司法制度属于国家法上层建筑的重要组成部分，因此通常各国的根本法中都详细规定了司法机关的组织原则和活动原则。用比较法研究司法制度中的宪法原则，具有相当重要的科学与实用意义，因为它能揭示出该国司法制度中主要的结构特点与职能特征，并能确立法院在其它政权机构中所应占有的真正地位，及其在保障国家与个人利益中的作用。 要把法院组织的宪法原则与法院的活动原则加以分离，这是很困难的，而在某些情况下则完全是不可能的(如审理案件时审判员(法官)独立和合议制等)。因而我们所要详细论述的仅仅是这样一些原则，这些原则的主要使命是调节司法制度的(静态)结构，而不是调节其职能程序。其次，当我们在论述法院组织的宪法原则时，不能局限于宪法条文形式的范围内。因为在许多情况下，一个国家的宪法原则在习惯和现行法律的规范上，是不断地发展和完善的。不研究这些规范，就无法认识司法制度中宪法原则的现实意义。 国家职能制度中的司法权在西方国家的政治学中，“分权学说”常被用作为司法活动独立自主的依据。确实，在美国、西德、希腊、比利时以及其它许多国家的宪法中都载入有关立法、行政、司法三权分立的条文。持这种观念的有帕杜安斯基及洛克等人，但是最系统地提出这种观念的人则是孟德斯鸿。他认为司法权不同于立法权和行政权。后两种权力特别具有政治性，而司法权则具有另一种特性—独立与自主，而不应受政治情绪的影响。最近两个世纪以来，世界各国所建立起来的非常典型的法院组织模式，无不受这种观念的影响。它真来地反映了在国家职能日益专门化方面不断增长的客观要求。 三权分立实际上是一种空想，因为国家的一切权力属于统治阶级，也仅仅属子统治阶级，它不与任何人分享，也不能与任何人分享这种权力，否则统治阶级就会丧失自己的地位。但是马克思主义在对分权学说进行批驳时，仍然注意到它在某些方面的合理性和实用性。例如，它能促进工作亚务上的分工，而且这种分工已经对“精简和监督国家机构”起了作用。在社会主义国家，权力属于人民，其领导阶级是工人阶级，这种权力是不可分割的。但是事实上，在国家机关内，存在着必要的工作分工:各独立的国家机关领导着各自的工作部门，其中法院行使司法权，在行使司法权时，法院是独立于立法机关和行政管理机关的。 有关审判员(法官)独立的原则，几乎在各国的宪法里都能见到，但如何正确理解这种独立?当然并不是象孟德斯鸿所理解的那样，认为法院的权力不属于任何人，或者与政治无关。例如，保加利亚人民共和国宪法第125条第一款规定:“法院保护宪法规定的社会制度和国家制度，维护社会主义财产和公民的生活、自由、名誉、权利和合法利益以及社会主义组织的权利和合法利益”。在其它社会主义国家的宪法中，对法院的任务也作出了大致类似的规定。要完成这种使命，正如波兰教授阿·布尔达所指出的，“是不可避免地为一定的政治所左右”。 总之，审判员(法官)独立，并不意味着审判员可以随心所欲，为所欲为，而只是意味着审判员(法官)以某些特殊的手段和方法去贯彻执行该社会统治阶级的政治路线，这些手段和方法使审判员(法官)在审理某些具体案件时，不受任何别的国家机关的影响。正是在这种意义上，而不是在三权分立的意义上审判员(法官)才应该是真正的独立，而且他们只是从案件的实际情况出发，并依照他们内部的意见作出判决。 审护l员(法官)独立的保证传统宪原则的内容是:“审判员(法官)独，只服从法律”这里包含着两个互相约的要素。审判员(法官)的独立如果开了对法律的服从，那这种独立就不是的什么东西，而是专断、主观主义和赤裸的擅自处理，而这对司法权是极为有的。要求审判员(法官)只服从法律，必须消除对审判员(法官)任何外来的响和压力。 气审判员的独立在许多方面取决于审判的组织方法，即，或是任命审判员(法)，或是选举审判员(法官)。许多国的宪法规定了法官的终身任职制(更正地说，任职到其养老退休为止)和法官委任制及不可更换制。在意大利、法国、比利时、荷兰和巴西等国，法官往往由国家元首任命，但有时在任命之前举行一次会考(巴西)，也有或者由最高法官委员会推荐(法国、意大利)，或者由省委员会和参议院推荐(比利时)，或者由首相或大法官推荐(英国)。 在某些国家，法官的委任或选举是取决于法院的等级。例如在美国，总统只能任命联邦法院的法官，而多数州法院的法官由选民选举产生。英国的法官不是由英王任命，而是由大法官直接任命的。在西德，州法院法官以及联邦基层法院法官，由相应的联邦或州的司法部 长任命。联邦高等法院(包括联邦行政法院、联邦财政法院和联邦劳工法院等)法官由专门委员会任命，(该委员会成员由相等数量的州部长和联邦议院的议员组成)然后由主管的联邦部长批准，最后还须经德意志联邦共和国总统核准。联邦宪法法院成员由联邦议院和联邦参议院选举产生，而选举产生的成员也须经联邦总统核准。因此，我们看到，上述国家多数是实行法官任命制，只是某些国家由于采用事先会考、征求意见，或者由国会进行法官的预选，使任命制较能为人接受。 多数社会主义国家的宪法采用了另一种司法机关组织原则—选举制，其形式也各不相同。例如，在苏联，区人民法院审判员是由该区公民以无记名普遍的直接等额选举的方法产生。高级法院审判员在相应的人民代表苏维埃(最高苏维埃)会议上选举产生，任期为五年。保加利亚也建立了类似的制度，但不同的是，不仅区法院审判员，而且州中级法院审判员也由选民直接选举产生。相反，在德意志民主共和国和南斯拉夫，各级法院审判员均由相应的人民代表机构选举产生。匈牙利在1972年之前，除最高法院审判员以外，其余各级审判员均由司法部长任命。在越南，现在最高法院院长由国民议会(国会)选举产生，任期为五年，所有其余专职审判员均由越南人民共和国主席团会议选举产生(不定期)。在波兰，现在出现了一种逆转倾向，原来宪法规定了审判员选举制原则，但是这条原则只适用于最高法院审判员的选举(即由国务委员会选举)，1976年通过的宪法第60条修正案规定，各级法院审判员均由国务委员会任命。 究竟采取哪一种制度—任命制还是选举制，才能在更大程度上保证审判员(法官)独立行使司法权?对于这个间题众说纷纭。任命制的拥护者们往往引用这样一些条文，这些条文的使命是保障审判员(法官)独立，即保障审判员(法官)享有下列权利:终身任职，不更换职位，职务提升，不减少固定薪金的数额等。但他们也承认，这些条文不能制止行政权对于司法权的日益加强的影响。行政机关巧妙精明地控制着审判员(法官)的任命、工作调动、奖励和惩处。正如英国教授阿·布雷德利所指出的:“英国大法官的作用具有决定的意义，这首先因为大法官是内阁阁员，而这就使他具有重要的政治地位……各郡法院法官如果无力履行自己的职责或者犯有不法行为，大法官可以决定解除他们的职务(英国1971年法院法第17条第4款)，甚至治安法院法官，也可以根据大法官的裁决而被解除职务，但是在此情况下，大法官的无限权力往往出于政治动机而被滥用”。 按照社会主义宪法原则，由公民及其代表机构定期选举审判员，是充实法院并保证其真正独立的一种较民主的方法。社会主义各国审判员的独立是受到保障的，其中包括审判员非经国家高级政权机关同意，不得被追究刑事责任、不得解职、或不得逮捕(匈牙利法院组织法第14条)凡要提前解除审判员的权力，一定要按煎选民意见，或者选举他们的机关的意见，或者按照法院发出的有关他们的判决书(苏联和加盟共和国关于苏联司法制度的立法纲要第35条、德意志民主共和国宪法第95条、南斯拉夫宪法第231条)。审判员的选举制原则在组织法上，还附加了二条关于审判员对选民或选举他们的机关负责并报告工作的法规(苏联宪法第152条、保加利亚人民共和国宪法第128、131、和132条)。不过正如已经指出的那样，并非所有社会主义国家的审判员都是选举产生的。例如，波兰法学工作者现在正在研究由国务委员会任命审判员的经验。 其它几个有关审判员(法官)独立的问题现在让我们再回到宪法原则上来:“审判员(法官)独立，只服从法律”，并提出这样一个问题，即能否允许审判员(法官)对法律采取批判的态度，或甚至对法律采取否定的态度?依照上述宪法原则，回答只能是否定的，但希腊法学家对此却持不同观点。希腊学者在引用希腊宪法第93条第4款，以及法学家日·米特索布洛沙和阿·马内西萨的权威性观点时断言:法官不仅有权利，而且有责任监督其它法律与宪法保持一致，同时也不应该运用那些与宪法相抵触的法律。如果从通行的法律模式出发，那么这种观点可以认为是法官过分独立于立法权的结果。这势必给法官无限制地任意处理提供了自由发展的可能，同时也势必导致破坏法律制度的危险性。只要法律不废除，人人就必须遵守，从这个意义上讲，所有审判员(法官)都不能例外。 关于审判员(法官)独立，还有一个与各级法院的相互关系间题。初审法院应该如何考虑上级法院把案件向其退回重审的意见?对于这个问题，有两种互相对立的观点，主要表现为对待立法问题持有不同意见。按照西德盖格尔教授 的见解:“法官可能受其它法院查明的案件情节以及其它法院的法律见解的约束……例如，上级法院按照上诉审判程序，撤消原法院判决，并把案件退还初审法院或其它法院，那么该法院在这个具体案件中，就受到上级法院的法律见解的约束”。与此相反，希腊教授叶西乌·法利西斯则认为，上级法院不应对下级法院作出任何指令和建议。我认为上述两种观点偏于极端，因此都不够正确。初审法院当然不能不考虑上级法院的指令，因为它是直接参与组织审判实践的，但上级法院不应妨碍审判员(法官)们在内部作出判断，也不应限制他们的独立与自主。 法院制度每当制订宪法草案的时候，就会遇到这样一个复杂而有争论的问题，即哪些原则应该固定在宪法里，哪些原则可以写入普通法和部门法。有关司法制度间题在各国宪法中都有详细规定。在苏联、罗马尼亚、捷克等国的宪法中，规定了有关法院制度条款。在其它社会主义国家的宪法中也规定了有关司法机关制度的条款，但是其作用由于在宪法中载有如下规定而有所削弱:即，同时也可建立其它司法机关(保加利亚)，或者建立专门法院，但未规定，究竟是那些专门法院，(匈牙利、波兰)。南斯拉夫宪法则作出规定，由普通法院和自治法院行使司法权(宪法第217条)。在巴西宪法中没有载入有关法院制度的条款。在美国，只能根据宪法本身的规定，建立国家最高法院，其它联邦法院由宪法授权的国会建立，各州法院则根据各州宪法的规定，或根据各州立法机关的决定而建立
论文摘要:格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时,也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则,通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。
在法治社会中,司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样,司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位,而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段,法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展,使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用,经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下,如何通过司法对格式条款进行规制,以实现社会公正,即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。
一、诚实信用原则与格式条款司法规制
诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的,并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域,《法国民法典》第1134条规定:“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来,但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来,并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域,成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出,诚实信用原则为法律之最高原则,一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质,学者问有不同认识:第一说,以诚实信用原则之本质为社会理想;第二说,认为诚实信用原则本质上为市场交易中,人人可得期待的交易道德之基础;第三说,认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为,第一及第二说均未免过于抽象,适用困难。第三说较为具体,便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点,诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡,要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
在格式条款违反哪些民法原则时无效方面,学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为,这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为,主要是诚信原则和显失公平原则,显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为,“实则以诚信原则作为审查标准,即为己足。”综合上述几种观点笔者认为,对格式条款的司法规制,除了法律强行规定之外,还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效,这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国,格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外,格式条款的司法规制,还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它,比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由:其一,这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则,其它诸原则都服从于这一原则,或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二,这个原则包括了一切民事活动,特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系,又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系,所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。
二、格式条款司法规制的前提:根据诚实信用原则判断格式条款之订入
王泽鉴教授曾指出,定型化契约条款系企业经营者所自创,虽大量使用,但不因此而具有法律性质,仍须经由双方当事人意思表示的合致,始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题,因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效力,如果格式条款未订入合同则不产生合同上的效力。这样格式条款是否订入合同就成为通过诚实信用原则对格式条款进行司法规制的前提。关于格式条款订入合同的标准或者说格式条款订入合同的条件,有学者提出,格式条款订入合同应具备积极要件和消极要件,其中积极要件为:应采取明示原则,须经相对人同意,消极要件是格式条款不属于异常条款并不与个别约定条款抵触。笔者认为格式条款是否订入合同的关键要看相对方是否理解并接受了该条款,即条款双方当事人是否达成了合意,也就是在此过程中双方是否遵守了诚实信用原则。如果相对方真正理解格式条款的内容并自愿接受它,那么这一条款还有什么理由不成为合同的内容呢?反之如果相对方没有理解没有真正自愿的接受该条款,那么这一格式条款就不应被视为订入合同。在对格式条款进行司法规制中,我们判断一格式条款是否订入合同也应当以相对方是否理解并接受这一条款,即双方当事人的意思合致为认定标准,以维护最低限度的契约自由。但当事人的意思合致并非一个纯粹的主观标准,它通过许多外在的标准表现出来,正是这些外在的客观标准为我们判断格式条款是否订入合同,从而对格式条款进行司法规制提供了根据。
(一)诚实信用原则判断提请注意是否合理
我国《合同法》第39条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款提供方的提请注意的义务之中的难点在于如何认定相对方提请注意是否“合理”,提请注意到什么程度方是合理?
根据诚实信用原则判断提请注意是否合理,可以从以下几个方面加以认定:首先,是文件的外形。即载有格式条款的文件从其外在形式上看,应使相对人能产生它是规定当事人之间权利义务关系的合同条款的印象,否则当事人难以对此加以注意,此时条款使用人提请注意即为不充分。其次是提请注意的清晰明白程度,即格式条款使用人提醒相对人注意的语言或者文字必须清楚明白。如果提醒注意的文字或格式条款本身已被污损或字迹不清,相对人无法辨认,则不产生提请注意的效果。再次,是提请注意的时间。条款使用人提醒相对人注意的行为必须在合同订立之前或订立之时作出,如果在合同订立之后再提示格式条款,则该条款不能成为合同内容。因为只有在合同订立之前相对人知道格式条款的存在及其真意,才能决定是否订立合同。因此,明示格式条款最迟应于缔约合同时为之。最后,是提请注意的程度。提请注意的程度到多少才为合适,这是一个较难把握的问题,学者们大都认同一个原则,即“特定合同条款越是不同寻常或出乎意料,将其订入合同所需要的提请注意的程度就越高。”就提请注意程度的衡量标准而言,主要有客观说、折衷说和主客观结合说。笔者认为,从格式条款的具体应用情况来看,它所针对的对象是不特定的多数人,所以提请注意的程度以客观说为妥。
(二)诚实信用原则判断是否了解并接受格式条款
格式条款相对方是否了解并接受该条款是判断格式条款订入合同的最主要的标准。相对方是否了解格式条款是一个看似非常主观的问题,但按照诚实信用原则的要求我们可以找到一些相对客观的标准对其加以认定。其中最主要的有两点:其一相对方是否有机会了解格式条款。这里的机会是指条款使用人除了提醒相对人注意格式条款以外,还要将载有格式条款的地点和了解方式通知相对人,以便相对人能够利用机会知道其内容。如果以个别提请注意的方法提示相对人的,一般应于提请注意时将一般契约的条款一并交给相对人阅读。其二是相对方是否有足够的时间来了解合同条款。一些国家和地区为了保护相对人的合法权益,法律以强制性规范对某些合同的成立规定了一定的时间段。如我国台湾地区《消保法施行细则》第11条特别规定,企业经营者与消费者订立定型化契约前,应有30日以内之合理期间,使消费者审阅全部条款内容,违反前项规定者,该条款不构成契约之内容。可见时间是否足够也是判断相对人能否了解模式条款内容的一重要外在标准。相对方接受格式条款的问题,从形式上看有明示和默示两种情况。明示同意比较好认定,只要相对人在格式条款上签字,认可其成为合同内容即可,即使相对方根本没阅读该条款或不了解该条款的法律后果,也可以认定格式条款订入合同。当格式条款没有规定在书面合同文本之中,而是规定在公告、通知等文件中时,则适用默示规则。根据诚实信用原则如果格式条款使用人已提请对方注意,并且对方已了解格式条款内容,但相对人没有做出相反的意思表示,可以认为这一格式条款已被接受。
(三)诚实信用原则判断格式条款是否异常条款
所谓异常条款又称不寻常条款,是指依交易的正常情形非相对人所能预见的条款。在日常交易中可能会出现一些相对人不能预见的条款,这时即使相对方可能已阅读并签字同意该条款,那么该条款仍然是无效的,不能订入合同。因为在这种情况下,如果要求相对人对与该法律行为通常约款相左的条款亦应予以注意并表示异议,这对相对人提出了过高的要求,是不公平的。因此为了维护合同正义,真正体现相对人的真实意愿,异常条款不能订入契约。判断某一格式条款是否为异常条款理论界也有不同的看法,笔者认为,根据根据诚实信用原则可以从条款的内容、语言和表达方式来判断是否为异常条款,如果该条款的内容与同类一般条款的内容差异过大,如果其语言过于晦涩难懂,如果其表达方式过于怪异,使普通人不能理解条款的内容、意义及效果,就可以认定该条款为异常条款,将其排除在合同之外。
三、格式条款司法规制的关键:运用诚实信用原则解释格式条款之疑义
格式条款订入合同成为合同内容之后,会出现两种情形,一种是双方当事人对格式条款内涵认识一致,另一种是双方对格式条款的内涵认识不一致,产生了疑义;在第二种情形下,法院对格式条款疑义的解释就成为格式条款司法规制的重要内容。在大陆法国家,合同解释一般依诚实信用原则、依交易习惯来进行,同时也考虑合同文义、合同历史因素、体系因素、目的因素等发挥不同功能的多种合同解释因素。在英美法国家,合同解释的首要问题是确定双方谁的意思和意图具有法律效果。笔者认为,格式条款之解释是为了实现合同正义这一根本目的,由于在格式条款使用过程中条款提供人最可能利用提出条款的时机对合同正义造成危害,所以依据诚实信用原则格式条款解释的具体操作又表现为有利于相对人制度。按照诚实信用原则的要求,有利于相对人制度制度在格式条款司法规制中又具体表现为客观解释、限制解释和不利解释。
(一)诚实信用原则与格式条款的客观解释
所谓格式条款的客观解释是指除当事人另有约定外,对于条款缔结时的特殊环境及当事人的特殊意思表示,不应列入解释考虑的因素,而应依该条款类型的一般共同真意。因为格式条款的相对人是不特定的多数,为维持格式条款合理化的功能,应采用客观解释。同时格式条款的相对人千差万别,如果相对人的缔约能力较低,很可能陷入提供者的条款陷阱,签订对己不利条款。采用客观解释法可以将此种情形认定为无效,从而保护缔约能力低的相对人。如果相对人的缔约能力较高,条款提供者可能以此为借口,认为不公平格式条款已为相对人同意而生效,从而使相对人处于不利的境地。采用客观解释也可以将此种情况解释为无效,从而实现保护相对人利益的目的。格式条款客观解释中的“客观”应包括两个部分:一是该条款的一般使用者所能理解的意义;二是格式条款的解释应该做到统一化。具体而言,格式条款的解释不应以制作人的理解进行解释,而应以一般人即知识、能力很平常的人的理解进行解释;对其中的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释;若格式条款经过长期使用,应以交易时相对人能理解的标准进行解释。另外要做到客观解释必须注意解释的统一化,格式条款用于很多契约,相对人不固定,只有统一解释才有可能实现客观化。
(二)诚实信用原则与格式条款的限制解释
限制解释就是在对格式条款进行解释时,应本着从严、从狭解释的原则。因为格式条款的使用多数意在排除任意规定,对其作限制解释就可以相应缩小条款的效力范围,从而达到限制条款提供人意图的目的。具体来说,限制解释要求在解释过程中不得类推或扩张格式条款的适用范围;对免责的格式条款适用范围不明确的情况,应从最狭义的含义进行解释;对概括性规定要求其解释与所列举的具体事项属于同一种类。通过这些方式可以缩小格式条款的适用范围,从而维护格式条款相对人的利益。
(三)诚实信用原则与格式条款的不利解释
当格式条款有两种以上解释时,作出不利于提供格式条款方的解释。适用不利解释的原因在于格式条款一般作为一个行业或大企业的合同条款,经过多方专家和律师的精心研究起草而成,肯定经过仔细措词,以尽可能地保护自己的利益,对方当事人通常没有能力修改和完全理解这些条款。因此一旦格式条款的含义不清,双方当事人对条款用词的含义或解释出现争议,这时法院应当采取不利于格式条款提供方的解释,方显公正。当然不利解释法的适用也不是毫无限制的,当格式条款由第三人,比如由政府制定时,这时的解释应注意平衡合同双方的权益,而不宜一味作出对提供方不利的解释。
四、格式条款司法规制的根本:通过诚实信用原则认定格式条款之效力
格式条款订入合同,并经解释确定其含义后,格式条款司法规制面对的任务就是审查其是否有效,以确定其有无拘束当事人的效力。关于格式条款的效力问题,国内外立法和学说都已有很多规定和探讨。诚实信用原则在格式条款效力认定中的作用体现在,以双方当事人利益的平衡作为判断标准,认定违背当事人利益平衡违反诚实信用原则的格式条款无效。要想实现利益平衡要求民事活动中的双方避免显失公平和严禁权利滥用。因而,诚实信用原则对格式条款效力的认定又可以具体化为二个方面。
(一)违背诚实信用原则之一——显失公平的格式条款无效
公平是民事活动的最终要求,要求民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则,特别是在由当事人一方确定民事法律行为内容的,其确定只在符合公平原则时,始得对他方当事人发生效力。公平原则本身具有抽象性、显失与否也是一个较主观的标准,那么到底如何评价一法律行为是否显失公平呢?依据诚实信用原则发要求可以推定以下情形是显失公平,即违反平等互惠、条款与所排除的任意规定的立法意图明显矛盾这两种情况。
获得利益是当事人从事民法律活动的主要目的之一,而要想通过契约活动获取利益就必须在自己取获利益的同时使对方相对人也获得一定利益,这就是互惠,只有在互惠的基础上真正的契约关系才能产生,因而契约不是一种“零和博弈”,而是一种“双赢”。对于平等互惠原则的违反我国台湾学者提出四种情形可资判断,一、当事人间已给付与对待给付显不相等的。二、消费者应负担非其所能控制之危险者。三、消费者违约时,应负担显不当之赔偿责任者。四、其他显有不利于消费者之情形者。从中可以相应推论出,如果格式条款提供者给予相对人的给付与相对人对条款提供者的给付显不相等、如果格式条款要求相对人负担不是他能控制的风险、如果格式条款要求相对人负担明显不当的赔偿责任、如果存在其他对相对人明显不利的情形,就可以认定这一格式条款违反诚实信用原则之平等互惠的要求。
民事法律特别是合同法中存在大量的任意规定,这主要是基于合同关系要维护当事人的契约自由的考虑。这些任意法是指法律所规定的事项,私人可以进行选择而不必一定遵守的法律。可见对于任意规范合同,双方可以通过格式条款予以排除。任意规定是由立法机关所制定,它们往往站在第三人的角度对当事人的利益关系进行平衡,其立法意旨在于维护公平。如果格式条款与任意性规定的立法意图相违背,必然会背离双方利益的平衡,同时由于格式条款多是由一方提供另一方接受,所以违背任意规定立法意旨的格式条款必然会因违反诚实信用原则而导致显失公平。超级秘书网
(二)违背诚实信用原则之二——权利滥用的格式条款无效
笔者认为，对罪刑法定原则要从四个层次上来理解，即观念上的罪刑法定、原则上的罪刑法定、制度上的罪刑法定、司法运作上的罪刑法定。只有从形式到精神、从制度到观念等多个角度来认识罪刑法定，才能对其全面掌握。我国刑法学界所制指的罪行法定一般仅指制度上的罪刑法定，即强调以成文法典来确定犯罪与刑罚。笔者认为，这仅仅是罪刑法定在法律表述方式上的内涵，由于将罪刑直接或间接地等同于成文刑法，就产生了认识上的偏差，将强调罪刑法定等同于刑法条文的细密化或者说是具体化，只重视立法忽视刑法的执行，即司法。笔者认为，首先，罪刑法定不等于刑法立法的细则化，在立法时要根据实际情况“该粗则粗，该细则细”；其次，在刑事司法中要坚持罪刑法定，即强调罪刑法定的精神追求，在司法中要体现罪刑法定关键是要严格执法，才能确保司法公正。
三、如何看待罪刑法定原则与司法解释问题
像上述存在的这类犯罪,有些对社会危害极大,不追究其刑事责任又纵容了犯罪,追究责任的话又不知根据哪条法律,如何解决呢?其实也就是传统说法中的绝对罪刑法定和相对罪刑法定之间的对立,也就是现在常说的罪刑法定原则与司法解释问题.这里主要阐述两个方面的内容.
（一）罪刑法定原则与类推解释
有学者认为类推解释是指对于法律没有明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法，由于类推解释的前提是刑法对需要解释的事项没有明文规定，故类推解释必然是超出刑法的规定解释刑法，超出公民预测的范围解释刑法，其内容必然违反罪刑法定原则，即使类推解释的结论具有一定的合理性，也违反了罪刑法定原则。因此，罪刑法定原则禁止类推解释。但有的论者认为不能一概而论，并从形式侧面和实质侧面进行了论述。第一，从形式侧面看，罪刑法定禁止类推解释。立法者是通过文字表述其立法意图的，因此，在解释刑法时，只能在立法文字可能具有的含义内解释。同时，由于刑法本身有自己的体系，故在确定含义时，应当在维持刑法整体含义的前提下进行解释。如果可以类推解释，则意味着立法者通过文字表述其立法意图成为泡影。刑法通过文字形成规范从而指引、指示人们的行为，或者说，国民通过刑法用语了解刑法禁止什么行为，如果在用语可能具有的含义内作出解释，就不会超出国民预测可能性，否则，就会侵犯国民预测可能性，所以类推解释就会造成国民在不能预见的情况下受处罚。第二，从实质侧面看，禁止类推解释只是禁止不利于被告人的解释，之所以允许有利于被告人的类推解释，是因为刑法中存在一些不利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，会造成不公平的现象。所以允许有利于被告人的类推解释，正是克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义的表现。
（二）罪刑法定原则与扩张解释
罪刑法定原则不禁止扩张解释，但并不意味着扩张解释的结论都符合罪刑法定原则。换言之，扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触，因为不合理的扩张解释，也有可能超出国民预测可能性，侵犯国民的自由，从而违反罪刑法定原则。针对这种情况，有的论者从罪刑法定的实质侧面和形式侧面出发，提出在进行扩张解释时，应注意两个问题。第一，在考虑用语可能具有的意义的同时，还必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越高，将其解释为犯罪的可能性就越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。因此处罚必要性越高，作出扩张解释可能性就越大。但是，如果超出刑法用语可能具有的含义，则不管处罚必要性有多高，也不得解释为犯罪。第二，通过一般人的接受程度来判断是否会侵犯国民的预测可能性。一种解释论能否被一般人接受，常常是判断解释结论是否侵犯国民预测可能性的重要线索。
四、司法实践中如何适用罪刑法定原则
（一）司法机关定罪时如何坚持罪刑法定原则
在入罪和出罪问题上如何坚持罪刑法定原则的问题上，有学者从实现罪刑法定的外在体制障碍、司法观念和司法水平方面为契入点，认为在入罪问题上，首先要实现司法独立。目前我国司法机关没有真正实现司法独立，罪刑法定的实现是不可能的，如果没有制度保证，罪刑法定原则只能流于形式；罪刑法定的司法化尤其是定罪活动的法治化，首先要解决司法独立、法官独立问题，司法不独立、法官不独立是罪刑法定司法化的最大障碍。其次，要树立形式合理性的司法观念。罪刑法定原则在刑法中的确认，必然带来司法理念的重大革命，即从以前的以实质合理性为价值诉求的司法理念向以形式合理性为价值取向的司法理念转变。实质合理性的司法理念在入罪问题上是与罪刑法定原则相矛盾的，当某一行为虽然具有社会危害性但法律并未明文规定为犯罪的情况下，即实质合理性与形式合理性发生冲突时，根据罪刑法定原则，形式合理性是唯一的选择。再次，罪刑法定原则的实现程度与司法水平密切关系，罪刑法定原则对于司法人员的业务素质提出了更高的要求。罪刑法定原则在定罪活动中的贯彻，关键是要解决“找法”问题，法律适用绝不是一个机械地对号入座的过程，而是包含着司法人员的主观能动性，司法人员只有具有了相当高的司法水平才能正确找到法，才不至于违反罪刑法定原则。
（二）罪刑法定原则的司法实现
有学者认为，立法上科学地规定犯罪与刑罚的界限和司法上严格依法定罪处刑，是法治精神在刑法中的体现。贯彻罪刑法定原则，并用以指导刑事司法实践，仍然是当今乃至于今后一个时期我国刑事法领域中全面推进社会主义法治建设的一项重要而紧迫的任务。刑法有人权保障和社会保护的双重机能，从理论上讲两者是统一的，但实际上却存在一定的轻重缓急之分。在以发展经济和民主政治为核心的现代化进程中，我国刑法更应该将保障公民权利的实现作为首要任务，充分体现刑事法治的民主性和国家对公民基本权利的尊重。强调并进而确立、实现罪刑法定原则，有利于将司法活动真正纳入法治化的运行轨道。
但在司法实践中，罪刑法定原则并没有得到很好的贯彻，主要表现在下列两个方面：第一，依照“严重的社会危害性”标准定罪。一旦离开了刑法的明文规定，行为的社会危害性及其严重程度的界定就丧失了起码的衡量标准和尺度，必然会淡化犯罪认定上的法定性的含量，最终破坏了罪刑法定原则。第二，依照以往的司法解释去理解和适用现行法律，在不知不觉中消解了罪刑法定原则。因为以往的司法解释大多是在类推思想和制度背景下形成的，而作为最高司法解释，又往往带有“类型化”应用的特点，其破坏力甚至要远远大于以往的类推制度。
罪刑法定原则追求的是一种整体的、长远的刑事法治状态，而不是局部的、眼前的功利性利益。司法实践中应当在法律用语的逻辑涵义之内解释法律，而不能为惩治“真正的犯罪”进行“造法”。刑法的立法漏洞，只能通过刑法修改、补充的方法去解决，司法解释必须恪守解释权限，否则将破坏罪刑法定原则的确定性要求，使刑事法治的“底线”遭到破坏。
另外，罪刑法定是实体与程序相结合的一项重要法治原则。犯罪的证实必须依靠足够有效的证据，在现有的法律原则和诉讼体制下，我们必须正视有一些证据不足或者无法证明的犯罪现象的存在，不能人为降低对刑事诉讼程序和证据规则的严格要求。因为在法律以外让一个人简单地承担现有证据所无法确证的罪责，要比惩罚一个真正的罪犯更能体现刑法的民主精神；而实行有罪推定，在证据并不充分的情况下即判定他人有罪，将造成比放过一个真正的罪犯更为严重的、从整体上导致现代法治遭受破坏的后果。
（三）罪刑法定原则的实际运作和个案认定
罪刑法定原则在中国的实现，不仅有赖于立法者和执法者观念的转变，更有赖于刑事法官在具体法律适用中的切实坚守，在个案认定中要彻底贯彻罪刑法定原则。
以我国首例投寄虚假炭疽邮件案为例。我们知道，危害公共安全罪的本质特征在于对不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的危害或者危害的现实可能性。“其他危险方法”首先必须是与放火、决水、爆炸具有相同或者相当危害性的方法。其次，必须是具有引起危害公共安全现实可能性的方法。如果危害行为只具有引起这类危险的假象，在事实上根本不可能发生这类危险或者行为人将危害的对象控制在特定的范围之内，不足以危害公共安全时，都不能认定为刑法规定的“以其他危险方法危害公共安全罪”。在我国首例投寄虚假炭疽邮件案中，被告人肖永灵明知自己投寄的是食品干燥剂，而且其投寄的对象也是控制在特定的人员范围之内，根本不可能危及不特定多数人的生命、健康安全或者使公私财产遭受重大损害。而且《中华人民共和国刑法修正案（三）》第8条也是将投寄夹带有虚假传染病病原体物质的邮件的行为纳入妨害社会管理秩序之内的。因此，从罪刑法定原则的基本要求讲，对肖永灵以危险方法危害公共安全罪论处，存在明显的定性上的错误。虽然被告人肖永灵的行为完全符合《修正案（三）》第8条的规定，但是修正案是在本案发生之后生效的，根据从旧兼从轻原则，该修正案并不能适用于本案。因此，虽然肖永灵的行为具有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，依照罪刑法定原则的要求，不得对其定罪量刑。
其次我们来看一下对单位实施纯正自然人犯罪如何处理的问题。有人认为对以单位名义实施的、刑法规定只能由自然人才能构成的严重危害社会的行为不能按单位犯罪来追究单位的刑事责任，对该类行为应当按自然人犯罪追究刑事责任。因为法律没有明文规定为单位犯罪的单位不负刑事责任，但单位不构成犯罪不代表自然人不构成犯罪，对自然人追究刑事责任无须以单位的行为构成犯罪为前提，只要该行为完全符合自然人的犯罪构成要件，就可以认定为自然人犯罪。
论文关键词 罪刑法定原则 司法实践 判决
一、罪刑法定原则概述
罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种犯罪的量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。另外，罪刑法定原则还有相关派生原则，即禁止类推、禁止不定刑、禁止习惯法、禁止事后法和明确性原则。
罪刑法定原则是资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物，是对罪刑擅断主义的彻底否定。它最早发端于1215年《英国大宪章》。罪刑法定主义思想发源于资产阶级启蒙思想家。从思想渊源上看，近代启蒙思想家对于罪刑法定原则理论的阐述做出了历史性的贡献，目前，西方国家多用自由，民主人权理论来阐述罪刑法定原则的理论基础。
确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会的秩序，也有利于保障人权。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，公民事先了解哪些行为是受到社会禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处。”
二、罪刑法定原则的在我国刑法中的体现及中西方规定的差异
（一）我国刑法中罪刑法定原则的具体体现
1.刑法总则中的体现。我国刑法实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。在犯罪的法定化方面刑法明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件和各种具体犯罪的构成要件。在刑罚的法定化方面刑法明确规定了刑罚的种类和量刑的原则，即对犯罪人裁量并判处刑罚，必须以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。
2.刑法分则中的体现。在1997年刑法修订过程中，我国立法机关将1979年刑法及其以后制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，经过必要的整理和编纂纳入其中。同时，还根据社会发展的需要增设了大量罪名此外，在具体犯罪的构成要件以及各种犯罪的法定刑设置方面，刑法也增强了法条的操作性。
（二）中西方关于罪刑法定原则规定的差异
按照我国《刑法》第3条的规定，罪刑法定原则可以分为两个基本的方面：一方面是积极的罪刑法定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；另一方面是消极的罪刑法定：“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。 积极的罪刑法定与消极的罪刑法定共同构成了我国刑法的罪刑法定原则。
而西方国家的刑法在规定罪刑法定原则时一般并不去刻意突出这方面的内容，主要关注的是罪刑法定原则的消极方面，更注重对人权的保护，而我国刑法则是刻意突出了罪刑法定原则的积极方面，把重点放在了打击犯罪上，对人权保护的关注程度相对较低。
三、司法实践中出现的相关问题
（一）罪刑法定原则的司法适用
司法机关的执法活动对于罪刑法定原则的付诸实施具有至关重要的作用。包括司法认定、司法解释和司法裁量。在司法认定方面，在司法适用中，首先面临找法活动。法律的明文规定包括显性规定和隐性规定。隐性规定是法律文本内容上的包容规定，要将显性规定与隐性规定相结合，做到正确认定犯罪和判处刑罚。在司法解释方面，在罪刑法定原则的制约下，司法解释是有限度的，司法解释不能采用类推解释，同时，不利于被告人的扩张解释也不应被允许。在司法裁量方面，我国刑法实行的是相对罪刑法定，因而给法官的司法裁量留下了广阔的空间。在罪刑法定原则下，法官的自由裁量是有限度的，应将司法裁量权限制在合理的范围之内。
（二）以浙江裸聊案检讨我国的司法实践
因在网络裸聊，浙江衢州女子方某被龙游县法院以“传播淫秽物品牟利罪”一审判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。有关方面证实，因网络裸聊而被判刑定罪的，目前国内尚无先例。经开庭审理，法院认为方某裸聊以牟利为目的，涉及面广、社会危害大，结合净化网络环境的社会需要，依法以“传播淫秽物品牟利罪”，作出上述判决。
传播淫秽物品罪是指以牟利为目的，传播淫秽物品的行为。本案的关键是一是行为具有非法牟利的目的，二是传播的必须是“淫秽物品”。被告人方某的行为目的确实具有牟利性，但在客观上方某凭借裸聊行为牟利，展示的是其身体，根据我国《刑法》第367条淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。裸聊并不符合传播淫秽物品罪的犯罪构成。尽管网络环境需要净化，裸聊行为是一种危害社会的行为，但是，这并不意味着在《刑法》没有明确规定裸聊属于犯罪之前法官可以将网络裸聊入罪。就本案而言，与有罪判决相比，如果法官作出无罪判决的话，尽管客观上放纵了被告乃至其他类似的行为，但是却是对罪刑法定原则的坚持和对法治理念的尊崇。
（三）我国与罪刑法定原则相冲突的制度
新中国的历史上也产生了一些与罪刑法定原则相冲突的法律制度。包括严打制度和劳动教养制度。“严打”是依法从重从快，“严厉打击刑事犯罪分子活动”的简略表述，是解决一定时期中突出的社会治安问题打击严重刑事犯罪的活动。如今，虽然“严打”已经结束了历史使命，但是各地公安机关的一些行动仍然冠以“严打”的称号，严重侵犯了人权。劳动教养是指劳动、教育和培养，简称劳教。劳动教养是一种行政处罚，公安机关毋须经法庭审讯定罪，即可将疑犯投入劳教场所实行最高期限为四年的限制人身自由、强迫劳动、思想教育等措施，劳动教养这么长时间的限制人身自由肯定是有悖罪行法定基本法律原则的，并且受处罚行为的构成要件具有限制行政处罚权的机能。劳动教养与普通的行政处罚和刑事追究之间没有明确的法律界限。
（四）由许霆取款机案浅析媒体及公众对于判决的影响
山西籍的打工青年许霆因利用银行自动柜员机出错，提取了不属于自己的17万余元，于2007年11月29日被广州市中院以盗窃罪一审判处无期徒刑。广东高院将该案发回重审。广州中院作出重审判决，判处许霆有期徒刑5年并处罚金2万元。
许霆案的发生引起了公众舆论的广泛质疑。关于许霆案的定罪量刑，在刑法上原本并不复杂，许霆在主观上具有非法占有目的，他明知自己的借记卡现金只有170余元，发现了atm机的故障后进行了取走17万余元。关于盗窃罪的量刑我国刑法明确规定犯本罪，具有盗窃金融机构，数额特别巨大或者盗窃珍贵文物，情节严重的情形之一的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产。许霆盗窃金融机构的数额达到17万，但因本案具有atm机出现故障等以及许霆案发后积极退赃等从轻情节，一审的无期判决有些量刑过重。但从重审改判来看，媒体与舆论显然起到了干预司法的作用，广州中院在压力下做出的有期徒刑五年的判决完全违背了罪刑法定原则中的刑罚法定化原则，许霆案虽然具有从轻情节但仍应该在法定刑之内判处刑罚。
四、对我国罪刑法定原则的反思与相关建议
（一）我国罪刑法定原则在规定与执行方面的缺陷
如前文所述，罪刑法定原则包括积极地罪刑法定和消极的罪刑法定，我国刑法在规定罪刑法定原则时突出了罪刑法定原则的积极方面。我国刑法在功能方面主要侧重于它的社会保障功能，但对罪刑法定原则积极方面的过分强调则势必会影响到刑法人权保障功能的发挥。同时，由于部分法院在判决中错误适用类推原则，在量刑时忽略罪刑法定原则中的刑罚法定化，致使对被告人量刑不正确。另外，由于目前网络媒体的盛行公众及媒体的各种舆论给了审判法院非常大的压力，使其在判决时往往会抛弃罪刑法定原则而做出一个能让各方面都比较满意的结果。在一些个别案件的审判上，由于我国在司法独立方面还不够完善，也会出现最终政府左右判决结果的情况。
（二）关于在司法实践中更好地体现罪刑法定原则的建议
1.应该严格遵守禁止类推原则并正确进行刑法解释。在我国审判活动中，法院对于一个行为是否构成犯罪，要看刑法是否明确规定了该行为属于犯罪行为，一定要认真分析该行为与相应的犯罪行为在犯罪构成方面是否一致，不能在刑法并没有明确规定的情况下，适用与该行为近似的刑法规定。此外，进行刑法解释时，无论是扩张还是限制解释，都要符合罪刑法定原则，将刑法解释限定在法条原文文义的范围之内，并避免进行类推解释，坚持罪刑法定原则，保障人权。
2.应该高度重视刑罚的法定化。当我们往往忽略罪刑法定化中的“刑”即刑罚的法定化，事实上法院也要遵循罪刑法定。按照我国刑法的规定，法定或酌定量刑情节以及相应的法定刑对被告人判处刑罚，我国法院的很多判决就是忽视了刑罚的法定化使这些判决背离了罪刑法定原则，造成量刑不正确。因此，在未来我国的司法实践中一定要重视罪刑法定原则中的刑罚法定化，对被告人正确量刑，使判决真正符合罪刑法定原则。
3.不断完善刑法分则，做到与时俱进。由于法律的局限性与滞后性使得法院在判决时对很多新出现的具有一定社会危害性的行为无法找到相应的刑法规定因此，适应时展的要求，通过在刑法分则中增删相关罪名，并修改一些犯罪的法定刑对于法院在判决中遵守罪刑法定原则具有重要意义。在未来完善刑法分则的过程中，还要关注立法技术问题，使明确性原则在我国刑法中更好地得到体现，保证刑法规范的明确性。
关键词：罪刑法定；犯罪；刑事立法
中图分类号：DF6 文献标识码：A
文章编号：1005-5312（2012）18-0236-02
现行刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这是罪刑法定原则首次在我国的法典化,在国内外受到高度关注,认为这是“中国民主法制建设的一大进步”，体现了刑法对公民权利和个人自由的保障,符合法制文明的发展潮流。但我国一些学者也意识到这一原则在实践中的贯彻问题,指出“罪刑法定原则的确立,在我国刑事立法上有里程碑的意义,但罪刑法定原则的实现,则任重而道远。这里既有立法不断完善的问题, 更须在司法付诸艰苦的努力”。事实正如此, 新刑法施行八年多来,罪刑法定原则在立法和司法实践中正面临严峻挑战。
一、罪刑法定原则在实施中存在的问题
虽然1997年刑法已是一个很大的进步,但新刑法确立的“罪刑法定原则”在中国刑法中仍存在诸多不足。例如:对法无明文规定的严重危害社会的行为应如何处理；对刑法条文间相互矛盾的规定如何看待；对刑法规范中的模糊用语如何理解；对新法与旧法就犯罪或刑罚处罚原则规定不一致时应如何适用法律等,都涉及到罪刑法定原则的真正贯彻问题。
（一）立法上与罪刑法定原则的背离
第一, 对有的犯罪行为特征描述,使用难以界定其含义的模糊用语。例如新刑法第120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪中, 法条本身对“恐怖活动”概念未加以明确, 因此“恐怖活动”的外延和内涵难以把握和理解等。
第二, 规定了大量的概括性条款。例如,新刑法第225条规定的非法经营罪第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内容也十分模糊。非法经营罪本身是对旧刑法的一个口袋罪名，目前司法实践中常把不属于本条第一、第二项的而又不能归属于其它条文的严重扰乱市场秩序的行为作为非法经营罪来判处,那么这实质上就是在新刑法中又创设了一个小口袋罪名，这是与罪刑法定背道而驰的。
第三,刑法分则中大量具体犯罪构成的标准或规格不明确,影响了罪刑法定化的实现。如有的行为犯罪构成要求数额较大,有的要求具备严重情节,有的需要违法数额较大才能构成犯罪等等。但遗憾的是对于数额的多少、情节是否严重、违法所得范围确定及其数额大小等这些作为区分罪与非罪、轻罪与重罪的界限新刑法中有相当一部分条文缺乏对此的规定。
（二）司法实践中所存在的与罪刑法定原则相背离的情形
罪刑法定原则的现实意义,无疑也体现在对于该原则的司法贯彻上。不可否认,动态的社会现实与相对固定的刑法条文之间必然存在差距,因而法律文本的技术用语追求在表达准确的同时力图简约、概括,从而以相对较小的容量和篇幅尽可能多地涵盖与之相关的社会现象,并以此保持现实相对滞后的法典条文具有更强的生命力和现实适应能力,进而保证法典本身的稳定性。刑法司法解释作为刑法文本与现实司法操作之间的桥梁与沟通工具,其重要性与实际意义已经为世所公认。但司法解释是否切实遵守罪刑法定原则亦成为罪刑法定原则能否在司法中贯彻落实的首要问题。不可否认, 长期以来,中国司法解释漠视罪刑法定原则的现象比比皆是。这主要体现在以下几个方面:
1.司法解释侵入立法领域
曾有学者认为,中国不实行三权分立,最高司法机关应当享有司法立法权,或者叫准立法权,它可以根据实际需要创制新的法律规范。这种观点没有法律依据,更不符合宪法规定。司法解释显然具有法律效力,但它毕竟不同于法律,而且它仅仅是“应用法律#的解释,”就不能像立法机关那样自由地在法律规定之外,创制为现行法律所不能包容的法律规范。但是长期以来中国却存在司法解释大量侵入立法权领域的情况,主要有以下几种类型:一是直接对刑法规范作补充性修改。如最高法院1985年《关于缓刑考验期内表现好的罪犯是否缩减其缓刑考验期限的批复》中, 对1979年刑法典关于减刑使用对象之范围的规定作了直接的修改补充。二是越权解释。例如1986 年最高人民法院、最高人民检察院《关于刑法第144条规定的犯罪主体适用范围的联合通知》中,直接确认重大责任事故罪的主体除原刑法典第144条规定的几类人以外,还包括“群众性合作组织或者个体经营户的从业人员”，完全突破了刑法典条文的限制。1997年刑法典颁布以后最高司法机关的司法解释中,仍存有超越乃至违背法律规定的内容。有鉴于此, 目前司法解释贯彻罪刑法定原则的首要要求,即在于防止司法权侵入立法权。
2.解释主体的合法性问题
关于司法解释的权力主体,根据有关法律的规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题,由最高人民法院进行解释；凡属于检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院进行解释。因此, 司法解释的权力主体,显然应当仅限于最高人民法院和最高人民检察院。但是,无论是对1979年刑法典还是1997年刑法典所颁行的司法解释,均存在无权部门参与制定司法解释的情况,这主要表现为作为国家行政机关的公安部的介入。例如,在1998年3月26日公安部还与“两高”共同了《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》。
3.对于被告人权益的漠视
犯罪人对其危害行为理应承担社会的否定性评价和受到国家的刑罚制裁。但犯罪人仍然属于社会成员的一部分；同时,犯罪人一时之罪责并不等于一世之罪责。随着社会文明的不断发展,对犯罪人的合法权益和基本人权应当给予足够的关注而不应完全忽视,避免在保障受害人应有权益的同时置犯罪人的基本人权于不顾,避免将具有一时之罪责的犯罪人永久性推向社会的对立面。中国刑法理论长期以来重视社会保护而忽视人权保障；刑法中的人权本来应当完整地包括被害人的权利、被告人的权利以及犯罪人的权利,而中国刑法理论则往往将其简单等同于被害人的权利。
罪刑法定原则的本质是保障人权、限制立法权和司法权，坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有精神的体现，而当前现存的不利于被告人的司法解释仍然存在。1997年刑法典修订通过后, 最高人民法院关于时间效力的司法解释即有此种倾向。例如对累犯的前后罪适用法律的规定,仍然是不利于被告人的“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,是否构成累犯,使用修订前的刑法第六十一条的规定； 1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,使用刑法第六十五条的规定”。众所周知,根据1979年刑法典的规定,累犯的前后罪之间的时间限度应当为3年；而根据1997年刑法典的规定,这一时间度增加为5年。
司法权对于立法权的冲击和漠视,并不仅仅限于以上几个方面, 但仅以上几个方面已足以说明作为辅助刑法典文本现实化的现存司法解释对于罪刑法定原则这一基本刑法原则的冲击与违背。此种情况如果仅仅出现于罪刑法定原则法典化之前,或许情有可原，而在新刑法颁行之后和罪刑法定原则法典化之后类似问题仍继续出现,则说明罪刑法定原则由法律文本走向法治现实尚需时日。最高司法机关制定司法解释时增强罪刑法定原则的理念、严格分权的思想,并加强对法律原意的研究,会有助于司法实践贯彻罪刑法定原则。
二、对中国罪刑法定原则之立法与司法缺憾的反思
罪刑法定原则的立法与司法贯彻,之所以会在中国出现上述偏差与缺憾,存在着多方面的原因,其根源则在于人们对于立法的有限性与司法的独立性认识不够。
（一）关于立法的有限性
就刑法立法而言,丰富的社会现实和有限的法律语言之间永远不可能完全一致的情况,决定了立法能力的有限,任何一部法典都只能描述事物的本质属性,不可能穷尽所有具体的事实情境并给种种情境以十分确定的法律后果。此即所谓“法有限,情无穷”。对同一冲突事实,法典所能够给予的,只是可供选择的多种处置方式以及一定范围的处置幅度。法典对丰富的社会冲突事实的涵盖力也就如此而已。但中国的刑法立法存在着理想主义的浪漫情结,总想将现实生活中可能遇到的所有问题在立法上毕其功于一役地做出完整而详尽的规定。法律要有所为,首先应明白其有限性,立法者绝然不能为理想主义者。“因为一旦立法成为理想主义者施行理想的工具,而理想又特别高远, 则生活在这法网下并无同层理想的匹夫匹妇,必不免被做实验理想的猴子的命运”。况且,理想与空想常不易区分,为妥当计,即为不给别人造成无谓痛苦计,理想主义还是以退出立法领域为好。
（二）关于司法的独立性
诚然,法治的实现,首先有赖于一个国家或者说是一个社会是否有尽可能完备而公正的法律体系。但是,“徒法不足以自行”，离开了法官裁判活动的法律,永远只能是一纸空文。因而无论多么有学术价值的公正、合理的法典,离开了品质优良的法官的实施,是不可能对社会产生多大效应的。并且,经验告诉我们,没有一个立法者能预见行将发生的一切。刑事司法的对象是活生生的、有血有肉的、有着不同个性和人格特征的犯罪人,而刑事立法具有的对事不对人的抽象性的普遍性,决定了将抽象的法条运用于具体的犯罪案件时,需要法官最大限度地发挥其主观能动性,充分考虑犯罪人的不同情况,考虑各种社会因素和经济因素,考虑社会政策的各种影响。所以,司法不是立法的盲从和附庸,司法独立的价值首先就在于,它可以在一定程度上弥补立法自身无法超越的缺陷。此外,司法的独立还是防止滥用暴政的根本,是民主和自由的前提。
三、完善我国刑法中的罪刑法定原则
（一）加强刑事立法工作
法律是对现实既有利益的认可和肯定,它具有稳定的特点。但新刑法典在许多方面还存在着瑕疵、疏漏和滞后的问题,这些都需要不断地完善立法加以解决。所以对于符合立法条件的行为,即:有现实的迫切需要、实施具有可行性、立法者对其有足够的认识等,就应该予以及时立法。
（二）加强刑法解释工作
刑法必须要解释,这是刑法的普遍性、稳定性、概括性以及语言文字表达能力的有限性决定的。因此,法律的解释工作对于司法实践有着非常重要的作用。第一,刑事立法解释。这在我国是一个尚未开发且有广阔发展空间的领域。所谓立法解释就是由全国人大常委会对需要进一步明确界限或做出补充规定的刑法条文所进行的解释或所作的补充规定,或者对最高人民法院和最高人民检察院做出的有关刑法司法解释的原则性分歧而进行的解释或决定。由制定法律的立法机关来解释法律能更好的保持法律的稳定性和权威性,也是防止司法解释侵入立法领域的最佳途径,亦是使最高司法机关从越权和类推解释中解放的最好办法。虽然立法解释和司法解释都是以刑法条文为前提和基础的,但两者本质上存在区别:前者是由立法机关全国人大常委会做出,具有立法性质；而后者是由最高司法机关做出的,不是立法解释,只是有效解释。另外,刑事立法解释需要经过严格的程序,所以保障了其有较高的质量水准。第二,刑事司法解释。司法解释在我国刑事司法实践中有着非常重要的作用。但近年来,刑事司法解释中出现了一些问题,如:司法解释出现了越权解释和类推解释；两高的司法解释出现矛盾,使具体的办案人员无所适从等。因此,今后司法解释应该进一步完善以下几个方面:首先目的要明确,要遵循罪刑法定原则,充分理解立法本义,反映立法的目的与要求；二是要方法科学,准确全面揭示刑法规范的载体；第三,两高在进行司法解释时应多加沟通,听取立法关及法学专家意见,统一认识,并在制定司法解释时遵守严格的程序。
（三）在时机成熟的时候引入判例法机制
判例法机制可以说是“使刑法既能保持稳定性,又能适应社会发展的最佳药方”。但由于我国法律的历史传统等原因,实施判例法机制亦应审慎。因此,建议最高司法机关在各方面条件成熟和允许之后,赋予最高司法机关判例的法律效力,从而使其它司法机关在处理? 法无明文规定#的严重危害社会行为时有法可依。由此可见,罪刑法定原则尽管在中国刑法典中已经确立,但在立法和司法中全面贯彻落实罪刑法定原则,无论是刑事立法还是刑事司法,都还需要多方面的努力。而在当前尤其需要强调的,是要尽快转变司法观念，明确划定立法权的范围界限,真正使罪刑法定原则在中国既成为“犯罪人的大”,又成为“善良公民的大”。
参考文献:
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[3]何秉松.试论中国刑法的民主原则.载《法学研究》，1999年第2期.
[4]北京大学刑事法学要论编辑组.刑事法学要论—跨世纪的回顾与前瞻.法律出社,1998年版.
内容提要: 公司法人格否认法理引进我国公司法后，主流观点坚持认为，该法理仅适用于股东滥用公司人格严重损害债权人的情形，只有一人公司方能扩及到人格混同的场合。2008年下半年最高人民法院以有关姐妹公司人格混同为由，适用民法基本原则判决其对外承担债务连带清偿责任的做法，突破了这一立场，并对我国公司法学界的通论形成巨大冲击。最高人民法院的裁判意见实际上更符合公司法人格否认法理的本意，我国成文法再修改的趋势不可避免。而最高审判机构案例指导方式，不失为防止司法审判实务中法律适用混乱的有效途径。
我国《公司法》第20条第3款及第64条将法人格否认法理引入成文法规则后，在司法实践中如何适用，是法学界普遍关心的问题。2008年下半年最高人民法院就“中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案”所作的终审判决，突破了现行公司法中有关法人格否认法理的适用情形的限制，撇开控股股东以及实际控制人的法律责任，责令同一控制人项下的数个姐妹公司对外共同承担连带清偿责任。[1]二审法官虽曾从关联企业人格混同的角度对其作过案例分析，[2]但无论是法学理论界还是司法实务界，均未就公司法人格否认成文规则司法适用的疑点、难点以及判决的后续影响展开深入分析，更没有就如何协调该案判旨和成文公司法之间的抵牾进行系统研究。基于此，本文从揭示两级法院判决词所蕴含的不同法律依据人手，来探讨最高人民法院判决的法理价值，并构建公司法人格否认成文规则适用困境的化解路径。
一、案例评判
（一）基本案情
本案原审法院为四川省高级人民法院，2008年9月3日最高人民法院对本案作出终审判决。[3]上诉人（原审被告）为四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司和四川泰来娱乐有限责任公司（以下分别简称装饰公司、房屋公司和娱乐公司），被上诉人（原审原告）为中国信达资产管理公司成都办事处（以下简称信达成都办）。
原审法院经审理查明，房屋公司为沈华源设立的沈氏兄弟投资（香港）有限公司（以下简称沈氏公司）于1992年投资成立的港商独资企业，注册资本300万元人民币；翌年，该公司又投资成立另一家港商独资企业装饰公司，注册资本1032万元人民币；1995年，娱乐公司成立，股东为房屋公司和装饰公司，注册资本50万美元；装饰公司于2004年变更为中外合资经营企业，股东除了沈氏公司之外，引入了上述装饰公司和房屋公司共同投资设立的娱乐公司。[4]装饰公司、房屋公司和娱乐公司的法定代表人均为沈华源；三公司办公地址、电话号码相同；财务管理人员在同一时期内存在相同的情况。三公司部分财务会计资料显示，装饰公司借款大部分投入其他公司，对内对外的投资、收入、支出互相交叉，手续不清。典型例子如娱乐公司1998年审计报告载明，将对装饰公司欠款7392万元和对房屋公司欠款1086万元转为两公司对娱乐公司的投资款，但装饰公司2001～2005年度审计报告反映其投资仅有2795万元；将中国酒城项目的经营收益用于支付实际上并不存在的泰来集团名下所有公司的房租、水电费、员工工资；将沈氏公司对房屋公司的投资用于支付中国酒城项目设计费；装饰公司、房屋公司、娱乐公司还共同为装饰公司的贷款还本付息。这些情形均表明上述三公司的人格和财产持续发生混同。三公司均认为对“流金岁月”及“茵梦湖”项目的资产享有处分权，致使贷款人也无法区分三者之间的人格及财产。
本案讼争的原因是，在历年的经营中，装饰公司累计拖欠数千万元银行债务不能偿还。1999年10月18日，装饰公司、房屋公司和娱乐公司与中国银行成都市蜀都大道支行（以下简称中行蜀都支行）签订了《债务重组协议》，对装饰公司原在中国银行成都市分行信托部的逾期贷款2200万元进行债务重组，约定由装饰公司向中行蜀都支行承担全部贷款及欠息；装饰公司、房屋公司、娱乐公司共同承诺用装饰公司和房屋公司投资组建的娱乐公司在中国酒城内开发的“西南名商会所”项目形成的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押担保；担保手续完成后，上述三公司与中行蜀都支行重新签订了借款合同、抵押合同及其他相关补充合同。同日，上述三公司又共同向中行蜀都支行出具了《还本付息计划书》，承诺以三公司的经营收入和其他资金来源履行还款义务。第二天，上述三公司还分别向中行蜀都支行出具《保函》，保证用“西南名商会所”项目的各种资产和权益作为装饰公司上述借款的抵押物，并委托装饰公司同中行蜀都支行签订有关法律文件并办理相关手续，并于1999年11月18日重新确立了借款、担保关系，包括完成《最高额抵押合同》的登记手续。后几经调整延期，装饰公司履行了部分还款义务。中行蜀都支行先后于2003年1月28日、2004年5月17日向上述三公司发出《贷款催收通知书》和《催促尽快履行担保责任通知书》，主张装饰公司尚欠借款本金1991万元，利息14，173，340．44元。装饰公司签收予以确认，娱乐公司和房屋公司签章承诺继续为上述借款承担连带保证责任。
2004年6月25日，中行蜀都支行与信达成都办签订《债权转让协议》，核定截至2004年5月31日，装饰公司尚欠借款本金1986万元。2004年8月19日，中行蜀都支行向装饰公司送达《债权转让通知》，同时向房屋公司和娱乐公司送达《担保权利转让通知》，告知后者向信达成都办履行还款义务和担保义务。2006年6月17日，信达成都办刊登了《债权催收公告》，但因债务人仍不履行债务，终于形成诉讼。
信达成都办就受让债权诉请房屋公司和娱乐公司承担连带清偿责任，其主要理由有二：一是后者为装饰公司借款合同的连带责任担保人；二是三公司虽为有限责任公司，却受同一实际控制人支配，没有独立财产和人格，装饰公司和房屋公司大量财产转移至娱乐公司名下，与娱乐公司形成财产混同和主体混同，三公司实为同一主体。因第一项理由中的担保责任没有多大的争议，并无专门探讨的价值，在此不予赘述，本文仅就第二个争议焦点展开讨论。鉴于二审主审法官在案例分析中引述的一审法院判决词并不准确，也并未留意二审法院判决词蕴含的完全不同的法理依据，因此我们只能不惜笔墨，尽可能将两级法院判决词原文呈现给读者，以便体察最高人民法院法官是如何理解公司法人格否认法理的，同时也能更好地揭示本案在公司法人格否认法理成文规则适用上的理论价值。
（二）法院判旨
四川省高级人民法院认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为三公司的董事长，对公司拥有绝对的控制权，沈华源对此本应依照诚实信用和权利不得滥用原则，严格遵守财产分离原则，尽力维护法人制度和公司利益。但本案中，沈华源无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈华源以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。”“综上，装饰公司对信达成都办负有到期债务拒不偿还，信达成都办要求装饰公司还本付息的诉讼请求应予支持。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司人格和财产混同，娱乐公司和房屋公司应当对装饰公司债务承担连带清偿责任。”
对于主张上述三公司主体人格并不混同的上诉理由，最高人民法院终审判决所陈述的事实与原审法院基本相同，但在对三公司行为性质的认定上，却与之大相径庭。为便于对比，我们也将最高人民法院判决的关键内容照录如下：“根据原审查明的本案事实，装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”“装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。”“上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”“因此，原审法院判令装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。”遂于2008年9月3日作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
（三）初步评析
本来案件因房屋公司、娱乐公司为装饰公司的银行借款提供担保的事实，也能认定相互之间的连带清偿责任，但由于债权人疏于主张权利，法院无法判决娱乐公司承担担保责任，有可能导致装饰公司银行借款的实际使用人免除债务的不公平结果。但问题是，原审法院虽援引了《担保法》第18条、第34条、第41条、第42条第（5）项、第53条等规定，但判决认定娱乐公司和房屋公司同时承担连带清偿责任的依据，却既非上述担保法规定，也非公司法人格否认法理或者现行《公司法》第20条第3款或者第64条的成文规则，而是《中华人民共和国民法通则》第4条有关民法的基本原则即诚实信用和公平原则。这也正好应验了最高人民法院法官在怀疑实定法作用基础上，对于具体案件的处理思路，即“人民法院只能根据公平、正义的法律理念去判断某一具体案情，并依据诚实信用、善良风俗和权利滥用禁止等民法基本原则，在个案中实现这一制度规则的公平、正义的价值目标，从而更好地体现出公司法人格否定制度的精髓。”[5]原审判决根据三公司之间人格混同的情形，简要阐述公司法人格否认法理，其目的不是为了直接适用2005年修改的公司法的相关规定，而是为了证明实际控制人无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益，构成共同民事侵权行为，因而应当承担连带清偿责任。这属于典型的普通民事债务纠纷案件的审理思路，而非商事审判尤其是公司法人格否认案件的审判思路。也许法官真得对我国《公司法》第20条第3款的适用情形存有疑虑，故没有贸然适用，而适用合同法或者民法通则有关民事欺诈的具体规定，又因面临衡量标准难以把握的困难，最终转向适用民法基本原则，这也在情理之中。本案的最大遗憾正在于此，甚至能否归入法人格否认类型案件也是有疑问的。不过，原审法院的判决词毕竟阐述了公司法人格否认的法理，只是局限于对《公司法》第20条第3款的文义解释，落脚点站在了股东滥用公司独立人格对债权人造成严重损害的实质性构成要件上。另外，无论从民事侵权责任主体的认定，还是从《公司法》第20条第3款或者第64条的实定规范而言，上述三公司的直接和间接股东沈氏公司，以及实际控制人沈华源的地位如何，该判决偏偏未予涉及，更没有过问其应当承担什么样的责任。或许是受到原告选择被告的诉讼策略限制，法院的确应当秉承不告不理的原则，但在特殊情况下可以依职权追加被告，也可以对原告行使释明权，以避免其不当的诉讼策略有可能带来的不利益。总之，无论出于何种原因，本案判决债务连带责任人中遗漏了装饰公司法人格背后的股东香港沈氏公司，这是不管用怎样的理由都难以解释清楚的，对此，最高人民法院的判决也并未加以纠正。当然，本案二审主审法官在进行案例分析时，已经注意到本案情形并未包含在《公司法》第20条第3款所规范的范畴之内，并采纳了国内某些学者的意见，认为：“对人格混同以致公司法人格形骸化的关联企业适用法人格否认（法理），其理论依据就是法人人格否认理论中的企业整体说。故而相互关联的姐妹公司的独立性被否定，若干个独立的公司被作为一个公司对待，由其共同承连带责任，而各个姐妹公司的共有股东则并不对公司债务承担责任。”[6]可惜的是，企业整体说主张姐妹公司的共有股东免责的理论依据何在，尚未得到论证。直接将其作为论据所得出的结论甚至判决结果，不能自证具有正当性。
上述两级法院判决词在表面上看似乎差别不大，但仔细体味，实际上大异其趣。我们可以从三个姐妹公司对外承担连带清偿责任的实质要件上进行分析。对此，四川省高级人民法院认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为三公司的董事长……，沈华源无视三公司的独立人格，滥用对公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目”，强调的是行为人具有“滥用公司人格”的主观恶意。最高人民法院则认为：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司股权关系交叉，均为关联公司，实际均为沈氏公司出资设立，沈华源作为公司的董事长，同时身兼三公司的法定代表人，其利用对三公司的控制权，将装饰公司贷款大量投入娱乐公司中国酒城项目。”这显然只是对三公司内部财产和控制关系的事实描述，从字里行间并未反映出认定行为人具有主观恶意的意图。另外，四川省高级人民法院主张：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况，也是沈华源滥用控制权、公司人格混同的表现。装饰公司无法偿还到期大量债务，损害了贷款人的合法权益，沈华源以其对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，故装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任。”这样的叙说尽管在逻辑上有点混乱，也没有论证为何因沈华源滥用对公司的控制权，利用公司独立人格来逃避债务，就可以得出“装饰公司的债务应由娱乐公司和房屋公司承担连带清偿责任”的结论，其中有两点还是值得注意的：一是强调三公司人格混同、财务混同为“滥用公司人格”的表现形式，公司人格混同并非有别于人格滥用并与之并列的公司法人格否认法理适用情形之一；二是实际上刻意围绕《公司法》第20条第3款的构成要件展开分析论证，紧扣其中主观恶意的实质性要件。而最高人民法院的意见却是：“装饰公司、房屋公司、娱乐公司还存在同一地址办公、联系电话相同、财务管理人员在一段时期内相同的情况。上述事实表明，装饰公司、房屋公司、娱乐公司表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同。其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益。”可见，最高人民法院判决词几乎没有考虑《公司法》第20条第3款的构成要件，特别是“滥用”的本质特征，似乎将法人格否认法理适用的范围扩及到了与“人格滥用”不同的“人格混同”这一情形。可见正如前述，两级法院判决所蕴含的原理完全不同。
申言之，四川省高级人民法院的判决思路是在套用《公司法》第20条第3款，强调行为人的主观恶意，落脚点站在前述“人格滥用”上；最高人民法院的判决思路却是无视该条款规定的构成要件，注重主体行为的客观效果，落脚点站在“人格混同”上，其将原审判决中所有“滥用”字样全部剔除，仅留下三公司相互并不独立的客观、中性的描述，尤其耐人寻味。只是两者在逻辑推理上均存在重大缺陷。前者的思路更符合现行我国《公司法》第20条第3款的立法本意，而用以佐证判决的论据却几乎都有“人格混同”的客观表现，也即以证明“人格混同”的事实证据，推论出涉案主体“人格滥用”的主观意图，中间并无起承转接关系，连学界常用的“客观滥用”理论都没有提及，判决理由牵强附会。后者也许更接近涉案的事实真相，但能否以三公司“人格混同”的表征，作为适用我国成文公司法上有关公司法人格否认规则的证据，同样值得商榷；更何况，最高人民法院据此直接推断出行为人违反了诚实信用原则，不能不说有点勉强。衡量行为人诚信与否的依据，只能凭其主观意图，从三公司为同一个实际控制人控制，它们“表面上是彼此独立的公司，但各公司之间已实际构成了人格混同”，来证明“其行为，违背了法人制度设立的宗旨，违反了诚实信用和公平原则，损害了债权人利益”，是难以令人信服的。
二、本案判旨与公司法之间的抵牾
透过案件的具体争议来看，上述两级法院判决词的最大分歧就在于适用公司法人格否认法理的情形，是仅限于“人格滥用”还是同时包括“人格混同”；假如“人格滥用”又有主客观之分，则如何理解“客观滥用”，“人格混同”究竟是与“人格滥用”并列的情形呢，还是属于“人格滥用”中“客观滥用”的组成部分？这并非仅仅是简单的语义之争，而是关系到本案适用法律的正确性，进而决定现行公司法实定规则的地位和性质，以及司法实践中的法律适用疑点、难点的破解路径。
国内较早的公司法教科书中，并未提及法人格否认法理，[7]1994年《公司法》施行之前出版的香港学者张汉槎《香港公司法原理及实务》一书，才对此有所介绍。张先生认为，在特定情况下，法律不顾公司的特性，追溯公司法律特性后面的经济实情，从而责令特定的公司成员直接承担公司义务和责任，就称为“揭开法人团体的面纱”。[8]不过，何谓“特定情况”，却是语焉不详，对后来的立法司法学理完善影响不大。[9]同年译介的日本学者森本滋教授《法人格的否认》一文，尽管只是对日本最高法院首例公司法人格否认判例的评析，但其中有关公司法人格否认法理的定义，却具有一定的代表性。森本滋认为：“所谓法人格的否认的法理，是指按照法人制度的目的，当认为某公司所保持的形式上的独立性违反了正义、衡平的理念时，或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的，非法地加以利用时，并不全面否定公司的存在，而是在认定它作为法人存在的同时，针对特定事例，否定其法人格的机能，以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”随后出版的《新编公司法教程》，在介绍关联公司关系的法律调整时，曾提及英美审判实践中形成的“揭开公司面纱原则”，称“该原则是指法院在审理有关关联公司的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的人、子公司是母公司的伪装、工具或者化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已经丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体，从而制定（疑为“指定”或者“责令”的笔误）母公司对子公司的债务应承担相应的责任。”[10]可能是因为教科书的原因，书中并未进一步展开讨论，也并未从关联公司推及一般适用情形。而民法学界的王利明教授，也许是我国最早深入探讨法人格否认法理的学者，他在1994年发表于《政法论坛》第2、3期的《公司的有限责任制度的若干问题》一文，至今仍是探讨公司有限责任制度以及法人格否认法理的经典文献。据其归纳，“揭开公司的面纱就是指司法审判人员在特殊情况下对公司的股东特别是董事在管理公司的事务中，从事各种不正当行为造成公司的债权人的损害，应不考虑公司的独立人格，而要求公司的股东向债权人直接承担责任。”[11]不过，该定义中的“特殊情况”所指不明，也仅限于对“不正当行为”的救济。还是朱慈蕴教授所下的定义最具代表性。她认为：“法人格否认理论，是为阻止公司法人人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之要求而设置的一项法律措施。”[12]该定义不仅被理论界和实务界所广泛接受，[13]实际上也构成了2005年修改《公司法》第20条第3款的理论基础，其中的主观要件、损害事实、因果关系以及法律后果，与该条成文规则的构成要件，几乎一脉相承。2006年之后我国有关公司法人格否认法理代表性成果中的表述，均未改变上述基调。[14]我国最为流行的公司法教科书中归纳的定义，甚至几乎照搬了朱氏的原文。[15]
其实，我国学界主流理论有关公司法人格否认法理的定义，并未揭示该法理的精髓，起码没有反映该法理的全部内涵。对此，我们可以从域外法的考察中得以证实。
在揭开公司面纱判例规则的发源地美国，有大量判例确实是基于“人格滥用”作出判决的，但不能由此推论出该规则仅适用于“人格滥用”的情形。相反，另有诸多判例是基于其他事实和理由揭开公司面纱的。[16]在著名的“纽约州沃尔克沃斯基诉卡尔顿案”中，法院甚至判决同一个股东卡尔顿投资设立的多家出租车公司共同赔偿受到一家出租车公司侵害所造成的损失，而个人股东本人反而受到公司面纱的保护。[17]与前述最高人民法院判决具有异曲同工之妙，只是美国判例发生于出租车侵权损害领域，保护的是被动债权人，而最高人民法院判决适用于银行借款合同中的主动债权人。
英国法院判例中也有大量根本不考虑“人格滥用”的例子。如在1975年“海尔尼克诉通用信托有限公司案”中，法院将集团公司内部母、子公司作为同一主体；而在1976年“DHN食品配送公司诉哈姆雷特塔伦敦市议会案”中，上诉法院丹宁勋爵甚至通过否认控股公司DHN与其全资子公司之间的相互独立地位，将其子公司所有的土地视为母公司的土地，因而能够得到被征用土地营业损失的赔偿款，不仅无关是否滥用公司人格，而且还确认公司可以自我否定人格，适用该法理不是为了维护公司债权人，而是让被否认人格的公司及其股东获得更多的利益。[18]这显然远远超出了我国学者有关适用该法理的目的只能是维护公司债权人，而不能由公司或者其股东自我否认以牟利的普遍认知。我国地方法院也曾依据公司自我否认人格是为了逃避债务，转移风险，违反诚实信用原则和公平原则的理由，不予支持。[19]这也从一个侧面反映出公司法人格否认法理的司法适用是何等的复杂。
《德国股份公司法》第317条有关关联企业中控制公司对于从属公司责任的规定，常被两岸学者作为法人格否认法理成文化的例证，以及我国台湾地区“公司法”第369条之4第3项规定的渊源，[20]但实际上它属于控制公司诚信义务以及利益相关者代表诉讼的特别规定，与《德国股份公司法》第117条、第309条或者我国《公司法》第152条中有关对公司的损害赔偿责任规定并无本质区别，只是责任主体在关联公司中有所扩展而已。尽管如此，德国法院有关揭开公司法人面纱或者直索责任的判决仍不在少数，并归纳出财产混同、资本过低、事实康采恩以及危及公司生存等四种典型情况，对司法判例和学术界通常坚持的一般性滥用事实要件提出质疑。[21]“许多理由表明，在穿透学说（即揭开公司面纱原则）中已经不再需要滥用禁令这一一般性的要件了。”[22]
法国有关公司法人格否认案件的判决，大多是适用破产法成文规则的结果。法国1955年修改的《商法典》第446条规定：“在公司破产案件中，借助公司面纱掩盖其阴谋，利用公司行为谋取个人利益，并且对待公司财产如同私人财产的人应对公司债务承担责任。”几经调整，现行《法国商法典》第六卷“困境企业”第624—3条规定：“当一法人进行司法重整或者司法清算程序时，显不资产不足，在由于经营管理不善加剧了此种资产不足的情况下，法庭可以决定法人的债务，由在法律上或者事实上的全体领导人（不论其是否领取担任领导职务的报酬），或者其中一部分领导人，连带或者不连带全部或者部分承担责任。”该法第624—5条还规定：“Ⅰ．在法人进行司法重整或者司法清算的情况下，对于法律上或者事实上的任何领导人，无论是否领取报酬，有属于下列行为之一的，法庭可以宣告开始司法重整或者司法清算程序：1．将法人的财产作为自己的财产进行处分；2．以法人作掩护掩盖其行为，为个人利益实施商业行为；3．违背法人利益，将法人的财产或者信贷用于个人目的，或者用于有利于其与其有直接或者间接利害关系的另一法人或者企业；4．为了个人利益，滥用权力继续进行负债经营，其结果只能导致法人的停止支付；5．制作虚假账目，或者销毁法人的会计账册，或者不依照规则设立账目；6．挪用或者隐藏法人的全部或者部分资产，或者虚假增加法人的负债；7．依照法律规定，设立的账目明显不完整或者不符合要求。”[23]尽管上述规定中的企业领导人并不一定是股东，但在封闭性公司中大多由股东充任。值得注意的是，其中虽有规范“人格滥用”的情形，而更多的内容却是针对公司“人格混同”情形的。在上述Ⅰ的1和6场合尤其如此。依据上述规定的司法判决，最为典型的是Laniel案。该案中的Recta S．A．公司被宣告破产，法院将破产延伸至M．Laniel个人。虽然他既非破产公司的董事、经理，甚至也不是股东，而是另一个名为Etablissements Hamelle S．A．公司的执行董事，该公司拥有Recta S．A．公司2500股股份中的2250股。Recta公司的多数董事是Etablissements Hamelle公司的雇员。Laniel指示他们贷给自己大量事后无法清偿的资金。法国最高上诉法院认为，Laniel没有适当区分自己的和Recta s．A．公司的财产。当后者丧失偿债能力时，将破产延伸至前者就是合适的。[24]可见，该判决依据的是“人格混同”，而并未考虑Laniel个人是否存在滥用公司独立人格的情形，债权人或者破产管理人当然也无须证明这一点。
日本公司法人格否认法理继受自美国判例法，至今未能形成成文规范。被反复引证的1969年2月27日日本最高法院有关“昭和43年（才）第877号建屋明渡请求事件”判决，在将公司法人格否认法理首次引入法院判决时，所归纳出的“人格滥用”和“人格混同”（也有国内学者称其为形骸化、借壳、空壳化或者徒具形式）两种适用情形，至今仍为日本各级法院所遵循。[25]当然，有人根据德国学界的人格滥用理论，将滥用分为两种，一是主观滥用说，即认为只要行为人主观上具有滥用的故意时，就构成滥用；另一种是客观滥用说，即对于藏在公司背后的自然人实行直索，不以主观故意为要件，而以其行为客观上形成滥用为要件。[26]早期的日本学界深受德国学说影响，比较强调主观滥用论的标准，如田中诚二等学者就认为法人格形骸化的情形亦应当归人法人格滥用的一种，[27]而近年日本学界的通说，已经形成“人格混同”与“人格滥用”并非种属关系而是并列关系的共识，两者之间的根本区别在于是否考虑法律构成的主观恶意，客观滥用说因其涵义不明，与“人格混同”之间界限不清，已逐渐淡出学界视野，[28]我国学界仍有人恪守国外过时淘汰的理论，将“人格混同”与客观滥用说混为一谈，很可能会犯下种属不分、逻辑混乱的大忌。
学术研究当然不能“崇洋媚外”，但法律文明成果在本质上具有相通性，域外法的借鉴意义毋庸置疑。我们可能已经无从知道我国公司法人格否认法理定义的原始出处，也更难探寻实定成文规则的渊源。不过，我们还是能够从上述域外法的考察对比中，发现主流理论及其指导之下的成文规则处于某种尴尬的境地。最高人民法院新判决案例所体现出的法理，在域外法上可以找到广泛的依据，却偏偏在我国现行成文公司法规范下既不合法又不入流，我们必须重新追寻新的裁判依据。
三、本案中最高人民法院终审判决的法理内涵
前述最高人民法院判决案例所体现的公司法人格否认法理内涵是：在同一控股股东名下又有相互持股资金互通利益共享关系的关联公司之间，某公司清偿不能的债务由姐妹公司共同承担。作为典型的大陆法系传统法域，虽然上述案例所体现的法理无法形成如英美判例法那样的判例，但成为最高司法审判机关的指导案例，还是不成问题的。其中的法理价值，或者体现公司法人格否认法理真谛的关键点，以及与我国学界主流理论的不同之处，起码可以提炼出如下几点。
第一，“人格滥用”情形，并非我国公司纠纷裁判的唯一依据。在本案中，当年沈华源在香港设立沈氏公司，以及沈氏公司先后到内地设立房屋公司、装饰公司和娱乐公司，后来的装饰公司改设为由沈氏公司和娱乐公司共同投资的中外合资经营企业，虽然形成关联公司关系，但并未出现违法情节，以装饰公司名义向中国银行分支机构取得贷款，以及后来由关联公司相互担保，均无证据证明有哪个主体进行欺诈或者恶意串通，直至在该银行不良债务转让给该案原审原告，进入诉讼程序后，娱乐公司以除斥期间或者诉讼时效已过作为免除连带担保责任的抗辩理由，也是行使其正当的诉讼权利，难以判定其具有逃避银行巨额债务的主观恶意。而且，证明几个关联公司具有“客观恶意”，同样困难重重。因此，尽管四川省高级人民法院法官刻意围绕现行《公司法》第20条第3款的构成要件陈述其判决理由，最高人民法院实际是否决此种尝试的，这一案例所体现的法人格否认法理精髓，可能成为风向标，对各级法院审理的同样案件具有很强的指导意义。
第二，“人格混同”可以扩及一人公司之外的普通公司。该案中的房屋公司为港商独资企业，装饰公司一开始也是港商独资企业，根据我国《公司法》第218条有关法律适用顺序的规定，应当适用该法中有关一人公司的规定，特别是在否认其法人格时，完全可以适用第64条，起码在最高人民法院并不赞同下级法院有关“人格滥用”情节的认定，转而留意于关联公司之间人格混同时，适用一人公司人格否认的特殊规则，也许更加合理。但也有无法逾越的障碍，即娱乐公司不仅不是一人公司，而且还是由两个港商独资企业共同投资的内资企业，讼争时已有十余年历史，尽管其背后最终的权益人也是沈华源，轻言其为实际上的一人公司，甚至认定其设立无效，显然不妥。装饰公司变更为中外合资经营企业后，亦然。最高人民法院不以担保责任为由，维持下级法院有关三公司对外承担连带清偿责任的做法，不管是有意还是无意，结果无疑将“人格混同”的法人格否认法理适用情形，扩及到了一人公司之外的普通公司，蕴含着该法理同时适用于“人格混同”情形的思想。
第三，适用公司法人格否认法理的直索对象包括股东但不限于股东。正如上述，我国理论界以及司法实务界的通说认为公司法人格否认法理的直索对象，应当严格局限于躲在公司面纱背后的股东。前述在我国法学界公司法人格否认法理研究领域处于领先地位的朱慈蕴教授，在其代表作《公司法人格否认法理研究》一书中就强调，适用公司法人格否认法理的主体要件包括“公司法人格的滥用者”，而“公司法人格之滥用者应限定在公司法律关系的特定群体之中，即必须是该公司之握有实质控制能力的股东”。[29]尽管有人对此提出质疑，甚至举出反证，[30]司法实务界也在公司法修改之后作出积极回应，并从体系解释的角度论证立法本意中直索对象扩展的原因，[31]朱教授还适时对其观点进行修正，不仅将公司法人格否认法理的适用主体扩展至姐妹公司，而且主张“在特定场合下反向适用公司法人格否认规则，令子公司承担母公司的债务，保护债权人的利益，同样符合立法意图”，[32]但没有进行充分的理论论证，也并未取得主流地位。上述最高人民法院判决的示范意义在于：其人格混同的姐妹公司当然被视为同一体，即使不是股东也没有直接投资关系的关联公司，在一定条件下仍难以逃脱连带清偿责任。
第四，公司面纱背后的实际责任人并不限于补充责任。前述最高人民法院判决案例所体现出的公司法人格否认法理的另一个亮点是，最终判定涉案人格混同的三个姐妹公司，对外承担共同连带责任而非主从连带责任。关于法人格否认之后公司面纱背后的实际责任人，应当与第一债务人公司之间处于何种连带地位，是共同连带还是主从连带，债权人是否非得先向主债务公司主张债权，只有当该公司倾其所有仍不能清偿或者不能全部清偿时，公司背后的实际责任人才须承担补充责任，国际上的做法并不统一，国内学界也众说纷纭，莫衷一是。[33]由于最高人民法院自1994年至2007年间所作的一系列司法解释，都是坚持有限补充责任的立场，实际上与公司法人格否认法理的本意，即在特定法律关系中无视公司人格的独立性，将公司与其背后的责任人视为同一体的精神，存在着本质的区别。本案中最高人民法院判决可谓一反常态，冲破藩篱，正本清源。尽管由此引发的连锁反应以及如何构建配套制度防止“滥用法人格否认法理”对于公司股东有限责任原则造成的冲击，尚待研究，但此种尝试的学理依据起码是能够经得起推敲的。
第五，公司面纱背后的实际责任人的责任不受注册资本数额的限制。根据上述最高人民法院判决案件披露的数据，不考虑相互持股所形成的实际注册资本数额的抵消因素，案件中三个姐妹公司总资本额也不足2000万元，而终审判决确定装饰公司偿还借款本金1986万元、分段计算出2006年5月16日之前的利息为1417万元，两者合计就有3400余万元，远远大于三个姐妹公司的累计资本总额。因上述三个姐妹公司在同一控股公司的支配之下，资产、人员、业务、权益严重混同，要想分清相互之间的真实资产状况，以及与注册资本相比孰大孰小，几乎不太可能，或者费用太高。为节省审理成本，也为债权人争取更多的实际利益，完全不考虑三个姐妹公司本身的注册资本数额以及清偿顺序，直接判决它们以合计总资产对外承担清偿责任，是明智的。国外早就存在资本不足的公司清偿不能时，股东负无限连带责任的判例，最高人民法院的做法虽说并不完全相同，也不能否认有某些相似之处。
四、结语
根据公司权力配置理论，公司法人格否认法理的适用本来就牵涉公司债权人、公司、公司股东、其他责任人甚至国家立法机关、行政执法机关、司法裁判机关等不同主体之间有关成本一效益的权衡考量，影响因子千变万化，博弈对策很难预设，即使形成成文法规则，也难免挂一漏万，仍需其他规则予以补充，而理论研究的不成熟，则很可能直接影响到成文法规则的正当性和生命力。这正是我们力主反思国内学界主流理论的重要原因。假如西方发达国家的公司法人格否认法理适用实践，尚不足以证明其本身的正当性和合理性的话，前述最高人民法院本身裁判实践的最新尝试，不但与域外做法具有如此程度的契合，而且与该院以及诸多地方法院在2005年公司法修改前后的类似案件做法相同，[34]当足以提醒我们认真思考这样的问题：主流理论的苍白之相尽显，而审判实践的生命之树常青，我们不能囿于陈规，抱残守缺，而是应当勇于探索，特别需要发掘埋藏于法院判决中的法理，并通过深入探讨，为立法的进一步完善提供充足的理论依据。
就我国公司法人格否认法理成文化的立法选择而言，不能说其一无是处。因为它针对国内典型的滥用公司人格现象作出明文规定，消除了民法上一般侵权规则在公司纠纷案件中转换适用的障碍，因应了社会的亟需，体现了国内学界对于公司立法的贡献，只是难能妄称为世界首创。因为除了《法国破产法》中的人格否认规则外，2004年施行的新修《意大利民法典》有关集团公司中母公司在特定条件下应向受控公司债权人承担连带责任的规定，无疑也是法人格否认法理的成文化例证，[35]在时间上也要早于2005年我国修改的公司法。国内学界未经严密的考证，就轻率地下结论，甚至自吹自擂，有违法学研究的基本规范，实在不值得效仿。我国成文法规则只是对繁复多样的法人格否认法理典型情形的规范，其他场合尤其是在域外已有成文化先例的，我们应当密切跟踪关注，在条件成熟时加以引进；即使尚未成文化的判例规则，也可在司法实践中慎重适用，总结归纳，两者非但没有矛盾，而且可以并行不悖，案例指导不失为维护裁判统一的有效办法。另外，公司法人格否认法理并非仅适用于“人格滥用”，起码应当扩及到“人格混同”场合。其他主流理论也应当重新探讨，以便更能揭示该法理的真谛。
最后，尽管国内有关英美公司法译著中几乎找不到有关揭开公司面纱原则的定义，可见其归纳的困难程度，但我们还是可以参照前文中森本滋教授的意见，以开放性的视野，将法人格否认法理定义如下：在承认公司法人人格独立的前提下，当特定法律关系中的公司独立人格不复存在，或者被用于非法目的时，将公司背后的实际责任人与公司视为同一体，责令其与公司承担连带责任的一项原则或者制度。
注释:
[1]案件详情请参见《最高人民法院公报》2008年第10期。
[2]参见裴莹硕、李晓云：《关联企业人格混同的法人人格否认》，《人民司法》2009年第2期。
[3]原审案号为（2007）川民初字第17号民事判决，终审案号为（2008）民二终字第55号民事判决。
[4]在1995年房屋公司和装饰公司共同投资设立娱乐公司的50万美元注册资本中，装饰公司的具体持股比例，是否构成母子公司关系，判决书没有披露；即使不是，娱乐公司反向投资装饰公司后，也形成相互持股关系，实际上造成在抽回出资的同时维持对方股东地位的效果。在日本，公司相互持股现象曾经盛行一时，1990年泡沫经济破灭以来受到多重因素的影响，其弊病逐渐显露，目前已经大为减少。
[5]李国光、王闯：《审理公司诉讼案件的若干问题——贯彻实施修订后的公司法的司法思考》，载奚晓明主编：《民商事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第54页以下；李国光、王闯：《公司人格否定制度和揭开公司面纱规则的法律适用》，http：／／www．9ask．cn／blog，／user／leijingqi／archives／2007／15905．html，2009年1月11日访问。
[6]同前注[2]，裴莹硕、李晓云文；参见施天涛：《公司法论》第2版，法律出版社2006年版，第33页。
[7]参见江平主编：《公司法教程》，法律出版社1987年版。
[8]张汉槎：《香港公司法原理及实务》，科学普及出版社1994年版，第6页以下。
[9]（日）森本滋：《法人格的否认》，《外国法译丛》1994年第3期。
[10]江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社1994年版，第229页。
[11]王利明：《公司的有限责任制度的若干问题（下）》，《政法论坛》1994年第3期。
[12]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第4页。
[13]参见孟勤国、张素华：《公司法人人格否认理论与股东有限责任》，《中国法学》2004年第3期；金剑锋：《公司人格否认理论及其在我国的实践》，《中国法学》2005年第2期；刘建功：《公司法第20条的适用空间》，《法律适用》2008年第l、2期。
[14]参见周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第94页；赵旭东主编：《公司法学》第2版，高等教育出版社2006年版，第8页；石少侠：《公司人格否认制度的司法适用》，《现代法学》2006年第5期；刘俊海：《新公司法中揭开公司面纱制度的解释难点探析》，《同济大学学报（哲社版）》2006年第6期；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第85页。
[15]赵旭东主编、高等教育出版社2006年出版的《公司法学》第8页就将其定义为：“指为防止公司独立人格的滥用，就具体法律关系中的特定事实，否认公司的独立人格与股东的有限责任，责令公司的股东对公司债权人或公共利益直接负责的一种法律制度。”
[16]参见沈四宝等编著：《揭开公司面纱法律原则与典型案例选评》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第99页以下、第118页以下、第135页以下；苗壮：《美国公司法：制度与判例》，法律出版社2007年版，第40页以下；（美）罗伯特·W·汉密尔顿：《美国公司法》第5版，法律出版社2008年版，第102页以下。
[17]参见朱伟一：《美国公司法判例解析》，中国法制出版社2000年版，第41页以下；薄守省主编：《美国公司法判例译评》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第291页以下。
[18]参见（英）丹尼斯·吉南：《公司法》第12版，朱羿锟等译，法律出版社2005年版，第23页；葛伟军：《英国公司法：原理与判例》，中国法制出版社2007年版，第59页。
[19]例如，2002年1月14日江苏省南通市中级人民法院（2001）通中经初字第125号民事判决书。参见胡道才、吴建斌主编：《参阅案例研究·商事卷》第1辑，中国法制出版社2009年版，第34页。
[20]同前注[13]，金剑锋文；参见王文宇：《公司法论》，元照出版公司2005年版，第652页；参见刘连煜：《揭穿公司面纱原则及否认公司人格理论在我实务之运用》，载刘连煜：《公司法制的新展开》，中国政法大学出版社2008年版，第116页以下。
[21]参见（德）托马斯·莱塞尔：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第482页；（德）乌韦·布劳洛克：《有限责任公司之股东责任》，周梅译，载《中德法学论坛》2008年第6辑，南京大学出版社2008年版，第53页以下。
[22]同上注，托马斯·莱塞尔书，第491页。
[23]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第420～422页。
[24]参见（德）E．J．Cohn、（希）C．Simitis：《欧洲大陆公司法中的“揭开面纱”》，何琼译，未定稿。
[25]参见（日）坂田桂三：《现代公司法》第4版，中央经济社1999年版，第48页；（日）末永敏和：《公司法——基础与展开》第2版，中央经济社2001年版，第14页；（日）酒卷俊雄等：《新公司法》，青林书院2006年版，第12页；（日）河本一郎等：《日本公司法》新订第8版，商事法务2006年版，第99页；（日）近藤光男：《最新股份公司法》第4版，中央经济社2007年版，第8～9页；（日）森本滋：《法人格否认》，载江头宪治郎等主编：《公司法判例百选》，有斐阁2006年版，第10页；（日）江头宪治郎：《股份公司法》第2版，有斐阁2008年版，第38页；（日）宫岛司：《新会社法工ツセンス》，弘文堂2008年版，第9页；（日）小冢莊一郎：《案例公司法》，商事法务2008年版，第28页；南振兴、郭登科：《论法人人格否认制度》，《法学研究》1997年第2期；朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第92页；吴建斌：《现代日本商法研究》，人民出版社2003年版，第298页以下；吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第32页以下；刘惠明：《日本公司法上的法人人格否认法理及其应用》，《环球法律评论》2004年春季号。
[26]同前注[11]，王利明文。
[27]参见（日）田中诚二：《公司法研究》第2卷，千仓书房1981年版，第51页以下。转引自前注[25]，朱慈蕴书，第93～94页。
[28]同前注[25]，江头宪治郎书，第40页以下。
[29]朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153页。
[30]参见吴建斌等：《论脱壳经营直索责任效力范围的扩张》，栽王保树主编：《商事法论集》第8卷，法律出版社2005年版第65页以下。
[31]同前注[13]，刘建功文。
[32]朱慈蕴：《公司法人格否认：从法条跃入实践》，《清华法学》2007年第2期。
[33]江平、赵旭东、陈甦、王涌：《纵论（公司法）的修改》，http：／／www．ccelaws．com／shangshifaxue／2009—01—01／3822．html，2009年4月12日访问。
自从1997年新刑法明文把罪刑法定原则确立为我国刑法的基本原则以来,罪刑法定原则已成为人心所向,无论是理论界还是司法实务界,对这一原则都没有任何异议。但是,如果因此而认为罪刑法定原则在我国得到了彻底的贯彻,就未免太天真了。
事实上,无论是立法上还是司法实践中,罪刑法定原则还远远没能彻底贯彻,有些时候甚至还把它当作神高高挂起,好看而不起作用。罪刑法定原则首先是立法原则,人们对此似乎没有什么疑问。我们所熟知的罪刑法定原则的派生原则:禁止扩张解释、禁止溯及既往、禁止不定期刑。
无疑都是在立法上明文体现的,也是可以通过立法条文明白无误地予以表达并禁止其相反情景出现的。罪刑法定原则在立法上也有不尽人意之处。明确性是罪刑法定原则对刑事立法的最基本要求。但是在1997年新刑法中虽明文规定了罪刑法定原则,却也留下了不少不甚明确之处。且不说刑法分则中为数众多的界限不明的情节严重等模糊字眼,就是看起来一些很明确的规定在司法实践中也生出许多理解上的歧义。笔者曾遇到过一个案例,某合资企业的一位聘用人员,利用因公使用企业一面包车的机会,以2余万元的价格将该车卖掉,然后携车款到另一地方开办自己的企业。司法机关在处理这一案件时,争议很大,有一种意见认为,可以按企业侵占罪处理,但有人指出该企业为合资企业,中方为国有单位,根据刑法第271条第2款的规定,该行为应属贪污性质,但由于该行为人为聘用人员,不具备国家工作人员的身份,因此,不能构成贪污罪。另一种意见认为应按刑法第27条侵占罪处理,但也有人指出,该条中将代为保管的他人财物非法占为己有中的保管,仅指民事法律关系中的委托保管,不能包含合法使用中的保管职能,否则,就违背了罪刑法定原则中静止扩张解释的精神。我们暂且不去论理上述各种意见的合理谬误,仅从立法条文是否满足了罪刑法定原则的明确性要求来看,也确有距目标相对还远的一面。指出罪刑法定原则在立法上体现不充分的一面,并非是为了找出现行立法的不足,不难看出,笔者的用意在于说明,罪刑法定原则的贯彻并非易事。
事实上,新刑法在贯彻明确性要求方面,确实是有了长足的进步。这种进步无需笔者在此细说,而是法学界司法实务界所公认的了。笔者在此强调的是,立法上的巨大进步,已使得罪刑法定原则的贯彻更多地不是一个立法上问题,而是司法实践中的运用与体现的问题。罪刑法定原则更应该是一项司法原则。立法的本意在于司法。罪刑法定原则的任何立法上的贯彻,本意上都是为了更好的司法贯彻。我国刑罚第3条对罪刑法定原则作了如下表述:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。这段表述仅从字面上就能看到,罪刑法定原则其实是对司法活动作要求和限制的原则,要求法律有明文规定的,要依照法律规定来司法;限制法律没有规定的,不得司法,这里暂且把司法理解成为对犯罪的人适用法律予以处罚。
这种表述,似乎无意中道出了一个简单得不能再简单的道理:罪刑法定原则最终是靠司法实践活动来实现的。而问题就在于此。尽管有刑法第3条的规定,我们还是可以在司法实践中发现诸多罪刑法定原则不起作用的时候。试举几例,其一,某法院一法官,担任一审经济案件合议庭成员,在一审结束后,受朋友委托,向二审法院主审法官打听过二审情况,后二审法院依法改判,为一审败诉一方挽回了1万余元的经济损失,该方认为系其所委托的一审法官起了作用,拿出1万元感谢该法官。案发后查清两件事,一审中该法官未与当事人有任何接触,二审中该法官仅限于打听案情未向承办人提任何要求,二审判决结果实属公正。结果,该法官被以判处了刑罚。其二,某私营企业一部门经理,在负责该公司某种成套设备进口时,有意瞒报设备的价值,造成少缴关税1万余元人民币的严重后果,某法院为了达到重判的目的,认定其为个人走私,理由是刑法第153条第2款规定的单位走私中的单位不包括私营企业。其三,某个体经营户,在近三年的经营中,一直未向税务机关作任何纳税申报,后司法机关在查处其经营假冒伪劣产品犯罪时,发现其所偷税额占其应缴税额的5%,共计达到8余万元,遂以偷税罪和销售假冒伪劣产品罪并罚处罚。
关键词：明文规定；明确规定；司法能力
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）02-0117-05
表述法律的文字是极其有限的，而法律所涵摄的对象是社会生活的方方面面，是无限的，这就表明，过去所制定的法律是不可能将现在法律生活的一切都“明确”地、一一对应地规范到。由于缺乏一种将“明文”和“明确”区分开来的司法能力，我们无法从法理上将符合犯罪构成要件的危害社会的行为定为犯罪，这实际上是对犯罪的纵容，并将法律制定之滞后的尴尬传到法律适用之滞后上，解决法律这双重尴尬局面的路径就是提高司法能力。
一、司法解释：迟来的“共犯”规定
2009年5月，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的司法解释（法释[2009]9号），规定明星若知假仍代言广告，将被作为共犯处理。这个司法解释受到了社会的广泛欢迎，被认为为惩罚“知假仍代言广告”的明星提供了明确的法律依据。
明星若知假仍代言广告，不仅破坏了正常的经济秩序，更是对已江河日下的道德风尚的严重腐蚀。从法理上讲，为发挥法律对社会的调控作用，知假仍代言广告的明星早就该受到法律的处罚。明星知假仍代言广告早已存在，人们对这种恶劣行为无不谴责，但好像在法释[2009]9号前还没有哪个知假仍代言广告的明星受到过法律的处罚，只有这一司法解释出台后才将有如此危害的“明星”明确定为“共犯”，这就意味着，自2009年5月27日该司法解释施行后，知假仍代言广告的明星将作为“共犯”被追究刑事责任。事实上，该司法解释出台后，很多作虚假广告代言的明星不得不在媒体上公开道歉，而在此之前他们却对自己的不义行为理直气壮，究其原因在于对现行广告法的错误的理解。现行《广告法》第三十八条明确规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这条规定如果作字面的、机械的理解，那就是，对于虚假广告，负法律责任的是广告主、广告经营者、广告者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，作虚假广告代言人的明星不在此列。我们要考虑到《广告法》颁布于1988年，那时明星代言广告几乎没有，也不可能进入立法者的视野；而今天明星代言广告已经成为商品推销的重要形式，这种新的广告违法形式未被当时的立法者发现和规范，只能说明法律规则在新的情境下出现了漏洞。
不过，这种“共犯”之规定也确实来得太迟了，让那些在此之前知假仍代言广告的明星成了漏网之鱼。问题还不在这里，一个造成严重危害性的行为人因为没有明确的法律规定而一直逍遥法外，这既是法律的无能，也是司法的失职。我们想进一步追问的是，在该司法解释出台前，我们能否在既有的法律框架内，将“知假仍代言广告的明星”定性为“共犯”，早日打击这种危害，使人民群众早日少受一点虚假广告的欺骗而多一点对政府和法律的信任？回答是肯定的。因为“生产、销售假药、劣药”属于刑法第十三条的“其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪”，而明星“知假仍代言广告”符合刑法第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，我国刑法中的“共犯”是指二人以上共同故意犯罪的情形，明星知假仍充当假冒伪劣商品的宣传者，就是和制假者、售假者沆瀣一气，同谋骗取消费者的钱，就是“共犯”，这在理论逻辑上没有任何含混之处。如果按照现行刑法理论，“明星若知假仍代言广告”也是犯罪行为：（1）具有构成要件的“该当性”，该行为符合刑法规定的犯罪类型（刑法第十三、二十五条）；（2）具有构成要件的“违法性”，因为该行为不具有我国刑法明文规定的正当防卫、紧急避险两种违法阻却事由和诸如法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等其他公认的违法阻却事由；（3）具有构成要件的“有责性”，即该行为中的明星具有责任能力且故意作虚假宣传，具有“非难可能性”，该行为没有违法性的认识错误和缺乏期待可能性的责任阻却事由。按照我国刑法规定和刑法理论，早就可以将知假仍代言广告的明星作为“共犯”处罚。如果我们通过司法解释，也可以把明星做虚假广告理解为销售行为，因为广告宣传也是促进销售的一个环节，进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚，并非只有在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据。
问题在于此前这类知假仍代言广告的明星避开了罪有应得的惩罚，“恢恢天网”对他们来讲并非“疏而不漏”，使他们一直肆无忌惮地危害社会，这才是我们应着重反思的问题。也就是说，在司法解释出台前，我们对法律关于“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明文”规定似乎视而不见，只有到司法解释出台后，有了“明星知假仍代言广告作共犯处理”的“明确”规定，法官才以之作为处理依据，这是法官“直线”思维的表现，只知表述法律的文字的“字面”意思，对“字里”的意思缺乏足够的、准确的理解。如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”该条只是“明文规定”而非“明确”规定，可以说现实生活中的每一种故意杀人行为都是不同的，法律不可能将这些情况都“明确”规定到，如警察击毙歹徒不符合构成要件的“该当性”，正当防卫杀人不具有“违法性”，精神病人杀人不具有“有责性”，这些都是有法律理论作依据的，法官只有具有相当的司法能力才能把握理论实质和依法判决。如果法官对一种危害只是等到有了法律的“明确”规定才去处理，那就是机械司法，毫无司法能力可言。司法的主体是法官，其中包含着对法官司法能力的期待，即能够准确把握法律的“明文”规定，而不是只依靠“明确”规定的机械司法。
二、法律的理解和把握能力反思
这种“共犯”之规定来得太迟，与其说是源自我国法律本身的不健全，不如说是法律界（法律理论界和实务界）本身对法律的理解和把握能力的不足所致。我国刑法第三条确立了“罪刑法定”的原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”这条原则非常重要，可以说是现代法治的基石。但遗憾的是对这条原则，我们不能很好地理解和把握，以致在我们实际上背离这条原则时，还自认为在坚持这条原则。当然这种错误的理解和把握得不到位也是有原因的，那就是，这条原则毕竟是用语言文字表述的，而语言文字只能具有极其有限的表现力，会出现哈特所说的规则边缘地带的“空缺结构”，产生歧义和误解。哈特认为：“就我们准备称其为一个规则的每一种情况来说，都可能区分出规则肯定适用于其中的明确的主导的和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情况。当我们把特殊情况纳入一般规则时，任何东西都不能消除这种确定性核心和非确定性边缘的两重性。这样所有的规则都伴有含糊或‘空缺结构’的阴影（fringe），而且这如同影响特定规则一样，也可能影响在确认法律时使用的确定最终标准的承认规则。”[1]“空缺结构”在哈特理论中，是指法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性；对立法而言，空缺结构是作为人类语言的一般特征提出来的，边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中，使用一般分类词语都要付出的代价，空缺结构使我们不能制定详尽无遗、明确无疑的法律去顺顺当当地适用所有案件。我们认为，把“明文规定”理解为“明确的”、“具体的”规定就是歧义和误解，在这一歧义、误解的误导下，在该司法解释施行前，本来不过是没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明确”的、“具体”的规定，却被当作没有法律将知假仍代言广告的明星定为“共犯”的“明文”规定，既然“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，那就不能够对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，以致没能及时有效地打击此类违法犯罪行为。我们的理解是，刑法第十三条和第二十五条已经将知假仍代言广告的明星“明文规定”为“共犯”，不过是没有“明确的”规定而已，而我们的司法界总是把“明文规定”误解为“明确规定”，这一“偷换概念”的失误，使“知假仍代言广告的明星”大行其道，使法律面对一种危害性的行为时软弱无力，法律的权威性被消解了。
法律总是对某类行为作出一般性规定，而每个案件事实中的行为都是具体的；法律规定是用有限的语言表述的，而法律生活中的案件事实是无限多样的；当我们用法律规范涵摄案件事实做出司法判决时，就涉及“一般”与“具体”、“有限”和“无限”这两大矛盾，这就表明，要求法律对每一个案件事实都作出“明确”的规定是不可能的，将法律“明文”规定误读为法律“明确”规定会极大地限制我们的司法能力，眼睁睁地看着一种严重危害社会的行为却找不到处罚的法律依据，听之任之，这是法律的耻辱，这与法治社会对法学界的理论期待相去甚远。司法能力就是司法机关运用司法权在解决纠纷过程中，维护法律价值和实现自身功能所必须具备的洞察力、把握力、基本素质和有效方法。司法能力体现在将法律作为一个体系融会贯通来领悟，把握其精神实质，而不是将一个法律规则孤立于这个体系之外进行文字上的机械操作。由于缺乏司法能力，我们的司法机关长期无法对明星知假仍代言广告这一严重危害给予依法处罚，法律的价值和自身功能没能实现。
法律本身应该是强有力的，是能够处罚任何严重危害的；但由于司法能力偏弱，我们对这些没有为法律明确规定的危害行为无能为力。如果因为“法律没有明确规定”，司法机关不能对严重危害进行处罚，那也不是法律本身的问题，而是法官的司法能力问题。因为这里的“法律没有明确规定”只是“法律规则没有明确规定”，可以说包含原则于其中的“整个法律体系”对此是有“明文规定”的。由于人的理性的有限性，立法者不可能对将要发生的法律行为作出明确具体的规定。对法律没有明确规定的案件事实，缺乏司法能力的机械司法的法官，总是以“没有法律明文规定”为由不去实施处罚，采取消极的不作为态度，使得危害更为嚣张。如果法官具备高超的司法能力，在该司法解释出台前，就可以对这类严重危害进行依法处罚。由于法律的滞后性，今后还会出现像“明星知假仍代言广告”这类不为法律所明确规定的严重危害，如果死抠法条的法官还是把“明文”误读成“明确”，那就只能让这类严重危害行为畅行无阻，法律的功能被削弱，法律也就不能及时有效地保护公民的合法权益。
三、法官司法能力反思
我们解决法律问题时要利用法律原理，能否利用好法律原理是检验司法能力的试金石，而只知道机械司法，连“明文”和“明确”都辨不清的法官是做不到这一点的。当我们利用法律原理解决法律问题时，就会发现，“有限”的语言可以表达出“无限”的意思，“一般性”的法律规定实现了和“具体”案件的对接。本来，从哈特所说的语言空缺结构来讲，法律是存在漏洞的，然而，一旦借助于法律原理，法律漏洞实际上是不存在的，正如德沃金指出的，法律是由法律规则和法律原则组成的无漏洞体系，“法律的规则”是指意义指涉清晰、具体、精确、确定、僵化的法律，因此也是缺乏适用性深度和弹性的法律，出现它无法有效适用的案件正是理论的内在逻辑使然，没有什么值得大惊小怪的。疑难案件并不是说不被法律涵盖到，而只是不被“法律的规则”涵盖到，却被抽象的、概括性的、有弹性的、灵活性的“法律的原则”涵盖到，法官决不会到了没有法律可用的地步，实际上是缺乏对法律原理把握的智慧而没有找到法律而已，这是法官的素质问题而不是法律本身的问题。这里，德沃金确实指出了现代法治的要害所在：“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯，但却不是它的先知或预言家。”[2]法律具有很强的实践性品格，法律不仅要良好地制定出来，而且要良好地适用于各具特殊性的案件事实，这个“适用”过程不可能仅是理论技术上的精确计算，而是实践艺术上的领悟、洞察和恰到好处的把握能力。这不仅要求法官具有丰富的法律知识，还要求法官具有丰富的想象力、敏锐的观察力、严密的推理能力、雄辩的解释能力、充分的论证能力和针对具体案件的全面知识，以及建立在前两者基础之上的司法艺术，对法律发现、法律推理、法律解释和法律论证等法律方法运用得炉火纯青。也就是说，现代法治有赖于具有很强的司法能力和良好的职业道德的职业法官队伍来维系，法官不仅要忠实于法律，还要能够理解好、把握好、运用好法律，才能充分发挥法律的调控功能。如果法官缺乏司法能力，只会机械地操作法律，那么就会使“静态”的法律面对“动态”的法律生活显得无能为力，因为法律本来对一种严重危害有着充分的处罚依据，而缺乏司法能力的法官却没有发现它，也就不能及时有力地处罚这种行为，法律的调控功能也就会大打折扣。法官缺乏司法能力就不能处理好疑难案件，在新司法解释出台前就不能将“知假仍代言广告”的明星作为“共犯”论处。如果法官没有相当的理论素养和司法艺术，面对法律上没有明确规定的案件，他很难做出理据充分的判决，只好以“没有法律明文规定”为遁词作出无罪判决，但是一种具有严重危害性的行为怎么可能是无罪呢？这是因为法律本身存在漏洞，还是法律适用者的无能？这才是对新司法解释所提出的尖锐问题。
法律形式主义者的一个基本前提就是对于法律语言抱有太高的期望，边沁就认为语言完全是对实在法的指称，并且是清晰可辨的。基于这种语言观他提议起草这样的一个法典，它将在立法者、法官、当事人之间建立一种不会有曲解的交流渠道，从而使法律的解释和适用都机械化，因此不再需要经过职业训练来予以解说。再者，法典全面而毫无遗漏，也就没有可供法官打着“填补立法者留下的空白”这样的招牌来进行立法的回旋余地了。[3]我们从以上分析可以看出，如果法官素质太差，连“明文”和“明确”都区别不了，法律的解释和适用不可能实现畅通无阻的机械式操作。哈特以“语言空缺结构”的理论批判了边沁的观点，在哈特看来，人类立法者根本就不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识，所以试图制定详尽无遗的、适用于任何特定案件、在适用中不发生做出新选择的问题的规则，是我们不应该抱有的观念，“因为我们是人，不是神。无论何时，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调解某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境：其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊。”[1]（128）在法律没有明确规定的地方，出现了法律漏洞和疑难案件，法官对疑难案件行使自由裁量权。但自由裁量权行使的实质是法官造法，这就意味着司法判决拥有回溯的权力，违背了法不溯及既往的原则，破坏了法律的融贯性。说到底，在德沃金看来，机械司法和实证主义所坚持的强意义上的自由裁量权的行使都是法律理论不完备和司法能力欠缺的表现。所以德沃金提出整体性法律理论，法律由规则和原则组成，只有像赫尔克勒斯这样具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的理想型法官才能胜任施行这个理论。司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金自信地认为，“即使在疑难案例中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利仍然是法官的责任。”[4]只要是一名像赫尔克勒斯那样的优秀法官，他就能为疑难案件找到适当的法律而做出“唯一正解”的判决，就能在法律内达到司法判决的确定性，而无需为新的案件自造新法。所谓“立法者留下的空白”，不过是“明确”的法律规则存在的“空白”，而法律原则是“明文”规定的，并不存在空白。新司法解释不过是对明星“知假仍代言广告”作了“明确”的规定，丝毫没有增加“明文”规定的内容，如果这个司法解释真的起很大的作用，正说明当前司法能力低下的现状。
所以，在该司法解释施行前，我们基于对“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”的误读，仅仅因为没有法律规则对此的明确规定，就不能对“知假仍代言广告的明星”定罪处罚，那也不是法律本身存在着漏洞，而是法官的素质不高和对基本的法律原理把握得不到位所致。归根结底，“罪刑法定”原则是禁止对公民的无法律根据的定罪处罚，是保护公民的合法权利，而不是要求司法机关面对严重的危害行为，基于将“明文规定”误解为“明确规定”的概念转换，不敢理直气壮地予以定罪处罚。由于立法相对于司法的滞后性，法律不可能将所有犯罪行为予以“明确”的规定，但利用语言的张力，实际上已经“明文”规定了，只是缺乏司法能力的法官发现不了这“明文”的规定。法律的直接、明确的文字表述，经过法官的创造性阐释其覆盖面被无限地扩大，这种创造性阐释就是法官的司法能力。司法能力使法律由“有形”变为“无形”，由“有限”变为“无限”，由“刚性”变为“弹性”，由“明确”变为“明文”，摆脱立法者认识的局限、语言的局限，弥合过去制定的法律和当下案件之间的时间缝隙，实现个案正义。我们认为，法律是一门善良和公正的艺术，对于任何严重的危害，法律可能没有“明确”的规定，但肯定有“明文”的规定，只是我们的法律理论素养不足发现不了而已，因为“明文”体现在法律作为一个由规则和原则组成的无漏洞之网的“体系”里，而“明确”则体现在这体系的某条规则的孤立文字之中。如果法官只根据“明确”的规定来定罪处罚，那就使很多严重危害逃脱法律的惩罚，那就是机械司法，法官因此也就降低了对自身素质的要求，使自身的失职行为转变为法律不健全的问题，也是违背“罪刑法定”原则的初衷的。“法治国家就是法官国家。”[5]“法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会生活关系的大门。法律借助于法官而降临尘世。”[6]法律如要实现对社会的有效调控和监管功能，在复杂多变的法律生活中维护正义，就必须提高法官的司法能力，法官不是被动的、僵硬的、置正义而不顾的法律的嘴巴或自动售货机，而是主动的、灵活的、以守护正义为己任的法律的工程师。对法官来讲，碰上疑难案件，仅有知识是远远不够的，悟性是至关重要的。悟性是对知识良好运用的素质，每一个法官可以拥有大致相同的法律知识，但是他们的悟性不同，办案质量可能会有较大的差别，“所以选拔悟性好的法官，提高法官的司法能力是一个很重要的问题。”[7]
参考文献：
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[5] 米健.法治国家与法官国家[N].人民法院报， 2003-01-31.
[6]〔德〕拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.北京：中国大百科全书出版社，1997.100.
[7]聂长建.法律人的悟性[N].检察日报，2012-06-07.
The Practical Reflections on the Judicial Capacity：
Based on the Penal Philosophy Illumination of the New Judicial Interpretation
Nie Changjian Zhang Yu
【关键词】和平共处五项原则；；国际司法协助；内政外交
如果将达尔文进化论应用于当今国际关系当中，势必会为了生存而相互斗争，最终适者生存，那么这个世界出现“大一统”局面的同时，人类将会只有一个民族亦或是充满仇恨的多民族短暂组合。所以，丛林法则永远都不适合于人类世界，而和平共处才是人类文明绵延的基础和条件。地球上存在着上千个不同的民族，多种价值观念冲突中蕴含着丰富性，世界本就应该多样。
和平共处五项原则的重要性自其诞生之日起就是法学界讨论的重点。随着我国国际地位的提高，在国际法的理论完善上理应体现中国的国际话语权，努力打造中国特色的国际法理论。
一、和平共处五项原则的发展
和平共处五项原则是由总理在1953年提出的，五项原则是我国对国际法的贡献已经确定无疑，在这里，我们需要明白，国家关系从什么时候开始关注和平共处，是否经历了一个艰难的过程。按照国际法的发展轨迹，我们可以清楚的看到，和平共处经历了从最开始的懵懂状态到最终的成熟发展。
（一）和平共处的懵懂阶段
格劳秀斯的《战争与和平》奠定了国际法的基础，但当时的国际法主要关注的是战争问题。在十九世纪初期到二十世纪初期，西方文明史上和平和战争并存，西方工业文明开始入侵古老领域，欧洲海上霸权开始征服活动，亚非拉丁的劳动力和大量财富被欧美剥削，为了让入侵显得表面合理，此时的国际法在实证层面有所进步，但是这表面合理的国际法仅仅适用于西方文明国家，是大国之间彼此进行礼让的规范性条约。
随着二战的结束，很多人直接死于战争或者死于传染病、征募、屠杀等，大约有7000万人失去生命，中国伤亡累计达到3500万人。国际社会开始反思，战争并不是解决冲突的最佳方法，关于“和平”的理念似乎开始在各个国家无形中酝酿。此时，《联合国》的出现让使用武力解决成为非法活动。这个时候的国际法开始趋向于关注国家之间的和平共处，冷战结束之后，真正的和平模式正式兴起，国家之间的关系开始朝着良性化方向发展。但是此时的和平共处还处于懵懂的起步阶段，仅仅是大国之间不言而喻，没有强制力的婴儿。
（二）和平共处的正式提出
60年前，总理在会见印度政府代表团的谈话中首次提出互相尊重和领土完整的五个内容，到1954年，和印度、缅甸发表联合声明，将和平共处五项原则作为指导双方国家间关系的基本原则，并且共同建议将这五项原则在一切国家之间的关系中加以倡导。在中国和印度两国总理联合声明中。五项原则的措辞稍微作了改动，将“平等互惠”改为“平等互利”。在1955年的亚非会议上，又把“互相尊重领土”改为“互相尊重和领土完整”，直到此时，和平共处五项原则具有成为国际法原则的雏形。
（三）和平共处五项原则的成熟
1954年之后，在中国和许多国家的建交文件中，和平共处五项原则是必包的一个原则，逐渐成为国际社会公认的处理国家关系的准则。和平共处五项原则标志着我国外交政策的成熟，是我国独立自主的外交方针的具体体现；也顺应了世界人民追求和平、民主的意愿，从另一个角度上看，该原则也是我国对世界民众意愿的提炼和凝结，预示着其将成为国际法的一部分。
（四）和平共处五项原则对国际法的发展和促进
按照马克思主义的观点，实践决定认识，认识指导实践。和平共处五项原则之所以得到国际社会的赞同，应该说离不开其实践的支撑。有必要明晰五项原则的最初实践来源，以及其后的实践完善之路，才能进一步的丰富五项原则的内涵，为国际法的完善贡献力量。
二、和平共处五项原则的贡献
（一）尊重
1.实践来源。如果赞成卢梭的《社会契约论》观点，那么一个国家内部的权力来源于人们对权利的让渡，从而体现全体人民的共同意志。所以，是对内的最高权力和对外的代表。随着战争的开始，人们开始发现，只有各个国家掌握自己国家的权力，并且相互不干涉彼此，才能避免战争的发生，因此，尊重开始成为国际社会普遍遵守的原则。
法国伟大的思想家让・博丹曾以发来的名义对进行了规范，他指出：“是国家支配其公众和臣民的不受法律约束的最高权力。”按照让・博丹的理解，是受不到任何限制的。格老秀斯认为“就是国家的最高统治权，行为不受任何其他权力的限制，也不从属于其他任何人的意思”。而霍布斯的观点就有点类似于我国期间的“人有多大胆，地有多大产”了，他认为，你想象得到它有多大，它就有多大。黑格尔将推至最高端，认为是国家所固有的，是独立自主的。这些理论的探讨，明确了的对内和对外属性，而且始终都在强调是最基本的权利。的存在就是为了避免外国的不正当干涉，所以，尊重，而非“承认”或者是“不干涉”。存在，就意味着国家之间的地位平等，独立自主的与其他国家进行交往。
2.实践发展。世界正如生物界一样，是多样性的，如果只容许一个种族存活，那么世界仍旧会处于水深火热之中，最终会走向毁灭。所以，首先承认和尊重多样性是世界和平共处的基本态度。国际社会中的国家为了共同的利益，让渡部分权利，形成一个国际契约，这是在拥有的前提下做出的有意识活动。国家能够像国民一样期待国际社会给予足够的保护，形成和平的世界。
和平共处五项原则中的尊重，就强调了的不可剥夺性。正如，当联合国人权条约机构和人权理事会指责朝鲜采取的人权政策，或者是反对和制裁朝鲜发展核武器，但这并不意味着朝鲜不再是一个国家。
2001年6月，中国、俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦六国领导人宣布在“上海五国”的基础上建立上海合作组织。这是首次以我国城市命名的地区性合作组织，见证了和平共处五项原则的最新实践。
3.面临的挑战。冷战之前，的最高权力属性一直居于主导地位，但随着全球化的推进，这一传统观念开始受到挑战，相对理论开始显现。一些学者认为，国家在行使的时候并非完全按照自己的意愿来做决定，必须受到国际社会的限制和束缚，国家的不是绝对的，而是相对的。理论界还有一种观点是“弱化论”，认为出现的各种国际组织影响逐渐扩大，无形中对国家形成威胁。更甚者，有人认为是可以分割和共享的，他们指出对“至上”最大的现实威胁，无疑就是欧盟的出现了，欧盟的成员国通过让渡国家部分，建立经济和政治的联合体，开辟了让渡的先河。在现实实践当中，还出现了干预国家的事件，最明显的例子莫过于擎着“人权高于”的理论，肆意干涉别国内政的行为。
4.和平共处五项原则对维护的贡献。纵观对的挑战学说，其一是直接否定，其二是过分肯定，其实，国家无需否定也无需肯定，即使在全球化的浪潮中，民族国家也依旧是主要的治理主体，各个国际组织的建立，还是各国之间高度的合作，都是在的前提下进行的，都是对的强化，而非弱化，存在也是进行全球化合作的基础，我们需要做的是明确之所以出现的各种学说，就在于体现的领域随着社会的发展会出现新的变化，应该对的范畴和概念进行恰当的调整。
和平共处五项原则是在我国五千年文化积淀中提出的具有中国特色的原则，国际法虽然是天下之“公器”，但是仍旧和民族文化息息相关，随着我国国际话语权的不断提升，继续坚持和平处五项原则中的“互相尊重”原则，能够避免世界无政府状态，能够消灭和瓦解某些霸权主义和强权政治，而且，只有在尊重的前提下，才能谈保障依赖于国家的个人人权问题，切实保护公民利益。
（二）构建平等互利的国际司法协助
1.实际来源。随着全球化浪潮的演进，风险和不确定性因素增加，国家为了应对风险，开始在各个领域寻求合作。在国际法方面，衍生出了国际司法协助，但是关于如何开展国家司法协助，则经历了漫长的讨论和制定历程。随着人口的流动和国家之间联系的加强，在法律诉讼中经常会面临诉讼主体具有涉外性质，为了方便域外送达，减少各国之间发生争议，1965年，各国在海牙制定了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，成为各国送达的法律指导，其内容在以后的会议中逐渐完善。国际司法协助在调查取证方面也有专门的《取证公约》。各个国家通过司法途径彼此之间进行协助早就存在，这些公约是将司法协助加以明确化和具体化。
2.国际刑事司法协助的实践发展。20世纪开始，国际社会制定了大量的国际司法协助方面的公约，各个区域性国家也开始展开实际的司法协助，比如美洲国家很早就对引渡问题达成协议。除了国际司法协助加以完善之外，各国国内的司法协助也得到飞快发展，并逐渐将国际司法协助纳入到本国的司法制度之中。
国际司法协助在我国是一个新课题，我国并没有统一的国际司法协助法，与外国的司法协助一般是通过双边条约完成，无论是理念还是实践都处于起步阶段，尤其是在刑事案件的合作中存在着很大的困难。不过，我国已经出台了《引渡法》，为国家的引渡问题提供了法律依据，而且积极参与国际司法协助方面的法律制定，正在逐步完善我国的司法协助法律。
2001年，于振东非法转移355万美元的事件震惊了国人，我国公安部在有迹象显示犯罪嫌疑人淘到美国和加拿大之后，立即向两国司法部提出刑事司法协助请求，其中就涉及到对资金的冻结和扣押，鉴于冻结和扣押具有强制性，所以需要我国提供足够的证据。后来，经过我国有关部门的大力搜集和论证工作，并通过后期的高层合作，美方将355万美元全部返还给中国。这个案件开创了先例，是我国第一次通过刑事司法协助从外国追回巨额资金，标志着我国国际刑事司法合作慢慢成熟除此之外，2004年至2011年，中国公安机关共协助40多个国家调查网络犯罪案件700多起，这些活动都有利于促进我国司法协助的规范化和系统化。
3.面临的挑战。第一，国际上对刑事司法协助的范围划分并不清楚、明确，狭义和广义之分一直争执不下，这就导致各国在刑事司法协助方面面临着一定的现实困难。第二，司法协助程序上原则性规定较多，具体明确的条款较少，导致实践中很难把握。国家之间在进行国际司法协助上，往往缺乏相应的协商和协调机制，尤其是在管辖权方面缺乏协调，阻碍了判决的承认和执行；第三，国家之间文化上的差异导致司法协助难以顺利进行，不同法律文化传统的人们具有不同的法律价值观念，也从不同程度上阻碍国际司法协助的进行。
4.和平共处五项原则对国际司法协助的完善。和平共处五项原则中“平等互利”是对国际司法协助的完善和发展。平等，即国与国之间的交往必须建立在国际人格平等的基础上；互利，即注意实质平等。体现在国际司法协助领域，平等，就是一个国家在与他国的司法协助事项时，双方是平等的，任何一方不得享有超越另一方的特权；两国在开展司法协助的时候，不得借助于自己在经济政治方面的优势，强迫对方接受不平等条约；司法协助的内容应该体现平等，司法协助的程序应该体现双方司法机关的平等。而互利就是国家之间的司法合作需要对参与国家有实质的利益。和平共处五项原则的“平等互利”能够让国际司法协助在友好和平的环境中进行，能够让双方充分的进行协商，从而对司法协助的双方都能得到同等的便利。
参考文献
[1] 徐大同主编.西方政治思想史[M].天津教育出版社， 2005.
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[3] [德]黑格尔.法哲学原理[M].商务印书馆，1979.
[4] 潘光，周国建.和平共处五项原则的成功实践和创新发展：上海合作组织及“上海精神”[J].邓小平理论研究，2004（12）.
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