一
世界经济在90年代将面临二次大战后50年来最严重的经济危机。这一点，笔者在1990年前后的一系列研究中曾有预测：
①“去年东欧事件后，有人认为世界资本主义正在进人其黄金时代。而我个人的看法却正相反。依我看，从现在起，向下看今后10－20年，整个世界资本主义的经济体系，可以说正在遇到其有史以来最深刻、最严重的总体性危机。”（1990·12·11人民日报第一版《世界经济形势与中国经济问题》，何新与日本S教授谈话录。）
（这个观点发表后，当时曾被香港报刊抨击及国内一些学者嘲笑。）
②“1991年以来，世界资金市场激发炽热的金融投机活动，再度形成股市膨胀的”金融肥皂泡“。但是，全球性的生产能力过剩，导致工业利润率下降，失业率上升，正从深部损害着世界各国的产业经济。从长远趋势看，在世界经济当前的表面活力下，潜伏着极其深刻的危机。考虑到世界经济的全面态势和近十年来的基本趋势，有根据认为，资本主义世界经济可能正在进入历史上第三次经济大衰退的下降低谷。90年代很可能发生全球性结构性的金融危机，也是资本主义经济史上最严重的一次大危机。”（人民日报1992年1月24日《内部参阅》增刊第一期。）
二
因此，认识当前这场国际金融危机，应具有历史（唯物主义）和辩证的眼光。我个人认为这场危机远未走到尽头，我估计其在明年将深入到欧美地区，将进一步直接震撼美国。这个危机能够在几年前被预测，说明其爆发不是偶然的，而具有某种客观的必然性。现在可以说，当前这场危机，最初由美国跨国金融投机集团对东亚发动，但其结果，却是美国统治集团始料未及也不能控制的，而且已经引火自焚，严重地危及美国自身。
因此，发动这场危机的始作源者，甚至在美国国内也受到了抨击：
“当代美国主要经济评论家库特纳（RobertKuttner）最近即指出，大家都在指东指西地宣称亚洲的崩溃是结构出了问题，包括太多的国家干涉，太多的亲信裙带资本主义，银行的自有资本不足等。但这些指控其实都是避重就轻地找理由，反而疏漏了真正的理由，那就是充满了恶意的，完全不受节制的流动资金。它挟带超国家的实力排山倒海而来，再健全的体质，再多的外汇储备，都将无法抵挡它的威力。库特说道：”一旦被全球化的金融投机集团选为打击目标，即突然地暴露在自己完全无法控制的力量中。热钱涌入，追求超级利润，在一番扰乱而不再有利可图后，它又快速流失，而国际货币基金组织与这种投机资金唱和，以货币紧缩和经济的收敛来因应困境，向金融市场屈膝的结果，乃是造成全面性的紧缩。“（《参考资料》9月16日南方朔文）
三
当前这次国际金融危机，是二战结束以来资本主义史上最大的一次经济危机，这一点，最近国际经济评论界已有共识。以至一向以鼓吹经济自由主义著称的诺贝尔奖金得主萨缪尔森最近也对西方领导人发出严肃警告：
”这场经济动荡是第二次世界大战后这段历史时期中前所未有的，它使重要政治领导人及其经济学家们毫无思想准备。他们几乎已经不知所措。正如所有严重的经济动荡所带来的后果一样，这场经济动荡所造成的后果也必然是社会性政治性后果。所有这一切意味着，我们所面临的已不再是少数国家或某一地区的孤立的问题了。日本、亚洲其他国家、拉丁美洲和前苏联集团的经济都在放慢增长速度或陷入衰退。这些地区加在一起，占了全世界国内生产总值的将近一半。除非它们的经济衰退被制止，否则崩溃局面将自行蔓延。“
一位德国银行家最近也指出：”如果美国倒了，欧洲也会跟着倒下去。现在的情况与20年代末在美国和世界发生的情况的相似之处太多了。有一个共同点是：股市在有时出现引人注目的技术性反弹后又一再下跌。一个不同点是：这一次，金融货币投机到了极没有节制的地步。“（《参考资料》9月16日）
更深刻地观察，我们可以认为这次危机乃是50年来资本主义世界经济矛盾的一次集中爆发，将引起全球经济政治的深刻结构改组和政治变动，将导致美国世界霸主地位的最终倾覆。
四
如果以10～30年发展趋势的观点作中程展望，我认为未来世界极可能陷入多区域的战乱局面。从苏联崩溃到冷战结束以后，世界局面一度成为美国一极主导的局面，并没有实现”多极化“。但是，这种一极化需要非常强大的能够控制主导世界经济的资本力量来支撑。美国虽然是最强大的世界资本主义帝国，目前却也没有这种力量。因此这种一极化的局面，是支撑不久的，必将被打破。打破之后的世界局面，只能是各国、各利益集团根据自身利益自行其是的无极化的动荡纷乱世局。
这种前景，在不远的时期即将出现。
五
1990年我访问日本时，当时任参议员（后为首相，现任大藏大臣）的宫泽喜一曾对我说，战后，90年代世界经济中最重大的发展就是将形成三大货币区：
1．东亚以日本为中心的日元区；
2．欧陆以德国为中心的马克区；
3．美元将不再居于世界货币地位，仅作为区域性货币从而形成美元区。宫泽说，这将是世界经济中一个极其重大的变局。
宫泽的看法，实际上代表了当时日本统治集团对其国际金融方针的战略指导思想。人们所说的国际政治多极化，其经济基础是国际金融资本的多元化，正是以这种天下三分的蓝图为基础的。
六
美国的次贷危机，形成了一场影响全球、席卷世界的金融风暴。这场金融风暴的发生，带来了许多值得人们反思的问题，也可能会引起全球格局的新布局和新变化，它可能会对人们的市场信心和信念产生深远的影响。长期以来，人们对市场的依赖，以及市场实在地带给人们的益处，让人们充分确信市场的能量。自从亚当斯密提出自由主义经济理论以来，看不见的手就是支配人类经济活动的最重要的理念和法宝。后来，虽然这一观念因为经济危机而不断受到挑战，但自从美国里根总统执政以来，又高举新自由主义经济学或者里根经济学的旗帜，推进了美国经济的强劲发展。这种经济发展的事实，又进一步树立了人们对市场的信心。但是，这次金融危机的爆发，又让我们充分体验了一回市场失灵的恶果，它必然会迫使人们重新反思市场是不是万应灵药，反思市场和市场化的限度。
这场经济危机也让人们认真反思政府的作用，特别是政府在经济和金融活动中的作用。
在以往的观念中，政府管制职能的扩大，被人们称之为致命的自负和走向奴役之路。诺贝尔经济学奖获得者哈耶克就以这样的书名，来反思类似的问题，尽管他的反思，还有其他所指。在市场经济的早期，政府一直被定位为守夜人的角色，但自从上世纪二、三十年代的经济危机以来，政府已经从守夜人的角色变成了总管家。尽管如此，人们对政府权力的扩张，仍然深怀戒心。这次金融危机发生后，人们可以明显地看到，世界主要经济体的几乎所有国家及其政府，都在扮演着越来越积极、主动的角色。各国政府不但在国内扮演着这样的角色，而且还出现了政府间应对危机的国际合作。这种情况，对公民而言究竟是祸还是福，究竟如何看待在金融危机中政府权力的扩张这种现象?如何重新看待市场体制下政府的作用?这是此次金融危机给我们提出的重要问题。
这次金融危机可能还会导致政治格局的重大变化。不论在内国政治，还是在国际政治中，可能都是如此。在内国政治中，如何处理公民权利和国家权力之间的关系，如何看待政治国家和市民社会之间的关系等，这都是必须重新反思、认真对待的问题。而在国际关系中，金融危机的发生势必导致人们对以美国为主导的国际政治格局的质疑和反思，多年来人们期待的国际政治格局多极化，而不是单极化的情形可能因此有了条件，国际政治格局多极化的发展，可能不再是遥远的梦想。
再者，这次金融危机可能带来国际经济和文化格局的重新分配。特别是随着一些新兴市场经济体的发育、成熟和完善，他们寻求在国际经济、金融和贸易领域中的话语权的愿望越来越强烈。在俄罗斯举行的金砖四国元首会晤，提出了可能取代美元的新型硬通货币的建议，便可以看作是一个明显的信号。与此同时，在文化的发展和主导上，也可能会发生类似的情形。大家知道，自近代以来，全球文化的主导权事实上是欧洲中心主义或者欧美中心主义的。二战结束以来，美国更是独大地成为文化的输出国和领导者。美国的文化殖民现象令世人担心。但随着这次金融危机的爆发，这种以欧美或者美国为中心的文化殖民现象，必然会受到经济的影响，也会受到世人强烈的反思和质疑。因此，金融危机可能带来在国际社会文化领域中主导权的争议，也就不难预期。
[关键词]金融全球化；国际金融法；影响
金融全球化的含义和特征
考察晚近的国际经济生活，其发展动向和显著特征表现为经济的全球化。在20世纪的最后20年里，经济全球化的趋势已明确无误地展现在世人面前。作为全球化浪潮在经济层面上的表现，经济全球化主要以商品、服务、技术和资金大规模跨境流动以及各种生产要素的全球配置与重组为特征。经济全球化是经济市场化和国际化的延伸和必然要求，反映了世界各国经济依存度的日益加深。从内容上看，经济全球化可以分为生产全球化、贸易全球化、投资全球化和金融全球化等。金融全球化是经济全球化的核心内容和高级发展阶段。这是由晚近世界经济发展的另一特点-经济的金融化所决定的。所谓经济的金融化，是指实物经济被金融经济所取代，社会资产的金融资产化程度不断加深，国家间的经济关系日益深入地表现为国际金融关系，如国际债权债务关系、国际股权股利关系、国际委托关系、国际风险保险关系等；金融因其更适合“数字化”和“终极市场”而成为经济生活中一个核心性、主导性和战略性的要素，对社会经济的各个领域、各个层面的渗透和影响不断增强。随着经济金融化程度的加深，经济的全球化突出地表现为金融的全球化。
所谓金融全球化，是指国家或地区在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响、逐步融合的趋势，表现为货币体系、资本流动、金融市场、金融信息流动、金融机构等要素的全球化以及金融政策与法律制度的全球化等。金融全球化一方面构成经济全球化的应有之义，是生产全球化、贸易全球化和投资全球化发展的必然要求和自然结果，并与生产全球化、贸易全球化和投资全球化之间交互作用、交互影响。另一方面，金融全球化又因金融的特质和发展状况而具有自身独特的内容和运行规律。
首先，从金融全球化的历史进程看，金融全球化并不是晚近伊始的新生事物，而是一个一直处于进行之中的发展过程，是金融一体化在全球范围内的不断扩展与深化。这一过程不是均匀展开和一蹴而就的，而是具有时间上的阶段性、空间上的地域性、结构上的非均衡性特点。金融全球化趋势早在20世纪60、70年代就初见端倪，80年代以后迅速推进，90年代至今则因更加充分地展开了其多样化的内容而进入高潮阶段。在空间上，金融全球化可表现为区域化，金融全球化在一定程度上就是金融区域化推进和作用的结果。金融的区域化和全球化从先后继起到同步运行，彼此间既融合又排异的互动发展，成为晚近世界金融发展的一道风景线。金融全球化发展的另一个显著特点是涉及的主体范围不断扩大，由发达国家逐渐向发展中国家扩展。但这一进程是不均衡的，不同的国家和地区参与金融全球化的程度不同，享受到的利益也不同，金融发展速度有快有慢。发达国家及其跨国金融机构在金融全球化进程中居于主导地位，是金融全球化的规则制定者和主要获益者。发展中国家特别是最不发达国家在金融全球化进程中则经常处于被动的、受制约的地位，面临着“边缘化”和“第四世界化”的威胁，一般较少地分享到金融全球化的利益，而较多地受到金融全球化浪潮的冲击。
其次，从影响金融全球化的因素看，除跨国生产、贸易、投资和科技进步等实体经济因素对金融全球化的推动外，跨国金融机构的全球扩展和全能化运作为金融全球化构造了微观组织基础，层出不穷的金融创新和日益激烈的金融竞争为金融全球化提供了持续的技术支持和发展动力；自20世纪70年代起在世界范围广泛兴起的金融自由化浪潮，因打破了资本跨国流动的政策，使金融交易的市场空间进一步突破国家和地域的界限，为金融的全球化发展提供了制度上的保证。
第三，从金融全球化的内容看，金融全球化是指国家或地区在金融业务、金融市场、金融政策与法律等方面跨越国界而相互依赖、相互影响、逐步融合的趋势。金融全球化的各种构成要素之间相互作用、相互影响，使得各国的金融资源可以在各个层次上以多种形式转移、划拨、融合和互动，金融创新日趋活跃，全球资金光速流动，金融领域的国际竞争异常激烈，可谓是21世纪国际经济竞争的最主要领域之一。金融全球化一方面加剧了金融竞争，促进了金融效率、经济发展和人类的福利，但另一方面它又具有负效应，它使金融风险明显加大，金融波动通过一体化的市场得以迅速传导，局部的金融灾难动辄演化成为地区性、全球性金融危机甚至经济危机。“一荣俱荣、一损俱损”成为当代国际金融生活的写真。在金融全球化的形势下，每个国家的金融均成为国际金融的有机组成部分，单个国家对经济的宏观调控能力明显削弱，国际金融市场的失灵现象不时出现。
第四，从金融全球化的运行看，一方面，世界金融发展已经历了中介金融、信用金融和资本金融三个阶段，目前正在步入产业金融发展阶段。从其产业地位看，金融不仅是第三产业中的独立组成部分，而且日渐成为第三产业中的龙头产业。与产业化相伴生和相适应，世界金融发展又衍生出工程化、信息化、混业化、网络化等特点，对传统的金融管理体制、金融经营理念等产生强大的冲击。另一方面，这一时期的金融运行不再是简单地从属、外生、决定于实体经济，而是在相融、适应、内生于实体经济的同时，在很大程度上表现为独立、超越、背离于实体经济的特点，表现出强烈的符号性和虚拟性。据统计，目前在巨额的国际资本流动中，只有10%与实体经济有关。而与实体经济运动无关的国际资本流动大量属于投机性资本流动，其全球游荡和肆意攻击成为威胁世界经济金融稳定的重要因素。再者，随着金融全球化的深化，全球金融市场间的相关度提高，经济大国通过金融渠道对世界经济施加影响更为便利和直接，已超出了贸易、投资等传统渠道对世界经济发生的影响。经济发展落后的国家在经济、金融发展方向和进程等方面往往被迫依从于发达国家的战略利益，致使金融全球化的运行结果在一定程度上显示为个别金融霸权主宰的金融全球化。
金融全球化对国际金融法的影响
显然，当经济全球化发展到金融全球化阶段，其深度和广度已然大大推进。实践证明，晚近世界经济发展所表现出来的上述趋势是一个不可逆转的自然历史过程，并已对或正在对国际政治、经济、法律和文化生活发生着广泛的影响。国际金融法作为国际经济法的重要组成部分，作为国际经济生活的调整器和控制机制，植根于国际经济生活并灵敏地回应着国际经济生活。全球经济环境的上述变化对国际金融法势必也会发生重大影响，简析如下：
第一，金融全球化凸显了国际金融法的地位。金融全球化作为经济金融化的结果，深刻地揭示了金融在现代经济生活中的核心地位和作用，如金融在全球市场资源配置中的核心地位和作用、金融在国家经济运行和宏观调控中的枢纽地位和作用等，对于全球的法制体系产生了深远的影响。它使国际金融法在当代社会经济即金融经济中的地位和作用日益上升，成为调整国际经济关系的最重要的法律部类之一，在国际经济法中逐渐占据核心地位。反映在国际经济法的研究上，表现为学者们研究重心的转移。在20世纪70年代末，国际经济法还是以研究国际直接投资的法律问题为中心，辐射国际贸易、国际货币等领域的研究；到80年代末，学者们的研究重心就开始转向以研究国际金融的法律问题为中心，辐射国际投资、国际贸易等领域的法律问题。从国家层面考察，金融全球化对各国的国内法制也具有深刻的影响：一方面，金融法在各国法律体系中的地位和作用日渐凸显，金融法发达与否已成为衡量现代各国经济环境优劣的重要标志，以及国家法律、文化乃至社会文明程度的重要标准。如果一国的金融监管体系比较健全，金融法制比较完备，就可以推定该国具有较强的抗风险能力，推定其经济和社会环境相对安全和稳定，那么该国就可能成为人气旺盛的“网站”，吸引大量国际资金的流入。另一方面，金融全球化使得金融和金融业在国家经济中的重要性日益上升，使金融法成为各国法律体系中最富特色的一个组成部分。金融业所具有的显著的系统性、宏观调节性和时间信用性等特点，在一定程度上影响和改变着传统的法律观念和制度设计。相应地，现代金融法较之其他部门法，更加重视维护货币资金的使用权，更加重视鼓励和保障金融资产的跨国流动，更加重视营建信用环境、契约环境、产权环境和会计环境等金融业发展之必要环境。此外，现代金融业的发展还呈现出机构国际化、体制混业化、资产证券化、业务创新化等特点，这些特点使金融法成为当前各国法律体系中发展最快、最活跃的法律部门之一。[next]
第二，金融全球化拓宽了国际金融法的范围。在金融全球化背景下，跨国银行及各类金融机构迅速发展，国际信贷和国际证券融资规模持续扩大，国际金融市场、国际金融工具和国际金融服务方式不断创新，发展中国家更多地参与国际金融活动，国际金融关系无论在主体范围方面还是客体范围方面都得到极大的扩展，并呈现出缠结交叉、异化衍生、变幻莫测的特点。国际金融关系的多样化和复杂化，客观上要求国际金融法扩大调整范围、改进调整方法，随着国际金融关系的发展而发展。例如，伴随国际保付业务的兴起，国际保理联合会（FCI）的《国际保付通则》（1987年制订、1997年最新修订）与国际统一私法协会的《国际保付公约》（1988年正式通过）相继问世；随着互换、期权、票据发行便利、远期利率协议等金融工具的出现，巴塞尔委员会与国际证监会组织联合了1994年《衍生工具风险管理指南》、1998年《关于银行与证券公司的衍生交易的监管信息框架》等建议案；随着广泛从事银行、证券、保险业务的金融企业集团的出现，由巴塞尔委员会、国际证监会组织、国际保险业监管协会三方组成的“联合论坛”（theJointForum）于1999年推出了一套《多元化金融企业集团的监管》文件。晚近国际金融创新的层出不穷势必要求国际金融法制度跟进创新，从而导致国际金融法的调整范围不断扩大，迄今已涵盖国际银行、国际证券、国际保险、国际信托等国际金融的各个领域，所管辖的金融市场由传统市场扩大到欧洲债券市场、欧洲货币市场、期货市场、期权市场等新兴市场。由于全球化使得国际金融关系变得复杂多样，促使国际金融法在调整方法上不断尝试、改进和发展。例如，各国金融监管立法和实践越来越强调金融监管的有效性，体现在监管思路和方法上就是发生了如下变化：由全局性管制为主向日常性监督为主转变，由质性金融控制机制向质性与量性相结合的金融控制机制转变，由事后监管向涵盖事前、事中和事后的全程监管转变，由针对个案的被动型业务监管向系统性的主动型全面风险管理转变，由东道国当局单一监管向东道国与母国当局合作监管转变。
第三，金融全球化促进了金融法的统一化和协调化。首先，金融全球化所带来的金融业务的规模化与国际化、金融市场的全球化和资本流动的自由化，必然要求冲破地域性金融管制的藩篱以获得更大的发展空间，从而冲击了国别金融制度壁垒，推动了各国金融政策和法制的国际化；其次，金融全球化意味着金融交易量增多、金融风险扩大，为了保障金融交易的有序和安全、防范金融风险的发生和扩大，各国一方面加快本国的金融法治建设，另一方面积极参与国际金融合作与交流，参与多边金融谈判和条约缔结，在这一过程中不同程度地放弃或让渡金融，由此促进了金融法的统一化。例如，各国金融服务业的规模化、产业化发展及其对世界经济的深层次影响，促使跨国金融服务立法纳入法律统一化进程，最终导致WTO《服务贸易总协定》及其金融附件、《全球金融服务贸易协议》等条约和协议的问世。从此，140多个国家和地区在金融服务业的市场开放方面必须承担相应的国际义务，必须对照WTO金融服务贸易法和其承诺对相关国内法进行“立改废”。我国为履行入世承诺，于2001年底颁布对《外资金融机构管理条例》及实施细则进行破旧立新，就是一个典型例证。面对日益激烈的全球金融竞争，各国在金融实践中还积极移植和引进他国先进立法，竞相采行金融惯例规则，以重塑或改善本国的金融投资环境，促进金融交易安全与发展，并避免本国金融业遭受歧视性待遇而陷入筹资难、进驻难的被动境地。各国的自发行动不仅促进了金融统一惯例的形成和发展，而且也促进了各国金融交易规则和监管制度的趋同。研究表明，近20年来，国际金融惯例取得了长足发展，内容广泛涉及国际货币兑换、国际商业贷款、国际证券交易、国际支付结算、国际融资担保等各个领域，特别是催生了一大批金融监管的行业性惯例，如国际银行业监管的巴塞尔原则和标准、国际证券业和保险业监管的原则和规则。各国金融监管当局在实践中自觉贯彻和推行这些惯例和标准，其结果是各国金融监管制度表现出相当程度的相似性。
此外，近年来国际货币基金组织等重大国际经济组织职能和作用的演变、相互间金融交流与合作的加强，以及各类区域性金融组织在推动区域金融法治方面的活跃表现，则为金融法的统一化和趋同化提供了组织基础和制度条件。金融全球化呼唤金融治理的全球化和法治化，作为全球金融法律秩序的主要构建者和维护者，重大国际经济和金融组织一方面注重加强自身的制度建设，如发展国际金融监管职能，加强对国际金融事务的领导能力，建立和完善多边谈判机制和争端解决机制，为国际金融统一法的形成和实施提供有力的制度保障；另一方面注重加强组织间的政策协调和信息沟通，例如基金组织与世界银行集团、国际清算组织在监控私人资本跨国流动方面的金融合作与交流，金融行业性组织在监管规则创制方面的国际合作和交流，全球性金融组织和区域性金融组织在金融危机预警和救助中的协调行动等，在合作中促进国际金融统一法制度的形成和有效实施。
第四，金融全球化暴露出现行国际金融法的不足并推动其改革。金融全球化是一柄双刃剑：其一方面促进金融资源全球配置效率的提高从而促进国际金融的发展；另一方面也使金融风险的全球扩散变得更为容易和迅捷，从而破坏国际金融的稳定、阻碍国际金融的发展；一方面使人类休戚与共从而促进了人类的协同互助，另一方面也使人类面临的全球性金融问题日益增多，从而给金融投机势力兴风作浪以及金融霸权国家转嫁风险提供了可乘之机。20世纪最后十年频繁发生的金融危机，便是各类国际金融问题的总爆发。惨痛的教训为世人敲响了警钟。分析这些问题的生成，它们固然暴露出某些国家宏观经济政策和金融监管等方面的种种缺陷，但更重要的是，它们暴露出了现行国际金融法存在的调整真空与软弱性，暴露出了新形势下国际金融体制的落后与低效。而在金融全球化的今天，如果长期缺乏健全有力的国际金融法治，缺乏完善有效的国际金融宏观调控机制，则任何国家难以独善其身。由此，改革国际金融体制、完善国际金融立法呼声雀起，推动了国际金融法制度的变革。在国际层面上，基于货币金融领域的权威地位和职能与业务便利，国际货币基金组织责无旁贷地担负起改革使命。世纪之交，基金组织多次组织修订《基金协定》，增加和调整资本份额、改革特别提款权制度、改善决策机制、整肃货币纪律；推动国际金融体制改革的研究和试验，根据国际金融环境的变化调整基金宗旨、完善信贷制度，发展金融风险预警与金融危机救助职能。基金组织所领导的国际货币金融制度改革作为国际金融法对国际金融实践的积极回应，目前仍在进行之中。
在国家层面，晚近，各国金融立法和改革空前活跃。从执世界金融发展之牛耳的西方发达国家，到金融危机重灾区的发展中国家，均采取积极态度，在强化金融法治上大做文章。这一方面是出于各国完善金融法治、保障金融安全的需要，另一方面也是呼应国际货币金融体制改革的结果。例如《国际货币基金协定》的每一项修改，关涉世界184个国家的货币金融利益和制度。值得注意的是，发达国家在金融立法改革中发挥了领军作用。这不仅表现在有关国际资本流动和国际金融市场的规范方面，相关的国际法规则和法律秩序主要是几个发达国家国内法律和惯例的境外延伸；而且表现在对国内法的示范方面，发达国家由于在金融全球化中居于主导地位，其对国际金融环境的变化往往更为敏感，反应更为迅速，因而金融立法和改革更贴近市场，引领着金融立法现代化的潮流。如日本1992年通过的《金融改革法案》、美国1999年通过的《金融服务现代化法案》、英国2000年通过的《金融服务和市场法》等，提出了功能监管、并表监管等金融监管的新理念和新方法，尝试和发展了金融企业集团监管、网络银行监管等新制度，对其他国家的涉外金融立法无疑具有重要的参考价值和示范效应，对金融法的统一化方向也具有潜在的影响。
关键词：金融控股公司监管模式市场准入监管市场退出监管风险监管
随着世界范围内金融自由化和金融市场一体化的发展，主要国家的金融体系先后由分业经营模式转向混业经营模式。而且在这一过程中美国、日本和我国台湾地区等国家和地区都选择金融控股公司作为实施混业经营的经营组织形式，这一选择并非巧合，主要是基于各国和地区对金融控股公司这一组织形式具有优势的共同认识。但是由于金融控股公司同时也引发特殊风险，各国在鼓励金融控股公司发展的同时，也通过相关立法建立了相对完善的监管体系。我国现在采取严格分业经营、分业监管原则，但是由于对金融控股公司没有严格的法律限制，金融控股公司成为我国金融机构在分业经营原则下实现混业经营的必然选择。近年我国的金融控股公司取得巨大的发展，国有商业银行和各大非银行类金融机构纷纷将金融控股公司作为其改革目标，同时各类产业资本控制的企业集团也通过参股和控股方式渗入金融行业，形成实际的金融控股公司。
一金融控股公司在世界的发展
金融控股公司这一概念最早出现在美国。在1933年美国格拉斯一斯蒂格尔法通过之前美国就存在银行控股公司。因为美国1927年麦克费登法案禁上国民银行跨州设立分支机构，但是没有限制银行控股公司跨州收购子公司银行，因此大量的银行通过银行控股公司方式实现跨州经营。1929年由华尔街开始的大危机给美国金融体系造成几乎致命的打击。美国政府认为危机的根源是银行业和证券业的混业经营。美国国会于1933年通过银行法，禁止银行从事证券业务、证券公司从事银行业务，银行也不能通过设立以经营证券业务为主的公司，确立了分业经营的基本原则。随着世界金融市场一体化发展，分业经营的原则严重影响美国金融机构相对于采取混业经营模式的欧洲金融机构的国际竞争力。1999年美国总统正式签署《金融服务现代化法》。标志着美国正式转向混业经营模式。该法并不是重新立法，而是对1933年《银行法》、1965年《银行控股公司法》等相关立法修改的综合。《金融服务现代化法》废除1933年银行法关于分业经营的主要规定，明确规定允许符合条件银行控股公司可以转为金融控股公司，规定金融控股公司可以从事金融业务、相关的附属业务及辅的金融业务。金融服务现代化法还确立了对金融控股的监管模式，规定由联邦储备委员会是金融控股公司的综合监管者，其他联邦和州的监管机关依照功能监管的原则负责其他相关业务的监管。
在二战以后，日本受美国立法的影响在证券交易法中确立了银行和证券的分业经营的原则。这一立法模式也影响了日本金融机构的竞争力提高。为了提高金融业经营效率，日本于1992年通过《金融制度改革法》，放宽限制而允许银行得以投资目的或基于信托从事证券业务，允许银行以设立子公司的方式经营证券业务，从而确立了金融机构得以子公司的模式跨业经营。1997年12月日本通过了《金融控股公司整备法》，使得日本可以设立和经营纯粹控股公司，更进一步放宽了金融机构实现多元化经营的选择自由。
2001年7月我国台湾地区“金融控股公司法”正式公布，以进一步开创金融跨业经营及组织再造有利环境，提升台湾金融竞争力，以达成金融跨业经营现代化、国际化之目标。其主要内容包括：透过金融控股公司扩大经营规模与范围，发挥金融综合经营效益；对金融控股公司提供税收优惠，加速金融机构合并；订立金融控股公司成立的标准；建立防火墙制度，规范金融控股公司人员、信息与资金的流动，保护客户利益；强化金融合并监管，有效管理金融控股公司及其关联子公司。
欧洲大陆的德国、荷兰等国传统上采取全能银行组织形式，银行可以从事几乎所有的金融业务。而英国在1987年进行了被称为“大爆炸”的金融改革，放松金融管制，允许混业经营，但英国银行提供多元化服务的方式是由银行及其直接投资的子公司，提供银行、证券、保险等综合金融服务。德国的全能银行、英国的银行母子公司和美国的金融控股公司被认为是实现混业经营的三种模式。但是，我认为英美两国的模式并不是互相排斥的，因为美国一方面允许以金融控股公司方式实现混业经营，同时也允许符合条件的国民银行通过投资设立投资银行、保险公司方式实现混业经营，也就是具有英国模式的某些特征。而且在英国，组建金融控股公司并没有法律上的障碍，如英国著名的汇丰集团就是在汇丰控股有限公司为核心形成的。
二我国金融控股公司发展与监管现状
1993年以前我国金融体制改革过程中一些金融机构曾尝试混业经营模式，但由于缺乏相关法律再加上监管水平低下，一度导致金融秩序十分混乱。1993年，我国正式确立了“分业经营、分业监管”原则，并在以后制定的《保险法》、《商业银行法》、《中国人民银行法》、《证券法》有明确的体现。随着我国金融市场竞争日趋激烈，特别是2001年我国加入WTO，我国金融机构将面临以金融控股公司为后盾，享有混业经营优势的国外金融机构的竞争，因此我国金融机构纷纷通过各种方式组建金融控股公司，各种产业资本也渗入金融行业。目前我国的金融控股公司主要包括三类，以非银行性金融机构为主体设立金融控股公司，国有商业银行合资和独资设立其他金融机构形成的金融控股公司，以产业企业集团为主体形成的金融控股公司。
在我国仍然坚持分业经营原则的前提下，金融控股公司是我国金融机构实现混业经营的唯一方式。和我国金融控股公司的迅猛发展相比较，我国金融控股公司的监管法律和监管制度发展相对滞后。因此，我国金融控股公司发展中已经出现一些问题，针对实践中存在的问题，2003年9月18日中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会召开首次联席会议，联席会议讨论通过了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》（以下简称《金融监管分工合作的备忘录》）。《金融监管分工合作的备忘录》确立了对金融控股公司的主监管制度，即对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管，而对金融控股公司的集团公司可依据其主要业务性质，归属相应的监管机构负责。明确三大监管机关建立对其监管对象的信息收集与交流制度，就金融控股集团的监管中复杂问题及时进行磋商。建立每季度召开联席会议的工作机制和讨论、协商具体专业监管问题的经常联系机制。但是，由于《备忘录》不属于规范性文件，对外不具有法律约束力，因此远远不能解决我国金融控股公司发展中面临的监管问题。我国修订后的《商业银行法》、《保险法》及现行《证券法》对金融控股公司成立没有设定法律障碍，但是对于现实存在的金融控股公司缺乏法律基础，而且监管制度尚未建立，这严重影响我国金融控股公司的发展。我认为我国应当参考美国、日本和我国台湾等国家和地区的经验，对相关立法进行修订，并制定《金融控股公司法》，允许并鼓励通过金融股公司方式实现混业经营，并在上述立法中对金融控股公司监管做出明确规定。
三金融控股公司监管法律制度
金融控股公司能够实现规模经济和范围经济，并有效分散风险，产生巨大的协同效应，但是金融控股公司也可能引发特殊风险，包括：金融控股公司将引发内部和外部的利益冲突；导致受控制金融机构的风险传递；影响金融机构的透明度；并可能损害受控制金融机构的经营自和消费者权益等。因此各国通常都设立金融控股公司监管法律制度，加强对金融控股公司监管。
金融控股公司监管法律制度包括监管主体、内容、客体等内容。对金融控股公司监管主体来说，核心是金融控股公司监管体制的选择。金融控股公司的监管内容包括行政监管和业务监管两个方面。关于金融控股公司的设立、更名、撤销、法人资格审查等属于金融控股公司行政监管，而有关资本充足性的监管、对集团内交易的监管和风险集中的监管等内容则属于金融控股公司业务监管。客体是金融控股公司。现在，各国金融控股公司监管的重心在于维护稳定健全和高效的金融制度，主要包括以下几个方面：（1）金融控股公司监管体制的选择；（2）金融控股公司市场准入与退出监管；（3）金融控股公司风险监管。
进入21世纪，世界金融业的一个最重要的动向是各国金融制度的趋同化。各国都在为适应经济一体化而修改本国与之不相适应的金融立法和制度。谁能适应世界潮流，谁就是胜者，而不适应者将面临淘汰。我国已经加入WTO，金融业将开放，我们从现在起就必须考虑如何适应世界潮流，如何面对混业经营的外国金融机构的挑战的问题。现在着手建立和规范我国的金融控股公司，进行金融主体的多元化经营，增强国际竞争力以应对挑战，是我国金融业面临的重大选择。金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。
构建我国金融控股公司监管法律制度时，首先是监管体制要通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础上实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。
其次，金融控股公司市场准入监管是对金融控股公司进入金融市场的监督，它是实施全面金融控股公司监管的第一环，是保证金融控股公司安全稳定发展的有效的预防性措施。市场退出监管是指监管主体对金融控股公司退出金融业、破产倒闭或合（兼）并等实施监管。我国在构建金融控股公司市场准入和市场退出监管机制时，应注意两者之间的均衡。我国金融控股公司市场准入的条件主要应包括资本充足、有完善的经营管理制度、有符合条件的高级管理人员、对金融市场竞争没有不良影响等。而我国金融控股公司市场退出的基础是监管机关能够及时评估金融控股公司整体财务状况、风险状况和风险管理水平。市场退出的关键是赋予监管机关在存款机构安全运营受到严重威胁时采取适当措施的权力，要求金融控股公司对存款机构进行救助，限制其行使对存款机构的控制权，甚至要求金融控股公司转让其对存款机构的控制权。由于金融控股公司在国民经济中的特殊地位，不能像一般公司企业破产那样，取决于是否符合法定的破产必要条件。
还有，针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法律数额要求，更主要的是要求其建立完善监督管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。
近年来，随着国际金融一体化和金融制度、金融技术的不断完善，金融集中度进一步提高，金融控股公司发展空前活跃，使金融控股公司监管法律制度需要研究的问题越来越多。现在，至少还有这样的一些问题需要进行进一步的研究：金融控股公司机构监管与功能性监管的选择；金融控股公司监管内容的标准化和规范化；金融控股公司的公司治理与自律监管；金融控股公司监管机构内部控制制度的监管；金融控股公司内外结合的监管；市场对金融控股公司的监管等。
金融控股公司是我国现阶段在“分业经营”体制下实现混业经营的最主要方式，并且是我国金融业将来走向混业经营的模式之一。完善金融控股公司立法和监管制度是促进我国金融控股公司健康发展的基本前提。构建我国金融控股公司监管体制必须通过制定金融控股公司法并对相关立法进行系统修订的基础要实现。在混业经营条件下，金融控股公司最佳的监管模式应当是一元化的监管体制，但是在现阶段下，我国金融控股公司监管体制是多元的，因此加强监管的关键是建立和监管机关信息共享机制和监管合作机制，明确主监管人和一般监管人的职责。针对金融控股公司引发的特定风险，金融控股公司监管制度的核心是对金融控股公司资本充足性监管和集团内部交易和风险集中的监管。资本充足性监管的重点是消除资本重复计算和杠杆率过高，对集团内部交易和风险集中监管不但要注意控股公司是否符合法定数额要求，更主要的是要求其建立完善的风险管理制度和内部控制制度。为保护消费者利益；监管机关应要求金融控股公司建立和完善信息“防火墙”和人员“防火墙”等机制。
参考文献
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我认为，在国际金融法律领域，有许多方面都要做跟踪研究，但是目前首要跟踪研究的问题有两个：一是跟踪研究国际金融交易与国家经济安全的关系；二是国际金融交易高科技化对经济发展和法律规则的影响。
一、跟踪研究国际金融交易与国家经济安全的关系问题
我们要跟踪研究当今国际金融交易与法律监控的目的，不单是一个“汇率”、“利率”或“市场监控规则”、或“合同法”，或“国际私法”等的金融与法律等技术问题，更重要的是表现为一个国家中央银行与民间跨国金融机构的关系，还表现为一个国家经济安全和政治稳定与国际金融交易的关系。因为金融交易的目的虽然是为了盈利，但是，交易的方式上分为“敌意”的交易和“善意”的交易。在交易金额不大的时候，“敌意”性质的交易的破坏性不大，但是，当交易数额大到一定程度时，它对一国的经济的破坏作用是相当大的，破坏后果不亚于战争，可见，金融交易与国家经济的安全是密切关联性。
国际金融交易与法律监控的研究，从一个国家的经济安全的角度来观察，其必要性可以从最近的亚洲金融危机来得到印证。1997年9月，马来西亚总理马哈迪尔在香港举行的国际货币基金组织年会上发表了演说，题为“亚洲的机遇”（注：《金钱与梦想》俞岱曦等著，中国文史出版社。）。他在演说中指出：货币买卖是没有必要的，是不事生产力和不道德的，是应该禁止的，并使之成为非法。我们不需要货币交易。他还说，“买卖货币用于支付国家贸易是正常的，但将货币单纯作为商品来买卖则是不可以接受的。国际上货币买卖的交易额比商品与服务贸易额多了20倍，但有关交易既没有创造就业机会也没有让一般老百姓享用到什么产品或服务，真正获利的只是外汇炒家，他们一年的平均回报率高达35%.而且，无论指数升降，这些足以通过巨额买卖影响汇率的炒家都是稳操胜券，而他是通过使穷人变得更穷而获取盈利的。”马哈迪尔总理说“最近外汇投机者对马来西亚货币的打击使我们的经济倒退了10年，这是对马来西亚市场的。”最后，马哈迪尔总理说“民选政府有权控管市场，因为如果做得不好，选民将会让政府下台。但是，他们却没有办法赶走外来的金融炒家”。
反对马哈蒂尔的看法的是国际金融家，美国的乔治？索罗斯，他在同一个会上也发表了演说。他认为最近几年来，世界上金融全球化的趋势正在加速，资本流动使各个国家的汇率、利率和各种证券价格密切关联，国际金融市场的不稳定，有时兴盛，有时衰退，使国际资本流动变得声名狼藉。所以，国际资本市场的特征变得越来越制度化，但是市场本身需要的是更大的弹性。他还说，“我受到马哈蒂尔的各种伪造的令人讨厌的谴责，我成为他掩盖自己缺点的替罪者，他在给国内听众表演。如果他和他的思想容易受到马来西亚国内独立传媒的惩罚，他就不可能逃脱掉。和世界其他地方一样，信息自由再严也是必不可少的。”（注：《金钱与梦想》俞岱曦等著，中国文史出版社。）
一个是国家总理，另一个是国际金融商人，两人在国际货币基金组织的年会上的公然对立发言，并且互相指责，在国际金融界的会议中还从未出现过。从前国家与个人的经济实力怎能够抗衡？但是，从1992年开始，直到前不久，亚洲几个国家的中央银行都被一些国际民间金融机构在市场上给击败了，致使国际民间金融机构的实力超过了亚洲一些国家的中央银行。
在国际金融交易中，亚洲的一些国家的中央银行被民间金融机构击败的情况，应该引起亚洲有关国家政府的极大关注，因为，中央银行如果对本国的货币币值失控，对本国的货币与外币的汇率失控，对金融市场的积极干预不起任何作用的话，这个国家所面临的就不仅仅是金融危机和经济危机，而且该国中央银行和政府还面临着政治危机，该国的安全就遇到了威胁，因为老百姓的生活水平将下降，对政府抱怨的情绪可能化为不满的抗议行动。所以，这些国家政府对国际金融市场上的交易与监管，不仅仅是一个金融问题，不仅仅是社会道德的问题，更重要的是关系国际政治和国家安全的大问题。因为，一些国家的若干民间金融机构所聚集的金融资产比一个国家的中央银行还多，在国际金融市场交易中，国家的中央银行反倒不是他们的对手，中央银行与之较量，一旦失守，这个国家的经济就要倒退，政局也会不稳。
在亚洲，一些国家政府和他们的中央银行在国际金融市场上对本国的货币进行保卫战的时候，他们的目的是为了维护本国的经济发展和人民生活水平不至于大幅度下降，是为了维护本国人民的经济利益。一些国家在这场货币币值保卫战中虽然失败了，但是他们进行的仍然是正义之战，是道德之战。而对于一些国际民间金融机构在亚洲金融市场上的投机作法，正象马哈迪尔总理所说，“这些亿万富翁其实并不需要更多的金钱，但他们却仅仅因为不愿看到发展中国家的繁荣而进行极不道德的破坏。”从受害的亚洲国家人民的角度来看，国际金融投机者所做的投机结果，使亚洲国家的人民受到了失业痛苦，生活水平下降。最近，一些报纸上还刊载了韩国的个别妇女开始出卖自己的肾脏器官来维持家庭生活的消息。这些足以证明，国际金融投机者的作法是不道德的，是带有敌意的交易。概言之，国际金融交易既关系到国家民族的利益，也关系到国家的经济安全。我国的金融市场，在这场亚洲金融危机中没有受到直接的冲击，香港特别行政区政府所进行的港币保卫战也获得了成功。从国内的情况来看，国内资本市场由于没有对外开放，国内外汇的资本账户也处于关闭状态，不允许外资在我国的外汇资本账户兑换。我国也不允许外资以外汇形式直接在我国的证券市场中买卖。正是依靠对国内金融市场的法律保护，在这次的亚洲金融危机中，我国才免受袭击，这是基本层面的原因。当然，我国的经济状况也比亚洲发生危机的国家好得多。例如，我国的外债结构比较合理，人民币币值比较稳定，外汇储备数额比较大，经济过热情况已经得到控制等，这些属于技术层面的原因。
我们需要跟踪研究国际金融交易领域如何集中大规模的资金，如何进行各种复杂的组合交易，如何避免交易风险，如何利用计算机和软件对交易进行分析，如何组织大规模的交易战役和币值保卫战役等。然而，国内目前没有这类的试验场所，缺乏这方面的专门人才，理论研究也不够，这对将来我国金融市场进一步对外开放是不利的。作为政府主管部门对市场的监控，必须建立在研究市场与精通市场运作基础之上，我们制定的法律与规则，也应基于这一基础。我国在这方面的交易市场，目前虽然还没有开放，但是我们的研究不能没有，研究的课题主要是跟踪，要象当年科技上搞“863”计划那样，在金融领域的跟踪研究也要搞“863”计划，为将来我国金融市场进一步开放做好准备。
在我们搞跟踪世界金融发展研究的同时，还要研究金融市场将来开放时，我国民族金融市场的特点是什么？我们的优势、劣势在哪里？得失是什么？“失去的只是锁链，得到的将是自由”吗？这不仅仅是一个金融交易技术性的问题，还是一个国家的经济安全的大问题。在考虑这个问题时，有两个基本点必须注意：一是，我国是一个大国，有12亿多的人口，没有任何其他国家能够养活得起我国这么多老百姓，没有其他任何人能够解决我国人民吃饭、穿衣、交通与住房等基本问题，只有立足于我们自己，所以，我国的金融交易格局，无论如何发展都必须坚持独立自主，坚持我们的民族性；二是，我国正因为是一个大国，对世界上的事必须有我们自己的看法，让世界听到中国人的声音。我国对世界贸易与金融规则的制定也应该参与。应该看到，当今世界贸易与金融规则的形成，都是将我国排除在外而制定的。从发达国家的角度来看，我国的经济还不够发达，金融市场对外开放的程度还不够，贸易上还有关税壁垒等等，从而将我国参与制定规则的机会排除在外。但是，从我国的角度来看，缺少我国参与制定的规则，就不能说得上具有世界性。当今世界贸易与金融市场正在向着多极化方向发展，我国应该向世界表达我们对国际贸易与金融等问题上的看法。随着我国的经济发展，我国一定要参与世界贸易与金融规则的制定，没有代表发展中国家的我国参与制定的规则，很难是合理的，在全世界上决大多数发展中国家也不可能行得通的。为了使我国的经济与金融进入世界圈，我国不但要有强大的民族工业，要有强大的民族高科技产业，还要有强大的民族金融产业。所以，从现在起我国就要加强国际金融交易与市场监控的跟踪以及法律上的研究，分析它消化它，将来才能使用它与发展它。
二、要跟踪研究国际金融交易的高科技化问题
我们要跟踪研究的另一个问题是，高科技在国际金融交易中的广泛运用，对国际金融运作产生的巨大影响，以及金融高科技化之后对传统经济和法律产生的挑战。
最近几年，国际金融领域发生了至少两项较大的变化：一是高科技在国际金融领域得到了最迅速地运用，即大型国际金融公司在采用高科技方面的投资，几乎超过国际大型药品公司在R§D的投资数额。所以，大型金融机构在全球信息的掌握、分析处理的能力上，可以同国家中央银行与财政部相媲美；二是大型国际金融机构集中化程度越来越高。它们之间不断合并，从大型变成超大型，从超大型变成巨型，再变成超巨型的国际金融机构。合并后的金融公司可以调动的资本金额也越来越大，已经大到以千亿美元为单位来计算资产的程度，这个水平超过普通国家的中央银行和财政部集资的水平。因此，它们可以称为“超级巨型国际金融机构”。金融机构不断集中的原因之一是金融技术革命的推动力，因为金融高技术投资是巨大的，两家大银行投资相同的高科技是一种浪费，要想避免重复投资的最简便方法就是两家银行合二为一。
由于高科技在金融领域里的广泛深入的运用，特别是超高速度电子计算机的信息处理技术、网络信息交换技术、货币电子数据化技术等，使金融市场的格局与交易方式将发生革命性的变化。交易活动将变得更加活跃，规模更大，速度更快、时间更长，高技术运用于衍生金融工具领域，使数以百计的衍生金融产品出现于市场上。金融产品的契约交易表达的金额远远超过人类实际物质生产的价值20倍，甚至25倍之多。
早在许多年前，美国纽约的11家大银行共同承担了银行间的支付清算系统，每天用电子转移的资金超过万亿美元，这个数额超过美国全国所需的货币总额，在所有的交易行业中，用电子结算的占85%，用支票结算的占13%，用现金结算的仅占1%多一点（注：《金钱传》（美）泰德？克罗福德著，段敏等译，珠海出版社1997年9月，第275页。）。相比之下，我国的结算系统中支票还占相当大的比重，现金在居民消费中占的比例更大。
在美国有2.6亿人口，却发行了10亿张信用卡，75%以上的美国家庭有VISA卡或MASTER卡，或两张兼有。我国有12亿人口，现有信用卡8000多万张，相当于台湾地区的信用卡数量。1914年美国的一些商店和加油站开始使用这种小卡片，1947年铁路和航空公司开始使用信用卡；1950年美国的进餐者俱乐部发行同今天一样的新式信用卡；1951年美国的富兰克林国民银行发行了银行信用卡。美国今天的信用卡都是银行发行的，最大的信用卡银行是花旗银行。第二大的信用卡银行是MBNA银行（注：作者对MBNA银行总部的考察资料。）。它们两家银行的信用卡覆盖了美国市场的80%，其他数以千计的中小型信用卡银行分享剩下的20%的市场。美国人使用信用卡所表明的不仅是消费观念的转变，更重要的是电子高科技在金融领域运用的广泛程度与深入程度。相比之下，我国的信用卡发行相当分散，都是小规模的经营，效益不高，在国际上也没有竞争力。
支票转帐结算在美国也是采用了高科技手段，美国每天银行转账结算的支票大约有20亿张，如果用人工来处理是不可想象的，都是采用机器自动处理的。美国也没有支票挂失的法律规定了，因为电子印鉴和密码，使支票丢失也不会损失客户账上的金钱。高速度和大规模的电子计算机的使用，就连使用信用卡时要核对签名也不像以前那样重视了。时下，美国客户的信用卡丢失，只要给银行挂一个电话就行了。
在今天，计算机和网络通讯在金融领域的运用，使金融业正在变成一个金融数据处理行业。银行和证券交易公司使用的计算机的数量是最多的，档次与质量都是最好的，软件也是最昂贵的软件之一，而且计算机与软件更新的速度也是最快的行业之一，金融机构在这方面的投资越来越大。由于竞争的压力，客户的成本只能越来越低，所以金融机构只能从扩大市场规模上来降低成本了。
内容提要:金融危机是市场经济社会经济波动周期性表现之一。正确认识金融危机，有助于进一步准确把握政府与市场的边界及其经济法价值。金融危机下政府的救市计划，依经济政策的法律化，属于应对危机性经济法，具有临时性和应急性特点，彰显经济法的事后救济功能。透过金融危机，我们更应追求市场经济常态社会经济法所具有的前瞻性价值和预防。不应盲目夸大政府的作用，政府作用内生于市场机制，以弥补市场机制无法或难以发挥作用的领域，从而发挥市场机制的基础性作用。这是经济法具体制度构建的逻辑起点。国有企业的弊端及政府失灵决定了国有企业从来不是市场经济社会的主要市场主体。国家调控资金主要不应流向国有企业，而应侧重“国退民进”和“还权于民”的成本与代价，着眼于培育市场机制和创造公平竞争的市场环境。
2008年因美国次贷危机引发的金融危机进而波及全球的经济危机，给中国带来了冲击，同时也引发了国人诸多思考，并有诸多政府及市场的反危机实践动作。然而，在此过程中，无论官方还是民间不乏强化外在于市场的政府功能及其国有企业作用的声音，甚至有人虽不明确提出否定市场机制但实质以此否定市场机制，比如有学者提出资本主义经济方式的追求剩余价值导致的经济危机必然性引起了次贷危机和金融危机等。[1]这种声音无助于经济法发展及国有企业改革。如果我们能够准确对待这场金融危机，则这对经济法价值及国有企业改革是很好的反思以及发展契机。如果准确界定了经济法的价值、政府与市场的边界及国有企业的定位，则对国有企业治理以及企业国有资产监管是相当有益的，也是一项前提性基础研究。为此，笔者试图对此加以分析，以求教于学界同仁。
一、如何看待金融危机
2008年美国金融危机的直接原因来自于次贷危机。由于CDS等金融衍生产品在缺乏完善法律监管情况下的过度膨胀以及IT产业泡沫经济的非有效性等因素，为了推动房地产业作为新的经济增长点，美国政府从2001年开始通过支持按揭贷款的方式推动了房地产市场的火爆。截至2007年，美国人购房的按揭贷款已经达到当时美国GDP水平。但与此同时，许多购房者还贷愈来愈难，因而引发了次贷危机。次贷危机的连锁反应带来金融危机及其经济危机。美国是世界上最大的经济体，世界经济的一体化趋势必然使美国的金融危机波及全球，包括中国。
如果说CDS等金融衍生产品的过度膨胀和IT产业的泡沫经济等是市场失灵的表现，那么美国政府支持按揭贷款推动房地产业的发展而直接产生的次贷危机，则是美国政府产业政策的一种失败或是产业政策的负面影响，也就是政府失灵的典型表现。因此，美国的这场金融危机是市场失灵与政府失灵双重作用的结果。
那么如何看待这场金融危机呢？笔者以为，首先，市场经济伴随着经济危机是经济发展的周期性的表现，而美国这场金融危机则是市场经济高度发展的一个周期性的表现。金融衍生产品的高度发展在法律或政策稍有疏忽或漏洞的条件下均有可能引发危机。某种意义上说，也只有市场经济发达国家尤其美国才更有可能引发这场金融危机。在世界经济一体化的情况下，对于中国等诸多存在外向型经济的发展中国家和地区至多是“沾点光”而已，而对于朝鲜等经济较封闭的国家连“沾光”的机会都没有。[2]从中国现实来看就足以印证，美国的这场金融危机主要对于广东、江苏、浙江和上海等外向型经济依赖比较强的地区冲击较大，但对于广大中西部落后地区影响有限，只是波及在沿海外向型企业打工的外出务工人员。其次，历史已经多次证明，西方国家在历次经济危机中，通过不否定市场机制且又逐步强化内生于市场的国家调控作用以及国际间的调控与合作等不断地化解危机，从而在每次经济危机之后以更高的起点螺旋式地向前发展，从而表现出明显的稳定性。2009年美国第三季度经济增长率在美国水平基础上达到3.4%即为例证。而这恰是西方资本主义国家从早期的自由市场经济社会向以后的以市场为主导而又内生于市场机制的国家调控的必然结果。这也正是我们当今经济法值得借鉴的重要理论基础。
因此，在市场经济作为人类目前广泛采用的经济形态以及全球经济一体化趋势的情况下，我们不是害怕金融危机，而是害怕因金融危机而否定或怀疑市场机制；害怕因此而强化外在于市场的国家干预；害怕没有有效的国家调控手段和成熟的市场机制来化解金融危机。面对金融危机，我们应当在充分运用市场机制杠杆的同时，积极发挥国家调控监管的手段，化解危机，并借此加快经济结构的调整，力求在新的起点上实现经济新的一轮发展。这也是国家间展开竞争的一个重要机会。历史多次证明，西方许多发达国家均把握了因危机而带来的多次发展契机，从而跻身强国之列，并使经济危机发生的频率和危害程度不断地降低。[3]
二、金融危机下经济法价值的考量
清醒而正确地认识金融危机是我们正确处理政府与市场关系的重要前提。这对于市场机制尚未成熟、政府干预依然过多的转型时期的中国显得尤为重要，这也是准确界定经济法价值的重要前提。
面对金融危机，无论美国政府的7000多亿美元的救市计划，还是中国政府的4万亿人民币及其地方政府将近20万亿元人民币的救市计划等，均是国家调控经济的重要手段。依法治之一般要求，这些行为均需要以法律或其他规范性文件的形式表现出来，比如2009年美国的《复兴与再投资法》、中国的“十大产业振兴规划及其实施细则”等。从法学的视野来看，其乃是经济法学考虑的范畴。[4]从经济法产生历史来看，比如1929年至1933年的美国经济危机所产生的《银行法》和《产业复兴法》等均是实质意义上的经济法。我们将之称为应对危机性的经济法。前已述及的中美各国针对此次金融危机所采取的法律法规即为应对危机性的经济法。除此之外，两次世界大战也催生了一些经济法法律法规，比如德国的《卡特尔规章法》、《煤炭经济法》，以及日本的《炼钢行业奖励法》等。我们将之称为战时经济法。[5]无论是应对危机性经济法，还是战时经济法，其更多地体现出国家外在于市场的一种强制性干预，彰显经济法的事后救济功能。
然而，随着历次战争和经济危机的发生，人们在思考如何解决并尽可能减少或避免经济危机的发生，其中计划经济理论就是应对此问题的一种理论思潮，但历史已经证明，计划经济陷入了“国家万能论”，是失败的。[6]即便为此出现的仍以市场机制为基础但强调国家干预的凯恩斯主义后来也在不断地进行理论修正，包括但不限于其后出现的供应学派、芝加哥学派和公共选择理论等。这一切均说明政府亦非万能，正如布坎南所说，“政府的缺陷至少与市场一样严重。”[7]此次美国政府支持按揭贷款来推动房地产业的发展而导致的金融危机就是例证。因此，我们不能因金融危机及其他经济危机而盲目崇拜政府的作用，无论美国政府的救市计划，还是中国政府的救市计划等；绝不能因金融危机的发生而否定或怀疑市场机制的基础性作用，万万不能通过否定市场经济——市场在资源配置中的基础性作用，以损害、消灭市场机制的方式来解决市场经济的问题。[8]
进一步而言，任何非常态社会下的思想、学说或做法只能在特定时期起到一定的积极作用，可以作为常态社会的一种思想予以启发，而不能作为常态社会运行下的主导思想、学说或做法；它必须在常态社会中进行不断的修正和更新，否则容易成为常态社会运行的绊脚石。[9]对于因金融危机及其他经济危机或战争而产生的理论思潮及其应对措施均是非常态社会下政府干预经济的反应。因此，政府失灵的可能性决定了以此为基础的应对危机性经济法或战时经济法的事后救济功能均具有临时性、应急性特点。无论历史上的经济危机还是两次世界大战时期美国、德国和日本等国制定的经济法律法规后来都逐步废止或修改，比如1929年至1933年的美国经济危机时期通过的金融机构分业经营的立法后来被金融机构的混业经营立法所取代等。同样，对于此次金融危机各国所采取的对策及其法律也是如此，具有临时性和应急性特点，绝不可以常态化的心态看待政府及这种经济法的作用。
从世界各国尤其西方国家来看，人们在前人不断试错的经验教训基础上，已不满足于国家公权力面对市场失灵的事后救济作用，而是发挥国家公权力的积极作用，以尽可能减少经济危机发生的频率及其危害程度，从而发挥经济法的前瞻性价值与预防。美国的反垄断立法史也足以验证。比如美国的《克莱顿法》改变了《谢尔曼法》的事后控制原则，采用事前控制与事后控制相结合原则，并侧重事先控制原则。美国后来的反垄断立法又进一步补充了《克莱顿法》，建立了企业合并事先强制申报制度等。[10]这已成为市场经济的世界各国发展趋势。
然而，我们应当清醒地认识到，虽然仅强调经济法的事后救济功能可能已给国家和社会造成无谓的损失，[11]但是它能够尽可能降低国家不必要的干预及政府失灵的存在；虽然强调经济法的前瞻性价值和预防有助于事先防范市场失灵，但有可能滋生政府失灵，毕竟政府不是万能的。因此，面对市场失灵、强化国家调控经济的同时，依然要时刻警惕政府失灵；政府作用必须内生于市场机制，也就是政府内生于经济本身，[12]建立在市场机制基础性作用的基础上。同时，又将国家公权力限制在市场机制无法或难以发挥作用的领域，并对公权力加以法治规范。公私融合已经成为一种发展趋势。发挥经济法的前瞻性价值和预防与发挥经济法的事后救济功能彼此不可或缺，是一种彼此博弈与平衡的过程，而这正是我们追求的所谓常态经济法，也是经济法具体制度构建的逻辑起点。
历史已经证明，市场失灵需要政府，而政府失灵更离不开市场机制。如果说市场失灵需要摄取凯恩斯国家干预主义理论的话，那么政府失灵又带来了芝加哥学派和供应学派等对凯恩斯主义的修正，以及后来的公共选择理论的产生。[13]因此，当今的市场经济社会只有建立并超越于凯恩斯主义，同时又摄取公共选择理论的营养成分，才能使经济健康发展。依法治之一般要求，经济政策的法律化决定了从法学的视野来看，这是经济法学得以健康发展的经济理论基础，也正是经济法学的价值所在。[14]
从中国来看，我们还面临着一些特殊的问题：一方面，中国作为后发型发展中国家面临着需要赶超发达国家、步入现代化国家行列的历史任务，因此不能简单地重走西方国家历史上曾走过的资本积累道路，而应当在发展市场经济的同时需要内生于市场机制的政府作用；另一方面，中国又受制于长期实施的计划经济的阴影、市场机制不成熟、政府职能尚未彻底转变以及民主法治化程度不高的现状，从而导致渴求内生于市场机制的政府作用很容易发生膨胀与变异。这正是中国的政府与市场关系的困境所在。从法学视野来看，也就是中国经济法学的困境所在。
就此次金融危机来看，美国政府的救市计划是建立在市场经济高度发达和民主法治化程度较高基础上的。虽然我们不要盲目崇拜政府的作用，但是美国政府7000多亿美元的救市计划经历了国会多次的较量及其法治化的表现，如2009年的《复兴与再投资法》等，以及成熟的市场机制，均存在将政府作用的负面效果的可能性降低到最低限度。而对于中国而言，中国政府的救市计划则是建立在市场不成熟和民主法治化程度不高的基础上，从中国政府4万亿人民币的救市计划及其地方政府将近20万亿人民币的投资计划未经过各级人大的审批而予以实行就足以验证。就此而言，来自于纳税人的钱财能否用在刀刃上、是否存在“灰色地带”以及是否反作用于市场机制等值得质疑。
因此，面对这场金融危机，中国政府的救市计划更应当着眼于如何培育市场机制、如何规范和限制政府权力、如何“还权于民”的长远措施，而不是仅仅满足于眼前的企业脱困、职工就业和国家经济增长目标等方面。从法学视野来看，中国在发展经济法的同时，还应当着眼于市场机制的培育和国家公权力的规范与限制，大力培育和发展民商法和行政法等。中国经济法具体制度要在自由市场与政府之间的博弈与平衡中谨慎构建。
当然，我们在自由市场和国家公权力之间寻求合理的博弈与平衡时，不能因此而陷入“中庸”之道这一国人通病，因为自由市场和国家公权力之间的博弈与平衡有时无法取得最佳平衡点，制度的构建不是绝对完美的，总要面临着代价、取舍与牺牲。经济法具体制度的构建也是如此。这才是经济法学人真正需要考虑的话题。
经济法价值理念对于经济法具体制度的构建及其社会实践以及国家的经济发展及其现代化进程是相当有益的。经济法固然需要解决具体问题的具体对策，但也需要探索经济法思想，尽管经济法思想有时看似是务虚的。[15]
三、经济法价值个案实证分析：国有企业
（一）政府与市场：国有企业的边界
依市场之一般原则，国有企业与私有企业同属市场竞争的主体，应平等对待，让市场优胜劣汰。但是，国有企业作为政府调控经济的一个重要手段，政府失灵的可能性无时不在。国有企业存在两个最致命的缺陷：其一，国有企业产权主体的天然缺位。人的本性在于只有给自己追求利润时才更有可能发挥最大的潜能，而国有企业资产的实际行使者并不直接拥有产权，国有资产的实际行使者可能利用“全民”的名义蚕食或糟蹋国有资产。尽管《企业国有资产法》的出台试图构建国有企业的出资人制度，解决国有资产的出资人问题。这仅具有相对意义。其与出资人模糊不清相比较而言要进步许多，但还是无法根本解决国有资产产权问题，因为作为国有企业出资人的国资委无论作为政府机构还是作为特设事业机构均存在委托问题，依然存在假“全民”名义而行蚕食或糟蹋国有资产的可能性，尤其是在作为代议机构的人大的应有地位在国有资产管理体制中尚未落实的情况下。其二，无论国有企业的垄断，还是私有企业的垄断，均是市场经济的天敌，但是国有企业天然地存在行政垄断的倾向。由于国有企业是政府投资的，无论政资分离还是政企分开，国有企业都难以逃脱政府的“掌控”。作为国有企业股东的政府也不应当彻底放任国企不管，否则就是放弃了股东的权利义务。正因为如此，国有企业与行政权力存在天然的联系，也就必然容易滋生垄断现象，国有企业的弊端就是政府失灵的具体体现，尤其在中国民主法治化程度不高、行政权力缺乏有效规制的情况下更是如此。
因此，国有企业不可能成为市场经济的主要市场主体。正如英国管理大师德鲁克曾经说过的，“政府是个永远管理不得力的股东”。中外各国尤其计划经济时期的事实已经证明，国有企业普遍存在效益低下或亏损问题，浪费纳税人钱财。就我国而言，在20世纪80年代，我国国有资产流失每年流失500亿元；而进入20世纪90年代，每年至少流失800亿元至1000亿元。[16]虽然有些学者认为，2002年至2007年，全国国有企业销售收入从8.53万亿元增长到18万亿元，年均增长16.1%；实现利润从3786亿元增长到16200亿元，年均增长33.7%。2007年，全国国有企业上缴税金1.77万亿元，占全国财政收入的34.5%。[17]也有学者认为，2009年公布的中国2008年500强企业中，国有及国有控股企业实现营业收入18.2万亿元，占全部收入的83%；实现利润总额为1.2万亿元，占全部企业利润总额的86.6%。[18]但是，我国国有企业如果除去石油石化、烟草、电信等垄断国有企业的利润，再失去每年国家对国有企业的优惠政策，国有企业就几乎没有利润可言。[19]更何况国有企业的利润等是利用纳税人大量钱财累加的，其与私有企业同比例的投资相比，由于投入产出的不对等性，即使在有利润的情况下，国有企业效益也是极其低下的。[20]包括金融危机下利润相对较高的国有企业也多因垄断利润产生收益。即使像新加坡或其他一些国家存在部分国有企业效益较好的情形，也多以垄断利润的形式出现，是以牺牲财政收入和消费者福利以及与民争利的结果；更何况新加坡作为城市经济体还不具有普遍性。
从世界各国国有企业的历史实践来看，就可见一斑。国有企业作为国家调控经济的一个重要手段，国有企业的发展史往往与国家对经济的干预程度有关。第一，从西方国家来看，凡是市场机制遭受严重破坏的时期如经济危机、世界大战等，就是国家干预经济程度较高的时期，也就是国有企业比重相对较高的时期。历史已经证明，经济危机和两次世界大战等是西方国家国有企业产生和发展的主要因素。首先，从经济危机来看，据考证，有关公有企业的思想最早可以追溯到19世纪的英国。[21]这与英国作为产业革命的发源地和最早出现经济危机的国家有关。早期国有企业往往以政府行政机构的面貌出现，比如1657年的英国邮政局、1810年法国的烟草专卖局等。[22]在1929年至1933年的经济大危机时期，美国政府加大了对国民经济的干预，先后建立了一批国有企业，其中最著名的就是田纳西河流域管理局。在欧洲许多国家也是如此，比如法国、意大利、葡萄牙等。依经济政策的法律化，这就是我们所说的应对危机性经济法。其次，从两次世界大战来看，战争期间，许多国家加强了对经济的干预，国有企业有了较大发展。比如美国将铁路、邮电和船运等行业置于国家垄断经营。依经济政策的法律化，这就是我们所说的战时经济法。在此基础上，尤其左翼政党执政的西方国家受前苏联等社会主义国家计划经济体制初期的积极作用影响，[23]也建立了一些国有企业。比如英国工党执政时在历史上多次国有化。尽管西方国家无论经济危机、战争还是其他何种原因出现过多次国有化浪潮，但国有企业的比重在这些国家的国民经济中仍只占很小的一部分。比如英国在1974至1979年经过第二次国有化浪潮后，国有企业也才约占国民生产总值的13%。即使在西方国家国有企业比重较高的法国，到1990年，法国国有企业的产值仅占国内生产总值的18%。[24]至于美国、日本等国国有企业的比重就更少了。并且，一旦每次世界大战和经济危机结束以后，各国就纷纷减少对经济的干预，把自由市场经济作为发展目标，纷纷从国有领域退出。比如美国就把战时建立的国有企业多数清理完毕。而且随着计划经济的失败，国有企业的弊端日渐严重，西方国家也掀起了多次私有化浪潮，即使以前一直认为的自然垄断行业也纷纷引入私有资本、引入竞争，比如电力等。第二，从社会主义国家计划经济体制时期来看，政府对经济的干预已经彻底否定了市场机制，代之以全面的公有制，初衷是为了解决市场失灵，但结果是走入另外一个极端，国有企业弊端及政府失灵的全面爆发，最终恶化了国民经济本身。
由此可见，从国际上尤其西方国家国有企业发展的历史来看，西方国家在面对市场失灵、强化国家调控经济时，依然时刻警惕政府失灵。即使在经济危机或战争时期，西方国家也没有放弃市场机制，国有企业仍占很小比重，国有企业主要是为了解决经济危机或应付战争的需要，具有事后救济功能。一旦市场经济社会恢复常态后，国家就减少对经济的干预，恢复市场机制的基础性作用，把战时或经济危机时期的大量法律、政策及其措施予以废止，包括清理大量国有企业。以上西方国家国有企业的发展史就足以验证。这也反映了战时经济法和应对危机性经济法所具有的临时性和应急性特点。也正因为如此，国有企业从来不是市场经济社会的主要市场主体。
那么，国有企业存在的理由在哪里？笼统地说，国有企业主要存在于市场机制无法或难以发挥作用的领域，即存在于私人无法或难以自治的领域。具体来说，国有企业主要存在于非竞争性领域且关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业、公用事业等。何谓非竞争性领域且关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业、公用事业等？何谓需要政府扶持或淘汰的产业？这些不是由某个政府、某个利益集团或少数人决定的。依民主法治要求，既然国有企业是用全体纳税人的钱财投资的，理应由“全民”的代议机构加以审批，并决定资金投向、用途及其收益分配等。并且，从国际上尤其西方国家来看，政府通常不指望把国有企业的利润作为支持财政预算的工具。许多国有企业甚至被允许长期亏损，其中有相当一部分为政策性亏损。[25]这从西方国家国有企业发展史和中国国有企业改革的发展趋势就足以明证。比如美国自二战以来，国家投资主要集中于基础设施和高新技术领域等。这就是我们所追求的所谓常态经济法所具有的功能和价值，即国有企业内生于市场机制，更多地弥补市场机制之不足，发挥前瞻性价值和预防。
除此以外，对于后发型的发展中国家而言，为了赶超经济发达国家，单纯依赖市场机制不够，还需要运用政府的产业政策有意识地扶持或淘汰某些产业，从中可能需要一些国有企业。[26]但这都是建立在市场机制基础性作用的基础上的。对此，日本、韩国比较成功。对于中国而言，国有企业存在的理由既要考虑到市场经济的一般要求，合理界定政府与市场的边界；也要考虑到发展中国家的要求，适当借鉴日本、韩国等国历史上的产业政策经验。
（二）国家调控资金主要流向哪里——国有企业抑或其他
从美国此次金融危机来看，由于通用、克莱斯勒等一些世界著名企业提出破产申请保护，美国政府通过注资也成为这些企业的大股东，包括美国政府对一些银行的注资等。所有这些举措均是美国政府对经济的调控与干预。其他许多国家也不例外。为此，有人怀疑甚至否定市场机制，刻意强化国家对经济的干预作用，甚至认为美国等西方国家也出现了“国有化”浪潮，并以此为中国没有像美国等西方国家那样推行完全的市场化而感到庆幸，以此为强化中国的国有企业地位寻找理由。从中国政府4万亿人民币及其地方政府将近20万亿人民币的救市计划来看，这种倾向就已初见端倪。国家投资资金大量向国有企业倾斜，国家引进外资、改制上市、贷款、企业并购等优惠政策也向国有企业倾斜。比如2008年7月，国务院国资委给重庆国有企业带来539亿人民币，经过半年，实际到位资金达到60%，达317亿人民币等。[27]受此影响，某些地区、行业等出现了国有企业收购私有企业及其“国进民退”的回潮，包括但不限于山西省煤矿资源整合问题，[28]国有企业的地位被盲目拔高，从而导致国有企业固有的弊端及其他许多盲点被掩盖。
如果国家调控资金主要流向国有企业，在民主法治化程度不高的情况下，将进一步加剧政府失灵问题，容易导致资金的浪费与流失，进一步养肥少数既得利益者；进一步加剧国有垄断和与民争利现象，损害消费者福利；进而失去国家所有制结构调整、培育市场机制及其经济转型的良机。
不可否认，面对金融危机，无论是出于行政权力的关联，还是国企脱困、社会稳定以及政府官员的短期业绩考量等因素，政府将救市资金投入国有企业实属正常。国有企业作为政府调控经济的一个重要手段，理所当然要在克服金融危机中担当重要角色。但是，从长远来看，尤其结合中国的国情，我们更需清醒地认识金融危机、政府的救市计划以及国有企业。经济法具体制度的构建除了着眼于眼前的金融危机，更应当着眼于中国的长远利益。
对此，笔者以为，首先，如前所述，国家对经济危机的干预均具有临时性和应急性特点。从思想上来看，任何非常态社会的思想、学说和观点都不能成为常态社会运行的主导思想、学说和观点；从法律和政策上来看，非常态社会下的法律法规和政策等，包括但不限于应对危机性经济法，比如2009年美国的《复兴与再投资法》等，均具有临时性和应急性特点。一旦市场经济恢复常态，则在危机时期所实行的法律法规、政策及其措施等往往被废止或修改。这在历次西方国家经济危机或战争中均得以验证。因此，此次美国等西方国家以及中国等国家的救市计划也不应例外。国有企业从来没有成为市场经济的主要主体，绝不能因此而盲目夸大政府的作用。至于计划经济体制时期国有企业的弊端更是反面例证。其次，美国等西方国家与中国国情存在很大差异，两者处于不同的经济发展阶段。美国等西方国家的救市计划是建立在市场经济高度发达和民主法治化程度较高基础上的，其国有企业比重本身就非常少。尽管历次的经济危机和战争中出现过国有化浪潮，但国有企业从来没有在国民经济中占主导地位，其经济体系并没有脱离市场机制，从而把国有企业的弊端尽可能降低到最低限度。而中国目前处于市场经济不成熟、民主法治化程度不高的阶段，国家干预经济本身就比较严重，国有企业比重依然过大，国家权力没有得到有效规制，权力的垄断进一步助长了国有经济垄断问题。[29]再次，金融危机产生于市场经济高度发达的美国，包括中国在内的其他国家因世界经济一体化的趋势而受此影响。鉴于此，我们不仅要认识到政府应对金融危机的救市计划具有临时性、应急性特点，也要看到中国政府的救市计划与美国等西方国家政府的救市计划存在很大差异，也面临着更为特殊的问题。
因此，面对这场金融危机，一方面，中国政府要积极调控经济，包括对国有企业的投入；另一方面，中国政府又面临着培育市场机制、政府职能转变、减少不必要的行政干预和缩小国有企业比重等历史重任。我们面对这场金融危机所采取的调控经济的手段，包括对国有企业的投入等，在民主法治化程度不高的情况以及传统思维惯性下，可能又会不自觉地进一步助长本应削弱的政府职能、行政权力和国有企业比重等，从而延缓市场机制的培育，而这恰是中国应对此次金融危机的困境所在。依经济政策的法律化要求，这也是中国经济法学理论及其具体制度构建的难点所在。
鉴于此，学界尤其中国决策者对此更应当保持清醒地认识，这不仅关系到政府救市计划成效和能否解决金融危机给中国带来的负面影响，而且从长远来看，也关系到中国能否把握此次契机，积极培育市场机制，实现经济体制和政治体制的成功转型。
综上，国家调控资金主要流向哪里？就企业而言，是国有企业抑或其他？笔者以为：首先，国家要尽可能减少行政直接干预的力度，无论是中国中央政府的4万亿人民币还是地方政府将近20万亿人民币的救市计划，与其作用于诸如国有企业等行政直接干预措施方面，不如将其主要运用于如何培育市场机制，并将国家调控与市场监管内生于市场机制本身，发挥市场机制的基础性作用。[30]其次，国家要尽可能减少对国有企业的投入，并利用此次契机，进一步解决国有企业垄断问题，将国家调控资金主要用于“国退民进”和“还权于民”的成本与代价中，扶持和培育目前能够解决中国将近70%就业的私有企业，创造更为公平的市场竞争环境。[31]再次，国有企业的投入应以市场机制无法或难以发挥作用领域为标准，并以市场机制基础性作用为前提，使国有企业内生于市场机制，从而发挥政府适度的调控和监管作用。国有企业的投入主要应着眼于关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业和公用事业以及需要国家扶持的产业等。再其次，尽管政府救市计划及其相关政策措施具有临时性和应急性特点，但依法治视野，凡是能够法律化的，应尽可能法律化。[32]比如2009年美国的《复兴与再投资法》等。最后，动用纳税人钱财的政府救市计划理应通过人大审议，应当反思此次救市计划的民主法治化进程。同时，国有企业的设立、重大运作、收益分配和解散等也理应纳入人大审议之内。虽然这在目前国有企业过多的情况下一步到位具有不现实性，但应考虑对关系到国计民生和国家经济命脉的基础产业和公用事业等国有企业有选择地纳入人大审议，并在将来国有企业内生于市场机制后仅在市场机制无法或难以发挥作用的领域保留的情况下，国有企业均将纳入人大审议监管之中。
1997年版的《统计手册》规定，各国在编制货币供应量时，主要考虑的应当是本国经济、金融特点。货币供应量统计口径共有三个层次：第一，流通中的现金M0，即现金;第二，狭义货币供应量M1，M1=M0+企业活期存款+机关团体部队存款+农村存款+个人持有的信用卡类存款，其所反映的是现实的购买力;第三，广义货币供应量M2，M2=M1+城乡居民储蓄存款+企业存款中具有定期性质的存款+信托类存款+其他存款，另外，M2不仅反映了现实购买力，也反映了潜在购买力。
自改革开放以来，随着经济的增长，我国货币供应量持续增长，M2/GDP在改革期间不断增加。统计数据显示，1978年这一比值仅0.245，到2011年增长为1.800。33年来，M2/GDP增加了7.34倍。相比于国外，印度的M2/GDP在1988年为0.402，日本为1.046，美国为0.651;到1999年印度为0.480，日本为1.237，美国为0.601。相比之下，我国的M2/GDP过高且增长速度惊人。
理论方面，大多数学者认为影响货币供应量的因素有所不同。笔者从较为细化的方面分析主要影响因素。
第一，货币的流通速度。从国民收入货币化的角度来讲，分为货币化国民收入与非货币化国民收入。货币化国民收入的经济体吸收货币的能力较强，因此一定的货币供给量下，货币流通速度较慢。相反，在货币化程度较差的经济体下，同等货币供给量下吸收货币的能力较弱，也就是货币流通速度较快。我国之所以货币供给长期高于GDP 与物价增幅之和而没有造成潜在通货膨胀压力的主要原因就是货币化程度较高 [1]。
第二，中央银行的货币回笼政策。当市场上流通的货币量大于所需要的货币量时，政府会通过货币回笼将剩余的货币流回到中央银行，从而使货币供给与需求相适应，避免通货膨胀的发生。通过货币回笼的变化，可以探知当期的货币供给量是否符合市场所需要的货币量。
第三，资本市场的发展程度。自20世纪90年代以来，由于股票市场的发展，货币不再只流向商品市场，也向股票市场流动。而从经济学的一般原理来讲，货币供应量会通过一定机制传导到股票市场，如中央银行通过调节准备金控制货币供给量，从而影响到整个金融机构。当货币供给量增加时，人们持有的货币就会增加，相对于股票来说，持有股票的收益会更大，从而将货币市场的货币挤入股票市场，促使股价上升。另外，货币供给量增加后导致利率下降，投资增加，居民收入增加，通过乘数效应，股票价格又会上升。股价上升产生的保值意识会使流通中的货币量相应减少[2]。
第四，银行储蓄。银行储蓄总额可有效地解释广义货币中的准货币供给量。近年来，我国广义货币相对于GDP的持续超高速度增长主要是由准货币的高速增长造成的，上述计算得出准货币与GDP比率的增长速度为M1/GDP增速的2.4倍。准货币的高速增长又可基本由城乡储蓄的高速增长来解释。由此看来，在居民储蓄行为不变的前提下，丰富吸引居民储蓄的金融商品结构，将减小准货币过度增长的压力。
第五，国债的发行。我国自改革开放之后，政府长时间实施了积极的财政政策，尽管经济实力增加明显，财政收入也有所增加，但难免出现财政赤字，所以发行国债来弥补赤字就很有必要了。而国债的发行对货币供给有巨大的影响，虽然商业银行使用超额准备金购买国债会降低基础货币数量，但M1和M2并不会因此减少，反而国债的收入会扩张M1和M2的数量。
第六，经济增长和财政收支。经济增长率类似上述货币化程度对货币供给量的影响，由于经济各部门的快速发展，对货币的需求量会更大，必定会使货币供给量增加。而当前，财政收支均以货币形式进行，因此财政规模的扩大或缩小也会对货币的需求与攻击产生影响。
论文摘要：在欧盟金融服务法中，母国控制原则是指跨境金融服务应主要遵循母国的监管规则，相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和这一原则的例外，东道国也可以制定部分监管规则，行使部分监管权力。母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。即使在金融服务指令中，它的效力也不是绝对的。相互承认原则是母国控制原则的前提和基础，母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。这一原则的形成与欧盟金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系，其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。立法和司法实践表明，母国控制原则的适用范围尚不明确，其价值没有得到充分的体现。为了消除跨境金融服务的法律壁垒，推动金融服务市场的一体化进程，欧盟金融服务立法应向协调行为规则、进一步明确划分监管责任并扩大母国控制范围的方向发展。 论文关键词：欧盟金融服务法，金融监管，母国控制，相互承认，共同利益 欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题，而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来，这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架，提高服务效率并确保监管的充分和有效，推动欧盟金融服务市场的一体化进程，欧盟根据《欧洲共同体条约》（EC Treaty）中关于“设立机构的自由”（freedom of establishment）和“提供服务的自由”（freedom to provide services）的规定，以欧洲法院（European Court of Justice， ECJ）的判例法为基础，在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则（home country control principle）。这一原则与最低限度协调原则（principle of minimal harmonization）和相互承认原则（principle of mutual recognition）等共同构成了欧盟金融服务法的基石，对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此，系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足，将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍，并准确地把握其发展趋势。 一、母国控制原则的含义 （一）概念 虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”，但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前，在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中，只有1985年《欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书》（以下简称《1985年白皮书》）中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配，《1985年白皮书》指出：“‘母国控制’原则是指由金融机构的来源地成员国（Member State of origin）主管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责，……尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力，但是其监管只起辅助性（complementary）的作用。” 与《1985年白皮书》的视角不同，美国学者E. W. Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来，母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此，“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构，该金融机构的业务活动受母国（home Member State）审慎监管规则的约束；作为服务的提供地国，东道国（host Member State） 也可以制定有限的补充性（ancillary）监管规则。” 我们认为，母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法（applicable law）并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此，母国控制原则至少应当包括以下两个要素：1. 跨境金融服务的法律适用要素，即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律；2. 监管权限或者监管责任的分配要素，即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上，上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面，某成员国与特定金融交易有着最密切的联系，该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。” 并且，“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素……同样也会影响监管责任的分配”。因此，有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时，也会将监管权力和监管责任分配给该成员国，以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。 基于以上分析，我们认为，欧盟金融服务法中的母国控制原则是指，欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时，应主要遵循该金融机构母国的监管规则，相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外，东道国也可以制定部分监管规则，行使部分监管权力。 （二）效力和适用范围 虽然母国控制原则“金融服务指令中各项具体规定的基石”，但是这一原则仅仅是欧盟金融服务法中的一项基本原则，而不是《欧共体条约》中的一项原则。《欧共体条约》中关于“设立机构的自由”和“提供服务的自由”的规定是实现欧盟金融服务市场一体化的法律依据。欧洲法院的判例法已经确认，上述两项规定在金融服务市场一体化方面具有直接适用的法律效力。因此，母国控制原则不能适用于未经金融服务指令协调的领域。更为重要的是，即使在欧盟金融服务指令中，母国控制原则的效力也不是绝对的。司法实践表明，基于欧共体基本法的上位性（superiority），为了建立金融服务单一市场，欧盟金融服务市场一体化立法在不损害合理预期（legitimate expectations）的情况下也可以不遵循这一原则，而是直接作出与该原则不一致的规定。 母国控制原则的这种“弹性”效力使得其在金融服务指令中的适用范围并不统一。从总体上讲，《存款保险计划指令》、《投资者补偿计划指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》几乎全面地贯彻了母国控制原则；在《金融产品市场指令》中，这一原则也广泛地适用于跨境金融机构监管的各个方面，唯一的例外是在通过设立分支机构的方式提供跨境投资服务的情况下，东道国承担部分监管责任；相对而言，母国控制原则在《第三非寿险指令》、《寿险业务综合指令》和《银行业务综合指令》中的适用范围最小也最为模糊。根据上述三项指令的有关规定，跨境金融服务的监管规则主要由许可和审慎监管规则（authorization and prudential supervision rules）以及共同利益例外规则（general good exception rules）两部分构成。其中，前者通过上述指令进行协调，并适用母国控制原则；后者仍然属于各成员国“监管自治”（regulatory autonomy）的范围，由东道国根据“共同利益”标准自行制定和实施，但须接受欧洲法院的司法审 查。 （三）与相互承认原则的关系 相互承认原则是指成员国之间相互作出承诺， “通过认可对方法律和监管规则的方式对跨境金融服务开放国内市场”。在欧盟金融服务法中，母国控制原则和相互承认原则有着密切的联系。一方面，上述两项原则的适用范围都是有限的。从实践来看，母国控制原则和相互承认原则都是以对方成员国监管制度具有相当性（equivalence）、相似性（similarity）、一致性（compatibility）或者至少某种程度的可接受性（acceptability）为条件的。[13]因此，它们都只能适用于金融服务指令已经协调的领域。另一方面，上述两项原则都是以最低限度协调原则为基础的。母国控制原则和相互承认原则都要求成员国之间相互信任（mutual trust）对方监管制度的充分性（adequacy），而这种相互信任的制度基础只有通过最低限度地协调各成员国金融服务监管制度的方式才能够建立起来。“实体法律标准的最低限度协调是理事会通过相关指令的基础，而该指令的通过则间接表明，通过实施该指令，各成员国特定领域的法律相互之间是充分的。”[14] 在实现金融服务市场一体化方面，母国控制原则和相互承认原则又有着不同的功能。相互承认原则强调从静态意义上认可对方成员国监管制度的充分性。母国控制原则则是一个动态意义上的概念，不仅要求各成员国监管制度具有相当性，而且还要求有关成员国通过“规范性的”（normative）活动，就跨境金融服务的准据法和监管权限划分问题建立一种新的安排。虽然一系列金融服务指令的制定和实施推动了各成员国特定领域金融服务监管制度的趋同，但是在确保成员国国内法与指令的有关规定的一致性方面，以及成员国实施指令的形式和方法方面，有关指令通常都允许各成员国拥有一定的自由裁量权。于是，各成员国实施有关指令的国内法就仍然具有共同体法（Community law）和成员国法（national law）的双重特征（dual character）。在这种情况下，就特定跨境金融服务而言，仍然有必要运用一定的法律原则进一步明确其准据法，并合理地划分有关成员国之间的监管责任。从这一意义上讲，相互承认原则为推行母国控制原则提供了制度基础，而母国控制原则又是实施相互承认原则的必然要求和具体体现。因此，有学者认为：“母国控制原则是相互承认原则的高级模式（an advanced version）”[16]，“母国监管模式只有建立在对各成员国监管标准的相互信任和信心的基础上才是可行的。”[17]欧洲法院也认为：“各成员国监管当局共同遵守的相互承认原则具有更为普遍的意义，而母国控制原则是实施相互承认原则的一种特殊形式。”[18] 二、母国控制原则的形成和发展 （一）早期银行指令的规定 从欧盟金融服务法的历史来看，母国控制原则的形成最早可以追溯至《第一银行指令》中的有关规定。该指令指出，通过制定一系列指令协调各成员国有关信用机构设立和经营的法律、法规和行政规章的最终目的是，“建立一种制度，使得在某成员国设有总机构并在其他成员国设有分支机构的信用机构不受其他成员国许可标准的约束”。并且，这种协调的结果应当是，“对于在多个成员国开展业务的信用机构，应由其总机构所在地的成员国对其实施全面监管，……”。[20]这就预示了一种发展方向，即信用机构的业务活动应当由其母国负责监管。可以说，上述规定是母国控制原则最早的法律渊源。 然而，《第一银行指令》毕竟脱胎于欧盟金融服务市场一体化的早期环境，反映的是欧共体关于金融服务市场一体化最初的态度和法律方法，即通过全面协调（full harmonization）各成员国金融服务法律制度的方式建立一种高度集中的体制，来实现欧共体内部金融服务市场的一体化。按照这种积极一体化（positive integration）模式，跨境金融服务的“法律适用问题可以通过其他方法解决，从而在理论上并无划分不同成员国法律制度主管范围的必要”。结果是，《第一银行指令》只涉及了母国控制原则的部分内 容，并且其中的某些规定也与该原则的精神并不一致。例如，该指令第4条第1款规定：“对于总机构在另一成员国的信用机构分行的开业申请，成员国应适用本国有关信用机构的法律和程序决定是否予以许可。”这表明，在取得开业许可方面，欧共体信用机构的分行与子行具有同等的地位，它们都必须受东道国审慎监管规则，特别是有关资本准备（capital reserves）要求的约束。因此，有学者指出：“《第一银行指令》的作用极为有限，其在许可方面的泛泛规定实在不值得一提。” [22] （二）Cassis de Dijon案：一个里程碑 在欧盟金融服务法中，母国控制原则地位的正式确立是欧盟内部市场一体化方法演进的必然结果，而判例法在这一过程中发挥了重要的作用。1979年，欧洲法院在Cassis de Dijon案的判决中，运用了一种以最低限度协调和相互承认为核心的新的一体化方法，并提出了母国控制原则。欧洲法院认为：“如果共同体规则没有对酒的生产和销售作出规定，……那么有关……事项就都由该成员国负责。在与本案有关产品的销售方面，有关成员国法律的不同规定阻碍了货物的自由流动。如果这些规定符合有关税收监管有效性、保护公共健康、商业交易的公正性或者保护消费者的强制性标准，它们就应当得到认可。”[24]据此，欧洲法院确立了一项原则，即如果某项产品能够在一成员国合法地销售，那么该产品就能够出口到另一成员国并在该国销售，除非《欧共体条约》另有规定或者进口国基于“公共利益”（public interest）作出了限制性规定。换言之，各成员国应当相互承认对方成员国关于销售货物的法律的充分性。 随后，《1985年白皮书》将上述原则的适用范围扩展至跨境金融服务领域，并将其作为欧共体金融服务法的一项基本原则。《1985年白皮书》指出：“要求‘金融产品’自由流动的呼声日益高涨。……在工业和农业产品方面，欧共体委员会在Cassis de Dijon案判决中采用的方法与现在在保险单、家庭储蓄合同、消费信贷和参与共同投资计划等方面的做法颇为相似。……上述协调，特别是在持续性监管方面，应遵循‘母国控制’原则。”总之，就跨境金融服务而言，Cassis de Dijon案判决的意义在于，每个成员国应承认许可某金融机构的另一成员国法律的充分性；对于被许可金融机构在任何成员国提供的服务，均适用母国的法律。但是，在没有协调规则的情况下，相互承认必须让位于东道国根据“共同利益”（general good）作出的规定。 （三）母国控制原则的全面推行 尽管欧洲法院在Cassis de Dijon案的判决中提出了母国控制原则，但是在欧盟层面上，具体运用这一原则协调各成员国金融服务法律制度的努力则主要是通过一系列金融服务指令来实现的。1985年的《共同投资机构指令》是第一个实施母国控制原则的金融服务指令。其后，为了实现《1985年白皮书》设定的目标，欧共体各成员国于1986年2月签署了《单一欧洲法》（The Single European Act）。该法为单一市场的最终形成提供了强有力的制度保 障，极大地推动欧共体金融服务市场一体化的进程。以《第二银行指令》为标志，欧共体开始将上述新的一体化方法广泛地运用于金融服务市场一体化的各个方面，母国控制原则也在随后的《第三寿险指令》、《第三非寿险指令》、《投资服务指令》、《保险公司重组和清算指令》和《信用机构重组和清算指令》等一系列金融服务指令中得到了全面推行 。[27]至此，在欧盟金融服务法中，母国控制原则全面覆盖了金融机构市场准入、持续经营和市场退出监管的各个方面。 值得注意的是，1994年的《存款保险计划指令》和1997年的《投资者补偿计划指令》还将母国控制原则的适用范围拓展至消费者补偿责任方面。因为消费者补偿责任与审慎监管有着密切联系，所以上述两个指令没有沿用其他金融服务指令划分母国和东道国监管责任的做法，而是更多地体现了母国控制的因素。根据指令的有关规定，对跨境金融机构应适用母国有关存款保险计划和投资者补偿计划的法律，相应的补偿责任也由母国监管当局承担。但是，上述指令也规定，如果东道国的补偿标准高于母国，东道国应确保接受母国审慎监管的跨境金融机构能够按照东道国的标准获得补偿，即东道国承担了一种“向上看齐”（topping-up）或者“补充保证”（supplementary guarantee）的责任。[29] 近几年来，为了为信用机构和寿险公司的设立和经营活动提供一个明晰和合理的法律框架，欧盟对原有的银行指令和寿险指令加以合并并进行了系统的编撰，先后制定了《银行业务综合指令》和《寿险业务综合指令》；面对欧盟内部金融服务市场上，投资者日益活跃、各种投资服务和金融产品越来越广泛和复杂的新形势，欧盟还在《投资服务指令》的基础上制定了新的《金融产品市场指令》。这些新的框架性指令全面地继承了原有指令所遵循的母国控制原则。并且，与原有指令相比，它们的内容更加明确和具体，适用范围也更为广泛，这就使得母国控制原则在欧盟金融服务法中的地位也得到了进一步的巩固。 综上所述，母国控制原则的形成与欧共体金融服务市场一体化方法的转变有着密切联系，其发展也是这种新的一体化模式广泛推行的必然结果。正如有的学者指出的那样，“在消极一体化存在缺陷、完全集中化亦难以实现或者不可能的情况下，母国控制是最有效的一体化模式。” 三、母国控制原则的实践 （一）缺陷和不足 如前所述，母国控制原则旨在要求欧共体跨境金融机构主要遵守母国的监管规则，并以此为基础划定了母国和东道国的监管责任。从理论上讲，在欧盟金融服务市场一体化立法中，实施这样一项以母国控制为主，明确准据法和监管责任的法律原则有助于增强跨境金融服务监管法律框架的确定性和可预见性，堵塞监管漏洞，避免重复监管及其给跨境金融机构带来的额外的监管负担。正如有学者指出的那样，“母国监管模式的意义远远不限于协调和统一各种要求实行东道国控制的主张。这一原则触及了问题的根源，能够消除诱发监管失败的潜在因素。” 然而，在实践中，由于欧盟金融服务指令中关于母国控制原则适用范围的规定大多过于原则，欧洲法院对“共同利益”这一概念的解释又过于宽泛，母国控制和东道国控制的界限是相当模糊的，母国控制原则的价值并没有得到充分的发挥。目前，除了《金融产品市场指令》外，欧盟现行框架性金融服务指令都规定，东道国可以基于“共同利益”制定能够限制跨境金融服务的行为规则（rules of conduct）[34].与此同时，在Alpine Investment案[35]的判决中，欧洲法院还确认，跨境金融机构的母国也可以基于保护消费者利益和维护本国金融市场声誉的“共同利益”制定行为规则。在这种情况下，跨境金融服务既要受到母国的许可和审慎监管规则的约束，可能同时又要遵守东道国和母国的行为规则。并且，在实践中，准确地区分审慎监管规则和行为规则也颇为困难。[36]因此，母国的许可和审慎监管规则与东道国的行为规则之间，以及母国的行为规则与东道国的行为规则之间都可能存在潜在的冲突。 与此同时，上述监管规则之间的冲突还有着颇为复杂的表现形式。目前，有关金融服务指令都没有对“共同利益”的概念和范围作出明确规定。尽管欧洲法院对这一概念的解释一直持谨慎的态度，但从司法实践来看，“共同利益”的范围是开放式的（open-ended），其内容也不是 一成不变的。而且，在不同成员国，“共同利益”的表现形式也可能有所不同。目前，已经被欧洲法院认可的“共同利益”标准包括：“维护行业关系的稳定”、“确保本国服务提供者的收入”、“保护服务接受者的利益”、“保护贷款人的利益并确保司法行政的效率”、“遵守职业道德”、“维护金融市场的良好声誉”、“防止欺诈”以及 “保护投资者和存款人的利益”等等。[38][39] 此外，上述已经被认可的“共同利益”标准能否适用于其他成员国也有着较大的不确定性。例如，在关于共同保险的Commission v. France案中，欧洲法院以保单持有人通常具有丰富的专业知识为由认定法国的附加许可要求违反了“提供服务的自由”。而在关于普通直接保险的Commission v. Germany案[41]中，欧洲法院结合保单持有人一般为普通消费者的特点，认定德国的附加许可要求符合“共同利益”。这表明，欧洲法院倾向于在零售金融服务方面认定东道国行为规则的合理性。但是，从各成员国有关法律的规定来看，机构客户与普通金融服务消费者之间的界限并不一致。在这种情况下，对于同类跨境金融服务，即使在不同成员国适用相同的行为规则，其结果也可能截然不同。 毫无疑问，这种事后的、以个案为基础认定东道国行为规则合理性的做法无法为跨境金融服务的开展提供一个稳定的和可预见性强的法律框架，并可能导致重复监管，加重跨境金融机构的监管负担。在现阶段，这是欧盟金融服务市场一体化最突出的法律障碍。正如有学者指出的那样，“对‘共同利益’的宽泛解释直接危及了相互承认原则最基本的积极因素，……足以使任何推动贸易自由化的努力付之东流。” （二）未来的发展方向 针对母国控制原则在实践中表现出来的缺陷和不足，有学者认为，母国控制原则“作为一种分析工具，……在表明母国承担审慎监管职责方面似乎颇有价值。但是，这一原则的作用不过如此。”欧盟经济和社会委员会（EESC）则认为，在现阶段，成员国的“共同利益”观念“与‘欧盟的利益’（European interest）并不一致”；为了消除跨境金融服务的障碍，“有必要在欧盟层面上考虑共同利益问题”。欧洲委员会也承认，金融服务指令中有关“共同利益”例外的规定构成了一种“不合理的障碍”（unjustifiable obstacles），被成员国用来限制跨境金融服务的市场准入。[44]为了为跨境金融机构提供明确的法律指引，欧洲委员会还先后了两个解释性文件，全面地概括和总结了欧洲法院关于“共同利益”例外规则的司法实践。[45] 我们认为，只有加强母国控制原则在欧盟金融服务立法和司法实践中的作用，才能够从根本上消除欧盟内部跨境金融服务的法律障碍，建立公平竞争的市场环境。为此，切实可行的办法就是运用积极一体化模式，在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调。首先，从实践来看，在 保护消费者利益、维护市场公正性和防止利益冲突方面，东道国控制本来就是不充分的。这是因为，上述问题涉及跨境金融机构的组织结构和经营活动的各个方面，对整个跨境金融机构而言具有普遍意义。并且，内部控制体系又是决定金融机构是否遵守行为规则的主要因素，日益全球化的市场环境也要求金融监管更多地以整个跨境金融机构的内部控制体系是否健全和完善为导向。然而，在实行东道国控制的情况下，东道国监管当局往往难以掌握整个跨境金融机构的内部控制结构和经营情况，不仅监管的有效性难以保证，而且其监管还有被边缘化（marginalisati on）危险。 其次，国际金融监管惯例发展及其在欧盟成员国的实施也为在欧盟层面上实现金融服务行为规则的协调创造了必要的条件。近年来，为了推动国际金融监管标准的统一并促进监管合作，证监会国际组织（IOSCO）、巴塞尔银行监管委员会（Basel Committee）和国际保险监管官协会（IAIS）等国际金融监管组织先后制定了大量的监管指南。这些指南既包括一般原则，也包括最低标准，其中有相当一部分内容涉及到了金融机构开展业务活动时必须遵循的行为规则。目前，上述原则和标准不仅得到了欧盟各成员国的普遍接受，而且其中有关行为规则的规定在欧盟金融服务指令中也已经部分地有所体现。[48]这表明，欧盟各成员国有关行为规则的立法和实践已经具备了实现协调所必需的共同基础。 此外，欧洲货币联盟（EMU）的建立和信息技术的飞速发展极大地改变了欧盟内部金融服务市场的面貌，各成员国金融市场一体化的趋势明显加强，网上银行等新的金融服务方式也层出不穷。新的市场环境需要一个更加有效的监管体制、更加协调的监管环境和统一的欧盟金融监管机构，而金融服务行为规则的全面协调将为这种监管模式的变革提供强有力的制度基础。 在金融服务行为规则的协调方面，《金融产品市场指令》已经迈出了重要的一步。为了“达到高水平的投资者保护所必须的协调”，该指令没有沿用其他金融服务指令对母国控制原则的适用范围进行模糊处理的做法，而是以一种“几乎是接近全面协调的方式”[50]对信用机构和投资公司开展投资服务时应当遵守的行为规则作出了详尽的规定。此外，《金融产品市场指令》还将直接提供的跨境金融服务完全纳入母国控制原则的适用范围；对于通过设立分支机构的方式提供的跨境金融服务，该指令则明确限定东道国只承担“本指令明文规定的监管责任”[51].可以说，这种协调行为规则，明确划分监管责任并扩大母国控制原则适用范围的立法实践也应当是欧盟银行和保险市场一体化立法的发展方向。 「注释 本文涉及三个领域的金融服务指令：1.证券和投资服务市场一体化框架性指令，包括《共同投资机构指令》（Directive 85/611/EEC）、《投资服务指令》（Directive 93/22/EEC）、《投资者补偿计划指令》（Directive 97/9/EC）和《金融产品市场指令》（Directive 2004/39/EC）；2. 银行服务市场一体化指令框架性，包括《第一银行指令》（Directive 77/780/EEC）、《第二银行指令》（Directive 89/646/EEC）、《信用机构重组和清算指令》（Directive 2001/24/EC）、《存款保险计划指令》（Directive 94/19/EC）和《银行业务综合指令》（Directive 2000/12/EC）；3. 保险服务市场一体化指令框架性，包括《第三寿险指令》（Directive 92/96/EEC）、《第三非寿险指令》（Directive 92/49/EEC）、《保险公司的重组和清算指令》（Directive 2001/17/EC）和《寿险业务综合指令》（Directive 2002/83/EC）。目前，《投资服务指令》已经被《金融产品市场指令》废止，《第一银行指令》和《第二银行指令》已经被并入《银行业务综合指令》，《第三寿险指令》已经被《寿险业务综合指令》废止。 C-233/94 Federal Republic of Germany v. European Parliament and the Council of the European Union， [1997] ECR I-2405， para. 126. Completing the Internal Market： White Paper from the Commission to the Europea n Counil， COM （85） 310 final （June 14， 1985）， para. 103. E. W. Warner， “Mutual Recognition” and Cross-border Financial Services in the European Community， L. Contemp. Probs.， Autumn， 1992， p. 8. 事实上，调整跨境金融服务的实体法包括公法规范（如许可和审慎监管规则）、强行性私法规范（如保险合同法）和任意性私法规范（即根据当事人意思自治原则或者最密切联系原则确定的跨境金融服务合同的准据法）。目前，欧盟各成员国任意性私法规范之间的冲突主要适用1980年的《关于合同义务法律适用的罗马公约》（Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations）来解决。就跨境金融服务而言，该公约的某些规定也反映了母国控制原则的要求。例如，按照该公约第4条的规定，对于商务合同（commercial contract）或者非消费者合同（non-consumer contract），如果当事人没有选择合同的准据法，应适用与合同有最密切联系的国家的法律。在直接提供跨境金融服务时，合同的特征性履行由提供服务的金融机构实施。因此，“与合同有最密切联系的国家”就是金融机构的管理中心（central administration）所在国，即母国。但是，在通常情况下，只有不同成员国公法规范和强行性私法规范的冲突才能构成欧盟内部跨境金融服务的法律壁垒。因此，本文在讨论调整跨境金融服务的实体法时不涉及任意性私法规范。此外，本文还将调整跨境金融服务的公法规范和强行性私法规范统称为跨境金融服务的监管规则，因为它们都具有强制适用的特点。 A. Gkoutzinis， European Banks and the Cross-border Provision of Services via the Internet： Commercial Pracitces and Regulatory Concerns， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 3， No. 3， p. 222. A. M. Corcoran T. L. Hart， The Regulation of Cross-border Financial Servi ces in the EU Internal Market， Colum. J. of Euro. L.， Spring， 2002， p. 266. E. Lomnicka， The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law， Euro. Bus. L. Rev.， Sep./Oct. 2000， p. 324. See C-33/74 Van Binsbergen v. Bestuur van de Bedrijfsvereniging， [1974] ECR 1299； C-2/74 Jean Reyners v. Belgian State， [1974] ECR 631. See C-233/94 Germany v. European Parliament and the Council of the European Union， [1997] ECR I-2405， para. 127. [11] 本文第三部分将详细分析有关共同利益例外规则的问题。 [12] A. Gkoutzinis， Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 5， No. 1， p. 85. [13] See A. Gkoutzinis， Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 5， No. 1， p. 85. [14] A. M. Corcoran T. L. Hart， The Regulation of Cross-border Financial Services in the EU Internal Market， Colum. J. of Euro. L.， Spring， 2002， p. 236. [15] 例如，欧盟框架性金融服务指令都强调，指令的有关规定仅仅为各成员国金融服务监管制度设定了最低标准，成员国可以针对本国金融机构制定更加严格的监管标准。 [16] A. Gkoutzinis， Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 5， No. 1， p. 85. [17] A. Gkoutzinis， Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 5， No. 1， p. 92. [18] C-25/88 Criminal Proceedings v. Wurmser， [1989] ECR 1105， para. 18. [19] Directive 77/780/EEC， Recital （10）。 [20] Directive 77/780/EEC， Recital （3）。 [21] E. Lomnicka， The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law， Euro. Bus. L. Rev.， Sep./Oct. 2000， p. 324. [22] M. Hoskins， EEC Banking Law： Plugging the Gaps， J. of Int‘l B. L.， 1992， p. 57. [23] C-120/78 Rewe-Zentra l v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein， [1979] ECR 649. 这是一个关于货物自由流动的案件。原告系一家德国企业（Rewe-Zentral），拟从一家法国企业（Cassis de Dijon）进口一种法国利口酒。被告德国联邦酒类产品垄断管理局（Bundesmonopolverwaltung für Branntwein）允许进口这种酒，但禁止其在德国销售，理由是德国《酒类产品垄断法》第100条第3款规定了利口酒的最低酒精含量标准，而 Cassis de Dijon生产的这种酒并未达到上述标准。原告不服，向德国财政法院（Hessisches Finanzgericht）提起诉讼，后者遂请求欧洲法院就德国法律的上述规定是否符合《罗马条约》第30条和第37条的规定作出预先裁决（preliminary ruling）。欧洲法院判决认为，德国法律中有关货物自由流动的限制性措施并不符合公共利益的要求。 [24] C-120/78 Rewe-Zentral v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein， [1979] ECR 649， para. 8. [25] Completing the Internal Market： White Paper from the Commission to the European Council， COM （85） 310 final， paras. 102-103. [26] See Directive 85/611/EEC， Art. 4 （关于母国承担许可责任的规定） and Art. 5d （关于母国承担审慎监管责任的规定）。 值得注意的是，在《1985年白皮书》之后制定的框架性金融服务指令中，只有《共同投资机构指令》没有明确使用“母国控制原则”一词。 [27] See Directive 92/96/EEC， Recital （6）； Derective 92/49/EEC， Recital （5）； Derective 93/22/EEC， Recital （3）； Directive 2001/17/EC， Recital （11）； Directive 2001/24 /EC， Recital （6）。 [28] See Directive 94/19/EC， Art. 4 and Directive 97/9/EC， Art. 7 （1）， para. 1. [29] See Directive 94/19/EC， Art. 4 and Directive 97/9/EC， Art. 7 （1）， para. 3. [30] See Directive 2000/12/EC， Recital （7）； Directive 2002/83/EC， Recital （7）； Directive 2004/39/EC， Recital （23）。 [31] A. Gkoutzinis， Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 5， No. 1， p. 87. [32] A. Gkoutzinis， Cross-border Electronic Banking Activities in the Single European Market and the Normative Value of Home Country Supervision， J. of Int‘l B. Reg.， Vol. 5， No. 1， p. 85. [33] 在欧盟金融服务法中，“共同利益”一词是一个纯粹的司法概念，泛指极为重要的公共利益要求（imperative public interest requirements）。二十世纪七十年代，欧洲法院为了通过判例法补充《罗马条约》第30条关于数量限制例外的规定，在有关货物自由流动案件的判决中创设了这一概念。后来，鉴于《罗马条约》没有关于“提供服务的自由”的例外规定，欧洲法院在有关金融服务的案件中也广泛地使用了这一概念，以判断成员国国内法中限制“提供服务的自由”和“设立机构的自由”的措施是否合理。See T. R. F. Sexton， Enacting National Environmental Laws More Stringent than other States‘ Laws in the European Community： Re Disposable Beer Cans： Commission v. Denmark， Cornell Int’l L. J.， Vol. 24， p. 578. See also S. K. Schmidt， The Impact of Mutual Recognition： Inbuilt Limits and Domestic Response to the Single Market， J. of Euro. Pub. Pol.， Dec.， 2002， pp.937-938. [34] 具体地讲，行为规则包括市场行为规则（rules of market conduct）和商业行为规则（conduct of business rules）。其中，市场行为规则是指“防止滥用市场行为的法律和监管规则”，这些规则旨在通过禁止滥用内幕信息、制裁市场欺诈和市场操纵行为来保护金融服务消费者的利益以及市场的公正性；商业行为规则是指调整金融机构与客户关系的法律规范。通常，这些法律规范表现为一系列“基本的法律原则和详尽的监管规则”，用来确保金融机构能够诚实地管理客户的资产、恰当地执行客户的指令以及避免或者合理地处理利益冲突问题。从法律性质上讲，市场行为规则属于公法性质的法律规范，适用时不以事先存在合同或者受托关系为前提；而商业行为规则既包含公法性质的法律规范，也包含私法性质的法律规范。在实践中，准确区分上述两类行为规则是很困难的，欧盟金融服务指令也没有将两者截然分开。See E. Avgouleas， The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets： Economic Analysis， Subsidiarity and Investor Protection， Euro. L. J.， Vol. 6， No. 1， p. 74. [35] C-384/93 Alpine Investment BV v. Minister van Financien， [1995] ECR I-1141. [36] 例如，在通过设立分支机构的方式提供跨境金融服务的情况下，有关利益冲突的规则就兼具审慎监管规则和行为规则的特点。 [37] 例如，《银行业务综合指令》前言第7段指出：“在相互承认的范围内，如果信用机构在东道国开展业务活 动的方式与母国相同，那么东道国不应限制这些业务活动，但东道国保护共同利益的法律另有规定的除外。”第20条第4款规定：“东道国可以采取适当措施，阻止或者惩处其境内违反有关共同利益的法律规定的违法行为。”第22条第5款规定：“在必要的情况下，东道国应告知信用机构为了维护共同利益而必须遵守的规定。”该条第11款规定：“信用机构可以在东道国境内对其业务进行广告宣传，但是应遵守东道国基于共同利益而对广告的形式和内容作出的规定。”另外，《寿险业务综合指令》前言第46、47、49和53段、第33条、第40条第4款以及第47条，《第三非寿险指令》前言第19、20、24和29段、第28条、第32条第4款、第41条以及第54条第1款也有类似的规定。 [38] See A. Gkoutzinis， Online Financial Services in the European Internal Market and the Implementation of the E-commerce Directive in the UK， Int‘l Rev. of L.， Comp. Tech.， Vol. 17， No. 3， p. 326. [39] [40] C-220/83 Commission of the European Communities v French Republic， [1987] ECR 3663. [41] C-205/84 Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany， [1987] ECR 3755. [42] A. Gkoutzinis， Online Financial Services in the European Internal Market and the Implementation of the E-commerce Directive in the UK， I nt‘l Rev. of L.， Comp. Tech.， Vol. 17， No. 3， p. 324. [43] E. Lomnicka， The Home Country Control Principle in the Financial Services Directives and the Case Law， Euro. Bus. L. Rev.， Sep./Oct. 2000， p. 331. [44] See Insurance： Support for Clear Rules on Cross-border Service and General Good， European Report.， Sep 12， 1998， p. 1. [45] See Commission Interpretative Communication on the Freedom to Provide Services and the Interest of the General Good in the Second Banking Directive， SEC （97） 1193 final， Jun. 20， 1997. Commission Interpretati ve Communication on Freedom to Provide Services and the General Good in the Insurance Sector， O. J. of the EC， Feb 16， 2000. [46] See J. J. Norton， A Perceived Trend in Modern International Financial Regulation： Increasing Reliance on a Public-Private Partnership， Int‘l L.， Vol. 37， pp. 46-47. [47] See ， for example， IOSCO， Objectives and Principles of Securities Regulation， May， 2003； Technical Committee of the IOSCO， International Conduct of Business Principles， Jul.， 1990； Basel Committee， Core Principles for Effective Banking Supervision， Sep.， 1997； IAIS， Principles for Conduct of Insurance Business， Dec.， 1999； IAIS， Insurance Core Principles and Methodology， Oct.， 2003. [48] See E. Avgouleas， The Harmonization of Rules of Conduct in EU Financial Markets： Economic Analysis， Subsidiarity and Investor Protection， Euro. L. J.， Vol. 6， No. 1， p. 77. [49] Directive 2004/39/EC， Recital 。 [50] Regulation of the European Securities Markets， Mon. Rep. of the Deutsche Bundesbank， July， 2004， p. 36. [51] See Directive 2004/39/EC， Recital （32）。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
关键词：金融危机；金融衍生产品；虚拟经济；法律问题
从2007年初开始，由美国抵押贷款风险逐渐演变出的一场次贷危机，不仅瞬间席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场。而且不同程度地扩大和影响到包括我国在内的多数国家。普遍的观点认为，“次贷危机已成为大萧条以来最严重的金融危机”。面对突如其来的金融灾难，从各国政府首脑到金融监管部门、从金融机构到学术界，都在匆忙而审慎地采取一系列措施以求有效应对、渡过难关。就法律界来讲，同样面临着反思与应对的迫切任务，应当采取分析与综合相结合的方法，从宏观和微观两个角度准确把握成因，进而做出科学判断和合理建议。
一、金融危机爆发的内园分析——以美国为案例
此次金融危机的爆发主要是由美国次贷危机引起，就受影响程度而言，作为全球最大经济实体的美国，显然首当其冲。客观地讲，金融危机在众多国家的蔓延，都多多少少受本国或区域经济、政治和社会发展程度的影响，但是，在经济全球化日益成熟的今天，此次危机的成因及根源，存在着很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美国。就金融危机在美国的成因来讲，主要存在于以下几个方面：
(一)虚拟经济与实体经济严重脱钩，缺乏对金融衍生产品的有效法律监管
美国经济最大的特点是虚拟经济，即高度依赖虚拟资本的循环来创造利润。马克思在《资本论》中最早对虚拟资本(FictitiousCapital)作出系统论述。虚拟资本以金融系统为主要依托，包括股票、债券和不动产抵押等，它通过渗入物质资料的生产及相关的分配、交换、消费等经济活动，推动实体经济运转，提高资金使用效率。因此虚拟经济本身并不创造价值，其存在必须依附于实体生产性经济。脱离了实体经济，虚拟经济就会变成无根之草，最终催生泡沫经济。当前的美国金融危机是经济过度虚拟化和自由化后果的集中反映。这其中的一个典型表现就是与房地产相关的金融衍生产品也开始不断泛滥，金融衍生产品的极度膨胀导致美国金融服务业产值占到其GDP的近40％。脱离了实体经济的支撑，又没有相应的管制措l施，虚拟经济就会逐渐演变成投机经济，这也就从根本上决定了美国房地产泡沫的最终破灭。
(二)按揭法律结构上存在缺陷
美国在住房按揭贷款的设置上虽有担保的存在，但其法律结构上却存在重大缺陷，使得这种担保不具有实际意义，从而也就使得金融风险从源头上不可能得到有效的控制。在美国次贷危机中首付款都很低，按揭担保变得非常脆弱，金融的风险也就变得更容易发生。有数据显示，2006年美国发放的次贷平均只有6％的首付款比例。2002～2006年间，美国家庭贷款以每年11％的速度增长，远远超过了整体经济的增速。金融机构的贷款年增速为10％。如今，由于房价暴跌，很多贷款人无力还款。而购房人对于所购房产只有很少甚至没有自己付款，全部以银行的贷款购买房产，然后再以该房产做还款的担保，从这样的担保结构中可以看出，担保人的担保物虽然具有法律形式上的所有权，但就实质而言并不具有真正的交换价值意义上的“所有权”。实际上，英美财产法中本身就没有明确的“所有权”概念，有的只是对于财产进行利用的相关概念，这通常被理解为灵活并能适应社会的发展，而按揭这样一种交易一担保模式在高房价时代确实为普通人购房提供了一种可能。适应了经济迅速发展下的社会需求。但是，法律作为对社会经济进行最本质、最深刻描述的工具，在所有权归属这样重大的问题上是不能含糊其词的，否则会造成严重的后果。所以在大陆法系国家，对于“无权处分”之类问题的研究汗牛充栋，并一直争论不休，其主要考量就在于没有所有权而处分财产是法律上一个极为重大的事件，一定要有一个明确的处理机制。像现在遇到次贷危机的时候就能发现，正视所有权本质的问题其实就能发现它的价值。
(三)金融债务信用基础的法律保障机制存在缺陷
此次美国次贷危机的导火索应该是金融债务信用基础遭到了摧毁性的破坏，客观地评价，美国作为高度发达的资本主义国家，有着极其牢固、自身修复性很强的金融债务信用体系，同时，还有严密的法律机制对其进行全方位保护。但是，在此次危机中，我们可以清晰地观察到，其金融债务信用基础以及相关的法律制度仍然没有抵挡住自由金融市场负面作用的巨大冲击。其整个逻辑过程其实非常简单，就公司金融债务而言，公司企业从商业银行大量借款，再将借来的钱从事证券业或房地产业的投资。这时股票市场和房地产市场高涨。但是，当过热的股市或房地产市场高涨到一定程度，必然发生崩溃，此时公司的资金都压在股票或房地产上，无法套现偿还银行的贷款。这就会导致银行的信用基础出现问题，银行的资金不具有流动性，就会引发银行对存款客户的支付的危机。此外，借款公司，如果不是从事股票业或房地产业这些高风险的投资，而是从事出口贸易或制造业投资时，也可以从银行大量贷款。但是，因为市场情况的突然变化，由于对市场估计的错误等各种原因，产品压库滞销，也可能导致公司到期不能偿还贷款。这也会影响银行对存款客户的支付能力。银行对存款客户的支付信用出现问题时，公众存款人便对银行进行大规模的挤兑。挤兑必然导致银行倒闭。一家银行倒闭还会引起数家银行接连发生挤兑，金融危机就爆发了。
二、爆发金融危机的外因分析——国际金融法方面存在的缺陷
金融危机自美国肇始，而后以极快的速度蔓延到其他国家，其原因，除了已经分析过的国内因素外，对于外在因素也不能忽视。就法律角度讲，外在因素，其实质就是国际金融法方面存在的不足和缺陷。
一方面，国际金融法对各国以及经济实体的制约性不强。这是各种国际金融关系冲突与协调的结果，具体表现在：第一，在维护国际金融秩序与安全方面功效最为突出的公法性金融条约数量稀少、内容抽象，不能为金融危机治理提供有力的法律支持。例如，《国际货币基金协定》虽然规定了国际货币基金组织(IMF)促进国际货币稳定的宗旨和监督国际金融运行的职能，但对于IMF如何促进国际货币稳定、如何实施金融监管、是否有处理金融危机的权能等，并未作出具体的规定，致使金融危机治理实践中产生有关IMF越权、救助时机延误、救助资金不足、救助措施失当等种种纷争和问题。第二，与金融危机治理密切相关的金融监管双边文件的强制力有限。其主要形式——“谅解备忘录”不具有法律拘束力，仅仅是各国金融当局之间签署的一种意向性声明，因而在实施时缺乏有力的法律保障。另一种文件形式是相互法律协助条约，其虽有法律拘束力，但并不是关于国际金融监管合作的专门性文件，且它们大多在发达国家之间签订，处于金融危机震中地带的发展中国家反而较少签订，因此在金融危机防范与控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府组织的国际金融监管规则缺少法定拘束力。巴塞尔银行监管委员会、国际证券业监管者组织和国际保险业监管者为代表的非政府组织所的一系列国际金融监管规则不具有法定拘束力，它们主要是国际非政府组织向各国监管当局推荐采用的一些金融监管原则、标准、建议和做法，同时，这些规则更适合于发达国家及其活跃银行的监管，在金融监管体制和监管水平各不相同的国家事实上很难得到确定的和同步的实施。
另一方面，现行国际金融法律制度的内容也不同程度地存在漏洞或问题：第一，缺乏维系国际监管合作机制的惩戒制度。第二，缺乏明确而权威的国际金融监管者。第三，缺乏有效的国际金融政策与制度的协调机制。第四，缺乏对资本跨国流动的有效监管。第五，缺乏针对金融危机的一整套彼此联系的法律应对机制。
三、应对金融危机的法律手段
(一)加强对金融衍生产品的法律监管
此次金融危机使我们必须认识到金融衍生工具的两面性，在金融衍生产品交易的电子化、自由化、国际化趋势不断加深的形式下，风险也在逐步增强。据有关人士统计，在过去10年内，因衍生交易产生的亏损有一半涉及到法律风险。对金融衍生品缺少必要的监管，使得虚拟经济与实体经济严重脱轨，这是西方舆论公认的催生美国次贷危机的重要原因。我国目前对金融衍生交易仍缺乏较为明确的法律规范。有关交易的主体资格和授权、交易的、交易的避险性规定及其认定、交易的净额结算在破产程序中的有效性等法律风险，应该引起我们的高度重视。
具体的建议主要是：首先，要进一步建立起有效的监管体制。我国应当立足本国国情，建立政府监管、行业自律和交易所自我管理三级监管模式。这种三级监管结构可以实现对交易事前、事中和事后的全程监管。其次，应当制定并完善相关法律制度，对市场准人条件、信息披露、交易主体作出明确规定，并及时准确地向社会公众公布与衍生交易有关信息。在监管立法中，可以参考国际组织指导性文件，将其纳入国内法律体系中，使风险监管与国际社会接轨。最后，进一步加强与国际金融机构的深度合作。
(二)进一步加强国际间金融法律领域的协作，切实提高有关法律制度的效力
首先，要对现行国际金融法律制度进行整合、查漏补缺。以国际货币基金组织、世界银行集团、巴塞尔委员会等重要国际金融机构为中心，充分利用其各自资源并促进资源的优势互补，通过加强其相互间金融信息及技术的交流与合作，促进金融监管标准的法制化和统一化，建立包括跨国资本流动监督机制在内的有相当约束力的国际金融安全机制。其次，围绕当代金融危机的主要特征进行有关制度设计。例如：针对当前金融危机的复合性，加强国际金融法制的协调性建设，包括国际货币法制、国际银行监管法制、国际证券监管法制等国际金融法制的内部协调及其与国际贸易法、国际投资法、国际刑法等的外部协调，使世界贸易组织、货币基金组织、欧盟等各类国际经济组织的政策制度实施或其国际行动产生正向叠加效应，而非反向抵消效应。针对当前金融危机的突发性，各国监管当局和国际组织可以考虑相互借鉴与交流经验，建立反应灵敏的危机预警机制和应急机制，改革和完善IMF贷款条件，建设危机救援的绿色通道。针对当前金融危机的系统性，应开发和利用国际金融法制的救济功能，赋予IMF金融危机救助职能，强化其制裁能力，依据权利义务一致原则建立发达国家在金融监管和危机救助中的责任制度，严格并完善危机处理的国际纪律和程序，研究和发展存款保险制度、国家债务重组制度等危机处理制度，有效地控制金融危机的蔓延和升级。
(三)进一步完善金融危机情况下的公共资金援助法律制度
如果说我们应当将主要的注意力放在如何防止金融危机的爆发、蔓延的话，与此同时，对于危机爆发后的补救措施的探讨也显得极有必要。目前，包括美国在内的不少国家正在积极采取措施，力图控制和尽快摆脱危机困扰。而其中较为直接的补救方式就是公共资金援助制度。不幸的是，临时抱佛脚时，大家才发现，自己的制度设计存在如此之多的问题致使具体实施时困难重重。综合考量后，我们认为，应当从以下几个方面着手对公共资金法律援助制度进行改进：首先，从指导思想上，主管当局应当明确，所谓的公共资金援助不是万能的，其授予条件必须建立在客观标准之上，政治因素绝不能作为救助破产金融机构的借口和理由；金融机构应尽可能采取自我挽救措施，综合运用多种救助手段，充分调动股东、高级管理人员及其他金融机构等相关主体的积极性；主管当局要敢于让金融机构破产，让失败者自负责任，让市场发挥配置资源的作用，而不能完全倚重央行的贷款救助。:
至于具体的制度设计方面，主要是：第一，立法中必须明确国家提供公共资金援助的条件，具体包括：该金融机构的偿债能力受到威胁，如果不提供资金援助就难以支付到期债务；救助资金主要用于减轻系统性风险的影响等。第二，公共资金救助形式可多样化，除了央行紧急贷款外，还应建立与地方财政、其他商业银行等金融机构的多头救助机制，尤其应积极提倡并引导私人主体参与救助重整，如由金融机构股东、其他私人投资者注入新的资本等形式。第三，积极完善相关配套措施，如建立存款保险制度、设立金融稳定专项基金，使公共资金救助成本分担社会化等。
(四)加强金融监管国际合作法律制度的构建
结合我国的实际情况，在促进金融监管国际合作法律制度的构建时，应该着重考虑以下几个方面：
第一，要重点明确确立金融监管的原则。金融监管权的行使是一国的反映，在我国金融监管法律制度的调整过程中，应针对金融活动国际化的趋势，明确金融监管的原则，以维护我国的国家利益、公共秩序及公共利益。
第二，确保金融机构的稳健和审慎经营，化解风险隐患，杜绝不良经营行为。要把对金融风险的防范和化解作为监管工作重点，以维护本国和世界金融体系的稳定。
第三，贯彻WTO下的互惠原则及国民待遇原则，增强法律的透明度，增强法律在适用上的权威性，同时也要善于运用WTO规则中的保障措施、国际贸易收支平衡等条款及原则，维护我国的经济利益。
第四，加强对外国金融机构的谨慎监管。在金融机构市场准入方面，既要切实履行人世的承诺，也要以金融机构的母国对该金融机构有无足够的监控手段、能否获取其经营信息、能否对该金融机构实施检查、审计等作为市场准入的条件。以双边、多边条约等方式建立金融机构母国、东道国协调监管机制，在制度设立上既要包括对外国金融机构在我国金融活动中的监管，也要涵盖我国金融机构在外国从事金融活动的监管。
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