关键词：WTO立法行政司法
加入WTO，即是机遇，也是挑战，这首先要求我们研究、熟悉WTO规则，从法律上、制度上积极作好应对。笔者试图从WTO的司法审查制度和透明原则为切入口，分析入世对我国立法、行政、司法制度带来的冲击和挑战。
一、对我国立法制度的挑战
WTO透明度原则和司法审查制度，要求我们应当要革除现有立法体制中的弊端，促进立法活动本身的法治化、民主化和公开化，推动高度透明、高效运作的现代立法体制模式的建立，从而迅速提高我国立法的科学性、先进性和实施的有效性，并使我国的相关立法实现与国际先进立法和通行规则相接轨。
(一)在立法过程中，我们要按照法治原则要求，坚持立法的公开透明操作和立法程序的严格正当性，并按照WTO规则要求，结合我国实际情况，提高立法的科学严密性、规范严谨性和规则可操作性。立法机关在立法过程中，应当要坚持立法的公开性和透明度，反复征询各种利益主体、各阶层社会成员、相关专家学者的意见；要严格坚持立法论证、听政、争论和辩论等程序，除涉及国家秘密及法律的强制性禁止公开的内容外，应当要将整个立法讨论过程对全社会公开，允许合乎法律规定的社会成员旁听、咨询和查阅有关文件档案等；对于那些与普通民众生活密切相关的立法，除了应当公开立法目的、立法调查、立法论证等有关资料外，还应当将每个代表的意见、讨论过程、争论论点、不同观点等予以公开，使整个立法过程都实行“阳光操作”，从而确保立法的科学性和合理性以及与WTO规则的一致性。
与此同时，在立法过程中，既要充分考虑国内现实的基本国情，更要注意与国际社会通行法律规则和惯例保持一致或相衔接，并及时吸收世界优秀法律文明成果，始终坚持立法的先进性与开放性。
(二)要进一步提高各级政府、部门以及地方立法的透明度，加强人大和司法机关对其立法的审议和监督指导，严格将其立法活动限定在宪法、法律和WTO规则范围内，加强法规规章的清理工作，切实维护法制的统一性和权威性。
与WTO透明度要求相比，我国现有立法体制中存在的主要问题是各职能部门和地方政府自行立法，并以此作为地方和部门“内部规则”的现象比较普遍。所以，我们要进一步提高政府部门、地方立法的透明度，加强人大和司法机关对其立法活动的监督与指导；同时，对那些与现代法治要求和WTO规则不相适应的法律法规予以及时审查清理，该废止的废止，该修改的责令修改，该重新制定的要重新制定，从法律制度上解决立法中存在的混乱无序、质量低劣、相互冲突、越权立法和立法争权争利等现象。
(三)要深入研究WTO规则和制度中的权利义务内容，使自己的立法在不违背WTO规则和义务的同时，充分吸收、运用WTO规则中的权利规定及具体适用范围，以达到促进我国经贸发展、保护本国经济利益和安全之目的。在我国成为WTO成员后，我们在立法上的当务之急，一方面要自觉保持国内法律法规与WTO规则要求的一致性；另一方面，更要深入研究WTO所规定的实体权利和程序规则。在WTO实体权利中，我们既要研究一般法律规定，也要研究其规则中的例外、保留、豁免、紧急措施、特别处理、对发展中国家的特别保护措施等规定，尤其要研究WTO没有规定或没有明令禁止的保护本国经济与贸易的措施、涉及国家经济安全、产业保障机制、开拓国外市场措施、进口救济措施等法律规定；在WTO程序规则中，我们既要研究作为当事国进行WTO诉讼的提起、应诉、上诉、调解、和解、斡旋、应对专家小组审理、期间等诉讼程序规则及技巧，也要研究作为非当事国“第三方”参与WTO诉讼的相关程序、规则、权利及影响等，充分把握和运用WT0诉讼规则和技巧。
二、对我国行政制度的挑战
WTO透明度原则和司法审查制度，要求我们应当形成高效顺畅和法治化的政府运作机制，建立廉洁精干的公务员队伍，培养行政机关注重行政行为的公开合法性和依法行政的习惯，从而推动和加快我国民主政治建设的进程。
WTO透明度原则以及对行政行为进行审查和诉讼的司法审查制度的建立，对我国政府行政运作机制提出了更高、更严格的法治化要求，即“社会对政府政策的公开化、政府行为透明化要求更高，民主化程度要求也更高”。因之，我国在加入WTO后，政府部门将围绕行政行为的合法性、正当性和透明度，从观念、习惯到体制等都将发生重大而深刻的变化。即要求我们的行政机关要按照WTO规则和现代法治建设的要求，促进政府行政行为的正当化和合法性，建立依法办事、高效顺畅的政府运作机制，从而提高政府工作的效能和威信，推动社会文明的全面发展与进步。
(一)各级政府部门要养成严格按照法律和法律的正当程序办事的习惯，遵循政府行为“法无授权即非法”的理念，坚决摈弃过去那种不按法律法规和程序规定，而只按上级“红头文件”、“会议纪要”甚至是“领导批示”来办事的做法，做到行政行为的合法、公开和透明。
(二)要通过法律明确规定各级政府机关的权力范围、义务内容和角色定位，在赋予其行使公共行政权力的同时，要明确其承担社会公共事务管理和服务的义务与责任，切实改变行政机关存在的“”、“衙门作风”等恶习，使行政机关及其工作人员牢固树立服务公众的“公仆”意识。
(三)要在法律上确立一套完备而透明的对政府权力的行使进行监督与制约的权力制衡机制、对政府行政行为的责任进行落实的责任追究机制以及对非法行政行为给社会主体合法权益造成损害时进行赔偿的侵权救济机制，从而确保行政权力行使的合法化、透明化。在此方面，有些地方已经走在了前面。如湖北、湖南、山东等省颁布了实施行政执法责任制的有关规定，对政府执法行为有主体、范围、责任追究、赔偿主体等方面作出了详细的操作性的规定，并纳入了政府目标考核的范畴，占整个考核比例的10％强。我国在加入WTO后，要“实现透明的、责任的、服务的、竞争的政府，最重要的就是要建立一套责任与救济机制，让政府能够切实承担责任。
(四)要以高标准、高素质要求去建立公务员队伍，将公务员管理和监督活动纳入透明化、公开化的法治轨道，以适应建设透明、高效、精干、廉洁的现代政府的需要，在以西方发达国家为主导的旧的国际经济秩序尚存的情况下，中国作为WTO新成员，尤其是作为处于“后发式”社会现代化进程中的发展中大国，在实施“赶超战略”，实现民族复兴的过程中，特别需要我们按照WTO规则和现代法治社会要求，建立透明民主、高效廉洁的强有力的“法理型”政府，以保障本国经济权益和经济安全，推动对外经贸发展和国民经济的整体进步。而政府能否进行透明度、法治化的高效运作，关键在于我们能否以现代法治理念去教育、培养政府机关的工作人员，能否建立健全一整套完善的对公务员进行遴选
、考核、评价、回避、升降、淘汰等先进的管理制度，以及能否形成相对完备的对公务员非法行政行为进行责任追究与处罚的法律制度。实践证明，只有切实加强对公务员的管理，建立起完备顺畅的公务员队伍的进出口通道，形成人大、监察、司法甚至媒体、舆论等在内的对公务员行政活动进行有效监督的机制，使其在从事公务活动时能够实行高度透明的“阳光作业”，才能切实有效地防止乃至杜绝其行政行为的“暗箱操作”以及非法行政行为的行使。所以，从形式上看，政府行政行为透明度是要求公共权力行使的公开化和民主化，而从本质上看，其真谛乃是“依法制权”、“依法治官”。概言之，就是要求政府机关及其工作人员能够切实根据法律的授权范围及正当程序进行行政活动，做到依法办事。
三、对我国司法制度的挑战
为保证WTO规则在所有成员中的适用和实施，WTO的许多协议包含了要求成员方在其境内开展司法审查的规定。其目的在于约束成员国境内行政当局的权力滥用，保障受到损害的一方当事人能够寻求公平第三方的裁判。根据WTO有关司法审查的规定，成员方政府的部分抽象行政行为，如行政法规、部门规章、政府规章、具有普遍约束力的决定、命令等，将纳入到法院的司法审查范围；部分终局行政裁决行为将纳入到法院的司法审查范围。我国《行政诉讼法》规定，人民法院不受理对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令而提出的诉讼。《行政复议法》虽然规定了对某些抽象性行政行为可以进行行政复议，如国务院部门的规定、县级以上各级政府及其工作部门的规定、乡(镇)政府的规定，但仍然排除了对国务院部门规章和地方政府规章的行政复议。显然，我国司法机关缺乏对这方面的独立司法审查权。
可见，WTO透明度原则和司法审查制度，对我国现有司法制度提出了新的挑战，要求我们不仅要在法律上真正赋予司法机关以司法独立权，更要坚持司法运作的公开性和透明度；同时，要完善对司法机关的法律监督机制，从而有效地遏制和防止司法腐败，切实维护法律的权威性和公正性。
(一)我们应当要改变司法机关“行政化”运作的现状，使司法机关真正享有宪法所赋予的独立审判权和司法中立性。
司法独立性和中立性是法治社会的基本要求之一，也是司法能够实现法律正义和维护社会公正的必要前提。由于WTO透明度原则大大地提高了司法裁定与判决的公正性和公开性程度，这就要求司法机关只能以法律的规定及其精神为圭臬，而不能受任何法外因素的影响。司法实践也反复证明，由于我国司法机关在体制上没有真正享有宪法所赋予的司法独立权，而是在人、财、物等方面均隶属于各级行政机关，因而其难免不受诸多外在因素的制约与干扰，由此所带来的“司法腐败”、“判决不公”等问题，已引起广大社会民众的强烈不满。在我国加入WTO后，这种具有行政依附性的司法体制，其究竟能否真正“独立行使审判权”，究竟能否真正实现法律的公正性，也“可能会成为我国入世后的一段时期内爆发争端的焦点之一”。因此，按照宪法和现代法治社会的要求，创设司法机关独立行使司法权和法官独立行使审判权的法律机制，从法律制度上实现司法的独立性和中立性，已成为我国当前进行司法体制改革最为迫切的任务。
(二)我们要切实保障国家司法制度的统一性，有效地维护司法和法律的权威性。
WTO要求其成员方必须要保持其管辖区域内的法制或司法统一性，司法机关必须要按照国家统一颁布的司法规则进行司法活动；防止和杜绝各成员方境内的不同地方按照自行制定的规则各行其是、令其他成员方无所适从的情况的发生。就目前我国司法实践中存在的问题而言，影响我国法制统一性和透明度原则实施的主要因素，除了各地司法机关在理解和适用法律和相关司法解释上存在差异，以及各地方司法机关自行制定“内部规则”以外，“就审判机关而言，目前干扰法制统一的主要威胁是地方保护和部门保护主义，集中表现在案件的管辖权和生效裁判文书的执行两个方面”。因此，“法制统一原则不仅是世贸组织规则的要求，同时也是我国建设社会主义法治国家的需要。人世以后，如何保证世贸组织的规则和我国与之有关的国内法在全国的统一实施将是一个重要的课题。”而围绕这一课题，我们“要遵循WTO法制统一原则，彻底摒除地方保护主义和部门保护主义的观念，严格依照我国的法律法规、司法解释以及WTO规则的精神审理案件，维护我国的法律权威和法制的统一性。”
(三)除涉及国家秘密和法律规定不能公开的案件外，我们要切实做到司法过程和程序的公开，使司法活动从案件受理、审理到判决、执行等能够实行全程透明化运作。
公开、公正、公平是现代司法的最显著特征。在我国加入WT0以后，我国司法机关的“裁判不仅在国内某一区域或当事人身上发生作用，而且会在国际上产生巨大的影响，从而不仅影响人民法院的公正形象，更会影响国家的法制形象和根本利益”。因此，我们必须要“根据WTO的公开透明原则，树立公开审判观念，做到审判规则公开及庭审、判决、裁判文书公开”。也就是说，“加入WTO后，对审判工作的要求将会更高，人民法院的司法活动不仅要符合国家原则和法治原则，还要符合WTO的基本原则和规则。”这就要求司法机关应当要“强化几个观念：在原则下，坚持非歧视原则，强化司法公正观念；坚持透明度原则，强化司法公开观念；坚持法制统一原则，强化司法公平观念；遵循审判规律，强化审判独立观念”。在具体的司法运作过程中，我们不仅要将所有的法律法规和司法程序等法律资料予以公布，而且要将相关案件的司法审理、判决过程及法律与事实认定等司法活动予以公开。条件许可时，可以向全社会公布依法可以公开的司法裁判文书，从而使司法可以获得与WTO透明化规则要求相一致的良性运作机制，并实现法治社会所要求的案件审理过程和结果的公正性、司法判决的权威性以及司法执行的严肃性。
[关键词]中国入世；世界贸易组织；司法审查
举世瞩目的中国加入WTO谈判，经过长达14年多的不懈努力，已经进入最后的攻坚阶段。，一对一的双边市场准入谈判已接近尾声，日内瓦的中国工作组正在加紧谈判和拟定中国加入WTO的多边法律文件。然而，在中国入世的最后紧要关头，一些发达国家仍然在设置障碍，认为中国提交给WTO的有关法律、法规数量少、过于笼统，要求中国政府在工作组报告中进一步作出符合WTO要求的实施有关国内法律、法规的具体方案；有的甚至对中国今后履行WTO各项义务和加入议定书以及双边市场准入承诺的诚意、条件和能力表示所谓的“怀疑”和“担忧”，其中，关于中国司法审查制度及其完善问题，是谈判对手心存疑虑的一个重要方面。
一、WTO中的司法审查制度
与欧共体的司法审查制度不同，WTO法中的司法审查制度不是指WTO自身的司法审查制度，而是针对各成员国内的司法审查而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。从现行的WTO法来看，主要有4项协议明确规定了司法审查义务。
（一）《关于履行1994年关税与贸易总协定第六条的协议》（简称为《反倾销协议》）中的司法审查该协议第13条以“司法审查”为题，明确规定：“其国内立法含有关于反倾销措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第11条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有关这种最终裁决和裁决复审的当局。”根据上述规定，结合《反倾销协议》第11条，我们可以就各成员在反倾销方面的司法审查义务得出如下基本认识：
1从事司法审查的机关或主体可以是普通法院的法庭，也可以是仲裁庭，还可以是专门的行政法院。但是，无论各成员的国内法规定由哪一种机关行使司法审查职能或建立哪一种司法审查程序，都必须是独立于作出有关反倾销裁决或复审裁决的行政机关或行政程序。
2司法审查的对象既可以是作出有关反倾销事项决定的主管行政机关，也可以是负责对该主管行政机关的反倾销决定作出复审决定的上级行政机关，即行政复议机关。尽管这些行政决定或复审决定是通过有关的国家公务员的行为而作出的，《反倾销协议》规定的司法审查对象似乎只针对有关的行政当局的决定，而不是有关当局公务员的行为。
3司法审查的范围或内容限定在《反倾销协议》第11条所规定的范畴。然而，如果进一步考察该条的措辞，就会发现《反倾销协议》所要求的司法审查范围是相当广泛的。概括起来，主要涉及以下事项：（1）反倾销税的必要性，即：是否为抵抗造成损害之倾销所必需的；（2）反倾销的额度，即：抵抗造成损害之倾销所必要的程度；（3）反倾销税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反倾销税的征收期限是否合理，缩短、取消或延长原定的期限是否必要；（4）反倾销调查的证据和程序，即：经调查所获取的有关损害的证据、倾销的证据和倾销与损害之间因果关系的证据是否真实和充分，为获取证据所进行的调查在程序上是否合法和适当；（5）有关价格承诺的额度、时间、期限、接受与取消，即：自愿承诺的价格增长是否高于消除倾销差额所必需的程度；进口国有关当局所寻求或接受的价格承诺是否在有关当局就倾销和损害作出初步裁决之后；有关当局在接受价格承诺之后是否随之结束有关的倾销和损害调查；如果有关倾销或损害的调查是否定的，价格承诺是否已自动取消。
（二）《补贴与反补贴协议》中的司法审查
如同《反倾销协议》一样，《补贴与反补贴协议》也在其第23条中以“司法审查”为题，专门规定：“其国内立法包含有反补贴措施规定的各成员，应维持司法、仲裁或行政法庭或程序，以便特别对本协议第21条意义上的有关最终裁决和裁决复审的行政行为进行及时的审查。此等法庭或程序应独立于负责有此等最终裁决或裁决复审的当局，并应为所有曾参与行政程序并直接地和单个地受此等行政行为的各利益方提供进入司法审查的机会。”
从上述规定的措辞来看，WTO对各成员在反补贴领域所施加的司法审查义务与在反倾销领域所施加的相应义务基本上一致的，例如在司法审查的主体、对象和程序等方面的措辞几乎是《反倾销协议》第13条的翻版。值得注意的是，《反补贴协议》第23条除同样强调司法审查的独立性外，还特别强调那些受反补贴行政裁决和程序影响的各利益方参入司法审查程序的权利。
关于反补贴领域司法审查的内容与范围，我们可以通过对《补贴与反补贴协议》第21条的分析，概括为：（1）反补贴税的必要性，即：征收反补贴税是否为抵抗造成损害之补贴所必需的；（2）反补贴税的额度，即：征收反补贴税的税率是否为抵抗造成损害之补贴所必需的程度；（3）反补贴税的期限及其缩短、取消或延长的必要性，即：反补贴税的征收期限是否合理，缩短、延长或取消反补贴税措施是否必要；（4）反补贴调查的证据与程序，即：为反补贴措施所获取的补贴证据、损害证据和补贴与倾销之间因果关系证据是否真实和充分，以及整个调查活动在程序上是否合法和适当；（5）自愿承诺的时间、期限、额度、接受与取消；即：进口成员当局寻求或接受出口成员政府自愿承诺取消或限制有关补贴措施或出口商自愿承诺修改其价格，是否是在有关当局就补贴和损害作出初步的肯定性裁决之后；出口商承诺增长的价格是否高于消除补贴所必需的额度；自愿承诺接受之后，有关的补贴或损害调查是否随之停止；当作出补贴或损害否定的结论之后，有关的自愿承诺是否自动终止。
（三）《与贸易有关的知识产权协议》中的司法审查
与上述两个协议均有所不同，《与贸易有关的知识产权协议》没有以“司法审查”为题列专条予以规定，而是在该协议第41条第（4）款中进行规定的。该条款的措辞是：“各诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政最终裁决进行审查，并在不妨碍一个成员的法律涉及某个案件的重要性的管辖权规定的前提下，至少应有机会要求对某一案件实质事项的最初司法裁决的法律方面进行审查。当然，对刑事案件中的无罪判决，各成员不应有义务提供审查的机会”。
根据上述规定，同时结合分析第41（4）条在该协议中所处的位置，我们可以就各成员在知识产权领域的司法审查义务得出如下理解：
1从《与贸易有关的知识产权协议》的条文结构来看，司法审查条款位于该协议第三部分（知识产权权利的执行）第一节（一般义务）之中。可见，司法审查是维护知识产权权利的诸项执行程序的重要组成部分，而且是WTO成员在保护与贸易有关的知识产权权利的实施方面的一项基本义务。
2与上述《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》不同，《与贸易有关的知识产权协议》第41（4）没有采用“司法、仲裁或行政法庭或程序”的列举方式，也没有明确提及“仲裁庭或程序”，只是笼统地规定“司法当局”。这似乎可被理解为：在与贸易有关的知识产权领域，WTO成员的司法审查机关应是法院或法庭，不可由仲裁机关行使司法审查权。
再次，在司法审查的对象方面，该协议不仅要求司法当局对行政最终裁决进行审查，而且要求对一审法院的裁决进行审查，起码对其关于实质事项裁决的法律方面，尽管对后者的司法审查必须以尊重各成员关于管辖权的法律规定为前提。不仅如此，这一领域司法审查的对象还延伸到有关法院作出的刑事判决，尽管“无罪判决”不在此等司法审查之内。
最后，在司法审查的内容和范围方面，该协议不像《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》那样指向特定的条文。可见，凡是该协议第41（4）条没有明文排除的，各成员有关知识产权的行政最终裁决和初审法院的判决都应隶属于司法审查的范围，而不论这些行政措施是在边境采取的，还是在内陆采取的；也不论有关的初步司法裁决是民事的，还是刑事的，更不论有关的措施或裁决是实质性的，还是程序性的。
（四）《服务贸易总协定》中的司法审查
《服务贸易总协定》在第六条“国内规章”中规定了司法审查的要求。考察该条各款的上下文，我们发现《服务贸易总协定》规定的司法审查义务具有自己的特点：
1在审查行政决定的机构或程序方面，虽然该总协定同样要求“每个成员应维持或尽快建立司法、仲裁、或行政法庭或程序”，但是它也认可“不独立于授权作出有关行政决定的机构”的审查程序，只要有关的WTO成员确保这些程序能做出客观和公正的审查。可见，在服务贸易领域，WTO并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性的审查或对行政行为的相对人给予最后的当救济。
2在审查的范围或对象方面，有两点值得注意。首先，《服务贸易总协定》并不要求各成员在服务贸易领域中所有的行政决定都隶属于审查，只有各成员在已作出具体承诺的服务部门中的行政决定才如此。其次，综合分析该总协定第6条的标题以及第1款和第2款第1项的措辞，受审查的对象既包括实施有关行政法规或行政管理规定的具体行政行为，又包括那些具有普遍适用性的影响服务贸易的各种抽象行政措施。
3该总协定第6条第2款第（2）项明确规定，不要求各成员建立与其宪法结构或法律制度的性质不一致的司法审查机构或程序。这是上述各WTO协议都没有予以明确的独特之处。从总体上看，尽管《服务贸易总协定》规定的司法审查在审查的对象上可以理解为包括抽象行政行为，但是在审查的机构或程序、部门范围等方面的要求似乎不如上述《反倾销协议》、《补贴与反补贴协议》和《与贸易有关的知识产权协议》的相应规定那么严格。
二、我国司法审查制度与WTO的要求之比较
（一）我国司法审查制度与WTO要求的一致性
我国的司法审查制度与现行的WTO要求基本上是一致的，主要表现在：
1从司法审查体系上看，WTO要求各成员不仅要建立独立于行政当局的司法审查机关，而且还要建立能给有关诉讼的各当事方（特别是行政相对人）提供充分参与的司法审查程序。我国经过近10余年的努力，包括司法审查制度在内的行政法成为我国部门法中发展最快的领域之一；对于行政行为的审查，立法、执法和司法体系已初具规模。在立法上，从1980年以来，仅全国人大通过的各种单行行政法律就有80余部，尤其是1989年制定的《行政诉讼法》、1994年通过的《国家赔偿法》、1996年通过的《行政处罚法》和1999年制定的《行政复议法》，对于建立和完善我国的司法审查体系具有划的意义；不仅如此，我国20年来共有数十项法律、法规含有行政诉讼和司法审查的条款。在执法上，各级政府相继建立了系统的行政执法机构，行政机关裁决民事行政案件和处理行政复议案件的机构正在迅速健全之中，迄今县级以上的各类行政机关都建立了相应的行政复议机构。虽然行政执法和行政复议，严格地说来，不是司法审查制度的组成部分，但是二者在要实现的目标上相辅相成、“殊途同归”。在司法上，全国法院系统共设有行政审判庭3200多个，专门从事行政审判的人员有1200多名。特别是随着《行政诉讼法》的实施，我国的行政审判及司法审查的地位得到空前的加强，对于监督和维护各级行政机关依法行政，保障公民、法人和其他组织的合法权益发挥着越来越重要的作用[1]（第31232）。
2从司法审查的主体来看，不同的WTO协议，其规定略有差异。如前所述，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》的要求似乎较为宽松，其规定的司法审查主体可以是普通法院系统的法庭，也可以是专门的行政法院体系的法庭，甚至还可以是仲裁庭。《服务总协定》的规定则具有灵活性，它允许行政复议作为服务贸易领域审查行政行为的终局性程序。《与贸易有关的知识产权协议》的要求似乎较为严格，至少从字面上看是如此，因为它只是提及“司法当局”（judicialauthority）。值得注意的是，虽然四个协议在司法审查机关方面的规定不尽一致，但是都一个共同的要求，即：负责司法审查的机构必须具有绝对的独立性。在我国，人民法院是惟一负责行使司法审查的机关。根据《行政诉讼法》第3条，“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉”：“人民法院设行政审判庭，审理行政案件”。可见，我国采用的是在普通法院系统内设立行政法庭行使司法审查职能，而不是像以法国为代表的欧洲大陆国家那样另设行政法院体系专门负责受理包括司法审查在内的行政案件。毫无疑问，在司法审查的主体及其独立性方面，我国的立法和实践完全符合WTO的要求。
3从司法审查的对象来看，《反倾销协议》和《补贴与反补贴协议》规定的是对该两项协议涉及的事项享有最终裁决权的行政机关以及对这种最终裁决享有行政复议权的机关，《服务贸易总协定》把对象限定在各成员已作出具体承诺的服务部门，《与贸易有关的知识产权协议》则更进一步要求审查一定条件下的初审法庭的裁决。应该承认，我国现行的有关及其实践基本上是符合这些协议的规定的。例如，《行政诉讼法》在第三章“管辖”中明确规定人民法院不仅可以审理涉及最初作出具体行政行为的行政案件，而且可以受理涉及改变原具体行政行为的复审机关的复议案件。《行政复议法》则在多处作出规定，申请人对行政复议机关的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。至于对初审法院裁决的复审，在我国更是不存在疑问。根据《人民法院组织法》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》等法律的规定，人民法院对行政案件、民事案件和刑事案件都实行两审终审制。不仅如此，我国法律规定人民法院对已经发生法律效力的判决或裁决，如发现违反法律、法规，可以再次审理，即：在审判程序中还包括审判监督程序。
4从司法审查的范围来看，四个WTO协议，都明确规定有关行政当局的具体行政行为是当然的司法审查范围。应该说，就具体行政行为而言，我国的法律规定和行政审判实践是完全吻合的。例如，《行政诉讼法》第12条专门规定了人民法院受理行政案件的范围。至于《服务贸易总协定》规定的行政决定的审查可被解释为包括抽象行政行为，我国《行政复议法》的有关规定大体上是一致的。
（二）我国司法审查制度与WTO要求的差距
尽管我国的司法审查制度的建立与在过去的10年中取得了举世瞩目的成就，而且基本上符合WTO的要求，但是，一些发达国家成员及其学者却不以为然，认为的司法审查制度，与WTO的规定相比，仍然有较大的差距，有的发达成员甚至提出以我国完善其司法审查制度作为结束中国加入WTO多边谈判的前提条件之一。
1关于立法和行政程序的透明度。发达国家成员及其学者认为，尽管中国的法律、法规一经立法机关通过就立即公布，但从整体上讲，立法的透明度还不高。例如，虽然中国承诺对于那些涉及贸易的法律将在其生效之前进行公布并允许对其进行评论，但是中国还没有承诺公布立法草案，也没有给立法提供听审程序[2]（p.14）。关于行政程序的透明度问题一直是中国加入WTO谈判进入最后阶段以后的焦点问题之一。欧美学者虽然承认中国的行政程序的透明度已经有了长足的进步，但是抱怨我国的行政程序仍然存在“武断的”（arbitrary）和“不透明的”（opaque）现象。例如，外国承保人还不能识别能给他们在中国经营发放经营许可的机构[2]（p.8）。最近，欧盟委员会主管贸易的委员拉米在伦敦中英商业理事会的讲演中明确提出要实现中国在年底前加入WTO的目标，多边谈判至少要解决三个主要问题：一是透明的、可预见的行政承诺（如服务业的许可发放），二是国民待遇问题，三是WTO发展中国家条款适用于中国的澄清问题[3]（p.4）。从表面上看，立法和行政程序的透明度似乎与司法审查没有直接的联系，其实不然：法律是司法审查的依据，其制定程序越是透明，就越能被法官和当事人所熟悉和运用；行政程序越透明，其违法和遭受司法审查的可能性势必减少，即使当事人提起司法审查诉讼，也便于法官作出客观、公正的裁决。可见，无论是立法程序的透明度，还是行政程序的透明度，都与司法审查的质量和目标有着密切的关系。
2关于司法独立性的疑虑。一些发达国家成员及其学者认为，中国还没有真正实现司法独立，从而其司法审查制度难于达到其应有的效果。其理由是，中国的司法体系隶属于中央和地方各级党组织和政府的，因为：（1）地方各级法院和专门法院的财政开支由同一级政府和有关部门承担；（2）地方各级法院法官的任命由同一级人大任命。其结果是，法院在审理包括司法审查在内的各种案件过程中就难免受执政党、地方保护主义或部门保护主义的制约。在他们的眼中，中国的司法体系不摆脱执政党和政府的影响，就谈不上真正的司法独立，就谈不上符合WTO所要求的独立的司法审查制度。
3关于审查范围的差距问题。一些发达成员及其学者指责最多的是我国司法审查的范围太窄。根据中国现行的法律和做法，如果有关的个人或组织认为行政机关和行政人员在特定事项上错误地适用法律并侵犯其合法权益，可以向人民法院提出司法审查的。他们认为，这样的法律规定和司法实践远远不够，因为法院受案范围仅限于行政机关的具体行政行为，而不包括行政机关制定的一般规则，即抽象行政行为，即使后者明显地违反上级法律。即使在具体行政行为方面，受审的是行政机关及其官员武断适用规则的结果，而不包括行政机关的酌处行为。有的西方学者甚至建议，在中国工作组进行的多边谈判中应迫使中国承诺制定法律程序，以便不仅可以挑战已经生效的法律，而且可以挑战将要生效的法律。
4关于法官素质的差距问题。一些发达国家成员及其学者担心，即使中国在立法上制定出较为完善的司法审查制度，中国的法院也难于承担起司法保证的作用，因为中国的法官队伍的受程度、业务素质和职业道德水准普遍不高，知识结构不尽合理。
三、结论：完善我国司法审查制度的对策
（一）应辩证地看待中国的司法审查制度
笔者以为，在对待中国司法审查制度的现状问题上，应该持辩证的态度。姑且不谈在较短的时间内我国在包括司法审查在内的行政法领域取得的举世瞩目的成就，我国现行的司法审查制度未必就像一些发达国家成员及其学者所指责的那样不符合WTO的规定或与之有相当大的差距。正如本文前面所的，我国司法审查的主体、对象和程序都完全符合WTO的有关规定。关于司法审查主体的独立性，同样不存在与WTO要求不一致的地方，我国的行政诉讼法、人民法院组织法和其他相关法律都明文规定我国司法机关依法对受理的案件独立行使审判权，不受行政机关、团体和个人的干涉。至于执政党与司法机关的关系，《中国共产程》中明文规定，“党保证国家的立法、司法、行政机关，、文化组织和人民团体积极主动地、独立负责地、协调一致地工作”：“党的领导主要是政治、思想和组织的领导”。在我国，的确各级司法机关都建立有相应的党组织，各级人民法院的负责人和法官中党员占绝大多数，但是，党组织对人民法院的领导主要体现在政治保证、思想保证和组织保证方面，并不插手人民法院独立组织和行使审判工作；作为党员法官，他们除了个人应遵守党内的纪律外，与其他非党员法官在本职工作方面完全一样，即：以事实为依据，以法律为准绳，独立办案。
另一方面，为加强我国人民法院的司法独立性和公正性，我国的司法体制、法官任免和财政来源等方面的确需要进行改革。，我国中国人民银行系统和工商管理系统体制改革的做法似乎可以借鉴。
要从根本上摆脱各级人民法院在工作中不受地方和部门的干扰，确保包括司法审查裁决在内的判决得到及时、充分、有效的执行，就必须在体制上实现横向关系向纵向关系的转变，即：各级人民法院的建制、法官的任免和财政来源等都应该是垂直的。
在司法审查的范围方面，我们应当承认，根据我国现行的法律规定和实践，人民法院行使司法审查管辖权限于具体行政行为，尚不包括抽象行政行为，这的确与欧美发达国家的司法审查制度存在一定的距离，因为：虽然以英美为代表的普通法系国家和以法德为代表的大陆法系国家在司法审查的机制和其他方面不尽一致，但是它们的司法审查范围都同样的广泛——既审查行政机关的具体行政行为，又审查其抽象行政行为。尽管如此，这并不意味着我国的司法审查制度在审查范围方面就不符合WTO的要求。综上分析，恐怕很难断言现行的WTO法当然要求各成员的国内司法审查范围应同时包括具体行政行为和抽象行政行为，缺一不可，至少从上述四个WTO协议有关条款的字面含义上难于推定如此。虽然《服务贸易总协定》的规定可被理解为包含抽象行政行为，但是它同时允许通过行政复议的方式对服务贸易领域的抽象行政行为进行审查。可见，在WTO涉及司法审查的范围问题上，在发达成员和发展中成员之间和学者之间还存在认识或理解上的差异。
（二）应从发展中国家的界定上看待我国司法审查制度
笔者还以为，在认识中国司法审查制度的问题上，还应该与中国的发展中国家身份结合起来。在发展中国家的概念方面，似乎还存在着认识的偏差。谈到发展中国家的概念，人们往往当然地把它限定在一个国家的经济与社会发展水平上，很少有人将它与一个国家的法制联系起来。其实，发展中国家概念，不仅仅是一个经济概念，它同时还是一个政治概念12和法律概念。当今世界上的发展中国家，不仅在经济上水平落后，而且其包括司法审查在内的法制水平也相对较低，也处在发展之中。作为上层建筑的法制，总是与经济基础相适应的。欧美发达成员及其学者不可指望一个经济和社会发展水平不高或处于转型的国家的司法审查制度水准高，更不可以自己国内的司法审查模式来要求发展中国家仿效。因此，在中国的司法审查制度的问题上，WTO的发达成员应采取务实和灵活的态度，允许中国有一个完善的过渡期。
（三）应从长计议来完善我国的司法审查制度。
从长计议，笔者以为，我国有关部门应尽早着手完善我国司法审查制度的办法，力争在中国加入WTO多边谈判中可能达成的过渡期内使我国的司法审查制度与WTO的要求相一致。首先，当务之急是要修改我国有关的行政法律和法规。比如，我国的反倾销和反补贴条例中没有相应的司法审查条款，急需补充；我国现行的有关知识产权的法律虽然有的地方作出规定，但措辞不十分清晰，可操作性差，更何况一些新的知识产权领域还存在法律真空。其次，重点应研究修改我国的行政诉讼法，将行政机关的抽象行政行为纳入到司法审查受案范围。我们可以料想：中国加入WTO之后，如果不将抽象行政行为纳入司法审查，与中国进行贸易往来或在中国进行投资的外商，如果认为权益受到抽象行政行为的侵害而又得不到适当补偿，当他用尽当地司法救济之后，他就会寻求其本国政府的外交保护，即：由其本国政府运用WTO争端解决机制指控中国政府。其结果是：原本是一个国内地方的涉外民商和行政案件，逐渐上升为一桩政府之间的争端。最后，我国还应加强司法审查程序的透明度和法官队伍的业务素质建设，使立法上较为完善的司法审查制度能够在具体的司法实践中得到切实执行，从而不断提高司法审查水平，提高外国政府、和个人对我国司法审查制度的信赖。
[注释]
[1]应松年行政法学新论[M]1北京：中国方正出版社，19991
2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司制度。笔者从一人公司的沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度进行。
2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布，自2006年1月1日起实施。修改后的公司法规定了一人公司法律制度。并且在公司具体制度的设计上也有不少创新，本文欲从一人公司的历史沿革、一人公司的利弊、修改后的公司法关于一人公司法律制度的分析。
一、一人公司的历史沿革
一人公司又称“独资公司”、“独股公司”，是指股东(人或法)仅为一人，并由该股东持有公司全部出资或所有股份的有限责任公司或股份有限公司。我国修订后的公司法中规定“1名自然人或者1个法人投资设立的有限责任公司，为一人有限责任公司。”
一人公司的出现，是市场的结果。17世纪以后个人投资者为追求一种有限责任的利益，将其采取有限责任公司或股份有限公司形态。当时首先出现的是股份有限公司，为保护公司债权人及相对交易人，设立该类公司必须受限于资金数额及股东人数，股份有限公司仅适用于大企业。19世纪初，有限责任公司的问世解决了许多中小企业的有限责任，但是一人投资设立的中小企业仍被排斥在有限责任的范围之外。19世纪末，市场经济的发展加快，个人资本力量加强，个人出资者为了使自己在出资失败时能把损失限制在最小范围内，开始以拉人头入股的方式，凑足法定股东人数，成立仅具股份有限公司或有限公司形式的社团法人，从而得以享受有限责任的实质一人公司。1925年列支敦士登制定的《自然人和公司法》是肯定一人公司法律地位最早成立文法。
从世界各国的立法看，对一人公司的态度一般都经历了从普遍禁止一人公司的设立，到逐步有条件承认存续一人公司，一直到承认一人公司合法性的发展历程。一人公司制定自列支敦士登首度实施以后，80年来该制度已陆续为世界一些发达市场经济国家以直接或间接的方式予以接受。从世界范围内看，完全肯定或附条件的承认者居多，有的国家如列支敦士登、德国、日本、加拿大不仅允许设立一人有限责任公司，而且允许设立一人股份有限责任公司；有些国家如法国、比利时、丹麦等只允许设立一人责任有限公司；有的国家如奥地利、瑞士等禁止设立一人公司，但是不否认存续中的一人公司。
二、一人公司法律制度的利弊分析
在我国建立一人公司法律制度，应当首先分析其利弊，这也是我国一人公司设立法的出发点。一人公司，同传统公司法的有限责任、社团性、法人性等理念和制度是相冲突的。但是，经济发展的内在需求和传统公司法与实践的矛盾，独资企业的法人化和个人责任的有限化成为经济活动主体的追求。由于法律无法使其实现愿望，于是必然会导致其谋求迂回方式达到。这样就会导致一人公司之滥用，且增添虚设股东所带来的众多纷争，还不如将设立一人公司合法化。一人公司具有独特的法律特征和极大的吸引力：
(一)一人公司的股东仅对公司债务承担有限责任。所谓有限责任是指公司首先应以其全部资产承担清偿债务的责任，债权人也有权就公司的全部财产要求清偿债务；公司的资产不足以清偿全部债务时，债权人不得请求公司的股东承担超出其出资义务的责任，公司也不得将其债务转嫁到其股东身上。承认一人公司的设立可以极大地调动投资人的积极性，对于推动经济发展和促进就业来说，具有很大的意义。对于一人公司的股东来说，有限责任意味着定量资本金的风险和无限利润的可能性，这是一人公司对其最富有吸引力之处。
(二)一人公司的内部治理结构相对简单。一人股东与董事往往两位一体，省去了股东会、董事会执行等程序，治理结构较为简单和灵活，免除了相应的时间和精力的消耗。同时，股东可以直接控制公司业务经营，对瞬息万变的市场行情，灵活、及时、有效地做出相应的决策。
但是，一人公司仍然会产生很多弊端：
(一)易导致公司人格和股东人格的混同。一人公司的最大缺点就在于为股东可以实际上控制公司提供便利。毫无牵制的单一股东极易滥用有限责任原则；混同股东和公司的财产；以公司名义为股东来借贷和担保；有可能欺诈债权人、回避契约的义务等。一人公司的法人人格无疑为这些别有用心的单一投资者从事非法行为披上了合法外衣。
(二)不利于保护相关群体利益，有失公平。在一人公司中，一人股东经营管理公司虽然具有灵活和高效的优点，但是由于公司决策均是由股东一人直接或间接做出的，没有传统公司制度中的分权制衡的机构，个人的决策难免缺乏民主性，带有片面性、局限性和专断性。一旦公司因经营、管理不善等原因造成亏损时，因为一人股东的责任仅仅局限在出资部分，该风险是股东预料之中的，所以损失最大的是公司和公司雇员等相关群体利益，违背公平原则。
(三)为投资者转移资产，逃避债务提供庇护场所。一人公司的股东一旦出资，该部分财产在法律上脱离了股东，而在事实上又为操纵、形成所谓的公司财产。单一投资者在法律无明文禁止时很有可能同时设立多个一人公司，而其中只有一人公司真正地运营。当该公司面临债务危机时，其他虚设之一人公司则成功地为投资者逃避债务，为转移公司资产提供了便利。
修改后的公司法针对一人公司容易出现的弊端，在以下几个方面做出了明确的规定：
(一)确立了一人公司的法律地位。根据本法的规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东者一个法人股东的有限责任公司。也就是说，一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，但其又不同于个人独资企业。
(1)法律性质不同。一人有限责任公司需要原则满足公司法为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务审计制度以及公司治理制度，而个人独资企业只适用个人独资企业法，受该法的调整和约束。
(2)承担的民事责任能力不同。一人有限责任公司是独立的法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型；后者则不是独立的法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。
(3)承担税收义务有所不同。一人有限责任公司及其股东须分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税，而个人独企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。
(二)限定了公司注册资本的最低限额。公司法规定，我国对一人有限责任公司适用严格的法定资本制度。规定一人有限公司股东出资的注册资本最低限额，并且在公司登记成立时必须一次性缴足。同时规定公司成立后股东不得抽回出资。即一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出额。如果虚假出资则应承担相应的责任，根据本法的规定，公司的发起人、股东虚假出资的，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正；对虚假出资的处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。以防止一人有限责任公司设立中的欺诈和投机行为，对公司债权人的利益和交易安全进行保护。
(三)进行必要的公示与备案制度。在生活中，由于降低风险的需要，无论洽谈业务业务、签订合同、还是法律诉讼，对方都希望能够知悉一人有限责任公司的股东及出资情况。而作为一人有限责任公司，出于诚信和促进社会经济稳健的考虑，对于股东及出资情况也应当以一定的形式向社会公示，以便对方根据实际情况来决定自己的行为。这是“市场经济就是法制经济”原则在本法中的重要体现。同时，将一人有限责任公司的股东及其出资情况予以公示，也利于债权人及时保护自身的权利，因一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，本条规定，一人有限责任公司应当在公司登记中注明人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。
为了使公司债权人与一人有限公司进行交易时，充分了解一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司之状态，应规定一人有限责任公司相应的公示制度。从本法及各国的公司来看，一人有限责任公司的公示制度包括两方面：一是设立时公示，即一人有限责任公司在设立时应公开登记，并记载于公司登记机关的登记生活环境上，以备公司债权人或其他相关人查阅。二是公司设立之后而成为一人有限责任公司的(存续的一人有限责任公司)，也应就该事实向公司登记机关进行登记，并且在公司自己保管可公示于社会公众的登记簿上，对方为设立后的一人有限责任公司而承担过高的经营风险，以达公示、公开、保护公司债权人的目的。三是一人有限责任公司作出重大决定时的公示，即股东作出本法第38条第1款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。这些记录应当备于公司公共场所或者能被公众能够所知悉的地方，以便公示及时了解一人有限责任公司的经营状况。
(四)加强了财务审计制度。本法规定，一人有限责任公司应当在每一年度科了时编制财务会计报告。这里的“财务会计报告”，是指根据会计账册记录和有关会计核算资料编制的反映公司财务状况和经营成果的报告文书。在一般情况下，公司的财务会计报告由公司的业务部门或者公司委托的其他会计、审计机构，按照国家的规定于每一年度终了时制作，公司财务状况和经营成果。这里的会计年度，自公历1月1日起至12月31日止。同时，一人有限责任公司也应当建立、健全本单位内部会计监督制度。单位内部会计监督制度应当符合下列要求：(1)记账人员与经济业务事项和会计事项的审批人员、经办人员、财物保管人员的职责权限应当明确，并相互分离、相互制约；(2)重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项的决策和执行的相互监督、相互制约程序应当明确；(3)财产清查的范围、期限和组织程序应当明确；(4)对会计资料定期进行内部审计的办法和程序应当明确。
(五)明确规定了承担连带责任的情形。本法要求股东的财产应当与公司的财产相分离，且产权清晰，这样双方的权责明确，既利于市场经济的稳健发展，也有利于相对债权人利益的保障。当然，考虑到实际生活中，许多一人有限公司的股东与公司财产无法分清的事实，为了保障公司债权人的利益，防止公司股东以此逃避债务，本条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
相信，随着社会实践的不断发展，通过立法形式允许设立一人有限责任公司，一是有利于深化国有企业改革，实施大公司和大企业集体的战略，推动资产的优化组合与合理配置。这就从客观上要求国有独资公司有权根据不同的实际情况，设立国有独资子公司。二是能够充分保护公民的开业自由，吸引民间资本，扩大投资渠道，推动我国中小企业、特别是民营企业的迅猛发展，从而推动整个国民经济的稳健发展。三是有利于拉动市场内需，增加税收和就业机会，推动我国国民经济的健康发展，强化寉稳定。四是有利于发挥其治理结构简单高效、决策灵活的特点，进一步提升公司的效力。五是有利于确定投资收益和投资风险的惟一归属者，激发投资者单独投资创业的积极性。
：
1.苏一星，关于我国“一人公司”的立法思考，甘肃社会，2002.6
2.刘平，一人公司制度的法律思考，当代法人，2002.1
3.周延，一人公司利弊及其立法思考，学术论坛，2003.3
我国公司法起步相对较晚，在2005年《公司法》以前，虽然在司法实践中对公司法人格否认制度有具体的运用，而且国务院和相应司法解释也对此制度有所体现，但是我国公司法中并没有对此制度做相应的规定。随着社会主义市场经济的发展出现了这样或那样的问题，如：“公司财产不独立、人格混同”“抽逃出资”、“过度控制”等规律性公司问题。侵犯了债权人的合法权益，扰乱了正常的社会主义市场经济秩序。所以在已有的初步形成的公司法人人格否认制度的理论与实践基础上，结合我国的国情基本国情，学习国外先进的公司法人人格否认制度，在新《公司法》中对公司法人格否认制度做了相关的规定，来解决公司法人制度中存在的相关问题。我国在2005年《公司法》中引入了法人人格否认制度，是世界上最先用立法确立公司法人人格否认制度的国家，在世界公司法领域产生了深远的影响。根据我国《公司法》第20条第三款以及第六十四条的规定可知，我国公司法人人格否认是指在某种具体法律关系中，基于特定事由，对公司的独立人格进行否认，使股东对公司债务承担无限连带责任的法律制度。
二、我国公司法人人格否认制度的构成要件
公司法人格否认制度不仅是对股东有限责任的例外规定，而且还是对公司法人独立地位的必要补充。其主要用于防范股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务。因此，笔者认为我们应准确谨慎的适用公司法人人格否认制度，准确掌握其构成要件。
1．前提要件
公司法人人格否认制度适用的前提要件是公司的设立与登记的合法有效，这样股东和公司才能够真正的分离。即公司取得了独立法人人格，股东对公司债务承担有限责任而非无限责任。这才为公司股东滥用公司独立地位提供了可能。
2．主体要件
适用公司法人格否认的主体由滥用公司法人制度的控制股东和受到相应侵害的相对人即主张法人人格否认理论的人构成。首先，滥用公司法人制度的人应限定在公司法律关系的特定群体之中，即对公司有实际控制能力的股东。只有对公司有实际控制权的股东，才能得到公司决策层面上的最终话语权。让掌握实际控制能力的股东承担责任，充分体现了过错与赔偿相适应的要求，避免公司法人人格否认制度对控制股东的扩大化。需要注意的是，公司的董事、监事还有其他高级管理人员利用职务之便滥用公司法人人格谋求个人利益的，不适用公司法人人格否认制度的相关规定，只能适用公司法对董事、监事或其他高级管理人员不依法履行责任进行相关处罚的规定。其次，公司法人人格否认制度的主张者，以因法人人格被滥用而遭受利益损害的债权人为主。。对于公司法人格否认的主张者，理论界存在以下两种看法：一种看法认为应包括公司、公司其他股东以及公司债权人，另一种看法认为应只限于公司债权人。需要注意的是，公司以及股东不能主张人格否认。公司主张人格否认，即公司主张自己不是“人”，在法理以及逻辑层面上都得不到相应的解释。对于股东，股东以一定的财产投资于公司，即丧失了对出资财产的直接支配权，换取了股东身份。基于股东身份，股东对公司的重大事项享有共同决策的权利，包括选择管理者、变更公司形式、分配利润等。所以股东不能在享受公司制度带来益处的同时，提出人格否认制度，排除对其不利的后果。从公平、正义的角度分析，股东可以滥用公司人格的股东承担相应的赔偿责任。代表国家和社会公共利益的相关政府部门有时也会成为公司法人格否认之诉的原告，但是为了防止政府部门过多运用职权干预正常的公司经营活动，对他们的行为范围和适用情形都有相关的限定。
3．行为要件
第一类，欺诈。如在我国国企改制和国有银行上市时经常出现，通过把债务转移至设立的新的空壳公司，把原公司的债务从该公司中分离出来，最终利用破产空壳公司来逃避原公司应承担的债务。第二类，逃避合同约定义务。如在公司或个人负有竞业限制义务或者公司负债累累时，设立新的公司来逃避义务或债务。第三类，逃避法定义务。如银行为避税或逃避国家对税率调控的规定，设立一家全新的子公司为其规避相应的法律义务的行为。第四类，公司法人形骸化，也被称为人格混同。具体分为：财产混同、业务混同和管理机构混同。第五类，公司资本显著不足，是指公司资本不能有效对应公司经营业务的风险担当，相对于经营规模与负担风险不想对应的情况，可以认定为公司资本不足。
4．结果要件
公司法人人格否认制度的结果要件是在公司没有独立清偿债务的能力的前提下，公司控制者实施的行为造成了债权人或公司利益的严重损失。但是如果公司股东滥用公司法人的相关制度，但未对公司债权人或社会公共利益造成损害，没有影响原有的平衡的利益体系，那么就不必要用公司法人人格否认制度来对未失衡的利益关系进行画蛇添足。其中，公司法第20条第三款规定的“严重损害债权人利益”可知，轻微的损害不适用法人格否认制度。此规定是为了防止债权人对公司的随意，人格否认制度的滥用，极不利于公司法律关系和社会经济秩序的稳定。
三、结语
一、裁判方法的内涵及其价值 （一）裁判方法的内涵 什么是裁判的方法，梁慧星教授认为，“裁判的方法就是帮助法官进行正确法律思维，有利于公正高效裁判的一些规则、技巧、方法和理论。”在现代司法理念指导下，我们不仅应认识到审判是一门科学，注意总结、提炼、借鉴和遵循审判活动规律，而且还应认识到审判是一门艺术，更应注意研讨和实践法官裁判所运用的规则和技术。但是，长期以来我国司法教育更多地注重法律知识的培训，忽视法官法律思维等职业技能的培养和训练。裁判方法的研究和教育在我国尚处于零散和起步的状态，法官在实践中对法律规范价值的不同理解和评判常常与法学理论上抽象的公平、正义理念以及现实生活中具体案件的实质、合理性要求特别是与社会效果的评价之间产生矛盾，常使法官在司法理念、适用法律规范和实现实质正义之间产生种种困惑而难以取舍。笔者认为，裁判方法就是使法官逾越法律规范高度抽象的局限性与现实生活中人们对事物感性认识、多样认识这条鸿沟的桥梁，即法官认定事实、适用法律和进行裁判的方法论问题，是构建事实、法律和裁判的桥梁。 在目前的法学研究和理论中，对裁判方法的界定存在一种误区，即将裁判的方法等同于法律规范的解释方法，或者混同于法律思维、法律论证和法律推理，裁判方法的价值被限定在如何寻找法律，裁判方法研究更多地是从理论上或宏观上进行研究，缺乏从审判实证角度的研究，容易使法官陷入形式逻辑和概念推导的误区，也难以满足审判实践对法学理论的要求。因此，从审判实务角度微观地考察，笔者认为裁判方法的内涵及其外延可以这样界定： 从个案之外分析裁判的方法，即当我们办理个案时，是否可以从个案之外寻找裁判本案的方法？法官首先要有这样的意识，不仅在个案中裁判当事人的权利义务、解决纠纷，进行利益分配，还要将个案利益与社会公共利益进行平衡，并努力与社会的现状和发展趋势吻合。我们可以称此为社会学的方法。其次是历史学的方法，即法官要学会衡平的方法。这也是人们思维的一个正常习惯，对待新事物总是想从过去的经验中寻求帮助，而这种过去的经验可以是自己的也可以是他人的。那么，我们法官是否有这样的意识，当遇到个案的时候是不是先找找，我们自己以及自己所在的法院和上级法院有没有同样或类似的先例。如果有这样的先例，而社会条件又没有多大的本质变化，就应该遵循先例的裁判规则。 从个案本身分析裁判方法，首先就是法官认定事实的方法。中国作为一个成文法国家，法官认定事实的方法更为重要；其次是适用法律的方法，包括法律解释的方法及法律补充的方法；第三是调解的方法，它能将认定事实与适用法律的方法融为一体，是实现法律效果与社会效果契合统一的主要技术和方法；第四是裁判文书的写作方法，它是最终诠释案件事实、法律和裁判的方法。 （二）裁判方法的价值 裁判方法与司法公正具有直接的、内在的联系，研究裁判的方法具有十分重要的意义。首先，科学的裁判方法是提高司法能力的重要手段。“增强司法能力，提高执法水平”是法院当前乃至今后相当长时期工作的主题，而司法能力从主体层面来说，可以分为法官的裁判能力和法院的审判管理能力。梁慧星教授说：“一个高素质的法官是由两部分组成的，一是公正和良知，二是理性，即知识和智慧，包括各种方法和经验的使用”。1科学的裁判方法不仅可以指导法官正确地进行法律思维，行使裁量权公正裁判；而且，法官掌握了科学的裁判方法，在裁判中就有了能动性，就不再是简单、机械地适用法律的“复印机”，而是能够面对各种各样的复杂情况，运用法律规定、司法理性和良知做出合法、合理、合情的公正判决。其次，科学的裁判方法是实现法官职业化的重要途径。加强法官职业化建设是最高法院推行一五改革纲要以来最重要的司法改革措施之一，是法院队伍建设的一条主线。究其实质和核心，法官职业化的最终落脚点在于法官的专业化，而所谓专家型法官的本质特征，应当是对类型化案件法律关系本质的把握，对该类案件中相应行为特征、事实证据认定规律的把握，以及对这种类型化案件适用法律能力的把握，包括适用法律规范、部门法的指导思想和整个法律体系及其法律发展趋势的把握。法官职业思维和逻辑推理过程的核心和判断标准，就在于科学裁判方法及技术的形成和熟练掌握。第三，科学的裁判方法是维护和提高司法公信力的重要保障。裁判方法的价值就在于，一方面法官通过科学的裁判方法使法律规则无数次地得到实现，增强法律的有效性和权威性，使相同情况下的当事人通过裁判方法的规则得到基本 相同的裁判结果，维护并提高司法的公信力；另一方面，科学的裁判方法限制和约束着法官裁判中的任意性，规制着法官的自由裁量权。同样的案件应该采用相同的方法裁判，除非有充足的例外理由应该遵循先例，法官应该以职业的自律和法律的规制进行自我约束和同行约束，通过裁判的一致性向当事人和社会展示公平和正义，维护法律的稳定性和尊严。 二、案件事实认定的方法 认定案件事实是每个法官裁判案件首先要解决的重要问题，是裁判的基础。理性、客观、准确地认定案件事实，除了要求法官具备良好的职业理念和素养外，还需要法官具备一定的裁判方法。所以法官必须从审查证据入手，过滤能够将客观事实上升为有直接或间接证据证明的法律事实。传统审判理念强调追求案件的客观真实是裁判的唯一价值目标，程序正义的现代司法理念更加追求案件的法律真实，但是二者并非是对立的，而是统一的。目前的审判现实中存在的一种误区是法官只对法律事实负责，这是将法律事实和客观事实相互对立产生的错误认识。因为即使在事实真伪不明的情况下，法官依然负有裁判的义务，法官不能借口当事人主义而推脱裁判的责任。法官应当通过当事人的举证、质证和对证据的审查认定所反映出来的法律事实，发挥法官的主观能动性，最大限度地去还原客观事实，通过一定的裁判方法尽可能地实现程序公正、实体公正和效率三种价值目标的内在统一。 从审判实践来看，许多差错案件的发生恰恰是案件事实未能准确认定。如考察西安市中级人民法院2009年所审结的3503件民事二审案件中，发回重审的占15.4%，其原因主要是裁判方法和技能上的问题。 （一）关于刑事案件事实的认定方法 由于我国至今没有统一、完整、规范的刑事证据规则，法官在审查证据和运用证据证明案件事实时，尤其是遇到如毒品、强奸等证据单一的案件时，常常感到无从下手。在审判实践中，有关证据方面的难点问题集中在：不采用“以非法收集证据”的范围；非法证据由控辩哪一方调查、举证；瑕疵证据是否具有可采性，如何补强；诱饵侦查如何规范等。1 笔者认为，对证辞真伪的审查可以采用以下方法：首先审查证人与案件或案件当事人有无利害关系、有无作证的行为能力、是否受到威胁或利诱；其次审查证辞之间以及与其他证据之间有无矛盾或有可疑之处；第三，如发现证辞有疑点，则必须传唤证人到庭进行质证。对于有欠缺书面证据可以采用补救方法，即对一些证据来源基本合法但欠缺签名、盖章等要素的书面证据，可在核实后采用补签名或补盖章等方法使其合法化。同时，在证据的审查认定中，可以使用发掘证据潜力的方法，即在定案的直接证据不足而又无法收集到其他证据的情况下，利用现有证据证明的情况，以社会公认的常识或规律为前提进行逻辑推理，如果能够合乎逻辑地推断出一个必然的结果，凭这个结果就可以确定案件事实。 另外，刑事推定是我国审判实践中常用的一种认定事实方法，如从被告人的客观行为推定其主观上是否明知、有无故意等。但在我国目前的刑事立法中尚无推定的规定，对此如用之不当，则会侵犯公民权利，实践中应当慎用。 （二）关于民事案件事实的认定方法 民事诉讼中，法官应具备三个层面认定事实的方法：首先是对证明程度的认知方法，即要明确民事诉讼中的高度盖然性标准，以把握认定案件事实需要具备何种证明程度的证据，衡量待证事实是否已经得到证明，从而决定是否有必要要求当事人进一步补充证据；其次是对举证责任的分配方法，即能够遵循举证责任的分配原则，将举证责任在各方当事人之间合理分配；最后是对各类证据材料进行分析、认证的方法，即对经过庭审质证的各类证据进行审查、分析和判断的方法，如鉴别法、比较法等，借助经验法则，适用自由心证，运用法官直觉、综合证人身份与当事人之间的关系以及其它涉案证据，最后使用高度盖然性证明标准确定证据材料与案件事实之间的证明关系，采信具备合法性、客观性、关联性的证据材料，认定案件事实。 对于法官在个案中能否基于司法自由裁量权在当事人之间对举证责任重新进行分配的问题，笔者赞同梁慧星教授的观点，即“法院裁判案件当然要讲证据规则和举证责任的规则，但切不可走向极端，特别是对于那些属于社会生活常识经验的范畴是不证自明的。”同时，法官在案件审理中，应当适当行使职权，以促进当事人诉讼能力的平衡。 （三）关于行政案件事实认定方法 证明标准是法官据此确信案件事实得到证明的自由心证规则。我国三大诉讼因各自解决的 社会纠纷类型不同，所以其证明标准也有所差别。有观点认为，行政案件的证明标准应高于民事诉讼证明标准、低于刑事诉讼证明标准，即在行政案件的事实认定中，应建立以清楚而有说服力的证明标准为原则，以优势和排除合理怀疑证明标准为补充的符合行政诉讼特点的证明标准。笔者认为该观点在审判实践中具有一定的合理性和可操作性。对涉及财产权或人身权争议的行政裁决案件应适用优势证明标准，因为在性质上这类案件属于经过行政机关处理的民事案件；对拘留、责令停产停业、吊销执照等限制人身自由或依听证程序做出的其他行政案件，有些行政行为涉及的个人权益相当于刑事诉讼的指控对其产生的影响，意义重大，所以对行政机关应有更高的证明要求，以排除合理怀疑标准为宜。通过使法官遵循明确的证明标准，准确衡量案件事实是否已得到证明，提高行政案件事实认定的质量，保障行政裁判的一致性与严肃性。 另外，对在具体行政行为合法性审查的立法及实践中，存在合法性审查与当事人诉讼请求相背离的现象，甚至产生旧案未了、又生新案的情况，这直接影响了当事人合法权益的保护，因此，人民法院对被诉具体行政行为的审查范围，“应以诉讼请求为基础但又不囿于原告的诉讼请求，以影响原告合法权益相关联的方面和公共利益为外延对行政行为的合法性进行司法审查，并根据诉讼请求和审查范围，适当选择裁判方式。” 三、法律适用的方法 法律适用是法官将抽象的一般的法律规定适用于具体案件中的活动。审判实践中关于法律适用存在的突出问题表现在两大方面：一是法律关系认定不清，特别是当案件中的法律关系较为复杂时，法官对核心法律关系与关联法律关系之间的联系认识不清，常导致审非所诉、判非所诉。二是同案不同判，相同或类似案件类似处理，是法律公平原则对司法的基本要求。2但是，目前严重影响人民法院公信力的因素之一就是“同案不同判”问题。此类现象存在的原因在于：一是法律适用不统一，同样情况不能得到同样的处理；二是各地的政治、经济、文化水平发展不平衡，法官运用法理、适用法律所站的角度、考虑问题的侧重点、裁判案件的方式不同；三是法律相对滞后而新情况、新问题不断涌现，法官自由裁量的空间变大；四是法律规范之间、法律规范与司法解释之间相冲突，导致法律适用不明确；五是未发挥典型案例的指导作用；六是对裁判方法以及法律方法的研究比较薄弱，在法律存在漏洞或相冲突的情况下，法官因其对法律精神的理解以及自由裁量权的运用，往往会做出差异比较大的判决。 如何确定法律适用的裁判思维方法，并没有固定的、公式化的遵循模式。根据我国法官遵循成文法的思维习惯，应视具体案件采用不同的方法或综合运用适用法律的方法。 （一）法律解释的方法问题 法官认定案件事实以后，就需适用法律，而这个过程就是法官理解、解释、适用法律的过程。只有正确地理解了法律的真实含义，才能正确地加以适用。梁慧星教授将法律解释方法归为四类十种方法，四个类型是文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中的论理解释包括七种方法：体系解释、立法解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪解释。法律推理的三段论要求，判决结论的正确性是由逻辑大前提——法律适用的正确性所决定的，所以，进行法律解释的目的只有一个，就是找到法律规则并正确地适用于具体案件，即法官在认定案件事实以后，找到了相应的法律规范并按该规范的构成要件、适用范围、法律效果进行解释运用。 2、法律漏洞的补充方法 审判实践中，许多案件事实与法律之间有一定的差距，或者法律规定不明确，或者没有法律规定，法官无法通过上述狭义的法律解释方法予以适用。而“法官不能以法律没有规定而拒绝裁判，”所以只能依据立法目的对之进行补充。在学理上，法律漏洞的补充主要有以下方法：类推适用、目的性扩张、目的性限缩、反对解释、比较法方法，法官直接创设法律规则等。 利益衡量，是指法官在查明案件事实并对当事人双方的利益进行估量评价后，综合把握案件的实质，结合社会环境、经济状况和价值观念等，选择和适用法律，考虑应侧重于哪一方利益的判断和选择。其作为一种补充法律漏洞的裁判方法，在民事和行政审判实践中发挥着重要的作用。在适用范围上，当公权与私权发生冲突时，一般认为对私权的保护应优位于公权，因为私权是公权的基础，但在社会需要时可限制私权；当人身利益与财产利益发生冲突时，一般认为人身权利应优于财产权利；当物权利益与债权利益冲突时，一般认为物权优于债权。同时，个 案中进行利益衡量应遵循以下程序进行：①确定案件当事人争执的利益；②确定法律对当事人争议是否有明确规定；③衡量双方所主张的利益是否具有正当性；④确定保护原告的利益是否构成对被告某种权利所固有利益的侵害；⑤保护原告的利益是否侵犯社会公共利益；⑥寻找相应的法律根据，依据逻辑三段论进行推理，对上述结论进行论证和修正，得出本案判断。1 3、法律冲突的选择方法 法律适用的一般原则是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、强制性规定优先于任意性规定。但是实践中，对于它们与一般法的认识、区分及其选用仍不甚清晰并导致判决错误的案例时有所见，当法条竞合而且相互冲突时，法官选择适用法律中存在的问题尤为突出，这是造成同样的问题在相同或类似情况下不能同样处理的一个重要原因。 4、遵循先例的问题2 当今，英美法系和大陆法系有着相互借鉴的趋势，3推崇制定法的大陆法系中的许多国家，已经在完善案例的编篡工作，加强典型案例的指导作用。近年来，在《最高人民法院公报》上公布的经审判委员会讨论通过的一些重大、疑难类型的典型案例，实际上已在指导下级法院的审判。但是，我国上级法院判例的指导作用还非常有限，遵循先例的裁判方法尚未养成。因此，笔者认为，最高法院应成立典型案例的专门编篡委员会，整合的案例，充分发挥典型案例的指导作用。同时，在我国，还应注意法官遵循先例也有识别和解释的问题，1不能机械地照搬使用，必须在法律规定有漏洞、空白或者是法律规定不明确，判例的使用须符合实质正义的情况下使用。 四、调解的方法 在中国当前复杂的司法环境下，如果不重视法律效果和社会效果的统一而一判了之，结果往往是“案结事不了”，赢的未必高兴，输的怨气冲天，当事人申诉不止，矛盾纠纷仍旧处于没有解决的状态，甚至可能进一步激化。审判实践证明，在目前的国情下，以调解方式解决纠纷在服判息诉方面有着判决无法替代的作用。因为调解的实质是基于双方当事人彼此对对方诉讼请求和事实证据综合掌握以后，在对法官基于法律事实与法律适用可能做出裁判结果猜测的基础上而做出的一种妥协选择，所以调解的要义在于双方自愿。在2009年第22届世界法律大会期间，由来自不同国家的九名大法官组成合议庭进行的模拟审判过程中也突出地表现出各国法官对纠纷进行调解解决的喜好和努力。 笔者认为，在研究民事调解的方法以及在民事调解的实践中，要注意处理好以下关系：一是处理好树立现代司法理念与发扬中国优良司法传统的关系。目前，我国多数群众的诉讼能力较弱，司法改革的许多程序，当事人还不够理解，在他们看来是增加了诉讼的复杂性。所以司法要立足于现实，在弘扬民主、公开、公正、中立等现代司法理念的同时，注重继承已被民众广为接受的优良司法传统，如调解制度、两便原则等；二是要处理好裁判与调解的关系。现代社会是一个多元化社会，当事人的要求也是多元化的，有的要求快，有的要求减轻诉讼负担，有的要求分出是非曲直，有的注重追求实体利益，所以，纠纷解决的方式也应是多元化的。因此，在强调调解的同时，也不能将调解绝对化。要从实际的办案效果和保护当事人的合法权益出发，根据案件的性质和特点，“能调则调，当判则判”。 另外，行政审判实践中，法官通过做工作促成双方当事人庭外和解是造成当前撤诉率上升的主要原因，也就是说，行政诉讼调解已在审判实践中成为一种解决纠纷的方式，立法与实践如何实现契合与统一已成为当务之急。在我国台湾地区和国外一些国家，在行政诉讼中设立调解制度早有先例，我国行政法赋予了行政机关及其工作人员拥有较大的自由裁量权，已为设立行政诉讼调解制度提供了可能性条件。笔者认为，对以下案件可以适用调解：涉及行政自由裁量权案件；不履行决定职责案件；行政裁决案件；行政合同案件。当然，调解应当遵循当事人自愿和行政机关不能超越或放弃法定职权的原则。1 五、裁判文书的制作方法 裁判文书作为连接法官认定事实与适用法律的桥梁，法官不仅要在裁判文书中实现正义，而且要让人们看到正义是如何实现的。2这就要求法官在裁判文书中必须说明判决理由，以查明的事实和法律规定，围绕当事人的诉讼请求进行法律解释、论据分析并最终推导出正确的结论。 裁判文书的制作方法，不仅是裁判方法的重要组成部分，而且上述所讨论的种种裁判方法最终要体现在裁判文书中，尤其是要体现在裁判理由中。近年来裁判文书的改革中，出现了两种误区：一种是不管案 情的繁简，也不论当事人是否有争议，一律逐一罗列逐一认证、说理、分析，使裁判文书越来越长，法官越来越忙，裁判文书也难以反映不同程序、不同案情的特点；另一种是缺乏对证据的分析和判断，事实认定简单化，说理缺乏针对性，理由空洞、引用法条不缜密、不具体。笔者认为，裁判文书的制作，应在尊重裁判文书规范性的前提下，“简案简写、繁案详写”，以体现案件的个性化特征。“简案简写”是指应从具体案件的案情出发，突出对重点争议证据的认证说理以及对当事人诉讼请求的辨法析理，也要避免证据简单罗列等不认证、不说理的弊病：“繁案详写”是指对一些重大、疑难的复杂案件，要用精炼的语言，运用证据分析认定事实，准确引证法条，并通过对法条的准确解释说明该法条能够适用于该特定案件的理由，全面、清晰地反映案件的审理过程和结果，避免无谓的重复和罗列。对于法理、经验常识、习俗、情理包括道德规范等是否可以作为判决中的论证资源在理论界与实务界尚有较大争议。但从审判实践角度来看，以上各种论证资源与法律一样均可成为判决中可以引用的论证资源。但综合运用时应遵循下列规则：第一，法律是最主要、最基础的论证依据，其他资源则只能是辅助的。第二、直接运用法律之外的其它论证资源应慎重把握，运用的前提是确无法律论证资源，而且尽量将其它论证资源统领于法律原则之下，从而进行创造性的论证和适用法律。第三，不能将与案件毫不相干的道德、常识等论证资源随意罗列。
所谓调解，是指在中立第三方（调解人）的介入和斡旋下、双方当事人通过协商达成和解，解决纠纷的一种方式。根据调解人的不同身份，调解可以分为私人调解，社会组织调解、行政调解、法院调解等类型。本文将从调解的历史发展及作用、调解原则的适用及检讨、调解的技巧及应当注意的问题等方面对司法调解问题进行研究。 一、调解的历史发展及作用 调解在我国具有悠久的历史。早在西周的铜器铭文中已有了调处的记载。秦汉以来司法官多奉行调处息诉的原则。至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势。明清时期调处已臻于完善阶段。明朝还在各州、县、乡设立“申明亭”，张榜贴文，申明教化，同时由乡官受理当地民事案件与轻微刑事案件，加以调处解决。 辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始全面引进西方法制，传统的调解仍成为解决纠纷的首选。至抗战时期，在共产党领导的陕甘宁边区和各个解放区，人民政权的司法机构即已建立了调解制度，将审判与调解工作紧密结合起来，并倡导“马锡五审判方式”。1949年以后，在继承人民司法工作传统的基础上，逐步发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判十六字方针。1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法》（试行）时，把“调解为主”改为“着重调解”，以避免民众产生“审判为辅”的错误观念。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》将法院调解提到总则中，专列一章，对调解的原则、形式等作出了详尽的规定，将法院调解纳入了规范化的轨道. 法院调解亦称诉讼调解。其基本内涵是：在人民法院审判组织的主持下，双方当事人平等协商，互相谅解，达成协议，经人民法院认可后，终结诉讼程序，使纠纷得到解决。 诉讼调解在法院的审判工作中占有非常重要的地位。通过调解解决争议，有利于纠纷的迅速解决和协议的自动履行，有利于安定团结和生产建设，也有利于预防纠纷减少诉讼。因此是人民法院审理民事案件过程中广泛采用的方式，发挥着其他方式所无法达到的作用，素有“东方经验”之称。这不仅是因为它在我国有着悠久的历史和传统，更主要的是其自身的科学性和存在的合理性： 首先，它符合中国传统的中庸之道——“和为贵”的传统伦理道德。几千年来这种传统文化已深入人心，根深蒂固，在中国具有很深的影响力和控制力，所谓“和气生财”，这是调解的思想基础和理论基础。 其次，它符合民事诉讼的本质特征和当事人的诉讼需求。民事诉讼所解决的都是人民内部矛盾，诉争各方之间没有根本的利害冲突。当事人间既已发生纠纷，其所追求的目标或者说价值取向就是通过诉讼尽快解决纠纷，维护自己的合法权益，而调解恰好适应了当事人的这种需求，这就使调解具有可能性和必要性。 第三，它符合民事诉讼法的立法本意。我国民诉法规定的首要任务就是保护当事人行使诉讼权利，而对争端解决方式的选择是当事人最重要的诉讼权利之一，当事人选择或者接受调解是其对自己依法享有的诉讼权利的处分和行使，理应受到尊重和保护。如果没有当事人对其诉讼权利的处分，其在诉讼中对实体权利的处分也无法实现。 第四，它符合建立和谐社会的需要。无数实践证明，调解可以减少当事人间诉讼利益和诉讼心理的对抗性，促使大量易于激化的矛盾妥善解决，从而达到化干戈为玉帛，使冤家对头重归于好的效果，具有很强的社会亲和力，对促进社会的和谐与稳定有着独特的优势和作用。“虽然有时调解一起案件要比判决费时费力，但对当事人来说，不但可以促使其自动履行义务，还能化解矛盾，控制上访，减轻诉累。” 综上可知，调解在民事诉讼中具有十分重要的地位和作用，是人民法院解决民事案件的重要方式。 二、调解原则的适用及其检讨 如前所述，调解在人民法院的审判工作中有着十分重要的地位和作用。作为我国特有的诉讼制度也有着不同于其他制度的基本原则。现行民诉法第九条、第八十五条、第八十八条对这些原则从不同的角度进行了表述，但其内容有所不同。第九条和第八十八条只规定了“自愿”与“合法”两项原则，而第八十五条则强调要“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，相关的司法解释也有对“事实清楚且当事人同意调解”的案件可进行调解的规定.因此，调解的原则通常被理解为三个方面，一为自愿原则，二为合法原则，三为事实清楚、是非分明原则。 1、关于自愿原则与合法原则 自愿原则是说调解必须尊重当事人的意志，任何人不得强制。包含两个 方面的内容，一是程序上的自愿，指是否调解，何时、何地、通过何种方式进行调解，完全由当事人自主决定。二是实体上的自愿，即当事人对案件处理结果的自愿，调解协议必须是当事人互谅互让自愿达成的，是当事人双方的真实意思表示，而不是强迫压制的结果。 合法原则也包含了两个方面的内容，即程序上的合法和处理结果上的合法。一方面，调解必须按照民诉法规定的程序进行。另一方面，当事人达成的协议必须符合国家法律的规定，当事人对自己民事权利的处分必须在法律规定的范围内进行，不得损害国家、集体和他人的合法权益。 在审判实践中，自愿与合法原则的适用是紧密结合、不可分割的。片面强调当事人自愿而无视法律的规定，所达成的协议往往不具有法律约束力。表面上看，这类协议也是当事人合意的结果，实际上则是在当事人对相关法律并不知晓（或明了）的情况下，基于错误的认识或者外界的压力达成的，并非当事人的真实意思，因此当事人随时可能提出反悔，推翻已达成的协议，不仅原有案件未得到及时正确的处理，还可能引起新的纠纷，当事人的合法权益自然也无法实现。 有这样一个案子：A驾驶从B处借来的汽车带C外出，途中发生交通事故，造成 C 腿部受伤。 A 弃车逃逸。经交管部门认定，A对此次事故负全部责任。C伤愈后以道路交通事故人身损害赔偿为由提起诉讼，要求车辆所有人B赔偿经济损失6万余元。经调解，B同意支付赔偿金3.5万元，该案遂调解结案。调解书下发后，B以审判人员强制调解为由申请再审。审查过程中，我们的承办人员强调的唯一理由就是“当事人自愿”。我们暂不考虑这种自愿的真实性（是否“强制性自愿”），仅通过对B的诉讼地位的分析，就有理由对调解的公正性提出质疑。 首先，该案发生于新交法颁布之前，而原有的《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或机动车的所有人负责垫付。本案中，A作为交管部门认定的事故责任人，应对事故造成的损失承担赔偿责任，身为车主的B则不应承担赔偿责任，且在没有证据证实A无力赔偿的情形下B亦不承担垫付责任。据此B非本案适格被告，不应以自己的名义参与诉讼，更不要说与原告达成什么协议了。其次，依据法律规定，对不符合受理条件的起诉，人民法院应予驳回。根据前款分析，B非本案适格被告，原告在起诉时对被告主体资格的确认有误。在此前提下，法院首先应当解决的应当是程序问题，以理顺当事人间的法律关系，而不是盲目地进入实体审理，并在对当事人所处地位以及应承担的责任没有充分释明的情况下强行调解，进而酿成错案。本案承办人显然忽略了这一点。从而导致已调解的案件无法付诸执行，当事人的合法权益亦无法实现，案结事了就更无从谈起了。 同样，机械强调调解的合法性而不顾及当事人的意愿，则会抹煞调解与判决的区别，无法实现通过调解解决纠纷，稳定社会秩序的最终目标，因而也是不可取的。只有把握好这两项原则的有机结合，才能充分利用各种调解手段，妥善解决当事人的争端。 2、关于事实清楚、是非分明原则 如果说自愿与合法原则适用中的问题只是人们在司法过程中不经意发生的司法错误的话，“事实清楚、是非分明”原则则更集中地表现为立法上的缺憾。 首先，这一规定混淆了调解和判决的界限。 众所周知，查明事实，分清是非是法院判决的基础而非调解的前提。在判决中法官必须一丝不苟的对待事实问题，凡判决中认定的事实必须有充分的证据支持。调解则不同。调解制度设立的现代法治基础在于自由价值，包含着尊重当事人的处分权，尊重当事人的意思自治等意义。毕竟当事人是最清楚案件真实情况的人，是非问题往往也“心知肚明”。他们自愿进行调解并最终接受调解协议是其内心在客观实际上进行自身利益衡量的结果，就应当推定为“事清责明”。在这一前提下，法院没有查明事实分清是非的必要。 其次，这一规定违背了当事人意思自治的原则。 法院调解的本质特征在于当事人的自由合意。纠纷者提起诉讼的目标是追求合法权益的最大化而不是事实清楚，分清是非。我国民诉法明确规定对判决前能够调解的案件可以进行调解.就是说，从起诉立案到判决之前的整个诉讼过程中，当事人都有权申请或接受调解。这种权利是当事人依法享有的，不因“事清责明”而产生，也不因“事不清责不明”而丧失。当事人选择调解并达成协议完全是他们对自身权利的处分，只要不 侵犯国家利益、公共利益和他人利益，法院就应当予以认可。更何况有些案件的当事人，只是为了讨个“说法”，根本无须查明事实，也无须分清是非，有些案件的事实根本无法查清，而当事人有调解的愿望。如果片面强调查明事实，分清是非，这些案件就不可能调解解决。 全国十佳法官钟蔚莉曾介绍过这样一个案例：原告起诉要求被告赔偿经济损失130万元，但所提供的证据多为白条，被告对此亦不予认可，案件事实根本无法查清。审理中，钟法官发现原告曾为被告单位的副总，双方有较好的感情基础，后来又有十几年的业务往来，这次起诉只是因为业务上的一些事情没有处理好。原告起诉的目的并不在于经济上的得失，主要是为了讨一个说法，且双方均有调解愿望。在这一前提下，钟法官从双方以往的感情基础和今后的合作关系入手对双方进行了调解，没有纠缠于无法查清的案件事实，最终以被告给付原告10万元调解结案，收到了良好的社会效果。在这个案件中，如果钟法官坚持查明事实，分清是非，可能就无法达到这一效果。可见，对那些事实无法查清，责任无法认定的案件，绕开查清事实、分清是非的“雷区”，通过调解化解矛盾，解决纠纷是切实可行的。且可以通过这一途径，免去当事人诉讼之累，减轻法院分析判断之难，收到双赢的结果。 第三，这一规定有违调解制度的初衷。 调解的精髓在于当事人自由处分自己的合法权利。调解的意义也无庸赘述。调解较之判决在冲突解决过程中的迅速、快捷更是不争的事实。调解协议的达成完全以当事人的自愿为基础。既然当事人已申请调解或接受调解，就表明他们对法官所适用的程序和对对方当事人的请求已经认可，当然也包括对“事清责明”的退让，因此法院没有主动干预的必要。如果对每个问题都要“打破沙锅问到底”，寸步不让，锱铢必较，非分出个是非黑白、高低上下，则不仅耗时耗力，牺牲了程序利益，也容易增加当事人的对抗情绪，不利于调解的达成。 第四，给个别法官进行强制调解，以判压调提供了条件。 要做到事实清楚，法官就必须进行严格的调查；要分清是非，就必须由调解人作出主观判断。在这一过程中，调解人的意志难免渗透或强加给当事人，从而使强制调解或以判压调的现象屡见不鲜。实践中我们经常见到这样的情形：每每遇到当事人不同意调解或者其调解的期望值与法官设定的方案相左时，我们的法官都会说：这个案子如果判决会如何如何……无形中增加了当事人的心理压力，使之不得不服从法官的意志，接受法官提出的调解方案。这就给一部分法官的强制调解带来了便利。 综上，我国民事诉讼法中有关“在查明事实的基础上，分清是非，进行调解”的规定应当废止。在新的立法中可借鉴刑事诉讼中以“基本事实清楚，基本证据充分”为认定案件事实基本准则的做法，确认“对事实基本清楚，责任基本分明的案件，应根据自愿、合法的原则进行调解”。 三、调解的技巧及应当注意的问题： 谈到调解，还有一个技术上的问题，即调解的方法和技巧。这个问题已被无数的法官们总结过多次了。比如钟蔚莉法官提出的“以法服人法”、“道德感召法”、“以情动人法”、“舆论影响法”，“政策宣讲法”、“判例引导法”等.在遵循这些方式方法的同时，我们还应充分注意以下几点：一是考虑案件的不同情况，有的放矢的进行调解；二是正确认识法官在调解中的定位；三是要情、理、法多管齐下，从多角度促成当事人达成调解；四是要适当把握做调解工作的时机；五是要用准社会资源帮助法官调解. 此外，善于把原则性与灵活性巧妙结合，加强对当事人合意的指导等也是十分重要的。 关于原则性与灵活性的结合问题。 如肖扬院长所说：中国在传统上是一个礼俗社会，法律不可能成为解决所有纠纷的灵丹妙药。法律以外的因素如道德、情理也是司法过程中不可忽略的。因此，对正义执著追求的理想主义可能在一定程度上必需让位于解决纠纷的现实主义。法官的判决必须考虑社会稳定、经济发展问题，而不应为了追求一个法律价值而不顾其他的社会价值。法官在司法过程中必须统筹考虑，权衡利弊得失，在原则性与灵活性之间寻求有机的平衡.在司法实践中，原则性与灵活性的冲突是时常发生的。 有这样一个案子：高某租住金某的私房，因该房被房管部门鉴定为危房，高某遂要求修房，金某当即表示同意并帮高某将房内物品搬出，高某亦移居他处 。后高某因参与“法轮功”活动被劳教。金某遂以高某下落不明，所住房屋长期空闲为由提起诉讼，要求高某腾房。金某隐瞒了上述情况，致法院在高某未到庭的情况下缺席判决其腾房。在此过程中，金某将危房修复并另行出租。高某解教后，以金某隐瞒事实，致其丧失居住权为由向法院申请再审，要求撤销腾房判决。对该案的处理就存在一个原则性与灵活性有机结合的问题。若严格依照法律的规定，法院必将撤销原判决，同时对金某要求腾房的诉讼请求予以驳回，从而使高某的居住权得以恢复。这一结果无疑是正确的。但与此同时，这一看似正确的判决并未将相关各方的住房问题彻底解决：随着高某居住权的恢复，作为善意第三人的新房客的住房权将受到直接的威胁；第三人的问题若不能妥善处理，高某的住房权将无法实现，且极有可能引发新的社会矛盾，形成新一轮的诉讼；高某的住房权若不能兑现，势必对“法轮功”解教人员的教育改造工作带来负面影响，从而形成新的不稳定因素……等等。在这种情况下，我们只有发挥灵活性的优势，通过变通的方式，妥善解决纠纷，才能达到法律效果和社会效果的统一。为此，承办法官认真分析、研究了诉争房屋的性质，国家有关标准租私房腾退的政策精神，以及与诉争房屋相关的各方当事人的具体情况，并及时与政府部门取得联系，最终敦促政府相关部门按照标准租私房腾退政策对高某进行了安置。同时对金某欺骗法院，滥用诉权的行为进行了严厉批评，促使其承认错误，撤回了起诉。至此，一起涉及三方利益且存有明显不稳定因素的腾房案件圆满解决，诉争各方的利益都得到了保护，收到了良好的社会效果。可见，在审判实践中，妥善处理原则性与灵活性的关系，并将两者巧妙地结合是十分重要的，往往会受到事倍功半的良好效果。 关于对当事人的指导问题。 我们常说，司法是当事人维护自己合法权益的最后一道防线，法官是当事人间权利义务之争的最终裁判者。由此，司法与裁判的重要性可见一斑。但如前所述，中国在传统上是一个礼俗社会，“和为贵”的儒家思想不仅深入人心，而且根深蒂固，所谓“好事不经官”，“好人不过堂”。近年来，随着法制建设进程的推进，法律知识的普及，人们的法律意识和法制观念有了显著的提高。但是几千年来所形成的传统观念不可能在一朝一夕之间得到彻底的改变。因此，人们在踏入法院大门的那一刻起，往往诚惶诚恐，手足无措。对我们的法官也往往敬畏有加，言听计从。加之他们本来就是法律的“门外汉”，诉讼中迫切需要得到法官的指导和帮助。而我们的法官不仅是纠纷的裁判者，还应当是法律的传播者，当然负有对当事人进行法制教育，指导其完成诉讼的职责。这一责任明确了，许多问题就能够迎刃而解，反之则可能事与愿违，旧的矛盾没解决，新的矛盾又随之产生，案结事了更无从谈起。 我们接触到的一个案子非常能够说明问题：焦某（原告）与巫某（被告）因感情不合要求离婚，经法院调解达成协议并领取了调解书。调解书下发后的第三天，焦某向法院申请再审，理由是调解书中有关住房的条款违背其真实意思，故要求撤销。该调解书的相关条款是这样的：“被告名下住房归被告所有并居住，原告住房自行解决。被告于调解生效后10年内给付原告房屋折价款15万元。”应当说，这一条款本身并没有错误，但当事人对房价款的给付期限却有着不同的理解。原告认为调解确认的房价款应当在10年内随时给付，最迟不得超过10年；被告则认为，其给付该款的时间应为10年期限届满之时，此前不负有给付义务。双方为此产生争议，致焦某申请再审。这里至少反映了两个方面的问题，一是当事人的法律意识问题，另一个则是法官对当事人的指导问题。如果我们办理该案的法官在调解达成时多想一步，多说一句，当事人因对调解主文产生歧义而一方拒绝履行，另一方申请再审的情况可能就不会出现。 诚然，调解的技巧问题是一个非常现实的问题。只有调解的愿望而无调解的技能，调解就是一句空话，充其量也不过是纸上谈兵，是无法完成错综复杂的各类案件的调解工作的。而要完成这一愿望与技能统一，需要我们付出艰苦的努力。 注释： 王盛万、黄金波：《民事诉讼调解初探》，载《综合来源》第2005-7期第3642页。 我国民事诉讼法第二条规定：中华人民共和国民事诉讼法得任务，是保护当事人行使诉讼权利…… 2009年中国法官十杰金桂兰语录。 见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第91条，《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若 干规定》第6条、第37条。 见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条。 钟蔚莉：《论提高法官调解能力的途径》，载2009年6月16日http://193.3.0.4/iweb/index.jsp. 同6. 肖扬2009年10月在耶鲁大学的演讲。
一、依法治国的实质在以法治权、治官 一项政策、方针、口号的提出，在我们党领导的社会主义国家，往往可以立即得到一呼百应的效果。但是，要真正领会其含义，把握其精神实质，取得全党全体干部的共识，则需要一个相当长的认识与实践过程，往往在一哄而起时还可能出现偏离或误解原意、形似而质变的现象。 党的十五大报告已明确“依法治国”的主体是人民，是“广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管 理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务”。这三个“管理”的对象，可以说是依法治国指向的客体。可是，在理解和贯彻执行这一治国方略时，一些地方往往把法治主体只限于政府，由政府制定依法治省、治市、治县、治乡……的方案，所“治”的对象也大都是本地所“管”的行政、司法事务和经济、文化、社会事务。这样，就把“依法治国”的“国”这一客体，理解为只是一个空间或地域概念，按等级层层分管。“依法治国”演化为只是本地区依法办事，这就有失偏颇，而且同建立社会主义法治国家的核心内容与价值目标相左。 有的地方甚至推演为依法治村、治家，最后落实到依法治人，就更有悖“法治国家”的精神了。 前述十五大报告中讲的“三管”，是援引宪法第二条第二款的规定。“三管”只是概括了人民治理国家和社会的三个方面事务。如果只从字面意义上把它理解为依法“管事务”，而不问管理这些“事务”的关键所在和核心内容，那就会偏离法治精神。 其实，从现代法治观点看，“依法治国”中的“国”，应是指国家机器，“法治国家”是指法律至上的民主国家。这架国家机器运转的动力是源于人民而授予政府的国家权力（包括立法、行政与司法以 及军事等权力）。而操作这架机器，行使这些权力的则是遍及全国的政府的各部门、各地方的官员。在近现代，国家机器很大一部分实际上是一架庞大的官僚机器。民主的法治的要义，依法治国的精髓，就在于作为法治主体的人民以法治权，即人民通过人大以宪法和法律来授予并制约政府权力。政府则首先是作为法治的客体接受法的统治，依法用权，而政府官员是这些权力的载体，因此，以法治权又重在以法治官，澄清吏治。所谓吏治清则国治，国治而后天下平。 前述的把“依法治国”推演为依法治省、治市、治县、治乡…… ，并无不可，但如果忘记了首要的是要治好你那个省、市、县、乡的“国家机器”，即政府各权力机关及其官员，那就事倍功半，而且会偏离真正法治的轨道。记得在一次依法治国的理论讨论会上，北京市司法局一位负责同志介绍了他们“依法治市”的经验。他们的一些具体经验确实不错，在一段时期走在全国的前列。可是，他很惋惜地说，后来出了个陈希同、王宝森事件，就失去了光彩，好的经验也被淹没了。———其实，要害恐怕还在于他们抓“依法治市”没有抓住关键：以法治官，特别是以法治市长、市委书记。 陈希同、王宝森事件也有力地表明，依法治国（或治省、治市… …），如果没有把重心放在以法治权、治官上，就只会是“抓了芝麻，丢了西瓜”。最多也只能说是抓了“形式法治”，即有一定的法律制度，表面上似乎也在依法而治，却只治下不治上，治事不治权，治民不治官，是“半截子法制”而已。因为，现代意义的法治（Ruleoflaw），是法的统治，政府、政党、从国家主席到一般官吏，都要置于法的统治之下。而且，所依之法是民主的法，是保障人权和公民权利与自由，制约政府权力和官吏的法。这才叫“实质法治”，其理念与中心目标本是旨在解决权与法、官与民的关系，变专制政治为民主政治。因此，要避免类似陈、王事件的发生，不能单靠依法治市所能解决，它涉及整个国家的监督机制问题，亦即以法调整国家权力结构与权力运行与制约机制问题。这就必须自上而下，先从中央“治国”、调治国家机器开始。亦即把重心放在中央一级实行全国性的政治体制改革，通过全国人大的立法，来改革国家权力结构，健全监督权力和权力行使者的法律机制。所以，讲依法治国，首先要把中央和地方各级国家机关、各级政府及其官员自身摆进法治客体的首要位置，而不是超然地游离于法治客体之外，自己不先依法治“国”（治权?⒅喂伲皇强醋呕蛘咧富幼诺胤饺热饶帜指阋婪ㄖ问 ⒅问小欢胤秸仓皇强醋呕蛑富幼畔率舨棵乓婪ㄖ卫恚话炎约喊诮ィ紫纫婪ü芎米约旱娜τ牍倮簟?/P> 如同现在的“企业改革”不能只限于“改革企业”，单对企业自身内部改革，而要首先（或同步）改革政府，规范与限制政府对企业的权力干预，调整好政企关系，才能真正搞活企业一样；讲依法治国，首先要摆正主客体的位置，“正己然后正人”，先以法管好权、治好官，再去依法治事、治人，才能管好各项事业。 二、为什么治国重在治官 治国重在治官，则古今一理。毛泽东也有句名言：“政治路线确定以后，干部就是决定的因素。”“干部”即当代中国的官吏。当然，毛泽东这句话，也还不是讲法治，不是以法治官，在“路线”与“干部”之间，还缺少或忽视“制度”与“法律”这个重要的中间环节，以致流于“贤人政治”的窠臼。但他重视治官，严惩贪官污吏（如杀刘青山、张子善，发动“三反”运动），整顿干部思想作风（如发动1957年整风运动，60年代的“四清”运动），乃至大搞所谓“反修防修”斗争（如发动文化大革命，整所谓党内走资本主义道路的当权派），以及提倡“海瑞”精神，“敢把皇帝拉下马”等等（虽然言行有不一致之处），无一不是企望有一个好的领导班子和干部队伍，励精图治。当然，由于其政治路线失误，又不讲法治，所以适得其反。 治国重在治官，是因为官与权不可分。古人铨释“官”字的含义，谓“官者，管也。”管则需要权，有权就要设官，要设一定的官职来掌握和行使权力；当官就有权，哪怕小到一个警察、一个小公务员，手中也都掌握大小不等的权力。而权力，既可以用来积极为人民服务；也可以消极地不作为，有权不用，尸位素餐；更可以加以滥用，用来攫取物质或精神私利。权力具有极大的诱惑力和腐蚀力。英国思想家罗素在他的名著《权力论》中说过：“爱好权力，犹如好色，是一种强烈的动机，对于大多数人的行为所发生的影响往往超过他们自己的想象。”霍布斯也说：“得其一思其二、死而后已、永无休止的权势欲”，是“全人类共有的普遍倾向”。中国的孔夫子讲“食色性也”，讲的是人的生理自然本性；而“权力欲”则可以说是人、特别是官的社会本性。而根据英国历史学家约翰.阿克顿（JohnE.E.Acton,1834—1902）的名言：“一切权力必然导致腐化，绝对权力必致绝 对腐化。”对掌握权力的官吏如果不加制约，也必然会腐化。所谓“吏治之弊，莫甚于贪墨”，“此弊不除，欲成善治，终不可得。”中国古代历朝败亡，莫不败于奸臣、贪官以及那些“手握玉爵、口含天宪”、专权乱政的宦官之手。郑观应在其《盛世危言》一书中，?蕴肮傥劾粲幸欢紊目袒?/P> “故今之巧宦，莫妙于阳避处分而阴济奸贪，一事不为而无恶不作。上朘国计，下剥民生，但能博上宪之欢心，得同官之要誉，则天变不足畏，人言不足恤，君恩不足念，民怨不足忧。作官十年而家富 身肥，囊囊累累然数十万金在握矣。于是而上司荐之曰干员，同僚推之曰能吏，小民之受其鱼肉者，虽痛心疾首，籍口侧目，而无如何也。”因此，历代吏治大都以惩治奸贪为主。新中国建国初期惩办大贪污犯刘青山、张子善时，毛泽东就曾尖锐地指出：“治国就是治吏。礼义廉耻，国之四维，四维不张，国将不国。如果臣下一个个都寡廉鲜耻，贪污无度，胡作非为，而国家还没有办法治理他们，那么天下一定大乱，老百姓一定要当李自成，国民党是这样，党也会这样。”“杀刘青山、张子善时，我讲过，杀了他们就是救了二百个、二 千个、二万个啊!我们党不是明朝的崇祯，我们不会腐败到那种程度，谁要搞腐败那一套，我毛泽东就割谁的脑袋。我毛泽东若是腐败，人民就割我毛泽东的脑袋。”时至今日，官吏的腐败现象仍有增无减。江泽民在纪念中共建党75周年的座谈会上指出：“历史上的腐败现象，危害最烈的是吏治的腐败”。他后来还把“官吏的腐败、司法的腐败”视为“是滋生和助长其他腐败的重要原因”。?诘车氖宕蟊ǜ嬷薪徊街赋觯骸胺炊愿苁枪叵档澈凸疑来嫱龅难现卣味氛！薄霸谡龈母锟殴讨卸家炊愿埽映っ！钡比唬糁尾恢皇窍匚朔栏挠κ歉母镄姓梗∪僦疲“魏团嘌澳芾簟薄ⅰ傲簟保ㄉ枰恢У虏偶姹傅墓僭倍游椋构一髂芡ü堑玫轿榷ā踩⒏咝У卦俗俪晒┟癜驳奶绞⑹馈?/P> 三、治官的主体与方略 明确了治国重在治官，更重要的还必须解决谁来治、如何治的问题，即治官的主体和方略问题。中国古代实行的是人治下的吏治，即皇帝治官的方略是以官治官，毛泽东同志的治官方略是人治与群治结合，即：在人治下，通过群众运动来治官。 这种直接把群众作为 治国的主体的“群治”观，表面看来是民主的或是“大民主”，但实际上却仍然没有摆脱人治的遗绪。群众运动在革命时期和解放初期的阶级斗争激烈时期，用来荡涤旧社会的污泥浊水，扫清反动的残渣余孽，确有风卷残云、立竿见影的功效。在政治运动中，群众也比较听话，领导者个人运筹帷幄，一呼百应，一言安邦。领导人特别是在群众中有极高威望的领袖个人可以决定一切，指挥一切。这给人以错觉，仿佛个人意志可以扭转乾坤，群众运动可以包医百病。处理复杂的经济问题、社会问题，治国治吏，都可照此办理。殊不知“马上得天下，焉能马上治之?”群众运动往往变成运动群众，离开了法治的“群治”，实际上是“人治”的变种。 这种一人之治与群众之治、个人专断与大民主结合，成为建国以来到“文革”终了的中国治国治官的“特色”。考其得失，应当说收效甚微，负面作用为主，官未治好，发展到最后导致国已不国，造成了极大灾难，教训是深刻的。 历史经验与教训表明，治官的方略主要还是靠民主，靠法治。民主，也就意味着人民当家作主，人民是法治的主体，也是治国治官的主体。 有必要指出的是，对党的十五大报告中把依法治国的主体界定为在党的领导下的“人民群众”，应该作出正确的诠释。这里讲的“人民群众”应主要界定为作为整体的人民，人民主要是通过人民代表大会去制定治国治官的法律，并依法行使治国治官的权力。在我国，作为“群众”或公民个人，是不享有直接治国、治官的国家权力的（在外国有人民公决权），只有宪法规定的某些公民基本权利。“群众”可以运用选举权和罢免权去选择人民代表与官员，运用言论自由权、批评、建议、控告权，集会游行示威权等等权利，去监督政府及其官员和但不能直接行使国家权力如人大的监督权、立法权、政府的行政权、司法权等）。我们不能误解为群众可以直接去治国治官。现在也发生群众为索债而自行扣押、拘禁人质的事件，这是违法的。 当然，这不是说治国治吏不要依靠群众的力量。依靠群众来监督政府官员，也应当说是党领导的社会主义国家的一个特点与优点。人民群众运用宪法权利，通过群众性的社会组织的集体力量和新闻媒体的舆论力量，即各种社会权力，是可以产生巨大的社会压力，监督与督促政府官员奉公守法，克尽职守，为人民谋福利的。但这一切，都必须以“依法”为前提，而且仍须通过国家权力机关来实现，而不能像“文化大革命”时期那样，“群众”直接“夺权”，批斗、拘 禁、惩罚干部。从这个意义上可以说，人民群众是“依法监官”；而人民的权力机关——人民代表大会则是通过立法与监督权力，“以法治官”。 四、治官要靠法治 如前所述，中国古代人治底下的吏治和现代毛泽东的人治加群治，都不是治国治官的良方，只有在民主政治的基础上实行法治，才是上策。 （一）健全社会主义法制，以法治官 1.以宪法治官 人们常说“宪法是治国安邦的总章程”，这固然不错，但往往被理解为宪法是执政党和政府的治国工具，宪法主体被误为执政党与政 府。这是一种片面的观念。其实，现代宪法首要的是“公民权利的保障书”，并“规定一个受制约的政府”。宪法所确认的公民基本权利，是政府权力不可逾越、侵犯的边界。这是宪法以权利制约权力。所谓“无分权则无宪法”，其要旨也在通过宪法规定的权力分立或分工来制衡权力，这就是以权力制约权力。总之，都是要制约权力，防止权力者腐败与专横。 关于以宪法治权治官，甚至清末出使各国考察政治的大臣载泽也有体察。他在呈慈禧太后的密折中有一段话，很有见地：“旬日以来，夙夜筹虑，以为宪法之行，利于国，利于民，而最不利于官。若非 公忠谋国之臣，化私心，破成见，则必有多为之说，以荧惑圣听者。盖宪法既立，在外各督抚，在内诸大臣，其权必不如往日之重，其利必不如往日之优，于是设为疑似之词，故作异同之论，以阻挠于无形。彼其心，非所爱于朝廷也，保一己之私利而已，护一己之私利而已。”我国1982年宪法是一部较好的宪法，其中将“公民基本权利与义务”由1954宪法的第三章提升到第二章，置于“国家机构”这一章之前，突出了公民权利的宪法地位。其中还专有一条（第41条）规定“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利； 对于任何国家机关与国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”。在“国家机构”这一章中，也规定了人大对行政 机关、司法机关的权力的制约与监督的一些机制，如对行政机关的调查权、质询权、政府组成人员任免权，全国人大常委会有权撤销国务院同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，审查和批准国务院制定的国民经济和社会发展计划和计划执行情况及国家预算和预算执行情况的报告等等。地方人大对地方政府也有相应的监督权。在宪法第一章总纲中，还规定一切国家机关和武装力量、 各政党都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权（第5条）。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切关系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务（第27条）。 随着改革开放的深入发展，国家经济生活与政治生活中出现的一些新的社会关系（如作为社会主义经济组成部分的私有经济与私有财产），需要给以宪法保护，防止政府及其官员的侵害；公民有些新的权利（包括人权）与自由，在宪法中尚未得到确认，容易受到来自政府与官员的干扰；对政府及其官员的宪法监督机制尚不完善如立法监督与工作监督，人大代表对一府两院的评议……）。凡此都有待在适当时期进一步修订宪法。特别是如何保障宪法的实施，厉行依法治国，诸如建立宪法监督委员会，对执政党的某些组织、干部和政府及其官员的违宪行为，通过违宪审查与宪法诉讼，予以追究；建立人大对其所选出的政府官员的评议制度、弹劾制度、罢免程序、以及不信任投票制度（如凡政府及法院、检察院工作报告未获通过者应承担政治责任，自动辞职）；进一步确认司法独立，克服党政机关和官员对司法工作的非法干涉，并强化对行政行为包括抽象行政行为）的司法审查（这是个人权利与自由的基本保证）等等。这些都是今后能否真正做到以法（宪法和法律）治官的关键。 2.以法律治官 这要求首先加快制定有关公民宪法权利的立法，如新闻法、出版法、社团法，以保障公民的言论、出版、结社的自由，从而有效地运用这些权利去制衡政府权力，监督政府及其官员。要下大决心和加快制定人大监督法，从而使人大对一切国家机关和武装力量、各政党特别是执政的党组织与党员干部）的监督有法可依。要制定公务员法（现在只有1993年制定的国家公务员暂行条例），并严格实施法官法、检察官法、人民警察法等法律，使之依法行政、依法司法，勤政廉政，积极为人民服务。要分别制定各种单行的行政程序法，它是“依法行政”的一个基本依据，使行政行为纳入民主与法治轨道，旨在使行政行为公正合理和有效率，加强对行政行为的事前监督，防止行政侵权和官僚主义，防止行政机关及其官员的专横和腐败。行政程序包括行政立法（法规、规章）程序、行政许可、行政收费、行政征收、行政处罚、行政强制执行、行政救济，等等。其中已制定行政处罚法、行政监察法、行政复议法、行政诉讼法，其他法尚亟待制定。在这些立法中要健全作出行政决定前的听证程序（听取利益相对人的意见），实行政务公开、公平、公正原则，实行公众参与。 在各项行政立法中，要注意对行政机关及其官员既有所授权，亦有相应的控权。近代行政法相当程度上是控权法（控制行政权力），而到现代，20世纪以来，通过立法权、司法权去限制行政权力范围的传统，已逐步将重点转向防止公务员滥用行政自由裁量权上，即由限权到制官。由于现代经济与科技的迅猛发展，行政任务日益繁杂，行政权力不只是对社会秩序的管理，而且要主动为社会谋福利，行政权力逐渐扩张，这是必要的。因之，现达国家的行政法已不着重于限定行政机关享有权力的范围，而是防止行政权力行使者即行政官员滥用权力，擅自扩大权力范围。路易斯.杰斐（Jaffa）说：“行政法是管理和控制行政官员的行为的法。行政法控制对象并不是政府，而是那些组成政府的人。……正是基于此，行政法是用来规定指导性原则以及程序，以控制行政官员的‘冲动’。”当然，在我国，由于过去行政权极其强劲，其权力范围几乎无孔不入，所以，行政法仍须注重对行政权力范围的限制（特别是针对政企不分的状况）。但我国行政官员的专横，确也往往表现在对行政自由裁量权的滥用上。按英国宪法学家戴雪的说法：“哪里有自由裁量，哪里就有专横。”“政府一方专横的自由裁量权，必然意味着公民一方的法律自由难以保障。”美国大法官道格拉斯也说：“当法律使人们免受某些统治者……某些官员、某些官僚无限制的自由裁量权统治时，法律就达到了最佳状态。……无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”限制广泛的行政自由裁量权被视为一个法治国家的必要标志之一。当然，他们对自由 裁量权的警惕与排斥过于绝对化，忽视了行政自由裁量权对灵活及时、因地制宜地处理有关公民与社会公共利益事务，实现“服务行政”“给付行政”原则的必要性。但从以法治官的视角看，加强对行政官员的广泛自由裁量权的限制，在现时的我国，则是十分重要的，这有利于克服“权大于法”、“以言代法”等现象。 所谓行政自由裁量权，是指行政机关或行政官员所拥有的作为或不作为及如何作为的选择自由。自由裁量权意味着根据合理和公正原则行使行政权力，而不是根据个人好恶行事。它应是法定的、有一定之规的权力，而不是含糊不清、捉摸不定的专横、专断的权力。不合理地行使自由裁量权就是滥用自由裁量权，包括：（1）不正当的目的；（2）错误的和不相干的原因；（3）错误地适用法律或事实根据，（4）遗忘了其他必要的有关事项；（5）不作为或迟延；（6）背离了既定惯例或习惯如在同样情形下许可此人而不许可彼人做某项事情）；等等。现在，一些行政官员利用自由裁量权任意收费、处罚、许可、摊派等等，谋取本部门或个人的好处，是官员贪污受贿的一条宽广的渠道，必须从严加以立法限制和惩处。 自由裁量权是行政机关及其官员行使行政权力上的一定自由度。对行使这种权力的自由，要有法定限制；同时对于行政官员（也包括司法官员）自身的自由权利，也应有多于一般公民的必要的限制。对于一般公民而言，“法不禁止即自由”，法律未加限制、禁止的事，公民都有权利自由去做，不受法律干涉；而政府官员则要受“法无规定皆禁止”的原则约束，即无法律根据，政府官员就没有行使某项权力的权利。一般公民可以放弃某项权利的行使；而官员行使权力既不得滥用，也不能怠用或放弃不用，否则就是失职、渎职。又如宪法中公民的言论自由权，行政官员或公务员所受的限制就严于一般公民。法国公务员总章程（1959年2月4日颁布）中规定：公务员发表任何见解的权利，因职业上的特殊需要而有所限制。这称为“克制保留义务”，即公务员在职期间无权向公众发表个人的主张和意见，不得以个人的观点来混淆国家在某一问题上的立场和态度。同时还规定公务员在向公众发表任何性质的观点时，必须慎重，措词准确，口气婉转，态度克制，不能有挑衅性行为等等。有的国家还规定公务员不得参加旨在反对政府的游行示威、罢工，严禁政府大部分雇员参与某些党派政治活动。 反观我国，行政官员行使权力、享受权利的自由度，远比一般公民大。一些官员以言代法，谁权大，谁的言论自由度就大，任意自由裁量的权力也大。这都是不符合法治精神的。 3.使从政道德法制化 治官重在治贪反腐，防范以权谋私。中国古代儒家要求统治者“为政以德”，以“礼义廉耻”作为“国之四维”来约束权力者。但他们提出对为政者的一些清规戒律，多限于一些道德箴言与说教，不大重视道德的法律化。在专制的人治政治下，道德法也难以制约官吏。 当代世界各国都受官吏腐败的困扰。一些国家加强了从政道德的立法，主要是为了加强政府与公职人员的廉政建设。其中包括严禁在公务活动中送礼、受礼；不准公职人员经商；限制公务以外的兼职活动；禁止以公权谋私利；禁止不正当使用政府未公开的信息和国家财产；要求公职人员申报自己及其家属的财产；实行公职人员回避制度（包括任职回避——如亲属不得在领导干部管辖下的同一机关工作；公务回避——涉及本人利害关系的争讼，“自己不得当自己的法官”）；对离职的公务人员的活动的限制等等。 我国近年来党中央和国务院也陆续颁布了一些约束党政干部的行为准则。诸如关于党政干部的生活待遇、个人收入申报、禁止经商、接受礼品的限制、厉行节约制止奢侈浪费、领导干部亲属不得在本地区外资企业中担任重要职位、领导干部报告个人事项等规定。党中央还了《中国党党员领导干部廉洁从政若干准则（试行）》等重要党规。这些规定有助于党政干部的道德自律与他律，但还有待采取坚决措施，从严执行。 以法治官还要强调充分运用刑法中的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、“贪污、贿赂罪”和“渎职罪”，对贪官污吏严加惩治。 4.提高公职人员的法治素质 以法治官不只是外治，更重要的是内治，即提高公职人员自身的法治意识与法治素质，自觉以法律己。 公职人员特别是从中央到基层的各级领导干部，都应当具有相当的法律素养。在外国，议员、总统、总理与内阁部长，大都是律师或法学者出身，至少也都有相应的法律学识与从事法律工作的经历。我国过去的中央领导人都是在枪杆子下久经考验的老革命， 而对法律则是完全的外行。这也是过去长期以来中国法律虚无、法治不彰的根源之一。当今的第三代领导人则大都是学工出身的技术专家，要领导全党全国实行依法治国的方略和建立社会主义法治国家的伟大目标，其关于法与法治的素养显然是捉襟见肘的。不过，他们已经自觉到要朝这方面下功夫，带头学法，听法学讲座，倡导在干部中普及法律知识。这是值得庆幸的事。不过，窃以为，法律知识固然重要，法治意识更为根本。 各级党政干部应当具有哪些法治意识呢?最基本的是社会主义宪政意识，亦即民主政治意识，它是法治的基础、灵魂与动力。以法治国首要的是以宪治国，或称“宪治”，即厉行社会主义宪政，切实实施宪法，树立人民权力至上，宪法权威至尊，人民意志与利益高于一切，人权与公民权利神圣不可侵犯，行使权力要遵循法定的程序、接 受权力制约与民主监督、承担相应的责任等等。 同时，各级官员还要把“为政以德”提高到法治观念上来认识与对待，强化“克己奉公”的法治意识。“克己”———即用法律或法律化的道德来约束自己，廉政勤政，不得有任何超越法律之上的特权；“奉公”———即树立公仆意识、公民意识和为政公开、公平、公正。 要加强公仆的服务意识，把“为人民服务”不只是作为一项弹性很大的道德格言，而应视为回报纳税人（公民）的供养而必须履行的法律义务；要树立公民意识，就是要树立公民在法律面前人人平等的 意识。要把“走群众路线”的“群众观念”，不只是作为领导人的开明的民主作风，而且更要意识到今日党领导下的“群众”，是与领导人处于平等的法律地位的共和国公民，由“官本位”转变为“民本位”，领导干部也是在法律之下。受法律支配的公民。因此，单讲“群众观念”，而缺乏公民意识，往往易于自觉或不自觉地以高于群众的领导者自居，把人民群众只当成领导管辖的对象或客体，而不是尊重他们作为人民权力与公民权利的主体。如果过去讲没有群众观念是“党性不纯的表现”；那么，在法治国家，没有公民意识就是政治品性 不纯的表现。 至于政务要公开，办事要公正，执法要公平，则是“奉公”这一道德戒律在法治国家的新的内涵，是为政的基本守则。无此三“公”，就是违反法治的正当程序，要受到法律的追究。 （二）建立公职人员的激励机制，提供公职的安全保障。 “治官”不只是从消极的防范与惩治上以法治官，还要从积极的激励和保障上建立相应的竞争机制，促进公职人员勤政敬业的进取精神和安全感。 公职人员行使权力与权利的自由度要小，个人职业的安全度则要大。安全度包括政治安全，职业保障，经济保障，等等，使之珍惜、 尊重自己的职业，无后顾之忧，而有进取之志。 1.政治安全指公职人员、特别是公务员（非政务员）的任职，不受选举和政局的影响而进退。外国要求公务员“政治中立”，不参与党派政争，亦不受其影响。我国则要反对“人身依附”，“一朝天子一朝臣”，“一荣俱荣，一枯俱枯”。 2.职业保障指公务员实行常任制，一经录用，可成为终身职业，除违法失职、不称职或其他特殊情形（如机构调整、改革），不得任意辞退。且行政级别与工资随年资增加而稳步晋升。从这个意义上说 ，一般国家公职人员要有“铁饭碗”。 3.经济保障指公职人员待遇要比一般职业优厚，略高于社会一般水平；工资、福利待遇法定，不得擅自增减；奖励与晋升机会多；年老退休、工伤疾病保障和抚恤等待遇，都较优厚。这些，积极地可激励其职业荣誉感，无尽职守；消极地也可使其违法犯罪的成本大于其职业收益，而不轻易去以身试法，这有“以俸养廉”的用意：职业待遇好，何必去贪污?据说，早期荷兰殖民统治者对其殖民地的官员（如东印度公司）的薪给制度，是按允许受贿的模式来构成的：公司不发给薪金，相反要求他们向公司交纳一笔费用，来取得某些特权；然后官员利用这些特权去掠夺殖民地的一切。我国迄今公务人员包括司法人员待遇较低，难敷生计，更谈不上以本行职业为尊荣。一些部门不得不想方设法自行“创收”，以补不足，以致作出许多滥收费、滥罚款等违法行为，少数人更不惜贪污受贿。虽然这些应当由当事人或当局者负责，但从制度上也值得加以反思和改进。
关键词：公司司法解散公司僵局公司法
公司解散是以消灭公司的法人资格为目的而终止公司的业务活动且对公司财务进行清算的行为。依解散事由的不同，公司解散一般有自愿解散、行政解散与司法解散三种情况。其中，公司的司法解散。广义上是指在公司出现僵局或其他问题，经相关当事人申请，由法院判决公司解散。狭义上是指当公司内部发生股东之间的纠纷，在采用其他的处理手段尚不能平息矛盾，赋予少数股东请求司法机关介入以终止投资合同，解散企业恢复各方权利，最终使基于共同投资所产生的社会冲突得以解决的可选择的一种救济方式。新公司法第183条明确规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”这是我国第一次以法律形式明确规定公司司法解散的情形。新规定有利于及时终结处于高危状态的公司资产，减少了投资风险，避免股东在公司陷入僵局之时无法自拔。尤其对中小股东权利保护不失为一条必要的救济渠道，也是我国改进公司制度的一大体现。欣喜之余，我们不得不正视由于该条规定过于笼统，引发了司法实践中操作起来困难重重，争议颇多等问题。
一、公司司法解散制度的价值及其法理分析
在一个国家的公司法律体系中，确立公司的司法解散制度，具有重大的制度价值。一是解决公司僵局、维护股东利益的有效途径。在公司实务中，经常存在公司经营管理严重困难、财务状况恶化的情况，虽然公司没有达到破产的界限，但继续维持会使股东利益受到更大损失，或者因股东之间分歧严重，股东会或者股东大会又不能作出公司解散清算的决议，在此情形下，赋予股东请求法院解散公司的权利，有利于解决公司僵局，维护投资人的利益。二是防范、化解社会矛盾的有力措施。如果公司形成僵局又不及时予以化解，则矛盾冲突将会波及错综复杂的各种法律关系的主体，对社会来讲，这是一种潜在的严重的不安定因素。从社会学角度看，运用司法手段化解公司僵局，其目的是使基于股东共同投资所产生的社会冲突得以解决。三是市场经济“经济民主”的需要。在市场经济体制下，政府一般不应参与调解、裁决公司股东之间的纷争。这类纠纷往往涉及公司的运行与管理，涉及财产的占有与经济利益的分配，冲突各方大都以谋求公平为己方的奋斗目标。因此，须司法机关经特定程序加以解决。否则经济民主将无从谈起。事实上，在任何法治国家，司法都是化解利益冲突的最终途径，是解决社会争端的最后一道屏障。四是完善公司法律制度的需要，公司作为一种聚合社会资本的经营方式，不但应该有形成机制，也应该规定一定的退出机制，从而形成一套完整的公司制度。而当公司经营出现僵局时，依法赋予公司的股东通过申请司法解散的方法来摆脱困境也是一种必要的救济手段。
从法理上分析，股东解散公司之诉的基础主要是关系合同(relationcontracts)和合理期待(reasonableex，oectations)的损失。所谓关系合同是指长期存续、各方接触频繁、其利益需求因外界情形变化而随时调整的合同，如婚姻、雇佣及特许权等合同。关系合同理论主张，只要缔结这种关系，就不能期待一次缔结，终身受用。而必须应时而变，使合同各方的权利和义务，处于一种开放式的修正状态中。公司章程究其性质而言理应属于关系合同。而公司是以章程这一契约化载体为中介而形成的股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间的契约，对于该契约的全面、实际履行，每一位股东均有期待的权利和利益。公司陷入僵局，股东应有的参加公司决策和管理的权利以及获得股利等权益之期待落空。因此，应当赋予其请求救济以至申请司法解散公司的权利。在公司法理论中，该理论又称为公司股东的合理期待落空理论。
二、公司司法解散制度的比较考察
美国《示范公司法》(修订本)第14章规定了有权申请司法解散公司的情况：(一)如果发现公司通过欺骗或隐瞒重大事实而注册成立，或公司经营业务超越法律允许范围或滥用法律所赋予的权利等不法行为，各州检察长可以公诉人身份，要求法庭勒令公司解散并将公司执照吊销。(二)如果能证实董事在经营公司事务时陷于僵局，股东没有能力打破这一僵局，并且不可补救的损害正威胁着公司或公司正遭受着这一损害，或者正因为这一僵局，公司的业务或事务不能再像通常那样为股东有利地经营：董事们或者那些支配着公司的人们的行为方式曾经是、正在是或将来是非法的、压制性的、欺诈的：在投票力量上股东们陷入僵局，他们在至少两次年会的会期内不能选出任期已满的董事的继任者：公司的资产正在被滥用或浪费等情况，公司股东可以。请求法庭勒令公司解散。(三)如果能证实债权人的债权请求已为判决所确认但其执行未能如愿，债权人可以，请求法庭勒令公司解散。
《日本商法典》第406条规定：假如公司在业务执行中遇到显著困难，已经产生难以挽回的损失或者有产生损失之虞，以及管理或者处分公司财产显著失当，危及公司的存续，在不得已的情况下，持有全部股东表决权数1/10以上的股东请求法院判决公司解散。此外，在有权代表公司的人连续不断地实施犯罪等行为时，为了维护公共利益，法务大臣、股东、公司债权人及其他利害关系人请求法院命令公司解散。
德国《有限责任公司法》第61条规定：如果公司所追求之目的不可能达到，或者存在由公司其他情况决定的应予解散的重大理由时，公司可以通过法院判决而解散：解散之诉针对公司提出，并且只能由其股份限价至少达到基本资本1/10的股东提出。德国的《股份公司法》中没有规定股东提起司法解散公司的权利。对股份公司而言，只有公司所在地的州最高行政机构，在股份公司因其行政管理人员违法而危及公共利益，并且其监事会和股东大会又没有罢免这些人员的职务的情况下，可以申请法院通过判决解散该公司。
综合英美法系和大陆法系国家的代表性立法例，不难发现，两大法系国家对公司的司法解散制度的设置都持谨慎态度，因此，在通过司法途径解决公司僵局的实际操作过程中，务必遵循一定的原则和严格的程序，以充分体现公司法律制度所确立的交易效益和实质正义的价值趋向。
就公司僵局的司法救济所应遵循的原则而言，归纳起来主要有：(一)自力救济优先原则：在公司僵局形成后，首先要由当事人自行协商，给予股东对僵局所持意见的充分考虑和协商：如果协商不成则可以通过向股东及非股东转让股份的方式解决僵局；(二)利益平衡原则；解散公司对僵局来说是最彻底的解决方案，但对那些经营状况良好或正处于上升阶段的公司，因为其内部决策和管理机制的暂时失灵即终止其存在，成本显然较高，是对资源的浪费；因此，在处理解散公司之诉时，要采取审慎态度，尽可能在保护个别股东利益与保护其他股东和公司利益之间取得平衡点，寻求一种公平、公正的解决方式，即必须穷尽其他手段(如由其他股东收购其股份)还不能解决时，才能诉请解散公司：(三)限制股东诉讼解散公司的原则：如果只要公司经营管理发生严重困难，就允许股东提起解散公司的诉讼，一方面可能导致股东为了达到其他目的而滥用该权利，如以此作为与公司讨价还价的手段：另一方面，判决解散公司往往会不合理地对僵局的一派有利而牺牲了另一派的利益：因此。在满足一定条件的情况下才可请求法院解散公司：(四)司法分类介入原则；对违反法定或约定义务造成的公司僵局纠纷，司法完全干预，体现国家公权力对公平这一法律终极目标的维护：对纯粹商业意见分歧造成的公司僵局纠纷，司法谨慎介入，符合社会对司法权功能的定位：对基于公司运营以外的其他因素导致的公司僵局纠纷，若纠纷导致当事人缔结关系的基础已经发生不可逆转的变化，法官则应当在自由心证的基础上考虑同意一方股东的退出请求或解散公司。
就公司解散的诉讼程序而言，具有不同于股东直接诉讼和股东派生诉讼的特殊性。(一)适用范围。通过比较各相关立法例，一般认为适用公司司法解散的事由主要有：公司经营遇到障碍或者公司遭受重大损害：公司资产正在被滥用或浪费：压制性、欺诈性等不公平行为的发生：公司法人人格被用于不正当目的等。(二)立案的标准。对该类纠纷的立案审查应当把握以下几个形式要件：1，纠纷发生于封闭性公司内部，主要是有限责任公司、不上市发行股票的股份有限公司，带有封闭性特征的股份合作制公司，中外合资、合作企业等：2，公司股东所占股份或股权相当，已形成表决僵局，公司股东会或董事会无法召集或作出多数决定：3，因公司僵局致使公司或股东就其民法、公司法实体或程序性权益请求司法救济。(三)诉讼主体资格的确定。英美法系与大陆法系国家对公司解散诉讼的原告资格确定是不同的，总体而言，前者所确定的原告范围较后者宽。一般认为，原告应该是提讼的股东，且必须达到一定持股数量的股东，以防止其滥用诉权：被告应是不同意解散公司的其他股东，被解散的公司不能列为被告，应列为无独立请求权的第三人，尽管有人认为公司解散之诉的被告应为公司，但现实中出现了身为公司法定代表人的大股东请求法院解散公司的案件，在此情形下，若以公司作为被告显然不妥。(四)举证责任的分配。用举证责任的分配。对当事人诉讼的成败起着决定性的作用。在如何证明被告符合适用公司僵局的要件上，原、被告的举证能力显然极不对等。由原告负举证责任，则比较苛刻，僵局诉讼制度将形同虚设：若实行举证责任倒置，由被告承担举证责任，又可能导致个别股东对公司僵局诉讼制度的滥用。为此，应考虑采用表见证明规则，其具体要求为：原告需提供证据证明涉诉公司的登记以及自己遭受的损失，并提供初步证据证明被告存在滥用权利的行为，证明程度为足以使法官产生合理怀疑，而后，提供证据的责任转移到被告方，由被告提供证据最终证明自己与涉诉公司之间的关系是正当的或者自己的行为与原告的损失没有因果关系。但在是否存在因果关系或者不当行为处于真伪不明状态时，仍应判决原告败诉。三、我国公司司法解散的制度缺陷
新公司法第183条对公司司法解散过于原则的规定，引发了诸多争议，在实践中导致了立案难、审理难等现象的产生。归纳起来，该条规定存在的缺陷主要有：
(一)前置程序设置不明确。为防止恶意诉讼，公司司法解散制度中应设置股东提起解散公司之诉的前置程序，即必须存在股东在前曾以内部救济方式向董事会、股东大会提出纠正错误决议的要求遭到拒绝，或者转让股权受到阻碍的客观事实。新公司法183条中“通过其他途径不能解决的”之规定，显然是作为公司司法解散的前置条件而设定的，但引发的问题是：该规定应作为受理的前置条件还是司法判决的前置条件?且“其他途径”具体包括哪些具体方式?
(二)诉讼主体的地位未明确。新公司法183条明确规定了原告的资格，但是公司以及其他股东在诉讼中应当分别处于什么地位?作为诉讼当事人的被告如何确定，应该是其他股东还是公司本身?没有明确规定。
(三)解散的判断标准不具体。新公司法183条规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”被认为是公司司法解散的一个判断标准。由此引发的问题是：何谓经营管理发生困难?发生严重困难或股东僵持达到多长时间方符合解散条件?股东利益受到重大损失是一种现实性还是可能性?等。
(四)管辖法院不明确。新公司法183条没有对解散公司之诉的管辖法院作出明确规定。由此引发的问题是：适用地域管辖还是级别管辖?还是两者兼用?
(五)解决问题不彻底。新公司法183条仅仅规定在符合公司解散条件的情况下，法院可以作出解散公司的判决。由此引发的问题是：在实践中，仅仅判决公司解散很难彻底解决公司僵局问题。因为公司的解散并不必然导致公司法人人格的消灭，还必须通过清算才能使公司法人人格归于消灭。四、我国公司司法解散的完善措施
针对上述缺陷，尚需理论界和实务界的深入、细致的探讨加以丰富与完善。
(一)应明确司法解散的前置程序。新公司法183条规定的“其他途径”过于抽象，作为公司司法解散的前置程序，在现实的立法和司法解释中应采取自力救济优先原则，股东应穷尽一切方式后仍未打破公司僵局时才可选择诉讼的手段，如要由当事人自行协商，通过设置诸如“经过连续的两次股东会”等程序性要求来给予股东对僵持意见的充分考虑和协商时间，如果协商不成则可以通过内部和外部转让股份的方式解决僵局等。
(二)应明确司法解散之诉的被告资格。有些西方国家规定公司解散之诉的被告是公司，但现实挑战了这一看法，在实践中出现了大股东要求解散公司的案件，而同时大股东又是公司的法定代表人。在我国，多数人认为应将公司和其他股东列为共同被告：也有人认为解散公司之权在股东，公司无需列为被告：还有人认为应将公司列为第一被告，其他股东作为被告或者第三人较好。㈣笔者认为，被告应是不同意解散公司的其他股东，被解散的公司不应列为被告，而是应列为无独立请求权的第三人。
(三)应明确司法解散的判断标准。新公司法183条所指的“经营管理发生严重困难”，其含义应包括公司权力运行发生困难及公司的对外经营活动发生困难两方面。此外，对界定经营管理发生困难还可以进行一些列举式的规定，如连续两年未召开董事会或股东大会，公司的经理无法正常行使权力达到两年或三年，并且由此给公司造成了一定的损失或应得利益的重大损失。“继续存续会使股东利益受到重大损失”中“经营管理发生严重困难的存续时间”应该限定在2至3年为宜。
【论文关键词】秘密监听 司法审查 权力制约 论文论文摘要：秘密监听作为一种高科技刑事侦查手段，在侦查实践中被广泛应用。而我国目前对秘密监听措施的实施是由侦查机关内部审查批准的。由于缺乏外部监督，因而导致权力的滥用并使公民权利处于危险境地将其纳入法典的调整范围并设立健全的司法审查机制，业已成为改革与完善刑事侦查措施的当务之急 一、问题的提出 随着高科技通讯技术的发展，秘密监听作为一种不可或缺的现代化证据收集方式，在司法实践中被广泛应用。它是采用秘密手段获取与犯罪有关的言词信息的一种技术侦查措施，通常是在被监听者未察觉的情况下依靠科学技术实现的，因此获取的信息都相对比较真实可靠。秘密监听的应用极大地增强了侦查机关控制犯罪和取证的能力，在侦破疑难刑事案件中有着传统侦查手段不可比拟的作用。然而秘密监听是一种基于实现诉讼实体目的而行使公权力的表现，其秘密性会导致对公民私权侵害的无形性。从某种程度上说，它既是追诉犯罪的利器，同时又是侵犯个人私权的锋利凶器由于侦查机关的追诉权在行使过程中往往显现出一种天然的被滥用的趋势，因此，为防止这种危险的发生，就需要一个中立的机构来制约侦查权的滥用：通过在秘密监听中建立司法审查机制，不仅有利于防止侦查权的过分扩张，而且有利于对公民权利的有效救济。 当今法制变革国家和地区纷纷建立和完善侦查程序中的司法审查制度：西方各国均通过立法规定秘密监听必须经过法官审查批准才能适用。美国在1968年通过的《综合犯罪控制与街道安全法》中明确规定：禁止任何人在没有法官授权的情况下，以电子的、机械的或其他类型的设计装置来达到窃听的目的。2001年的俄罗斯联邦新刑事诉讼法典规定：只有经过法院决定，才能对住宅进行勘验、搜查和对电报进行监听和录音，对公民的通讯秘密权利予以限制。法国在2000年修改的刑事诉讼法中，设立了“自由与羁押法官”，改变了预审法官主导审前强制措施的局面翻。德国刑事诉讼法典规定：对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。 长期以来，我国把秘密监听视为国家机密，在现行宪法以及刑事诉讼法中均无相关规定，只是在1993年通过的《国家安全法》和1995年通过的《人民警察法》中规定，国家安全机关和公安机关根据国家的有关规定，经过严格的批准手续，可以采用技术侦查措施。但由于司法审查机制的缺位，侦查机关在监听程序上拥有完全不受审查的权力，几乎可以不受限制地对被追诉者进行监听。并且由于只侵犯了个人私生活秘密权，因此群众要求改革的呼声较小。学界虽然有所讨论，但难以达成共识。笔者试对此进行探讨，以期引起共鸣。 二、秘密监听司法审查制度的理论基础 (一)分权制衡理沦 分权制衡理论是由洛克和盂德斯鸠提出来的，现在成为法治国家分配国家权力时必须遵循的准则。孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力。要防止权力滥用，就必须以权力制约权力。”我国虽不是三权分立的国家，但权力之间应当相互分工和制约对我国也是适用的。具体到监听程序，不论是英美法系国家实行的司法令状主义，还是大陆法系国家实行的预审法官和庭审法官相分离的制度，目的都是为了发挥司法机关的司法能动作用，以司法权来制约国家行政权。因此监听核准权应与申请权和执行权相互分离。如果将申请权和核准权合二为一，势必使监听的适用因缺少监督而出现滥用现象。但控审分离绝不仅仅意味着二者的简单分立，而是要求形成相互制约的平衡机制。也就是说法院必须在侦查机关提出申请的条件下才能启动监听核准权，这体现了追诉权对裁判权的制约；同时对于侦查机关的违法监听行为，法院有权进行审查并对受害人给予救济，这又体现出裁判权对追诉权的制约。这种相互制衡的机制为司法裁判权介入监听程序提供了坚实的理论基础。 (二)法益权衡理论 法益权衡理论为大陆法系国家刑法学说所倡导。当一行为在维护一法益的同时侵害另一法益时，首先应考虑的是冲突法益的社会价值关系。以较少代价维护较高价值的法益，要比放弃同等或更高价值的法益来挽救一法益，更有可能被判断为合法。基于该理论，秘密监听手段所保护的法益应大于其所侵害的法益，否则这种手段是不正当的。在维护国家社会公法益与保护公民权利私法益之间就存在一个价值权衡问题。侦查机关代表的是国家社会公法益。从侦查机关的角度出发，国家社会公法益显然较公民个人私法益重要，因此只要是为了保护较高法益而牺牲较低法益的，就应排除其违法性，这必然造成侦查权的滥用，鼓励使用最强烈的 手段对付犯罪。笔者认为，对于国家与公民之间的法益权衡问题，应由不代表两者利益的中立的第三方进行评判，是否采取监听手段及如何进行，由司法机关严格依照相对性原则进行裁决。如果是维护社会安全，保障公民自由，实现国家职能所必需的，就可以适用。 (三)正当程序理论 在观念层面上，秘密监听司法审查制度是西方国家传统中的正当程序理念的逻辑展开。正当程序理念的核心思想是“以程序制约权力”，要求国家机关在处分公民权益时必须遵循正当、合法的程序进行，以防止国家权力的专断。在刑事诉讼程序中，正当程序理念的实质是以程序机制的设置来确保国家追诉犯罪的活动沿着公正的程序轨道进行。具体到监听程序，侦查机关必须遵循法定的程序实施监听。鉴于监听对公民权利损害的无形性，在涉及对被告人权益处分时，侦查机关必须经过法院的司法审查程序后才能作出决定。因为只有在司法审查程序介入的情况下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见并得到倾听的机会；否则被告人的权利就将受到漠视，丧失获得救济的机会。 (四)人权保障理论 秘密监听的使用与公民人权在利益保护上呈现出逆向损益的关系。随着犯罪手段的智能化，为最大限度地打击犯罪，必须赋予侦查机关使用监听手段的权力。而同时公民的隐私权是世界公认的基本权利。《世界人权宣言》第12条宣称：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”由于监听运作的单方性和秘密性，使得公民广泛享有的隐私权处于危险的境地。在公民权利受到侦查机关的侵犯时，公民是不可能通过自力救济的途径解决问题的，而只能通过国家的另一项权力——司法权得到最终的救济。因为在公民权益受到侵犯时，审理人身权利的正当法律程序只有在其决定受制于司法审查的法院或行政法庭时方能得以实施。侦查阶段追诉犯罪的任务决定了那种控辩双方完全平等对抗的格局在此不可能出现。在使用监听手段时，应赋予当事人以诉讼防御权利，同时为受害人提供畅通的救济渠道。缺少任何一个方面都会影响人权保障功能的发挥。 三、我国秘密监听司法审查制度的现状与缺陷 (一)秘密监听措施的实施由侦查机关内部审查批准 我国《国家安全法》和《人民警察法》中明确规定了在国家安全案件和非自侦刑事案件中可以采取技术侦查措施，这为监听技术的使用奠定了法律基础。但相比国外都对有关技术侦查措施中的使用条件、批准程序、使用范围等进行严格的法律规制而言，我国在这方面的规定比较原则化，没有可操作性强的规范，对监听的采用完全由公安机关自行决定，不需要经由其他机关审查批准。这种机制单纯依靠系统内的上级部门来制约，虽然法律规定侦查人员采取强制性侦查措施一般要经过本部门领导的审批并签发相应的证状，但这属于侦查机关内部的工作程序，并且这种制约在性质上是一种带有行政性质的制约，其结果只能是使权力更加集中于一部分领导的手中。由于缺少外部的制约和监督，侦查机关在监听程序上拥有完全不受审查的权力。从法理上说，这明显违背了刑事强制措施决定与执行相分离的原则。从实践来看，侦查机关为了保证较高的破案率，往往是先监听后补办手续，甚至是不补办手续，最后导致所获取的证据因程序违法而不能被采用。而在现有制度框架内，我们似乎很难找到妥善的防范对策： (二)在监听程序中人民检察院的监督者角色错位 法律明确规定只有国家安全机关和公安机关可以使用包括秘密监听在内的技术侦查手段，而检察院在自侦案件中运用技术侦查措施就没有明确的法律根据。而在司法实践中，检察院在职务犯罪案件中也常常使用秘密监听等技术侦查手段。虽然也要经过同级公安机关的批准，但只是一个形式化的程序。只要检察院的主要领导同意，申请使用秘密监听手段并没有实质性的法律障碍：这明显违背了侦查手段法治化的基本法理：并且在一般的侦查行为中是由人民检察院进行监督，而在秘密监听程序中，人民检察院的监督者角色完全丧失．反而处于被监督的地位。 笔者认为，从政治体制上看，人民检察院和政府处于同一地位，而公安、安全机关只是政府的一个工作部门，在权力层次上处于下位。从司法体制上看，检察院处于法律监督者的地位，特别是对公安机关的监督，更应该表现为一种上位权对下位权的监督。而现阶段检察院这种监督者角色的错位，无论是对打击犯罪还是保障人权都不具有实践的合理性 四、完善我国秘密监听司法审查制度的构想 考察西方各国的立法规定，不论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英同、美国，适用秘密监听一般 均由侦查机关提出申请，由法官审批并签发监听令状后方可使用。这体现了两方各国在刑事司法过程中贯彻了彻底的司法审查原则的做法我国的秘密监听程序能否引入类似两方的司法审查机制，国内学者有不同的见解：有的认为我国检察机关也是司法机关，同时又是法律监督机关．因此秘密监听侦查措施应由检察机关负责审查，没有必要引入两方的司法审查机制。而有的则认为，由于我国检察机关同时承担着追诉犯罪的职能，这就决定了其不可能站在客观公正的立场上行使审查权，冈此应当由法院对秘密监听进行司法审查。 笔者认为，西方国家适用秘密监听由法官进行审批，是因为他们一般把侦查和审查起诉看作刑事诉讼的一个阶段，侦查机关和检察机关共同履行控诉职能。为了符合“任何人都不得做自己的法官”这一自然正义的要求，必须由超越双方利益的法官来进行审查。而我国的宪政制度及司法权力的分配架构都与西方不同，在我国秘密监听中落实西方司法审查模式，至少面临错案追究制、国家赔偿制、司法不独立_二重障碍。如果法院既肩负着案件的裁判权，又掌控着秘密监听的决定权，由于现阶段错案范围和赔偿标准规定不够具体，会导致本来为增强法官责任心的错案追究制和国家赔偿制演变成为悬在法官头上的达摩克利斯之剑，法官会时刻担心由于错误的监听决定而受到责任追究。因此侦查机关即使将秘密监听审批权交给法院，法院仍然不愿意接受该权力：同时公、检、法二=机关分]二负责，相互配合，相互制约的关系导致司法不独立，法院并没有形成一种超越公安机关和检察机关之上的地位，即使由法院来行使监听审查权，可能也与由侦查机关来行使一样，根本起不到任何保障被追诉者合法权益的作用。 鉴于以上分析，考虑到我国目前的司法体制和具体国情，笔者认为比较可行的做法是将监听审查权赋予检察机关。对于需要使用监听手段的案件，由公安、安全机关提出申请，检察机关的侦查监督部门负责审查，对于不批准的决定，可向上级检察机关要求复议。对于检察机关自侦的案件需要使用监听手段的，由检察机关的侦查部门提出申请，而由法院负责审查批准。当然，由检察机关行使监听核准权只是在目前司法体制下的一种过渡措施而已，这一权力最终必须由中立和独立的人民法院行使，这也是我们走向法治国家必须要面对的问题。 具体到监听程序设计方面，借鉴西方国家的司法审查程序，我困秘密监听司法审查程序也应分为事先的司法审查授权程序和事后的司法救济程序两部分、 在事前审查阶段，由检察机关对侦查机关进行监听的申请进行审查一审查的内容主要是适用监听的案件范围以及进行监听的必要性。由于监听对公民隐私权干预较大，因此应限定案件的适用范围。可以明确列举少数重大复杂案件并规定可能判处几年以上有期徒刑的其他犯罪案件可以适用监听手段。而对于监听的必要性审查，则应以使用对诉讼参与人权利限制较小的常规性侦查措施无法或很难查清案件事实时才能适用为原则。符合以上条件的由检察机关的侦查监督部门签发司法令状，令状内容应包括被监听者的姓名、身份、涉嫌的罪名，监昕的期限、范围和地点等。尤其应对监听的期限进行严格限制。法定期限规定过长，会使监听失去应有的规制作用；期限过短，则难以满足侦控犯罪的实际需要。应当根据实际规定一个固定的期限，符合批准时的条件，还应允许予以适当延长。对于在侦查过程中的突发紧急事件，应在法律中明确侦查机关的紧急监听权，并应将这些紧急情况以列举的形式在法律中规定出来。在紧急状态结束后，应将情况及时地报告检察机构接受审查。 在事后司法救济阶段，侦查机关在监听结束后应向检察院汇报执行情况，以接受检察官对其行为合法性的审查。对于经审查发现监听中存在违法行为的，应要求立即予以纠正。当侦查人员的违法监听行为侵害了犯罪嫌疑人的合法权益时，犯罪嫌疑人可以提出申诉，申请人身保护令，为其合法权益提供保护和救济。如果经过监听后对被监听人最后作无罪判决，应赋予当事人向侦查机关和批准机关要求赔偿的权利。但由于现阶段国家赔偿法只是针对剥夺人身自由的强制措施设立的，当事人提出国家赔偿于法无据。笔者建议以隐私权受到侵害为由，将侦查机关作为侵权人提起民事侵权赔偿。 同时由于监听资料不仅含有指控被监听人有罪或罪重的证据，还包括罪轻或无罪的证据，因此应当赋予被监听人及其辩护人使用监听资料作无罪辩护的权利。为防止监听者有意或无意歪曲监听资料的原意，在监听结束时，当事人应有权查阅监听资料和笔录，并对其真实性进行审查。对于经审查为非法监听得到的证据应否排除，我国法律未作明确规定。笔者认为，除侦查 机关根据刑事侦查的需要并经过严格的批准程序之外，任何个人未经当事人同意私自录制其谈话而取得的监听材料不能作为证据使用，被监听人有权以监听材料系非法获得为由，提出排除其作为证据使用。 五、结语 我国现阶段侦查秘密监听程序中司法审查机制的缺位，反映出我国刑事诉讼制度的结构性缺陷。这种现状不仅有悖于现代法治国家旨在通过扩大司法控制和司法审查的范围，以制约国家公权力的目的，而且无法保障公民合法权利不受非法监听的侵害。这种现状的改变不仅有赖于将程序性裁判引入监听阶段，更重要的是要对我国的司法体制进行理性的思考，在此基础上建构的秘密监听司法审查机制才更符合我国的国情和司法实践的需要
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