如果说法律“移植”强调一种现象和过程的话，“植入”则是法律移植的客观结果，即一个国家（或地区）对另一个国家或地区法律的吸收和采纳，即植体（被移植的外国法）与受体（内国法）经过融合或改造而趋为一体，也即植体在受体中得以存活。因为法律移植不一定都是成功的，所以植入不一定就是移植的必然结果。外国法律要成功移入内国，除了外国法律本身更为进步和先进之外，其与内国的法律文化传统之间的整合与协调甚为关键，这与植物的“稼接”以及人体器官的“移植”中的道理大体上是相通的。
从1840年鸦片战争至今，德国、日本、英国、美国、前苏联的法律以及世界贸易组织规则都被试用植入中国，但存活的状况都各不相同，有的只存于史料记载，有的存在于文化观念，有的存于现存的制度和司法实践，有的则如一纸空文束之高阁，分析其中的原因，我们不能不考量外国法律的植入与中国法律文化传统之间的关联。
一、外国法律对中国法律观念的改造
给法律文化下一个定义并不是一件十分容易的事，因为观念层次的东西如同前述“法律移植”的概念一样大多存在争议。这里借用张中秋教授的定义，即“法律文化是内化在法律思想的法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导和们发展的一般观念及价值系统。它内存于思想、制度、设施及人们的行为模式之中并通过它们表现出来。”[4]中国的社会是不断发展和变迁着的，法律文化也是如此。法律的滞后性、稳定性和继承性使得它具有保守的一面，因而虽然政治的、经济的巨大动荡必然会使法律文化至少发生一些变化，但不必然是同步的，也不可能是完全断裂的。外国法律的移植，则是这种变化起到加巨作用。
自鸦片战争以来，外国法律对中国法律文化传统的影响无疑是相当深远的。而以清末法律改革至南京国民政府的“六法全书”体系的建立，西方法律对中国法律文化传统的冲击最为剧烈。以下选取几方面试论述之。
（一）西方法律文化的输入催生了人们的法律观念
鸦片战争前后，林则徐、魏源等人“开始打开天窗看世界”，翻译和编写了一些介绍西方地理、政治、文化等的书籍，目的是“师夷长技以制夷”。虽然当时的统治阶级对此并未予以重视，但介绍和引进了西方的一些制度和观念，在当时奉行闭关锁国政策的清王朝统治 下，具有里程碑的意义。从洋务运动到1898年“戊戌变法”运动期间，在洋务派的极力主张之下，清政府选送留学生出国，设立同文馆、江南制造总局、大量翻译外国法学者作的法典，促进了中国早期的思想启蒙运动和政治变革。1901年开始的清末法律改革，正式开始大量仿效西方国家的先进法律制度，在各个大的法律部门制定了法典，并全面引入了西方的法律制度和原则。虽大多还来不及施行，清王朝即告崩溃，但西方法治传统也开始浸入中国法学界。政党制、契约自由、罪刑法定、无罪推定、审判公开等各种法律观念开始在中国知识界传播[5]。中国民国南京临时政府时期，仿行外国法律，进行了大量的立法活动。特别是在宪政体制上，移植美国制度，纵使袁世凯窃取了革命果实，然而民主共和观念已深入人心，使得一切复辟阴谋皆以失败而告终。诚然，“中国法律从传统向现代转变的革命进程，乃是内部因素与外来影响相互作用的历史产物”[6]，但很难想象，在清末的法律观念培育和生长时期，如果没有西方法律制度及文化的引入和传播，仅靠国内因素何以能如此迅速地诞生一系列法律和社会变革。
（二）西方法律文化的引进促进了中国法学的发展
在清末法律改革中起到重要作用的人物首推沈家本。沈家本作为法理派的首要代表，在主持修律中力贯“融会中西”的修法宗旨，使得清末法律改革虽然是各种力量、因素条件平衡妥协的结果，但客观上取得了一些重要成果。其一，在法典结构上打破了诸法合体、民刑不分的传统结构；其二，在法律范畴体系上大量引入中国古代法律里不曾有的法律概念、术语，如公司、保险、破产、陪审员、律师、检察官、自由心证、审判公开等；其三，引进了一些现代法律原则，如罪刑法定、公开审判、司法独立、区别物权与债权等。这些为中国的近现代法学的产生和发展，起到了基本的奠基作用，并且大多数概念和原则至今仍为我国法学界学者们沿用。
（三）西方法律的植入对人们行为模式的影响
清末修订的法律大多并未真正得到实行，但对后来中华民国“六法合体”法律体系的理论和司法实践起到了一定的铺垫作用。主要表现在以下几个方面：①西方的法律概念和原则继续得到传承；②继续仿效西方，确立了三民主义和王权宪法，并依此建立了“六法全书”体系；③彻底废除了旧律中的一些不合理制度，如凌迟、枭首等酷刑；④确立了由法典、单行法规、判例和解释构成的法律体系[7]。⑤从西方广泛引进了一些先进法律制度和原则，如自由心证、无罪推定、公开审制、律师制度等。虽然在国民党统治下建立的法律体系具有明显的法西斯主义色彩，但其不再只是停留在人们的观念和书面文字，而是在一定程度上付诸了实施。这使得外国法律真正对中国司法实践及人们根据对实在法的预期而采取的行为模式施加影响。
二、植入的西方法律融入中国的法律文化传统
中西方法律文化传统存在着极大的差异。在法的形成上，中国古代“刑起于兵”，而古希腊、古罗马的法律从产生之初即是社会妥协的结果；在法的本位上，由于中国古代法律是经由氏族（部落）发展至宗教习惯，最后形成于国家（社会）中，日益集团化，而西方法律从一开始即与个人相联系；在法的文化属性上，中西方法律文化传统分别体现为公法文化和私法文化；在法的精神上，分别是人治与法治；以及在法律文化价值取向上，分别追求无诉与正义等[8]。总体上，中国法律文化传统中比较强调法律的强制、制裁功能，偏重于集体利益而忽视个人利益，并长期实行人治而非法治，与西方法律文化传统更接近于现代法治社会相比，有些方面的确比较滞后。然而“法治”并非是仅存于西方国度，而是必须深植于“公民社会”。“公民社会”是法治社会的前提和基础。传统中国从来就没有“法治”的观念及事实，究其原因，就是因为中国从来没有作为法治前提的“公民社会”[9]。从清末法律改革至今的一百多年里，虽然文化深层的冲突使得“公民社会”的建立历经艰难曲折，但随着外国法的植入和中国社会内在进步因素的不断积淀，法治的土壤已日渐深厚，甚至西方法律的制度和观念已经被内化为中国法律文化传统的有机元素。以下择几个要点分析。
（一） 西方的市民法伦理与中国的家族法传统
在儒家学说的深刻影响下，家族法在中国封建时代地法律体系中占有十分重要的地位。从宋朝以后，随着阶级矛盾的不断深化，统治者更加重视通过稳定国家内部的秩序，来巩固国家统治。宋以后，元、明、清三朝都出现了适用于的家族内的家族法，家长所拥有的管理、监督生产和支配家庭财产的权力，恰是封建小生产经济存在和发展的要求[10]。而西方法律注重个人权利，并将法律作为维护个人权利的手段。与此相对应的是广为流行的“契约观念”，即市民伦理，强调个人自由、平等和个性解放，甚至认为国家、家庭也是“契约”的产物。其植入中国之后，对中国传统法律文化中的“亲亲尊尊”、“三纲五常”等很快予以致命地摧毁。一方面是由于西方的民主、自由观念日益深入中国人心，另一方面也是中国社会向着市民社会迈进的结果。正如西方“契约”观念并不一定全部是精华一样，中国传统的亲属观念也并非都是糟粕。中国的传统亲属伦理重视亲情、家庭、和谐，强调亲属之间无私的爱和温情，向来为人们所珍视，绝不会断然予以抛弃。因而，植入中国的市民法伦理，绝不是与中国亲属法观念的彻底决裂，而是吸收其中的平等、自由、民主等进步观念，代替具有浓厚封建色彩的宗法等级观念。所以中国的亲属法文化传统已具有不同的内容，建立在既注重人情，又讲究平等的法律文化观念上的其他法律制度也更符合中国的实际。
（二）、西方法律与中国近代法律体系
清代沿袭历代以来的“诸法合体”的法典偏篆体例，因而主要的法律也只是《大清律例》。到了清末，内忧外患加上社会发展，旧律的删改和新律的制定已是迫在眉捷。1902年，清政府任命沈家本、伍廷芳二人为修律大臣，1904年修订法律馆正式运作，开始修律。1905年，删除旧律，废除重刑完成。至1909年，旧律改造过程基本结束。在修订旧律的过程中，沈家本也开始着手制订新刑法。1907年编成《修正刑律草案》，引来守旧势力的反驳，并随后出现了著名的“礼法之争”。沈家本等欲大量吸收西方国家最新刑法理论，这一思想主要体现于《大清新刑律》中。因为它无论是在形式上还是内容上，都体现修律者采用西方近代刑法原则与制度的极大努力。形式上分总则与分则两编，采用编、章、条的编撰体制，其篇章排列不再以原六部职掌为顺序，完全是现代刑法典的结构；内容上，建立了以自由刑为主要新刑罚体系，实行罚刑法定主义，酌减死刑并在一定程度上体现了法律需前人人平等的精神。虽然从这部法典颁布到清朝灭亡前后不过9个月，已足显沈家本等人移植外国法律的努力。但由于守旧势力的反对，在当时还难以真正植入中国的法律体系，却对以后中国刑法的发展却有至为深远的影响。随后的中华民国临时政府和中华民国南京国民政府的刑法即为例证。
除了近代刑法典的制定外，近代民法与商法、刑事诉讼法与民事诉讼法，近代行政法等也在清末修律中相继产生。虽大多未及正式颁行，但一些西方法律制度已深深地植入人们的观念，近代中国法律体系也由此开始形成。
三、如何继承和改造传统——关于法律本土化的几点反思
法律的生成方式无外乎两种：一是完全依靠本地区、本民族的自发培育，即完全建立在“本土资源”上的法律；二是法律移植。无论是哪种，都不可能忽视一个十分重要的问题，即国际化与本土化的关系。自发生长的法律如果不关注别国法律的进展，不借鉴一切有用的制度文明，必将走向保守和落后；移植的法律如果不注重结合本国国情加以重塑和改造，则必将与现实脱节，至多停留于纸上的文字。
近代中国的特殊国情，决定了中国近代的法律改革和建设不可能像西方法律的近代化那样，为保障资产阶级的自由和民主。而是为了国家富强，摆脱外国侵略者的压迫，以恢复中国作为一个泱泱大国的尊严。在清末修律中，修律者的美好愿望最初是从收回治外法权开始，而所有这一切的根本目的，只是为了维护摇摇欲坠的清朝统治。因而，中国法律的近代化，表现出极为明显的功利性格[11]。
清末法律改革，引进在大量的西方法律观念和制度，在当时的环境下是十分必要的，而且符合历史发展的趋势。一方面，改革打破了固有的中华法系传统，吸收了世界先进法律文化成果；另一方面制定出来大量的法律在一定程度上与当时的社会现实脱节，广大民众还未受到近代法律观念的启蒙，统治阶层也只是将改革法律作为苟延残喘的不得已手段，且其内部也充满激烈的斗争和矛盾。在当时的政治、经济和文化条件下，无论是多么先进的法律制度移植到中国都难以“存活”。为此，笔者提出以下几点反思：
1、晚清的法律改革总体上说反映了一种历史发展的必然趋势，外国法律的植入带来的积极因素占主导地位。但是，此种评价不能离开当时的客观现实背景。“礼法之争”、现实颁行中的有限作用、法律改革的实质目的等使得其意义多存在于对观念的层面。这对于我国现阶段法律现代化的模式选择，即究竟是政府领导自上而下，还是由社会下层变革带动上层建筑变革，究竟是采用渐进式还是激进方式进行改革，究竟是由经济发展带动文化进步还是先发展文化再促进经济，提供了一种参照。
2、法学教育和法律文化观念的形成不能仅仅是“西洋化”，中国传统法律精神和法律原则及其现代价值是使中国法律文化延续传承和立足于世界强国之林的历史根基。不加改造地吸收外国法律，倡导“全盘西化”，“植入”就很可能会转化为一种“侵入”，使中国法律的发展迷失方向。
3、法律的现代化，离不开中国整个系统，包括政治、经济、文化、教育、科技等的现代化。按照马克思主义的经典理论，经济发展才是一切制度变革的最终动因。与之相适应的政治、文化则是重要的本土资源。法律的移植不能脱离中国的现实，任何急功近利的加速现代化，都必将使法律与社会之间产生“落差”。
4、究竟何为法治的本土资源？西方法律的植入不仅是西方法律对中国法律文化传统的改造，也使得相当多的西方法律制度作为世界共同的先进文化被中国法律文化传统所吸纳。中国的乡土已不再是从前的乡土，中国的现实也在不断变化。对中国法律文化传统的继承与改造，应当在民族性和本土化、全球性和国际化中寻求平衡。
【注释】
[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社，第667页。
[2]何勤华：《法的移植和法的本土化》，载北京大学法学院编《程序的正统性》，法律出版社2003年版，第44页。
[3]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1961年版，第6页。
[4]张中秋：《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26页。
[5]何勤华、李秀清：《外国法与中国法——20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版，第17页。
[6]公丕祥：《当代中国的法律革命》，法律出版社1999年版，第32页。
[7]夏勇：《法治源流——东方与西方》，社会科学文献出版社2004年版，第181页。
[8]参见张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1991年版。
[9]范忠信：《中西法文化的暗合与差异》，中国政法大学出版社2001年版，第287页。
[10]张晋藩：《中国法系综论》，载朱勇主编《〈崇德会典〉、〈户部侧例〉及其他》，法律出版社2003年版，第160页。
通过收购中国现有外商投资企业的股权或资产，现已成为外商在中国投资的另一重要形式。此外，已在中国投资的外商因其生产、经营、管理、资金等方面的需要，对其在中国设立的外商投资企业进行重组，也已成为其达到新的投资计划和目标的惯用方法。本文在此结合实践经验就一些常见的有关法律实务问题进行探讨。 1 、收购资产 外商可通过收购现有外商投资企业的资产并成立另一新的外商投资企业，而现有外商投资企业予以解散。这种收购资产的方式，其有利的一面是，外商作为收购方无需承担现有外商投资企业的任何债务或责任；其不利的一面是，收购资产一般会涉及多种税负，如增值税、营业税、土地增值税、预提所得税等。 2 、收购股权外商也可通过收购现有外商投资企业中方或外方的股权而成为该外商投资企业的投资一方，现有外商投资企业继续经营。这种收购股权的方式，其有利的一面是，相对收购资产的方式，税务要轻得多，一般只涉及预提所得税，所以实践中绝大多数情况下均采用收购股权的方式；其不利的一面是，外商作为现有外商投资企业的新的投资方，要与其他投资方一样按投资比例承担现有外商投资企业的所有债务和责任。所以外商在收购现有外商投资企业中方或外方的股权前，应聘请律师、会计师或审计师、工程师对现有外商投资企业进行全面的谨慎的调查，以免掉入陷阱。收购股权，通常又有下列两种方式：a 、直接收购 直接收购，是指外商在中国境内直接收购外商投资企业中方或外方的股权。这种收购方式有利的一面是，外商可以更有效地参与或控制其所收购的外商投资企业，此外，若该外商用其在中国其他外商投资企业所分得的利润收购或投资于一个新的外商投资企业，还可享受再投资部分已缴纳所得税的 40 ％退税的优惠待遇；不利的一面是，这种收购须经外商投资企业董事会和各股东方的同意以及原审批机构的批准，将来的再转让还须再经批准，有诸多不便。 b 、间接收购 间接收购，是指外商在中国境外通过收购外商投资企业外方在中国境外公司的股权以达到间接拥有外商投资企业的股权。这种收购方式的有利一面是，纯属中国境外交易，无需经中国任何方面的批准，再转让中国境外公司的股权也很方便 , 也不用缴中国有关的税负；不利的一面是，外商不易直接参与或控制外商投资企业的日常经营管理。 3 、产业政策 中国对外商投资企业一直有一个产业导向问题，有的行业不允许设立外商投资企业，有的行业可以设立中外合资、中外合作和外商独资企业，有的行业只允许设立中外合资、中外合作企业，但不允许设立外商独资企业，有的行业的中外合资、中外合作企业须由中方控股，如电影服务、音像制品分销、保险等行业均要求中方的股权须在 51 ％以上；有的则规定外方的股权不能超过一定的比例，如增值电信企业外方的股权不能超过 30 ％，广告公司外方的股权不能超过 49 ％，等等。这些产业政策的规定，对收购或重组外商投资企业都有直接的影响，收购或重组后的外商投资企业均不得违背相关产业政策的规定。 4 、 25 ％的下限问题 作为中外合资或中外合作企业的一个基本特征就是，外方的出资比例至少占中外合资或中外合作企业注册资本的 25 ％，也因此中外合资或中外合作企业可享受一定的税收减免优惠及其他各种优惠待遇。若因收购或重组导致外方的出资比例少过 25 ％，则原有的中外合资或中外合作企业将被视同一个一般的内资企业，将丧失作为中外合资或中外合作企业可享受的一切优惠待遇，并可能包括补缴以往所享受的所有税收优惠待遇。所以，外商一般都不会愿意越过这个底线。 5 、转变为内资企业的税负问题 若外方要完全撤出其投资而将其在中外合资、中外合作或外商独资企业中的全部股权转让给中方或其他中国的公司，则原有的中外合资、中外合作或外商独资企业就变成了一个纯粹的中国内资企业，正如上所说它不能再享受原来所享受的任何优惠待遇，而且，如果是生产性的外商投资企业且经营期在 10 年以下的，则还须补缴以往所享受的所得税“二 免三 减半”的优惠及其他任何税收优惠。这必然使得这种股权转让在经济上很不划算，还不如采取外商投资企业清算解散的方式而撤出。 6 、投资总额与注册资本的比例 每个外商投资企业都有一 个投资总额和注册资本的概念。投资总额是一个外商投资企业生产经营所需的基本建设资金和生产经营流动资金的总和；注册资本是投资各方认缴的出资额之和，也是投资各方对外商投资企业承担责任的限额。注册资本与投资总额的关系简单来说就是：投资总额＝注册资本＋借款。为防止注册资本过少，借款比例过大，风险分担不合理，中国法律规定，注册资本与投资总额的比例须符合下列标准： 投资总额 注册资本 300 万以下 占投资总额 7/10 300 万以上 1000 万以下 占投资总额 1/2 （若在 420 万以下 至少 210 万） 1000 万以上 3000 万以下 占投资总额 2/5 所以当收购或重组使外商投资企业的投资总额或 / 和注册资本发生任何改变时，应始终保持它们之间的比例符合相应的法律规定。 7 、增资审批问题 在对外商投资企业进行收购或重组时，若因扩大生产经营的需要增加外商投资企业的投资总额和 / 或注册资本，则须经原审批机关批准。若新增的投资额与原投资总额之和超过原审批机关的审批权限，则还须报上一级审批机关的审批。一般都知道，对于生产性的外商投资企业，投资总额在 3000 万美元以上的且属于限制类行业的须由中央一级的审批机关审批。通常要获得中央一级的审批比获得地方一级的审批困难得多，所以许多外商投资企业都想尽各种变通办法尽量使投资总额不超过 3000 万美元的界限。实务中还应特别注意的是千万不要轻信一些地方审批机关的越权审批，这种审批在法律上是无效的，即使地方审批机关口口声声作任何保证也没用，最终若要倒霉的还是外商自己。 8 、股权与外债比例问题 外商投资企业向中国境外的金融机构、公司或个人借款在实践中很普遍，但问题是这种借款究竟有没有金额的限制呢？根据中国外汇管理部门的有关规定，有关外汇管理局在为外商投资企业办理借款的外债登记时，会要求其对外借用的中长期外债的累计金额不得超过其投资总额与注册资本的差额。因此本地许多银行在给中国外商投资企业提供贷款时，一般都坚持将贷款的金额限定在这个差额以内，若要超出，通常会要求作为借款人的外商投资企业先办妥增加其投资总额的所有审批手续后，方可提供贷款。 9 、股东贷款问题 外商投资企业投资总额与注册资本的差额，除可向中国境内外的银行贷款外，很多外商投资企业都喜欢采用股东贷款的形式，但却忽视了中方股东贷款的合法性问题。外方股东贷款问题简单，外商投资企业只需办理有关的外债登记手续即可；但中方股东贷款不能直接贷给外商投资企业，因为在中国除银行或其他可从事贷款业务的非银行金融机构外，任何其他企业之间均不能相互借贷。实务中的操作通常是由中方股东将其拟贷出的款项委托给银行，由银行办理委托贷款给外商投资企业，但有关银行要收取一定的管理费，一般为贷款总额的 1-3 ％ / 年。 10 、减资问题 在外商投资企业收购或重组的过程中，为了要缩小生产经营规模，可能不少外商想过要减少外商投资企业的投资总额和 / 或注册资本。根据中国法律规定，外商投资企业如确有正当理由，在不影响企业正常经营，且不侵犯债权人利益的前提下，可以向原审批机关申请减少投资总额和 / 或注册资本。但在下列情况下不得申请： a 、现行法律、法规对注册资本有下限规定，其减少后的注册资本低于法定金额的； b 、企业有经济纠纷 , 且进入司法或仲裁程序的； c 、企业在合同或章程对生产、经营规模有最低规模规定。减少后的投资总额小于该最低规模的； d 、中外合作经营企业合同中规定外方可先行回收投资，且已回收完毕的。 在实际操作上，一个外商投资企业要减少其投资总额和 / 或注册资本，难度较大，还要经过复杂的审批、会计验证及公告债权人等程序，因此实务中这种个案比较少见。 11 、国有资产评估 外商投资企业收购或重组，在很多情况下会涉及以国有资产投资的中方股权分收购、转让或变更，这就引出股权转让价如何确定的问题，能否由有关各方自行约定？按照中国有关法律规定，凡涉及国有资产股权转让的，必须经有资格的国有资产评估机构对需转让的股权进行价值评估，并经国有资产管理部门确认。经确认的 评估结果应作为转让股权的作价依据。在实务中，一般外商对中国的会计师事务所的评估不太信任，宁愿花更多的钱来聘请已在中国设立机构的有资格的国际上知名的几大会计师事务所。 12 、技术出资问题 不少外商投资企业的注册资本中含有技术出资部分，有的在收购或重组过程中计划加入技术投资。但问题是技术投资部分可占注册资本的多少份额呢？对此，中国法律是有限定的。一般上，技术投资部分不得超过注册资本的 20 ％，以高新技术成果 出资入股的可以超出注册资本的 20 ％，但最多不得超过 35 ％。出资入股的技术需经有资格的评估机构评估作价，若作价金额超过注册资本 20 ％的，还需提交有关文件报省级以上科技管理部门认定。以高新技术成果出资的，应按规定的出资期限一次性到位。 13 、出资到位问题 外商投资企业各方的出资应按法律和合同规定及时到位，包括收购或重组所需投入的资金也应及时到位。否则，外商在其实际缴付的出资额未达到其认缴的全部出资额前，只能按其实际缴付的出资额的比例分配收益，而且，若外商已投入的资本金未达到企业投资各方已到位资本金 25 ％的外商投资企业，不予享受外商投资企业的所得税税收优惠待遇。 14 、股权质押问题 外商投资企业的中方或外方在收购或重组过程中，常因融资借贷的需要而将其在外商投资企业中股权质押给贷款人。这里应注意的是： a 、任何一方质押的股权都必须是其已缴付出资部分的股权，而不得质押其未缴付出资部分的股权； b 、股权质押须经企业其他投资方和董事会的同意，并签订股权质押合同； c 、股权质押须经企业原审批机关的批准并经企业原工商登记机关的备案后方可生效。 d 、若是股权质押给国外贷款人，并且是为了第三人的债务而设定，则还须经有关外汇管理部门批准 并办理对外担保登记。 15 、承包经营或委托经营管理 有的外商投资企业经过收购或重组后计划将外商投资企业交给中方或外方或其他第三方经营，或委托给外国企业经营管理。但对具体应怎样做并不清楚。尽管有的外商投资企业声称其已经采用承包经营或委托经营管理的方式，但其实际做法并不符合中国有关的法律规定，甚至完全是无效的。承包经营是指外商投资企业通过与承包者 通过订立承包经营合同，将外商投资企业的全部或部分经营管理权在一定期限内 交给承包者，由承包者对外商投资企业的税后利润进行承包。在承包经营期内，由承包者承担经营风险并获取部分企业的收益。委托经营管理，是指外商投资企业聘用外国管理公司负责本企业全部或部分经营管理，外国管理公司以外商投资企业的名义从事各项经营活动并以定额或按经济效益、管理效益收取一定的管理费。中国有关的法律对承包经营和委托经营管理都有具体的规定，这里暂不赘述，只须强调外商最易忽视的一点，那就是无论是承包经营还是委托经营管理，均须由外商投资企业与承包者或外国管理公司签订承包经营合同或委托经营管理合同，并须经外商投资企业原审批机关的批准和向原登记机关办理登记领取非法人的营业执照后方为有效。否则，有关审批机关和工商行政管理机关可依法对外商投资企业和承包者或外国管理公司予以处罚，包括收缴外商投资企业营业执照，罚款或没收非法所得等。
【内容提要】外交职能的实现与国际法的演变存在内在的联系，中国和平发展中外交职能的变化与国际法规范的实施息息相关。中国在和平发展中应该注意外交职能所调整的相关法律问题，尤其是驻外使团及其人员的安全、外交保护、和平解决国际争端、国家安全和国际合作问题，在工作重心转移的新形势下、特别是在非传统安全威胁日益加深的情况下，应充分利用现行的国际法规范并促使新的更加合理、公正的国际法规范的产生，以实现和平发展的战略目标。 【摘 要 题】理论探讨 【关 键 词】中国和平发展/外交职能/国际法 【正 文】 作为调整国家之间关系的外交，是国家解决国际争端、进行国际合作的手段，是国家以和平方式实现其国家利益和对外政策的重要工具。其主要职能，概括来讲，在于和平、文明、理性地维持、促进国家利益和国家对外战略目标及对外政策，发展国家间关系，弥合国际社会裂痕，加强和促进国际合作。其具体职能体现为沟通职能、信息情报收集与评估职能、调节职能、影响职能、象征职能和法律职能等等。① 这些具体职能，借用《维也纳外交关系公约》中的表述，就是“代表”、“保护”、“谈判”、“调查与报告”和“促进”。其目的在于国家之间就国际争端与合作事项进行合乎逻辑的交涉、谈判和磋商，交流彼此的观点和思想，消除分歧，达成共识。这种交流可以直接通过首脑外交，或以书面的形式，或通过直接接触予以实现；但更多地还需要以间接方式即通过互派驻外使团进行。② 外交关系是在实现外交职能过程中所形成的各种关系，它是国家为处理外交事务，在由国家中央外交关系机关、外交代表机关等通过访问、谈判、交涉、缔结条约、参加国际组织和国际会议、互派驻外使团等对外活动中所形成的与他国或国际组织的关系。从广义上讲，政府间国际组织在一定条件下依上述方式在对外活动中形成的关系也属于外交关系的范畴。③ 这种关系是通过法律的形式服务于国际法主体的利益。 外交职能的实现与国际法规范的演变之间存在着内在的互动关系。一方面，国际法是国家为实现外交职能进行对外交往而产生的国际关系的产物，“众多主权国家同时并存、且彼此进行交往与协作而形成的各种国际关系和整个国际社会的存在”是国际法产生和发展的特定社会基础。④ 另一方面，作为调整外交职能的国际法规范在古代已出现雏形并在近代开始系统化。作为现代国际法发展的一个重要源头和近代国际法产生标志的威斯特伐利亚和约，对近现代国际关系和欧洲的经典外交具有极其深远的影响。它所建构的威斯特伐利亚体系，由于逐渐形成的欧洲民族国家将国家利益至上及势力均衡两个观念作为反正统的理论基础并进而规范彼此的关系，完成了欧洲国际关系从大一统到势力均衡的转变。国家利益取代了中世纪的世界道德观，均势则取代了对大统一的向往。国家利益至上不仅意味着为促进国家福祉，用任何手段（尽管这种手段随着国际关系的演变而逐渐受到限制）均是合法的，⑤ 而且趋向于表明国家主权的存在和主权国家享有潜在的平等原则。主权原则的确立与常驻外交使团的建立对于实现国家外交职能、规范外交关系具有重要意义。实践证明，国际习惯法和包括1815年维也纳会议尤其是1945年以后联合国主持下召开的若干国际会议所编纂的国际协定法规法反过来又促进了国际关系的发展和国家外交职能的实现。 和平发展中的中国，其外交职能无疑处于变化之中。进入新世纪以来，国际形势发生深刻和复杂的变化。和平与发展仍是时代主题，但不确定、不稳定因素有所增加。实现人类社会的持久和平与普遍发展既有难得的机遇，也面临严峻的挑战。⑥ 中国在和平发展过程中，在求同存异、互谅互让、进退有度的基础上，在加强经贸交流、注重长远战略、坚持和平发展的前提下，既要“遵守和维护国际法准则，又要同世界各国人民一道为国际法的完善和发展继续作出努力，推动国际法朝着有利于建立和平、稳定、公正、合理的国际政治经济新秩序的方向前进。”⑦ 因此，研究中国和平发展中外交职能调整的前沿法律问题(1)无疑具有重要的理论与现实意义。从通过对现行法的分析当有助于把握国际法的未来发展趋势的观点出发，本文拟通过分析评价《维也纳外交关系公约》中提及的五项外交职能及其所涉及的重大法律问题，试图对中国和平发展中外交职能调整的若干前沿法律问题进行探讨。 一、“代表”职能与驻外使团及其人员的安全问题 “代表” 职能即“在接受国中代表派遣国”，⑧ 这是国家外交职能中最基本和最重要的一项。作为国家代表的国家元首、政府首脑、其他高级官员在接受国进行正式访问时和作为主权国家象征的驻外使团馆舍和外交人员，由于其代表性质和职能的需要，历来享有神圣的不可侵犯。由于此种地位涉及权利与义务的关系和两种管辖权之间的冲突，因此包括相互对立、互为矛盾的两个侧面：滥用不可侵犯地位违背驻外使团及其人员对东道国应负的义务，严重侵犯接受国的主权和国家利益；而侵犯这种神圣地位则严重损害派遣国的利益。两者均严重影响到外交职能的正常行使，尤其是后者，在地区和国际局势不确定、不稳定因素增多的今天日益成为威胁驻外使团及其人员安全的重要因素。因此，“代表”职能的行使主要涉及驻外使团及其人员安全的法律问题。 驻外使团尤其是常设驻外使团及其人员享有的不可侵犯的目的在于保证他们免受接受国可能通过行使主权的、特别是其司法机关依据法律所进行的有碍使团职能的行为或司法程序及其所施加的任何限制或胁迫。使团馆舍的不可侵犯不仅意味着接受国官吏非经使团团长许可，不得进入馆舍，而且意味着接受国负有特殊责任，采取一切适当步骤保护馆舍免受侵入或损害，并防止一切扰乱使团安宁或有损使团尊严之情势。外交代表的不可侵犯同样如此：接受国不得以任何方式对其加以逮捕或拘禁，应该对外交代表特示尊重，并应采取一切适当步骤以防止其人身、自由或尊严受到任何侵犯。总之，对东道国而言，使团及其人员的不可侵犯包括两个方面：接受国负有义务采取一切必要措施保证使团免受外部危险与威胁；而使团及其人员免受接受国法院程序的管辖。接受国的具体义务，除国家机关不得实施任何侵害驻外使团及其人员不可侵犯的行为外，还包括防范与惩治个人侵害使团及其人员不可侵犯的行为，并为此目的将侵害外交人员的行为定为国内法上的罪行。依据《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第2条，每一缔约国应将下列罪行定为其国内法上的罪行，即故意对应受国际保护人员包括外交代表进行谋杀、绑架、或其他侵害其人身或自由的行为；对应受国际保护人员的公用馆舍、私人寓所或交通工具进行暴力攻击，因而可能危及其人身或自由；以进行任何这类攻击相威胁；进行任何这类攻击未遂；参与任何这类攻击为从犯。缔约国应按照这类罪行的严重性处以适当的惩罚。但是，值得注意的是，尽管接受国负有惩治此类罪行的义务，但是在大多数情况下没有对犯罪嫌疑人提起诉讼，⑨ 尤其是针对国际组织人员的犯罪。2000年10月13日，联合国秘书长在向联合国大会提交的关于联合国人员和有关人员安全问题的报告中指出，在迄今为止杀害联合国工作人员的177个案件中，只有3起的肇事者被绳之以法。⑩ 无论其原因为何，从国际法角度来看，东道国有义务防范、惩治侵害应受国际保护人员的行为并将肇事者绳之以法，否则会引起有关国家的国际责任问题。这一点已为国际法院所确认。在德黑兰的美国外交与领事人员案中，国际法院认为，政治上的因素不能成为否认源于条约和习惯的国际法义务的理由，从而裁定伊朗违背了对美国所负的义务；(11) 在关于2000年4月11国际逮捕令案中，国际法院进一步裁定比利时因对刚果（金）外交部长国际逮捕令而违背了对刚果（金）的义务。(12) 由于驻外使团及其人员处于接受国领土主权之下，因此，其安全保障主要是接受国的责任。但是，随着非传统安全因素的增加，国际合作显得更为重要： 第一，派遣国加强与接受国之间的双边合作。派遣国在行使外交的代表职能过程中也负有一定的义务，在驻外使团大量增加、接受国局势动荡、国际恐怖主义活动猖獗的情势下，接受国可以合理地希望派遣国采取相应措施加强其驻外使团及其人员的安全。(13) 这些措施包括：出现危机情形时，减少驻外使团人员；关闭驻外使团；提高外交人员收入以聘请保镖保护其人身安全；(14) 增强外交人员的体质、技能和应对能力；规范、安全地使用外交邮袋；特殊时期由派遣国提供武装保护。 第二，通过国际立法和国家之间的多边合作防范与惩治侵害应受国际保护人员安全的行为。针对国际恐怖主义活动开始出现与盛行，为保障驻外使团及其人员有效行使外交代表职能，维护国家间的正常关系和国际和平与稳定，确保对于实施或参与实施有关罪行的人员或起诉或引渡，劝诫可能的违法人员不要实施相关罪行，并在防止此类罪行方面确保最低限度的多边国际合作，《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》认为“ 侵害外交代表和其他应受国际保护人员的犯罪危害到这些人员的安全，构成对各国间合作所必需的正常国际关系的维持的严重威胁”，深信国际社会“制定防止和惩处这些罪行的适当和有效的措施实有迫切需要，”(15) 缔约国应将针对应受国际保护人员所犯的公约所规定的罪行定为其国内法上的罪行并予以惩治；对上述罪行以及嫌疑犯确立必要的管辖权；进行合作，互通情报，采取切实可行的预防措施；对在其领土内的嫌疑犯应予起诉或引渡；就对嫌疑犯提起的刑事诉讼彼此提供协助，并将诉讼的结果通报联合国秘书长。(16) 《反对劫持人质国际公约》进一步确认劫持人质是一种国际罪行，要求各国采取严厉措施进行惩治和防范。《联合国人员和有关人员安全公约》“深为关切蓄意攻击联合国人员和有关人员而造成伤亡的数目日益增加”，认为“无论何人攻击或以其他方法虐待以联合国名义行事的人员都是无理和不可容忍的行为”，认识到“联合国行动是为了国际社会的共同利益并根据《联合国宪章》的目标与宗旨进行的”、“联合国人员及有关人员对联合国在预防性外交、建立和平、维持和平、缔造和平、人道主义和其他行动领域的努力作出了重要贡献”，意识到“为确保联合国人员和有关人员安全已有的现行安排，包括联合国主要机关在这方面所采取的步骤”，然而承认“现行保护联合国人员和有关人员的措施尚不充分”，认识到“如果在东道国的同意和合作下进行联合国行动，则其有效性和安全会得到加强”，呼吁“境内部署联合国人员和有关人员的所有国家和这类人员所依赖的所有其他国家提供全面支持，以期协助进行联合国行动并完成其任务”，深信“亟需采取适当而有效的措施”，防止“对联合国人员和有关人员的攻击行为”，从而缔约国负有对犯下此种攻击行为者进行惩治的义务。(17) 已经或正在制定的《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》、《关于国际恐怖主义的全面公约》、《关于国际恐怖主义定义的全面公约》、《制止核恐怖主义行为的国际公约》等相关公约强调在打击侵害驻外使团及其人员的安全的国际恐怖主义方面进一步加强国际合作；而国家实践表明传统的行刺条款应予保留：性质特别险恶的行为如恐怖主义行为，不能被认为是政治罪。作为对政治犯不引渡例外的传统的行刺条款必须保留，而且其适用应扩展到国家代表，尤其是驻外使团人员以及国际组织的官员；并应扩展到一切具有特别险恶性质的行为。(18) 总之，在实现国家的“代表”职能、保障驻外使团及其人员的安全问题上，整个国际社会存在共同利益。仅通过一国的力量或极端的单方面行动，不仅不可能解决问题，而且甚至会造成适得其反的负面效果，因此国际合作尤为必要。中国在实现和平发展的战略目标时，在继续坚持有效履行国际义务的同时，应采取一切适当步骤防止扰乱外国驻华使团及其人员行使职能的行为（如正确处理2002年5名不明身份者闯入日本驻沈阳总领馆事件）；加强对中国驻外使团及其人员的安全措施（如2011年中国政府向战后伊拉克派出复馆小组由6名武警官兵组成的警卫中队护卫）；对于他国侵犯中国驻外使团及其人员的神圣地位事件提出严重交涉（如就1999年以美国为首的北约悍然袭击中国驻南使馆事件对美国等北约成员国的严重交涉的做法）；加强国际合作，谴责、防止并惩治侵害应受国际保护人员的罪行（如2003年8月20日中国国家主席胡锦涛发表谈话，对8月19日联合国驻伊拉克办事处遭到恐怖袭击事件深表遗憾，并强烈谴责这一恐怖暴力事件，并对伤亡人员表示慰问和哀悼）；拓宽多边合作渠道以更有效地保障外交代表职能的行使（如于2001年加入《制止恐怖主义爆炸的国际公约》并签署《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、2011年加入《联合国人员和有关人员安全公约》、2005年9月14日签署《制止核恐怖主义行为的国际公约》）。 二、“保护”职能与外交保护问题 国家外交的“保护”职能，即“于国际法许可之限度内，在接受国中保护派遣国及其国民之利益”。(19) 由于中国在和平发展、加强各方面的国际交往与合作过程中，最突出的问题表现在对中国国民及其合法权益的保护方面，(20) 这里仅就外交保护问题进行探讨。 外交保护问题是联合国国际法委员会新近注意的一个主题。国际法委员会于1996年第48届会议确定“外交保护”为适于编纂和逐渐发展的三个专题之一。同年，联大第51／160号决议请委员会按照第六委员会辩论期间提出的评论和 意见以及各国政府可能提出的书面评论，进一步审查这一专题并说明其范围和内容。委员会在第49届会议期间按照大会上述决议在第2477次会议上设立了关于这个专题的工作组。工作组在同届会议上提交一份报告，得到委员会核准。工作组设法：（1）尽可能明确这一专题的范围；（2）界定这一专题所应研究的问题。工作组拟议了这一专题的大纲，委员会建议以这一大纲作为特别报告员提交初步报告的基础，随后任命穆罕默德·本奴纳（1999年当选为前南斯拉夫问题国际法庭法官后由克里斯托弗·约翰·杜加尔德接替）为特别报告员。委员会于2011年一读通过包括19个条款的《外交保护条款草案》。(21) 一读通过的条款草案包括四个部分：第一部分是一般规定，包括定义和范围、行使外交保护的权利；第二部分规定国籍，包括国籍国行使保护的一般原则，以及对自然人和法人的保护问题；第三部分规定用尽当地救济原则及其例外；第四部分是杂项规定，包括外交保护以外的行动或程序、特别条约条款和船员保护等。 1.外交保护的定义和范围 外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害，以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。 一国可以为无国籍人或被该国承认为难民的人行使外交保护，但该人在受到损害之时和正式提出求偿之日在该国应该有合法的惯常居所。但是，对于难民的情形不适用于该难民的国籍国之国际不法行为造成损害的情况。 2.国籍国行使保护的一般原则以及对自然人和法人的保护问题 第一，国籍国。有权行使外交保护的国家是国籍国。(22) 就对自然人的外交保护而言，国籍国指寻求保护的个人因出生、血缘、国家继承、归化或以不违反国际法的任何其他方式获得了其国籍的国家。 第二，持续的国籍。一国有权在受到损害之时为其国民并在正式提出求偿之日为其国民的人，行使外交保护。但是，一国对在正式提出求偿之日为其国民、但在受到损害之时不是其国民的人，可以行使外交保护，其条件是该人已丧失原国籍，并且基于与提出诉求无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍。一人受损害时为其原国籍国而不是现国籍国的公民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护。 第三，多重国籍和针对第三国、国籍国的求偿。双重或多重国籍国民的任一国籍国，可以针对非国籍国为该国国民行使外交保护；(23) 两国或多个国籍国可以为双重或多重国籍国民共同行使外交保护。一人同为两国国民时，一国不可针对另一国为该人行使外交保护，除非前者在该人受害时和正式提出求偿之日都是主要国籍国。 3.用尽当地救济原则及其例外 （1）用尽当地救济。一国对于其国民所受的损害，在该受害人在不违反下述例外的前提下用尽一切当地救济办法之前，不得提出国际要求。当地救济办法指受害人以合法权利可以在据称应对损害负责的国家的普通或特别的司法或行政法院或机构获得的补救办法。在主要根据一国国民所受的损害而提出国家要求或请求作出与该项要求有关的宣告性裁决时，应当用尽当地补救办法。 （2）用尽当地救济办法规则的例外。第一，当地救济办法不具有实现有效补救的合理可能性；第二，补救过程受到不当拖延，且不当拖延是由据称应对损害负责的国家造成的；第三，受害人与据称应对损害负责的国家之间没有相关联系，或者依据案情，用尽当地救济办法实不合理；第四，据称应对损害负责的国家放弃了用尽当地补救办法的要求。(24) 因此，国家如何对待外国人，不仅涉及国家与外国人之间的权利与义务，而且是外国人所在国对外国人本国的国际责任，因而也是对外国人本国的关系问题。国家相互之间负有一定的义务以一定的方式对待彼此的国民，否则，有关国家应该承担国际责任。在外国人待遇方面，外交保护的前提是国家责任。一般而言，只要某种不法行为构成国家行为，才可能引起外交保护。而外交保护的一个效果是，将一个私人与国家的关系演变为国际争端。 外交的“保护”职能是一项重要的外交职能，而保护好中国海外公民和法人的合法权益，则是中国对外领事工作的核心问题。新中国成立以来特别是改革开放以来，中国逐步建立起了比较完善的领事保护制度：第一，中国将国籍 归属作为实施领事保护的条件，主张国际社会成员应根据国际法、双边条约和在有关国家法律许可的范围内保护本国国家和公民在他国的合法权益；第二，强调有关国家应确定外国公民、包括违反当地法律的外国公民享有法律规定应当享有的权利，特别是人道主义待遇，而不应因国籍、种族、宗教或其他政治、经济等原因受到歧视或不公正待遇；第三，认为任何国家不应袒护本国公民的违法行为，坚持用尽当地救济原则，反对滥用领事保护；第四，赞成未建交国家间在领事保护方面进行合作。(25) 中国在和平发展过程中，面对复杂多变的国际安全形势，各类团组出访频繁，出境旅游增加，而国际恐怖主义活动日趋活跃，非传统安全威胁增多，涉及中国海外机构和公民的各类重大突发事件连续发生，在国内层面上进一步加快了领事保护工作的机制化、制度化和法律化建设，以期最大限度地保护中国海外公民和法人的合法权益。在涉及中国海外公民和机构的重大领事保护案件中，中国政府重视保护公民在海外的生命财产安全，及时启动应急机制，指导有关驻外使领馆开展工作，维护中国公民的合法权益。中国政府从务实的角度，加强统一领导协调机制、驻外使领馆进一步完善领事保护的应急处理机制、提高对重大突发事件的应急能力和国内外协调能力、完善领事服务制度、利用外交资源努力维护海外华侨的合法权益。同时，在国际层面上，中国认为各国负有保护本国公民的首要责任，但强调：第一，一国内乱往往起因复杂，对判定一国政府是否有能力和意愿保护其国民应慎重，不应动辄加以干预；第二，在出现大规模人道危机时，缓和和制止危机是国际社会的正当关切。有关行动须严格遵守《联合国宪章》的有关规定，尊重有关当事国及其所在地区组织的意见，在联合国框架下由安理会根据具体情况判断和处置，尽可能使用和平方式。在涉及强制性行动时，更应慎重行事，逐案处理。(26) 三、“谈判”职能与国际争端的解决问题 国家外交的“谈判”职能，即与有关国家进行交涉，(27) 其更确切的含义是指两个或两个以上国际法主体为了彼此之间的有关问题得到解决或获得谅解而进行交涉的一种方式。当事国就争端进行协商或妥协时，对于以何种方式进行讨论和在何种基础上加以解决，均可自由决定。与其他解决方式相比，谈判方式更为灵活，因此许多国际条约都首先强调通过直接谈判的方式解决争端。(28) 谈判与作为国际争端另一种解决方法的协商之间存在着区别与联系。其区别在于：第一，协商可以是在争端发生后为解决争端而进行的接洽，也可能是争端发生前为避免潜在问题进行的信息交流和意见沟通过程，而谈判一般是在争端发生后进行；第二，谈判双方地位虽然在法律上是平等的，但实力因素的介入往往是主导性的，而在协商过程中实力因素的介入程度较小，友好互谅的精神体现较为明显；第三，谈判往往排除第三者的参与，而协商并不排斥第三方的加入，斡旋和参加调停中的第三方一般与争端无利害关系，而参加多边协商的第三方可能与争端有某种程度的利害关系；第四，对谈判结果的遵守是由于法律上的承诺，其中法律约束的成分多于道义约束的成分，而对于协商结果的遵守则更多是基于自愿和道义上的约束。两者之间的联系在于：协商是谈判的基础，谈判的过程中也可以不断协商，特别是尽管协商形成了一些自身的特点，但它是否已完全形成一种独立的和制度化的争端解决方式，目前仍有一定疑问。因此，谈判与协商在实践中不能截然分开。(29) 与国际争端的法律解决方法以及利用国际组织解决争端方法一样，谈判作为国际争端的外交或政治的解决方法，是一种非强制的解决方法。和平解决国际争端原则是现代国际法的一项基本原则。一方面，一切国家均应以和平方法解决其之间的争端，另一方面，禁止使用武力或以武力相威胁，其结果是废止战争作为解决国际争端的方法。这是由国际社会的结构和国际法的性质所决定的。 任何争端的存在，都会阻碍国际交往的正常进行，构成对国际和平与安全的威胁。如果解决不当或处理不及时，不仅影响国家外交职能的实现，而且可能造成地区、国际局势动荡甚至酿成武装冲突或战争。因此，通过谈判等方式解决国际争端对于中国和平发展具有重要意义。 新中国成立以来，一贯本着从发展与各国尤其是邻国之间的友好关系出发，在相互尊重、平等互利、务实合作的基础上，通过谈判、协商等政治方法有效地解决了诸如边界、双重国籍等国际争端， 对于稳定地区和国际和平作出了重大贡献。中国在和平发展过程中，由于事实或法律问题不可避免会与其他国家之间产生争端，例如目前中国与邻国之间尚未解决的边界和领土争端有与越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等国家关于南沙诸岛的主权争端；与日本关于钓鱼岛的主权争端；与印度之间的边界争端，等等。(30) 对于南海诸岛的争端，尽管中国提出“搁置争议、共同开发”的主张后已得到相关国家的认同，但是从长远来看，从消除冲突因素、减少战争威胁、促进中国与周边国家的友好关系、合作及维护地区与世界和平与安全出发，关于这些岛屿的主权归属还是应该通过谈判和协商予以解决。 中国在采用谈判与协商方式解决国际争端的同时，并不排除使用其他和平方式，尽管中国对一系列重大国际条约关于争端解决的法律方法持有保留，例如2011年8月28日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议关于加入《联合国人员和有关人员安全公约》的决定对《联合国人员和有关人员安全公约》第22条第1款予以保留，声明中国不受该款约束。不过，由于多边条约的实施与争端解决机制的关系表现出“权力取向”向“规则取向”的演变是国际法发展的大趋势，国际组织与多边条约开启和促进了各种解决国际争端方法有机结合的组织化、系统化和制度化进程，从而使统一性与多样性并行不悖成为争端解决的国际法制度的一大特点，(31) 中国对于国际争端的司法解决方法的态度有所变化。例如，对于经贸领域的争端，自中国正式成为WTO成员以来，截至2005年8月，中国在WTO作为起诉方提起了一个案件，即中国与欧洲联盟等七个WTO成员起诉美国的“钢铁保障措施案”。作为被诉方有一个案件，即“集成电路增值税案”。此外作为第三方参与了30多个案件的审理过程。(32) 四、“调查与报告”职能与国家安全所涉及的国际法问题 国家外交的“调查和报告”职能，是指根据《维也纳外交关系公约》第3条第1款第4项，“除其他事项外”，“以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国政府具报”。(33) 或许有人会认为，秘密搜集情报包含在“其他事项”之中，但是，通行的国家实践是禁止秘密搜集情报的，其中包括雇用特务和从当地居民手中搜集情报。(34) 因此“调查与报告”职能在国际法中主要涉及国家安全问题。 由于接受国负有给予驻外使团及其人员行使职能之充分便利的义务，而接受国除为国家安全设定禁止或限制进入区域另订法律规章外，应确保驻外使团人员在其境内的行动及旅行自由，由此产生国家与他国行使外交职能时享有的不可侵犯地位的关系问题。间谍行为(35) 一般为各国法律所禁止，然而，有时也难以区分正当程序的调查、情报搜集与间谍活动。一国视为正常、合法的搜集情报的方式在另一国则可能是刑事罪行，反之亦然。(36) 《维也纳外交关系公约》最后采用的“以一切合法手段调查接受国之状况及发展情形，向派遣国具报”措辞，实际上反映出国家安全与国家外交的“调查和报告”职能之间存在着一定的冲突。驻外使团人员行动自由与通讯自由面临同样问题。然而，有关国际公约确认出于国家安全和其他因素的考虑，国家可以并且在实践中已经对驻外使团人员的行动区域予以限制，在其他地区旅行则需要取得事先许可，禁止进入军事基地，并且禁止对任何军事设施、军用机场、港口、工厂进行拍照。对此，驻外使团人员的派遣国可以采取相应的对等措施。 “以一切合法手段”中的“合法”术语的含义模糊且易引起争议。问题的关键在于为外交调查职能的目的而如何确定“法律”一词的含义。有的学者认为，解决这一问题有赖于国际法与国内法之间的关系。考虑到国际法的优先适用性质，这里的法律应该是指《维也纳外交关系公约》条款和国际法其他规范。这一点在《维也纳外交关系公约》第3条第1款第2项（“于国际法许可之限度内，在接受国保护派遣国及其国民之利益”）中得到印证。不过，由于该公约有许多条款附带提到了国内法特别是派遣国与接受国的法律，特别是第41条第1款规定“在不妨碍外交特权与豁免之情形下”，驻外使团人员负有义务尊重接受国之法律规章且不得干涉接受国内政，从而使问题复杂化。由于不同的国内法之间存在重大差异，故第47条第2款第1项规定采取的对等措施不得被视为差别待遇。但是，因为国际法的优先适用性质，所以只有在不妨碍驻外使团职能的情况下，国内法才能对搜集情报加以限制。(37) 国际关系的大量实践表明，利用驻外使团及其人员的不可侵犯地位而损害东道国国家安全，通常会产生国际争端，并往往导致严重后果，包括宣告外交人员为不受欢迎、甚至出于政治原因而大规模驱逐外交人员，而反过来促使派遣国进行报复，从而使国家关系更加复杂化，其结果是严重影响到国家外交职能的正常行使。因此，国家在行使“调查和报告”职能时，应该遵循国际法基本原则、相关国际条约和有关国家间有效之特别协议的规定。 中国在实现和平发展的战略目标、行使外交的“调查和报告”职能中，一方面应充分发挥利用一切合法手段调查接受国的状况和发展情形，向我国政府具报，促进与世界各国之间的友好合作关系，另一方面应通过制定相关的国内立法对外国驻华使团及其人员的活动加以规范。例如，《中华人民共和国国家安全法》第4条将危害国家安全的行为界定为“境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的、或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施的”危害中国国家安全的行为，包括参加间谍组织或者接受间谍组织及其人的任务的行为。第23条规定：“境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施，或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施危害中华人民共和国国家安全的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。(38) 对于涉及享有不可侵犯的外国驻华使团人员，则通过外交途径予以处理。 五、“促进”职能与国际合作问题 国家外交的“促进”职能，即促进与其他国家或国家组织之间的友好关系，发展相互之间的政治、经济贸易、文化、科学等关系。(39) 这一职能涉及的主要法律问题是国际合作。国际合作，是经济全球化、区域一体化的结果；而国际合作原则，是现代国家间相互依存、共同发展的根本体现。国际合作经历了从临时性合作到长期性合作、双边和区域性合作到多边和全球性合作的演变过程。经过《国际联盟盟约》和《联合国宪章》等一系列国际法文件的规定，各国平等的国际合作迅速上升为一项具有普遍意义的现代国际法基本原则。 中国的和平发展既需要稳定的国内环境，也离不开稳定的国际环境，离不开国际合作。任何国家在发展过程中，均会遇到安全、生态资源、贫困与发展、人口与犯罪等问题，而这些原本属于国内管辖的事项，随着相互依存关系的日益加深，逐渐溢出国界而成为全球问题。而为了更好地履行国家的外交职能，国家通过国际习惯法尤其是国际协定法承担国际合作的法律义务。国际合作不仅仅是一项道德义务而且是一项法律义务，它与国家主权并行不悖，因为国家通过条约享有权利、承担义务是国家行使主权的一项具体内容，国际条约的签订也是国家意志的自由表达，因此，国际合作使国家承受约束，但并不会损害国家主权。(40) 相反，国际合作有利于中国的经济发展、内部稳定和和平发展。例如，中国在《联合国打击垮国有组织犯罪公约》、《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国反腐败公约》等公约体系框架内，通过与其他国家、国际组织之间的合作，对打击国内分裂势力和恐怖活动、遏制国内的经济犯罪起到了重要的作用。同时，国际合作有利于国际和平与安全。在全球化深入发展、各国依存不断密切的情况下，全球性威胁和挑战呈现多元化的特点，更加相互关联。对这些威胁都应予以高度重视，不能厚此薄彼。各国应共同努力，通过沟通加深理解，通过对话增强信任，通过交流推动合作，以集体行动应对威胁和挑战，特别是努力消除其产生的根源。(41) 中国于2005年6月28日发表的“中国公布关于联合国改革问题的立场文件”，强调联合国在国际事务中的作用不可或缺，因为联合国是最具普遍性、代表性和权威性的政府间国际组织，是实践多边主义的最佳场所，是集体应对各种威胁和挑战的有效平台，它应该继续成为维护和平的使者，推动发展的先驱。通过改革加强联合国的作用，符合全人类的共同利益。中国认为，坚持《联合国宪章》的宗旨与原则，维护主权平等、不干涉内政原则，满足各国特别是广大发展中国家的要求和关切，推进多边主义，提高联合国的权威、效率和应对新威胁和挑战的能力，国际社会尤其应加强在下述领域的合作： 第一，发展领域。发展是各国人民的共同诉求，是集体安全机制和人类文明进步的基础。贫困、疾病、环境恶化、自然灾害同样对国际社会构成严重挑战。要重视发展中国家的需要，实现全球协调、平衡和普遍的发展。 第二，安全领域。建立一个有效力、效率和公平的集体安全机制，关键是坚持多边主义，推动实现国际关系民主化和法治化，坚持《联合国宪章》的宗旨和原则，加强联合国的权威与能力，维护安理会作为集体安全体系核心的地位。（1）关于战争与冲突，国家间冲突的应按照《联合国宪章》和国际法，通过平等协商、和平谈判加以解决。国内冲突的解决应主要靠当事国人民努力。外部支持应以《联合国宪章》为基础，以国际法为准绳，采取谨慎和负责态度，综合应用政治、外交等手段，鼓励和帮助冲突方通过协商和谈判解决问题。（2）关于反恐，国际反恐努力要充分发挥联合国的主导与协调作用，注意标本兼治，应避免政治化，不能采取双重标准。（3）关于裁军与防扩散，应全面禁止和彻底销毁大规模杀伤性武器，反对此类武器及其运载工具任何形式的扩散。（4）关于有组织犯罪，应加强地区与国际合作，打击跨国有组织犯罪。发达国家应在提供资源方面承担更多义务。（5）关于预防与调停，在充分发挥联合国安理会在此方面的主要作用的同时，应加大对预防冲突和调停的投入，支持秘书长根据授权履行斡旋和调解职能。（6）关于制裁，应该谨慎使用制裁，以用尽和平解决的所有手段为前提。一旦安理会决定实施制裁，各国均有义务严格执行。（7）关于使用武力，一切国际争端均应通过和平方式加以解决。（8）关于维和，联合国维和行动应遵循《联合国宪章》以及实践证明行之有效的各项基本原则，包括中立、当事方同意以及非自卫不得使用武力等。（9）关于建设和平，中国支持设立建设和平委员会。委员会的职责应主要是协助制订从冲突过渡到冲突后重建的计划，协调国际社会的努力。 第三，法治、人权与民主领域。（1）各国负有保护本国公民的首要责任。（2）中国支持建立一个独立、公正、有效和具有普遍性的国际刑事法院，以惩治最严重的国际罪行；支持加强国际法院的作用，改进法院的工作方法，提高法院的效率。各国自由选择和平解决争端方式的权利应得到尊重。（3）中国赞同并支持改革联合国人权机构。改革的关键是扭转将人权问题政治化的现状，不搞双重标准，减少和避免对抗，促进合作，将更多资源用于人权技术合作项目，加强各国人权能力建设。(42) 总之，国家外交的“代表”、“保护”、“谈判”、“调查与报告”和“促进”五项主要职能的目的在于最大限度地维护国家主权和追求国家利益。这些职能并不是各自孤立而是相互联系的。和平发展中的中国，其外交职能无疑处于变化之中。“中国的发展离不开世界，同样世界的繁荣需要中国。中国顺应经济全球化的发展趋势，坚持在更大范围、更广领域和更高层次上参与国际经济技术合作，积极推动经济全球化向有利于各国共同繁荣的方向发展。互利共赢是当今国际贸易发展的主流。中国坚持实行互利共赢的对外开放战略，把既符合本国利益、又能促进共同发展，作为处理与各国经贸关系的基本原则，坚持在平等、互利、互惠的基础上同世界各国发展经贸关系，不断为全球贸易持续增长作出贡献。”(43) 中国在和平发展中应该注意外交职能所调整的相关法律问题，尤其是驻外使团及其人员的安全、外交保护、和平解决国际争端、国家安全和国际合作问题，在工作重心转移的新形势下、特别是在非传统安全威胁日益加深的情况下，充分利用现行的国际法规范并促使新的更加合理、公正的国际法规范的产生，实现和平发展的战略目标。
【关键词】法学思维模式 法实证论 司法改革 西方法律文化
我国司法改革的进程中，国人自晚清时期便开始移译西方律典，介绍西方法律文化传统。当初是为情势所迫而不得已为之，意在寻求富国强智之道路，而现代的改革开放和全球化趋势则导致了西方文化对传统文化的巨大冲击，且不论传统文化与外来文化谁优谁劣，但至少从思维方式上我们有了可比可鉴的参照。但是，在比照的时候是以中学为体还是西学为本，这些在我国曾引起过极大的争论。不可否认的是我国的法律大部分移植于西方，但同时也继受了自己的传统文化氛围和沿袭了传统思维模式。
本文旨在从方法论角度廓清法律人的思维模式，正视我国法治现状，以便我国的司法改革之路更加顺畅、宽广。
一、卡尔.施密特的三种法学思维模式学说
卡尔.施密特在《论法学思维的三种模式》一书中的第一章详细介绍了三种法学思维模式―决断论思维模式、规范论思维模式、具体秩序论思维模式，并进行了详细的区分。然后，卡尔.施密特又提出了一种非独立的法学思维模式―法学实证论，它只是决断论思维和规范论的结合体。法律人研究“法”的方法就是“法规”、“具体秩序与形塑”与“决定”之间的有机组合，不同民族在不同的法学发展历史阶段，具有不同的法学思维方式，某一民族在特定时期采取的法学思维模式与该民族的精神性和政治性支配有紧密的联系。
卡尔.施密特认为规范论的内涵是把规则或法规视为“法”，把超脱于具体个案处境的抽象法规视为法的所在。因此，规范论思维的特征是非个人性与客观性，有别于决定论的个人性秩序论的超个人性的特征。在规范论思维的取向下，“法律即君主”，顺应了人们所期待的法治，只有法律才可以统治或下命令，因此“法治国”成了“法律国”。
“规范”具有抽象性，“规范即君主”，但君主如何具体贯彻施行抽象的规范，使之对具体的事实处境产生规范效力的困境，就需要具体秩序论来弥补，必须建立具体的法律适用程序进行处理失序行为。由于对规范论的反驳，施密特逐渐认同具体秩序论在法学思维类型中的优越性和必要性，这种具体秩序连结到特定国家与人民，而非抽象空泛的秩序，虽然秩序中蕴藏了封建性、阶层性或其他多元主义特性，但是它仍然为统治者管理社会的正常运行作出了巨大贡献。“通常概念”是法律规定形成的前提，它制约着法秩序的制定产生与贯彻，对于具体秩序论，法学思维应该注重法规范所植基的具体秩序，并且关注规范得以适用于具体事态时法规制约的具体处境的正常性，即正常的具体秩序的存在。
决断论法学思维模式的内涵是以决定为核心，它主张依个人意志作出的“决定”也是“法”的一种形式，施密特主张法秩序的终极根源仍在于一个者的决定。决断论思维类型的法学思维特征便是：终极的权威性或性决定才是所有“法”―即所有的规范与秩序―的源头，规范绝无法成为法的终极源头。
十九世纪盛行的法实证论思维不是一种新的法学思维方式，而是决断论与规范论的综合体。这里的“法”指的是“成文化的法律”即制定法。法实证论兼具了两种思维类型，它是为了满足法实证性对于法定性、可预测性的需求，而游走于决断论与规范论之间。法的实证性效力是指某种事实性的，可以由人的实力直接强行实现的效力。法律规范本身不能独自撑起合法体系的运行，只有立法者意志的“决定”使法律规定具有强行性并建立起合法性体系，这是决定论思维到规范论思维的发展历程。这样，法实证论者才能把这种合法性体系当做“法律国”的表现。
二、以德国为例阐述法学思维模式类型在法的发展史中的演变和定位
总的来说，德国因继受外来法学的原因，因而对如何选择法学思维模式进行了探索。中世纪的日耳曼法学思维是具体秩序论思维，十五世纪日耳曼法继受了罗马法之后，德国放弃了具体秩序论，支持抽象规范论思维。但是具体秩序论思维并未完全消失，直到十九世纪后半叶，教会秩序和国家内部的秩序一直都具有影响力。到了十七十八世纪，逐渐发展的国家与法理论使秩序性思维的地位更加下降。十九世纪，德国再次继受外来的自由立宪主义的抽象规范论后，德国宪法法学思维远离了具体实际的德国内在问题，逐渐接近“法治国”的抽象规范思维，这使得没法解决真实的问题，因此，“国家法”走到了终点。十九世纪下半叶，法实证论强势兴起发展，实证论者相信只有立法者决定与规则的结合才能保障法的安定性，才能解决国内实际问题，这种理论动摇着仅存的具体秩序思维的地位，使之愈发无力反击。到了二十世纪初，德国新的共同体产生，具体秩序论思维才重新恢复生气。具体秩序论终于驱逐了连结着个人自由主义政治体制的法实证论、规范论思维取向，具体秩序论代表的政治秩序也重新掌权，当前的德国法学走上具体秩序论思维的具体重建之路。
三、中国怎样选择法学思维模式
（一）中国传统思维模式梳理
在特定的时期内盛行于特定民族的法学思维和其类型是千差万别的。不同的民族和种族服从于不同的思维模式，而特定的法学思维模式的支配力是必然要链接到该民族的精神和政治上的统治权力的。
（1）中国的封建时期法学思维模式是彻底的君主决断性思维模式。 封建法制时代指战国以后的古代法制，大概2000余年的法制历史，具体分为战国时期、秦汉时期、三国两晋南北朝、隋唐时期和宋元明清时期。中国的法律开始由原来的不公开、不成文法的状态过渡到以成文法为主体的状态。虽然中国传统法制迅速发展，但成文法的逐渐成熟和发展完全是统治者维护皇权支配地位的需要，皇权至上，没有民意可言，纯属个人决断。最后，中国古代法制走向极端专制的时期，所谓的律令完全是统治者的“代言人”。
（2）近现代法制时期开始出现规范论思维模式。清末变法修律，中国法制踏上了近代化之路，大量引进了西方近、现代法律学说与法律制度，是中国法制发展史上的一个重大的转折点。民国时期，孙中山为核心的革命党人把西方的民主思想在中国广泛传播，极大的削弱了我国法律人君主决断论的思维模式，并极大的助长了规范论的思维模式。
（3）新中国成立后，从1949年到1978年这30年间，我国的法学研究为法制建设事业奠定了一定基础，但同时也得到了沉痛的经验教训。在1949年至1955年这7年间，我国主要是大量学习和参考苏联法制建设经验，并且积极吸收马克思主义国家与法的理论研究成果， 因此法制建设各方面均取得了较大成就，主要表现在立法、司法以及法学教育上。
（4）十一届三中全会召开后，从动荡中清醒过来的中国人开始以冷静和理性的头脑思考国家和社会的问题。最重要的是对自由主义立宪式宪法规范论的继受，领导人迅速在1999年3月九届人大二次会议上修改宪法，确立了“依法治国”的方略使之作为基本国策写进了宪法，并对外宣称我国是社会主义法治国。
（二）法治国下的思维模式探究
我国刑法奉行法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，我国的审判标准也是以事实为依据以法律为准绳。但是，由此规范论的逻辑推导，我们的法治之法的正当性并非源自于规范本身。
从逻辑的角度考量，法的源头问题才是法治问题的核心关键。对于19世纪的实证法学而言，它最早是以攻击的姿态出现，对一切并非人为规章之法律，例如，上帝法，自然法，理性法等，都是予以摈弃的态度，而且这样被视为合法性的思维模式。这样的合法性实证论的思维模式的法学证立模式是，第一，立法者制定法律；第二，为了实现客观法律意志，就需要建立权力分立制度从而限制立法者主观和精神分析；第三，作为完整个体的法律本身构成一切合法的源泉。在此思维模式之下，我们无条件服从法律规范本身，而这种规范是纯粹的成文法，它排除了一切政治性、经济性和衡量性。但是这种服从又是有限制的，我们只能服从规范中能明确掌握的内容。即便如此，我们也获得了实证论最大的实证性，即客观、确定、稳固、安定与可预见，这恰恰是实证性的正义观之所在。
可是，现实的残酷在于，无论法律规定再怎么明确，法律适用的过程依然得就个案情形进行法律解释以及认定构成要件事实时的证据评价，这些作用绝无法仅由一个抽象的法律规定完全代替。假如，法官能够完全机械化，法学研究也将成为多余。所以，规范论本身绝对无法支撑合法的运作，需要立法者意志的“决定”使法律规定得到合法有效的运行，才能解决现实生活中的法律纠纷实现国家长治久安。因此，本人认为进入现代法治的中国在探究法学思维模式的时候应该坚持决断论思维与规范论思维相结合，克服纯粹规范论思维模式的弊端，通过坚持法实证论来完善我国相关立法并保障成文法合法有效的实施。
四、走出文化内外对立的思维困境
我国现行的法律体系是由统治阶级选择的政治性制度决定的，而不是法律本身选择的社会管理模式。我国选择了社会主义就决定了我们有这样一个法律体系，假如选择了资本主义，就会有另外一番历史和另样的法律体系。这个过程是立法者的意志转换为法律意志，再由法律意志转换为客观的法律支配，其中蕴含的是由意志到规范，由决定到规则，由决断论思维模式到规范论思维模式的过程。
假如我们运用这样的决断论和规范性复合的思维模式去思考外来文化问题，对于移植的外来文化所追求的现实的安稳不是法治的安稳，而是者的安稳。目前，我国是人民民主的国家，基于此，我们无需去区分本土与外来的到底孰优孰劣，也无需论证谁为本谁为用，只要能够解决我国现存的问题，于人民有利的法律、文明即可移植。无论是本土的或者舶来的，法律文化都是内生秩序和外在强制性秩序的负荷，我们身陷其中不可逃避，我们能够做到的是在规范性思维的模式下约束权力的扩张，在决断论的思维模式下维护政权的稳定，在秩序性的思维模式下谋求人类共生的全球文明。
参考文献：
[1] [德]：卡尔.施密特.著，苏慧婕，译.论法学的三种模式[M].北京：中国法制出版社，2012.
论文关键词 后现代 国际私法 虚无主义 单边主义
一、案例概要
德国卡尔斯鲁厄高等法院于1996年11月25日做出一个判例：一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国，丈夫后来加入德国国籍。他们想在德国收养一个摩洛哥小孩，根据德国国际私法应当适用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法判例本来可以依照德国公共秩序保留条款排除伊斯兰法律的适用。但卡尔斯鲁厄高等法院却援用了《联合国关于保护儿童权利公约》第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童“文化身份”的保护，包括他的语言，他的文化价值观，他所生活的国家的价值观等。在该案中，除了要考虑西方国家的收养制度外，还要考虑到伊斯兰法律对儿童设立的“卡法拉”制度。卡尔斯鲁厄高等法院认为，在收养时，要考虑到儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴于此，卡尔斯鲁厄高等法院将此案发回重审。该案例是典型的“后现代”国际私法案例，因为该案例进行裁判的依据并非是主流的国际私法理论，如，以为基础的“礼让理论”，以法律关系的“本座”为基础的“法律本座说”理论，强调现实主义和民族利益的“民族主义”的国际私法理论。同时该判决也未采用德国当代最著名的国际私法学者克格尔教授所主张的“利益分析”理论，即强调法律的选择应该对以下的“判决一致性”的利益，“法律确定性和可预见性”的利益，以及“公法的利益和国家的利益”等主要的国际私法理论下的利益加以综合考量。该案例法律选择的依据源于对文化多元化的认同与尊重，尊重文化多元化在法律领域反映为尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是一种后现代主义所主张的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化为依据的判决是一个典型的后现代主义的判决。
二、后现代视域下的法律
国际私法主要是协调和解决各国法律间的冲突，把握法律冲突应该对准确理解各国法律。对于法律的不同理解则会影响学者对法律冲突的把握，进而影响法律冲突解决方式的确定；而法律冲突解决方式是国际私法的一种具体表现形式。因此，要探究后现代主义思潮对于国际私法的影响，最应该把握后现代主义思潮对于法律概念的影响。
后现代的法律理论在法律概念的理解上，在法律的本体论上，主张法律是“地方性”的、“区域的”，同时在法律的认识论上，以往理论认为的法律“主体”的意识，本身便是社会现实语言与知识的一种表现，“主体”观念本身，便是一种社会构成。这样，自由意志的主体“我或我们”是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、文化与语言构成的。后现代法律理论中的所主张的“法律地方性”是强调福柯的观点，即国家的权力已经被“学科权力”所取代，国家权力以者理论为基础，是一种一方得益他方受损的权力，其组织形式是集中化，运转方式是自上而下。它依赖力量的，服从的，约束的话语。而学科权力不强调中心，他通过社会运转，其作用是零碎的细微的。这种学科权力对国家权力的替代，不仅意味着“权力的去中心化”，也反映为德里达所主张的对“逻辑中心”的解构，即不同观念思想之间不存在谁为基本谁为次要的问题，它们之间是相互依赖的关系。在法学理论中，表现为打破法律知识统一性的观念，正如杜兹纳、沃灵顿和麦克威福以为“现代性的正统法理学建构这些理论，即将法律塑造为一致性的规则体或原则体，或者意志表达和意图的统一体……其主导策略是试图为法律文本编织成一个唯一无裂痕的面纱，其中不断产生，环流和重复权威的平衡的类型。”而后现代的法理学就是为了揭穿这一面纱，同时后现代法学理论强调“主体消灭”，因而认为，法律主体的自我意识对法律知识施加的影响是不存在的。如果法律主体无法施加对法律知识的影响，那么法律知识本身能在特定地语境下拥有明确性。后现代法学理论强调的“地方性”和“主体消亡性”的目的是为了提出法律的多元化，也在于释放被主流法律理论边缘化了的主张与利益，并希望所有法律知识可以平等的存在，而一个开放的环境必须允许这种多元的存在。正如该案例中所强调的文化多元和法律多元的重要性。
三、后现代视域下的国际私法
在国际私法的领域内，后现代的法学理论所主张的法律多元化，是强调法律选择中不应对本国利益过分推崇，以及对包含其中本国文化的过分推崇，应该认识到所有法律知识是平等存在的，不分优劣；同时主张各国的法律主体（立法机关与法院）对于各国法律的分析和解读是虚幻的，因为法律主体是“不存在”的。具体而言，后现代的法律理论对于国际私法这个部门产生了下述几个方面的影响。
（一）解构了部分当代的国际私法理论
德国当代国际私法代表人物克格尔主张对于法律选择这一问题，应当适用“利益分析”的方式确定哪一个国法律为最终的准据法，用以解决相对应的涉外民商事法律冲突。而这一决定是通过法官对各国法律进行理解和解读后，权衡法律背后隐藏的利益或主张，确定其中一部法律为最合适的法律。而这个与后现代的法学理论是相悖的。首先，后现代的法学理论主张法律实践主体的“消亡”，因此在这样的观点下，法官能否真正地、准确地把握本国法以及外国法都是值得怀疑的。即使承认法官能够准确理解本国法与外国法，那根据后现代的理论所主张的法律多元性，本国法与外国法本身就不是一个具有明确含义的统一体和者意志的统一体。本国法与外国法能在不同的“语境下”呈现出不同的意思，因此将本国法与外国法加以衡量会得出不同的推论，它们可能在某一语境下，表意完全一致，也可能在另一个语境下，表意完全冲突，前者称为国际私法法律间的“虚假冲突”，适用哪一个法律都可以接受，后者称为国际私法法律间的“真实冲突”，更多地考虑用一种“尊重”地态度来选择法律。克格尔所主张的“利益分析”理论可能会变得没有实际意义。
（二）解构了国际私法的统一实体规范的可行性
有部分学者认为，国际私法中的跨国民商事争端的最终解决方式应该是建立一个统一的实体规范来解决。后现代主义的法学理论认为，法律是由社会、历史、文化和语言构成的，并非由法律实践“主体”的解释或者解读加以确定。不可否认，国际私法存在的前提条件之一就是承认各国立法间的差异。而立法的差异是由社会背景、历史脉络、文化内涵、语言方式等方面的差异综合推动的。根据后现代主义的法学理论，要从不同立法间提炼出一个统一的标准是难以实现的，相反在强调保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，当前这种法律选择的方式，可能更好地实现这样的理念和目标。
尽管后现代主义理论给国际私法的理论方面带来了一种新的理解和施加了影响。但后现代主义理论内在具有的固有缺陷——造成法律的虚无主义，从根本上解构法律将使得国际私法存在变得没有意义。因此，国际私法学界对于它的接受是非常谨慎的，甚至是抵触的。首先，在于反主体性。后现代的法学理论认为，法律从始至终都是一种自在自为的“文本”，其中，不存在主体的自我意志的因素，然后法律实践中，我们也不能否认“主体性”的存在，因为如果法律中不承认主体的意识，意味着法律不存在“善恶”的理性判断。但是我们发现不管在哪一个法律部门中都能发现法律“理性”判断的存在。因而后现代的法学理论所主张的“主体消亡”论在某些情形下难以自圆其说。同时，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后现代法学理论认为，在“地方性”这个范围内是有权威性的，但后现代法律理论并没有给出“地方性”的范围大小，如果足够的大，同时又承认在这个范围内有一个权威性。那么这与原先的正统法律理论有何区别？后现论似乎并没有实现对正统理论的。因为“地方性”是解构一定范围内的权威性，而它的理论支撑却是一个更小范围中的权威性，如此逻辑推论会使整个理论自我颠覆。由于后现论所主张的“地方性”和“主体消亡”理论都难以自圆其说，同时这两个主张逻辑推论的最终是实现“去中心化”、“去意识形态化”，这与法律所强调的“权威性”、“正当性”的理念所冲突，坚持这一理论无疑会使法律最终走向虚无主义。作为本来与实体法存在区别的冲突法，强调法律主体如何进行法律选择，是无法忽略法律的“主体性”。因而，国际私法是无法全盘接受后现代的法律理论。
关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。
二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。
法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。
一、法律文化的变迁轨迹
中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。
纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。
（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。
（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。
（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。
总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。
二、法律文化的变迁特征
1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。
新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。
传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。
2．从义务本位观主导到权利本位观主导。
中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。
社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”
当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。
3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。
诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。
九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”
星期日（10月18日）
上午（9:00--11:30）
下午（14:30--17:00）
上午（9:00--11:30）
下午（14:30--17:00）
一、专科（含基础科段）
020105金融 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00075证券投资与管理 00020高等数学（一） 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00055企业会计学 00066货币银行学 00043经济法概论（财经类） 020201工商企业管理 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00147人力资源管理（一） 00020高等数学（一） 00148国际企业管理 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00055企业会计学 00043经济法概论（财经类） 020203会计 03706思想道德修养与法律基础 00009政治经济学（财经类） 00067财务管理学 00020高等数学（一） 00065国民经济统计概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00070政府与事业单位会计 00156成本会计 00043经济法概论（财经类） 020209旅游管理 03706思想道德修养与法律基础00009政治经济学（财经类） 00189旅游与饭店会计 00191旅行社经营与管理 06011旅游学概论
12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00193饭店管理概论 00015英语（二） 00194旅游法规 020228物流管理 03706思想道德修养与法律基础 00020高等数学（一） 00148国际企业管理 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00182公共关系学 00012英语（一） 020313销售管理 03706思想道德修养与法律基础04183概率论与数理统计（经管类） 00179谈判与推销技巧 10510连锁与特许经营管理00892商务交流（二） 00178市场调查与预测 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00177消费心理学 030112法律 03706思想道德修养与法律基础 00242民法学 00261行政法学 00223中国法制史 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00243民事诉讼法学 00244经济法概论 030301行政管理 03706思想道德修养与法律基础00147人力资源管理（一） 00163管理心理学 00341公文写作与处理 03349政府经济管理概论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 03350社会研究方法 00182公共关系学 00312政治学概论 040103小学教育 03706思想道德修养与法律基础00409美育基础 00407小学教育心理学 00410小学语文教学论 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00408小学科学教育 00411小学数学教学论 00012英语（一） 00395科学.技术.社会 00412小学班主任 040109心理健康教育 03706思想道德修养与法律基础 05619心理咨询与辅导（一） 05616心理测量与评估 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00466发展与教育心理学 02110心理统计 06050人际关系心理学 050114汉语言文学 03706思想道德修养与法律基础00529文学概论（一） 00536古代汉语 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 00531中国当代文学作品选 00534外国文学作品选 00533中国古代文学作品选（二） 050207英语语言文学 03706思想道德修养与法律基础00596英语阅读（二） 00795综合英语（二） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00597英语写作基础 00794综合英语（一） 050308新闻学 03706思想道德修养与法律基础00655报纸编辑 00654新闻采访写作 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00853广告学（二） 00656广播新闻与电视新闻 080306机电一体化工程 03706思想道德修养与法律基础02230机械制造 00022高等数学（工专） 02159工程力学（一） 02195数控技术及应用 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02236可编程控制器原理与应用 00012英语（一） 02232电工技术基础 02237自动控制系统及应用 080701计算机及应用 03706思想道德修养与法律基础02142数据结构导论 00022高等数学（工专） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 04732微型计算机及接口技术 00012英语（一） 02120数据库及其应用 080801房屋建筑工程 03706思想道德修养与法律基础02400建筑施工（一） 00022高等数学（工专） 02387工程测量 00170建筑工程定额与预算 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02396混凝土及砌体结构 02398土力学及地基基础 082207计算机信息管理 03706思想道德修养与法律基础04754电子商务与电子政务 00022高等数学（工专） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 00012英语（一） 02120数据库及其应用 02382管理信息系统 090101农学 03706思想道德修养与法律基础02664农业气象学 02665农业生态基础 00135农业经济与管理 02660植物学（二） 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02672作物育种学 02674植物病虫害防治 090402兽医 03706思想道德修养与法律基础02767动物生理生化 02790家畜外科学 02787兽医药理学 02791家畜传染病与寄生虫病 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02792兽医卫生检验 02785兽医微生物学 100701护理学 03706思想道德修养与法律基础02901病理学 02903药理学（一） 02996护理伦理学 12656毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系概论 04729大学语文 02113医学心理学 02998内科护理学（一） 03001外科护理学（一） 02899生理学 二、独立本科段（含本科段）
【关键词】高职院校 国际经济法 教学内容
近年来，国家高度重视职业教育发展，出台了一系列促进职业教育发展的有力举措，我国职业教育特别是高等职业教育呈现出快速发展的势头。高职院校积极探索校企合作、工学结合，主动服务社会，精神面貌焕然一新。与本科院校以学科建设为重点不同，专业建设是高职教育与社会的契合点，也是高职教育办出特色的关键。而我国现在有些专业建设中，存在着要么仍以理论教学为主，技能训练严重不足;要么过度削减甚至取消必要的理论课程，片面强化学生动手操作能力，办学层次向中职教育下移等问题。这些，将严重影响高职教育在国家各种教育中的竞争力。针对不同的专业如何构建其教学体系，就显得十分重要。
在高职院校开设国际经济法专业十分具有挑战性，在有限的教育时间内开设哪些课程、传授哪些理论、培养哪些技能、拓展哪些素质成为搞好专业建设首先要解决好的问题。本文以教学内容体系建设为出发点，探讨如何在高职院校搞好国际经济法专业建设这一课题。如何科学构建国际经济法专业的教学体系，需要全面考虑国际经济法专业自身的特点和高职院校学生的特点，特别是岗位技能的要求，只有考虑到以上因素才能得出合理的结论。
1 国际经济法专业的自身特点及对教学的要求
国际经济法归属于法学，是法学中的一个独立部门。在法学教育中具有重要地位，为教育部确定的本科高等法学教育中的14门专业核心课程之一。作为一个法学部门，国际经济法具有法律学科的共性:理论性、系统性、逻辑性等。但其也具有非常明显的其他法律学科所不具有的特点，这些特点给教学工作提出了特殊要求。
1.1 涉外因素多，要求培养学生的全球化视野与思维
涉外因素多是国际经济法专业区别于其他法律专业的最突出特点。其以国际经济关系为调整对象，法律关系的主体、客体、内容至少其一跨越国界，具有涉外因素。这个特点，要求学生在观察处理事务时，视野不能局限于国内情境，应站在国际性的角度，要了解别国乃至世界的基本情况。总之，要培养学生的全球化视野与思维方式。
1.2 涉及领域广，要求培养学生具有高屋建瓴的分析处理问题的能力
国际经济法专业涉及国际法与国内法、公法与私法以及各国涉外经济法、民商法等，是一个涉及多种法律规范的综合体。在教学过程中，既要有法律基础知识的铺垫和积累，又要体现专业特色。从专业特色上看，一方面要处理好国际经济法与国际公法、国际私法、国际商法等法学相邻学科的关系，突出重点;另一方面研究和理解国际经济法必须了解国际贸易学、国际投资学等经济学的一些规律。这种宽领域的特点无疑增加了学生学习的难度，要求学生既要能宏观把握全局，又要能微观掌握规则。
1.3 理论知识更新快，要求学生学会自主学习并树立终身学习的意识
随着国际经济情势的变化，特别是在经济全球化进程加速的背景下，国际经济法专业的相关内容密切结合国际经济关系发展的实际，不断补充、更新和完善。其更新迅速之快其他法律专业无法比及。这个特点要求学生不仅要学会专业的技能与知识，还要学会学习的方法，与时俱进，即必须不断学习那些学校没有赋予他的知识与技能。如何将法律发展、实践经验和职业要求结合起来，是国际经济法专业教与学过程中始终要解决的问题。
1.4 政策性倾向强，要求学生要对有关国家的经贸政策有基本的认识
国际经济法虽属于法律学科，但其确定性与稳定性较国内法律部门差，非常容易受国家之间政治外交关系的影响，甚至有的法律法规直接是政策性制度的体现与反映。这就要求在课程建设中不仅要求学生掌握基础理论知识，还要使学生了解有关国家的经贸政策，并随时给予动态关注。
2 高职学生的特点对专业建设的影响
教学工作的培养对象是学生，所以如果不了解学生的情况，只是一味的去研究专业建设就没有了针对性，也不会收到好的效果。高职院校的学生不同于普通本科的学生，主要表现为以下几点:
2.1 学生文化知识基础相对薄弱，没有好的学习习惯与学习方法
高职院校的生源一般是达不到普通高校分数线的普通高中毕业生，文化基础较差，学习困难相对较大。许多学生的学习不具有计划性，学习的主动性和探索性不够。这就要求在课程设置中要结合学生的特点，以“实用、够用”为原则。在教学过程中要因材施教、因人而异。
2.2 思想比较活跃，动手能力、专业技能比较强
高职学生虽然与普通高校的学生在基础知识上存在着差距，但也有自己的优势:他们具有活跃的思维和爱劳动、爱表现自己“才华”的天性。这对以培养职业技能为目的的高职教育是有利的。
2.3 职业心理预期与定位较合理，对社会的适应性比较强
多数高职院校的学生，能做出正确的自我评价和就业定位，对自己的职业设计比较理性和务实，没有盲目的攀高和好高骛远。从心理上能够树立到基层、到生产第一线建功立业的观念，具有敢于创业、不怕失败的精神。学生的就业、创业技能与实践能力较强。
3 职业定位与岗位技能需求
我国教育部对高职高专教育培养目标的定位是“高等职业教育应以培养基层和生产第一线技术应用型人才为办学宗旨，建立以基本素质和技术应用能力培养为主线的教学体系，专业课应加强针对性和实用性，实践教学要以培养学生专业应用能力为主”。所以，高职院校培养的学生主要是企业基层从事技术应用、生产组织、工艺实施、各类管理及具有较高技能的操作人员，用人单位提供的也大多为“高级蓝领”或“蓝领”岗位。国际经济法专业力求建立有效的应用型法律人才培养模式，为社会培养积极、灵活、创新的法学人才，实现法学教育与社会需求的和谐一致。
职业定位——结合国际经济法专业的特点，我们认为高职院校国际经济法专业学生的职业目标定位是:
第一类为涉外法律事务类的职业:公检法的书记员岗位、律师事务所的律师助理、专职人民调解员及涉外企业法务部文员等法律辅助类岗位。
第二类为涉外非法律事务的岗位:主要分布为外贸公司或外资企业办公室文员、业务员、服务员及公司销售代表等。
从上述职业定位不难看出，国际经济法专业虽属于法律学科，但由于我国目前司法类职业的门槛儿比较高，对于高职院校的学生来讲有不可逾越的学历要求，所以多数学生的职业定位可能是“不对口”的涉外非法律事务岗位。
反观目前学校的教学，多以训练学生的法律应用能力和法律服务技能为主要目标。然而，学生毕业时就业单位多为企业，工作岗位多为非法律类岗位。这就产生了学生毕业后工作场所、工作岗位与在校时工学场所、实践岗位是不一致，两者差异较大的问题。这种差异不仅在于工作环境，更是工作的内容和岗位所需的技能的不同。非法律类岗位，处理的自然是非法律事务，所需的知识和技能主要不是法律类的，更需要像办公室事务、商务事务等文秘类知识和技能。面对这种工作岗位与实践不一致的情况，我们在注重训练学生法律服务技能的同时，不能忽视学生文秘等其他技能的培养。
职业能力要求——根据岗位目标定位笔者认为，高职院校国际经济法专业的学生应具备的能力是:
第一，能办理涉外经济的基本业务;
第二，能处理常见的涉外经济纠纷;
第三，能处理涉外文书;
第四，能参与涉外商事谈判。
理论知识与职业技能——根据岗位能力，要求学生应具备的基础理论知识包括:掌握国际贸易的基本法律制度、掌握国际投资的基本法律制度、掌握国际金融的基本法律制度、掌握国际税收的基本法律制度、熟悉国际贸易实务、熟悉国际政治关系、了解各国经济概况。要求学生应具备的职业能力包括:分析处理问题能力、逻辑思维能力、口头表达能力(中文表达、英文表达)、文字处理能力、谈判与沟通能力。
4 教学内容体系设计
从上面的论述中，我们看到，国际经济法专业高职教育的目标是培养大专学历和具有熟练的专业技能的“复合型”人才，学生除了要掌握工作岗位所需的国际经济法律专业知识外，还要具备一定的组织管理、公关协作等能力。总的来说，高职学生的知识要求是较为零乱，缺乏系统性，同时技能型、经验型知识属于隐性知识，如何使之显化，都需要一种方式将其组织起来。
针对以上情况，进行教学内容设计，应遵循两个基本原则:第一，以培养学生综合职业能力为主线;第二，优化课程结构，精选教学内容。从分析岗位职业能力入手，以能力本位开发课程，将学生的综合职业能力的培养系统地贯穿教学过程的始终。在教学上，不再单纯强调专业理论的系统性和完整性，而是以理论课的应用性、技术课的实用性即“实用为准，够用为度”为原则开设课程。用二年时间学习专业理论课和进行专业技术培训，这样可使学生既掌握了扎实的基础知识，又使其综合职业能力和素质得到提高。
笔者认为，高职院校国际经济法专业其课程设置，除教育部要求的基础课程以外，专业课可分设专业理论课、专业技能课和专业素质课三大类。专业理论课包括:民法、民事程序法、国际经济法概论、国际贸易法、国际公法、国际私法、涉外商务英语。专业技能课包括:国际贸易实务、外贸单证、英语听力与口语、法律文书与应用写作、商务谈判实务。专业素质课包括:国际政治经济关系、商务外交礼仪、演讲与表达。
下面以两年制国际经济法专业高职教育为例，具体课程设置安排如下:
第一学期:民法、国际公法、英语听力与口语、演讲与表达。(另外还开设公共课如思想道德修养、计算机应用基础、体育等)。
第二学期:民事程序法、国际经济法概论、国际私法、英语听力与口语、商务外交礼仪。(另外还开设公共课如毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想概论、体育等)
第三学期:国际贸易法、涉外商务英语、法律文书与应用写作、国际政治经济关系、综合实训。(另外还开设公共课如体育等)
第四学期:国际贸易实务、外贸单证、涉外法律风险防范、商务谈判实务、岗位实训与毕业实习。(另外还开设公共课如大学生职业指导与创业教育等)
参考文献
[1] 姜大源.职业教育学研究新论[M].北京:教育科学出版社.2007.
[2] 石伟平等.职业教育课程开发技术[M].上海:上海教育出版社.2006.
[3] 马庆发.当代职业教育新论[M].上海:上海教育出版社.2002.
[4] 马树超，范唯.以专业改革与建设践行高职教育科学发展[OL].摘自tech.net.cn/page/N007/2009050700023.html.
但是，在一些国家里比较法有过悠久的，却往往没有被人们-包括本国的法学家在内-所认识。正如英国牛津大学比较法教授贝纳德·鲁登（Bernard Ruden）很形象地描述的，“在〔法国〕莫里哀所作的《思想贵族的布尔乔亚》这部戏剧里，一个角色惊讶地发觉，完全未曾想到自己五十年来就一直在谈论着散文。同样地，英国人同别国的人们一样，老早就运用着我国的法律观念，已有若干世纪了，其后比较法这种技术才习惯于自我，也就是说，认识自己的重要性，并且获得一个命名〔比较法〕1[i]1.”因此我们的英国同行在介绍英国比较法时，不得不从几百年前说起。的情况亦有某些类似，甚至更有甚焉。所以我们在探索与阐述中国比较法的时候，应从其起源开始。
根据比较法在我国各个历史时期的特点，本文试图将中国比较法的划分为四个阶段进行论述，即：一、比较法在中国的起源；二、比较法在中国的停顿时期；三、资本主义导向的比较法时期；四、主义比较法的探索、挫折与新生时期。
一、比较法在中国的起源（400B.C.）
（一）在世界比较法学史上的西方起源论
关于比较法的起源，东西方许多国家的比较法学者几乎普遍地追溯到希腊梭伦（Solon，640—558B.C.）所从事的雅典立法；罗马十人团（decemvirs，451—450B.C.）所制定的《十二铜表法》；柏拉图（428/7-348/7B.C.）的《法律论》，亚里士多德（384-322B.C.）的《学》。这类观点见诸：胡格（Hug）的著名论文《比较法的历史》（载《美国哈佛法学评论》第45期1932年）、法国勒内·达维德（R.David）的《当代主要法律体系》（1982年版，漆竹生译，第7页）、联邦德国茨威格特和克茨（K.Zweigert和H.Kotz）的《比较私法导论》（1984年新版，德文本，第53—54页）、日本五十岚清的《比较法学的历史与》（1977年版）等等。苏联比较法学者系列（A.A.Tиlle）在所著的《社会主义比较法学》一书中（1977年版）论述比较法的历史时，亦援用法国比较法学者安谢尔（M.Ancel）关于比较法学起源于希腊罗马哲人和立法家的观点。总之，关于比较法在中国的起源，在英、美、法、德、日、苏等国著名的比较法论著中是缺如的。
因此，我们首先从比较的角度探索比较法在中国的起源，以补充世界比较法学史的缺漏。我们的出发点是，通过对我国客观的历史事实的考察，佐证比较法在法律发展史上的一大功能及其普遍性；其次，是通过本国的历史经验，帮助我们认识先民为“变法”的目的运用比较法，曾经取得的成就及其，从而策励我们在贯彻执行对外开放的基本国策的法制建设与法学研究中，积极运用比较法以便作出应有的贡献。
正如匈牙利比较法学者萨博（I.Szabo）所告诫的，在比较法的研究中，必须注意防止“民族偏见”2.不夸耀本国“古已有之”以掩今日之短。我们只是致力于实事求是的探讨；尊重历史事实，既不妄自尊大，亦不宜妄自菲薄。
（二）比较法在中国的诞生：公元前四世纪
关于比较法在中国的产生，我国有的比较法论述追溯直到我国夏商之际。据说，“我国历史悠久，早在公元前二十一世纪，就形成了夏朝奴隶制国家，出现了《禹刑》。……公元前十六世纪至公元前十一世纪的商朝，《禹刑》，有所损益，制定了《汤刑》，其比《禹刑》更为充实”，并且认为，“这已是初步采用了比较法。”还说，“公元前十一世纪至公元前七七〇年的周朝，在制定法律时，参考了《汤刑》的某些内容。”3
笔者认为，每个国家在某一时期或朝代从事制定或修订法制时，通常地而且必然地同本国自己直接的过去相联系，势必有所损益，这是各国立法的通例，也是人类思维的普遍现象和客观。这不属于在法学领域中通常所特指的或者各国比较法学者公认的比较法范畴，很难说这是比较法的产生4.我们没有理由或必要把我国比较法的诞生追溯到公元前十六世纪，好像比西方的古希腊、古罗马的比较法的诞生要早九世纪至十一世纪，比东方的古巴比伦的比较法的诞生（公元前十八世纪的汉谟拉比法典）迟两个世纪。
（三）比较法诞生的背景及其作用
我们应该强调指出，战国初期即公元前约四百年，魏文侯师（相）李悝（约455—397B.C.）所撰《法经》不仅如通常众所公认的，是我国历史上第一部比较系统的成文法典，而且是世界比较法起源上一部古老而伟大的成就。从当时所产生的社会效果及其后在中国法制史上的深远影响说来，它同东西各国比较法的起源相比较是毫不逊色的。下面我们简述比较法在中国诞生的历史背景。
李悝生活的时代之前-春秋中后期，周王室已经衰微，原有奴隶制的法律制度逐渐失效，代表新兴地主阶级的诸侯国开始制定并公布各自的法律制度。例如，楚文王（689—677B.C.）制作自己的刑法“朴区之法”5；晋文公（四年，633B.C.）“为被庐之法”6； “（楚）荆庄王（613—559B.C.）有茅门之法”7；晋有“常法”8；特别引起叔向和孔子等一班人强烈反对的是，536B.C.郑国“子产铸刑书于鼎，以为国之常法；9”继之，513B.C.，晋国赵鞅又“铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”10；其后，郑驷杀邓析而用其“竹刑”11，如此等等，可以充分说明“春秋之时各国多自为法，如晋之被庐、刑鼎、郑之刑书；竹刑、楚之仆区皆非周法也。”12-沈家本关于春秋后期中国立法出现多国化的论断无疑是正确的。它恰好为不同国家的法律比较研究提供了充足的前提条件。我们需要进一步指出的是，各国这些新的立法不同于原来周王朝的法律，正好反映：原先以井田制为其基础的奴隶制的法律制度的崩溃，同时表明新兴地主阶级进行变法和法律改革及其封建法律制度的创立。13
作为代表新兴地主阶级利益的魏国创建者魏文侯（在位445—396B.C.），原来有自己的法令。14然而“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里（李）悝，集诸国刑典，造法律六篇：一、盗法；二、贼法；三、囚法；四、捕法；五、杂法；六、具法。”15这就是说，魏国的统治者，为了适应当代政治经济形势的急剧变化与发展，维护新兴地主阶级的经济利益和政治要求，不受本国原有的法律制度的拘束，大胆地了其他各国的立法经验，创制出新的自己的法律。李悝励行变法和“法治”，同时采取了一系列重要的政治经济措施（如“尽地力之教”、及“善平籴”等政策）。历史表明：《法经》不仅是我国比较立法第一部硕果，开我国编纂系统的法典的先河，而且魏国实行变法，国富兵强成为战国七雄中的强者，“法经”无疑起着重大的作用。《法经》被后世采用，继续发生强有力的影响：战略中期（361B.C.），商鞅挟李悝在魏国变法的经验到秦国（359B.C.），“商君（鞅）受《法经》六篇以之治秦，终助秦孝公成霸业。”16秦国推行封建制的法治，为日后秦王灭六国、一统天下开辟道路。沈家本亦曾指出“此书为秦法之根原，必不与杂烧之列，不知其书何时始亡，恐在董卓之乱。”17其后，《汉律九章》就是在《法经》之上，加上汉相萧何所作“户”“兴”“厩”三篇构成18.以后历代封建王朝的法律往往在前代法律的基础上加以修改或增减。《法经》的篇目在中国历代法典上仍然或多或少地保留下来。19而且作为中国传统法律特点之一的“诸法合体”，可以说也是从《法经》开始的。
如果说，更早的汉穆拉比法典可以称为东方奴隶社会最早一部比较立法的成就，那么也可以说，《法经》是东方封建社会最早的一部比较立法的成就，而且是作为推行改革和促进社会发展的有力工具出现的，两者是东方比较法起源上的双璧。
二、比较法在中国的停顿时期：自秦王朝至清末（221B.C.—19世纪末叶）
自从秦灭六国，建立了封建专制统一的中央集权国家以来，尽管中国法律，特别是从唐律开始，对亚洲各国古代法律发生深远的影响，但是中国没有开展对外国法的研究。历代的立法和法学（或曰“律学”）局限于本国的法律及其历史发展与变化的比较研究。举其著者，唐长孙无忌等人所著《唐律疏议》就是一个最好的说明。《疏议》第一卷开篇就阐述“刑律”、“名例”等在中国法制史上的渊源及其在历代法制的演变。这种本国历史的比较常见于旧中国的法学著作之中。清末律学家薛允升著《唐明律合编》比较与剖析我国唐明两代法律源流及其宽严得失，堪称法学要籍。但是这些都不是通称的比较法学，即对不同国家或不同法律体系的比较法研究。在悠长的历史时期直到十九世纪末，中国没有出现严格意义上的比较法研究，这是由于中国的地理位置和中国政治经济文化同亚洲邻近各国相比之下在一定时期内具有相对的先进性和自我优越感使然。因此这种现象是不足为奇的，然而对于中国法制的发展却是不利的。但是在帝国主义入侵后，中国面临亡国灭种的危险，清王朝为了逃避灭亡的厄运不得不表示进行变法的时候，中国同世界上一些遭受帝国主义侵略、独立受到威胁的半殖民地国家一样，试图向外国。“要救国，只有维新，要维新，只有学外国。那时的外国只有西方资本主义国家是进步的，它们成功地建设了资产阶级的现代国家，日本人向西方学习有成效，中国人也想向日本人学。”20毛泽东的这段关于鸦片战争失败以后至二十世纪初期中国人的情况的论述恰好确切地说明从清末开始，以学习乃至模仿为目的，对西方资本主义国家的法律（也包括日本的法律）进行比较研究的历史事实。这一个时期包括从清末直到民国时代。
三、资本主义导向的比较法：清末尝试阶段和民国阶段。（19世纪末叶至1949年）
（一）“中体西用”模仿资本主义法律的尝试阶段（自19世纪末叶至1911年）
（1）近代比较法的出现
在1840年鸦片战争失败，特别是1860年英法联军侵略之后，当时中国一些有识之士，开始认为，谋求富强不能仅依靠武器和制造机械，更重要的是学习西学的本原。除了众所周知的康有为（1858—1927）、梁启超（1873—1929）等维新运动的主帅之外，近代改良主义者郑观应（1848—1921）就提出引进西方资产阶级的政治制度和参酌西律进行改革的建议。郑应观自称：“幼猎书史，长业贸迁，愤彼俗之要求，惜中朝之失策，于是学西文，涉重洋，日与彼都人士交接，察其习尚，访其政教，考其风俗利病得失，盛衰之由，乃知其治乱之源，富强之本，不尽在船坚炮利而在议院，上下同心……。”21在所著《盛世危言》等名著中，有专章评述英、美、法、德等国议会制度及其得失，并与中国相比较，力倡设立议会与选举制度；论述中西律例不同，主张考订西律，制定“通商交涉规则”，培养熟悉中外律例司法人员，特别是效法日本，反对“西人以其刑罚严酷，凡有词松由”驻日西官“审判，应”更定刑章，仿行西例“以便收回领事裁判权。郑观应的论述反映其人开始对西方政制法律研究与比较，而且这些观点和主张正是二十世纪初年清王朝勉强同意变法的要求进行法律改革的要点。
大约与此同时，香港律师和议政局议员，英国留学生何启（1858—1914），除了和胡礼垣先后发表不少政论，编成《新政真铨》刊行外，撰译有《英律全书》；另有丁韪良（William Alexander Parsons Martin，1827—1910）22翻译的《国际公法》（沃顿Wharton原著）23，这是我国近代较早的外国法和国际法译著。
（2）试图模仿西方资本主义法律的比较立法。（1900—1911年）
在八国联军攻陷北京后清王朝危如累卵之际，1901年1月29日“谕”不得不表示，除坚持“不易者三纲五常”的封建专制纲领之外，“可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，“一切政事尤须切实整顿”，“以为取外国之长，乃可去中国之短。”诬指康梁之佞新法“乃乱法也，非变法”，从而打出“变法”的旗号，确认“晚近之学西法者语言文字制造器械而已，此西艺之皮毛而非西学之本原。”“总之，法令不更，锢习不破；欲求振作，须议更张。”通令清廷大臣限两个月内议陈意见。241902年刘坤一、张之洞即奏复提出了三万六千余言的全盘的改革意见书，包括各项具体的要求与措施，其中有关于“定矿务律、铁路律、商律、刑律”专务，建议博采各国法律，高薪聘请各国著名的“曾办大事”的法律家来华，充当该衙门编纂律法教习，为中国编纂法律，并在该衙内设法律学堂，选职官进士举贡当学生，为纂律助手，学习法律与审判，养成司法人材；又强调多译精译东西各国书，“译多者，准请奖”，能译出有用之书者呈由京外大臣奏闻，从优奖以实官，发交各省刊行，从而为模仿资本主义各国法律，制定本国法律提供资料。25
（3）比较立法与改革运动的开展与终结。
1902年清政府正式决定，首先从事搜集各国现行律例，责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选熟悉中西律例者送京，开馆编纂，从而开展了比较立法运动，其一个直截的目的是希望经过法律改革可以收回领事裁判权，但终极的目的是妄图挽回腐朽的封建专制王朝的灭亡，维持封建剥削制度及其所谓纲常名教的封建道德伦理关系，模仿抄袭某些资本主义法律只是一种手段。此一运动随着清王朝的灭亡而结束。现在我们简单回顾在其进程中一些法学者的工作，对近代比较法在的了解可能是有意义的。
这项所谓改革法律运动是一次具有一定规模的比较立法工作，同时也从事了一系列的与工作。
这项工作的总负责人沈家本，还有伍廷芳博士等，两人都是法律家，沈家本精通中国法制史并热心研究外国法，伍廷芳是英国“大律师”。1904年设专门机构修订法律馆，1906年聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎和法学士松冈义正，分别纂写刑法、民法、刑民诉讼草案。（《光绪朝东华录》第5册，光绪34年10月丙辰，1908年10月28日条）。它选用熟悉中西律例人员任纂辑工作，派遣出国考察人员，要求是熟悉中国法并且对外国法有一定素养的专家如董康等人。1904年，曾留日的范源廉等同日本法政大学总理梅廉郎次商议，该校为清国留学生附设法政速成科。从组织工作看立法是有一定的准备的。
1906年中国第一个专设法律学堂，根据沈家本和伍廷芳的建议成立，作为修订法律馆的附属学堂。1907年作为教育事业独立，由法部直辖，改称“京师法律堂”，学校负责人即沈家本，每年办学经费十万两，开设课程有大清刑律、大清法院编制法等若干本国法律，其他如民法，商法、民诉、国际法等等，在没有中国法的情况下，暂就外国法律比较教授。任教的教员是日本的法学家，学制为三年。这样，清末也曾经培养了几百名法律人材。他们获得的不少是日本的、德国的法律知识。
在修订法律的步骤上，沈家本强调调查研究。留学外国的毕业生回国后首先从事翻译主要国家的法律，从日本译本转译以节省时间。从1902年到1905年的三年期间，大陆法系国家如德、法、俄、日各国的刑事法典都翻译成为中文，普通法系的英美两国刑法没有成文法典，则由伍廷芳本人及其助手们编写出英美刑法。此外在清末还翻译了其他各种外国法律和一些法学名著（包括比较法的经典著作-孟德斯鸠的《法意》在内）。日本的法规大全也出版了。这样，立法资料的准备工作是相当迅速的，但是许多法律概念是直接从日文搬过来，如现在仍通行的所谓“假释”等等，在中国使用上是很费解的，从而招致清代一些人们，特别是保守派的责难。这是在引进外国法律时相当普遍存在的困难，在我国清末第一次引进外国法时出现，是可以理解的，但却是值得我们注意的历史教训。
在清代末年，制定了一系列的法律和法典草案。日本的法律家参加了法律的草拟工作。这种立法在日本法的强烈下，主要模仿德国法以及其他大陆法。在法律体系的结构方面，中国法制史上第一次抛弃了过时的作为中国法律传统特征之一的诸法合体的架构，分别制定了大清现行刑律和大清新刑律、民律草案、商律草案、民事诉讼律和刑事诉讼律等等。西方资本主义国家的一些法律观念、立法与司法原则，被抄写在新制定的法律上面，当然同时还保留着某些传统的封建法律观念和制度。但学者们的努力毕竟是史无前例的试图除旧布新，而且是有一定收获的：通过中外法律比较，法学家开始察觉本国法律上某些严重。经过各种争论，其中只有很少一些获得了改正，如关于废除某种极残酷的死刑方式，过多的死罪规定，等等，更多的是被保守派阻挠没有获得解决。总的说来，由于政权的封建专制性质和帝国主义对清王朝的压迫与要求，从根本上决定了这项所谓法律改革的性质和范围。它首先要维护封建专制的王权及其剥削制度和封建的伦常道德，只能在极有限的范围内模仿某些资本主义法律制度以赢得西化的面目。这种企图随着清王朝的崩溃而破灭了。
但是笔者认为，沈家本不愧为近代中国的比较法学家，不仅在比较立法与改革和比较法教育中，而且在法学上作出自己的贡献。他的历史经验和教训，丰富了中国比较法学的宝库。他提出比较研究的一个重要问题，即主张具有历史观点、全局观点，避免片面性和主观性，要“参考古今，博稽中外”。他告诫说：“当此法治，若但徵之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之，以推行于世？”26他反复强调指出，在立法时对外国进行比较研究必须同时对本国法深入理解，才能作出价值判断，不能迷信西制而轻视中国法。他在修改法律特别是刑法时，采纳许多进步的刑罚观，而没有盲目抄袭西方资本主义法律制度，这是值得我们重视的。，沈家本没有完全摆脱中国传统的纲常名教的道德伦理观念，这是时代局限性和阶级性使然，是无庸为贤者讳的。
（二）在资本主义道路上的比较法：民国时期（1912—1949）
从1911年的辛亥革命起直到1949年这段时期，比较法在立法上的运用和比较法教育，总的说，是在西方当代资本主义的道路上进行的。
孙中山曾经对欧美各国宪法进行比较研究，他的“五权分立学说”就是他对西方“三权分立”学说的发展。他说过“我们要集中外的精华，防止一切流弊，便采用外国的行政权、立法权、司法权，加上中国的权和监察权……完成一个五权分立的政府。”
孙中山也强调比较立法。他指出：开展立法工作必须组织中外专家参加调研，否则不易告成。27清末的法律改革家，伍廷芳被孙中山任命为新政府的司法总长。在这个时期中国政府立法更进一步仿效西方各国。除了中国的法律家之外，同清末一，还聘请了外国的法学教授，如法国的艾斯卡拉（J.Escarra）、宝道（Podeux），美国的庞德（Pound）等人，分别担任中央政府、司法行政部、教育部等顾问，从事有关立法、司法行政和法学教育的咨询工作。
在这个时期里，比较法研究在立法工作中仍然占有重要的地位，而且继续以西方资本主义国家的法律为其研究的主要对象，在法律的制定上与司法行政的管理上，仿效西欧大陆法系各国。在民国初年曾经成立了中国第一个比较法学组织-中国比较法学会。以德国民法典英译著名的王宠惠博士即其主要成员。在第二次世界大战后则进一步仿效美国。上述外国法律顾问的聘用就是一个很好的说明。模仿欧洲大陆法，而不是像清末模仿日本法那样。最典型的例子是1929年的新民法典，在草拟中以法国宝道为顾问，我国法学者公认，其百分之九十五是仿效大陆法系的德国与瑞士民法典。如比较法学者吴经熊就曾经坦白承认，“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法和瑞士民法和债编逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的。不是照帐录，便是改头换面。”28
在比较法的学术研究与教育方面，在此期间，仍然是面向西方，并进一步向大陆法和英美法铺开。在北方，北洋大学、北京大学、朝阳大学等大学法律系开设了比较宪法、比较民法等课程。在上海有两所大学开始设立大陆法和普通法的专门课程。其一是东吴大学法学院，其校名中译即“中国比较法学院”（ Comparative Law School of China，Soochow University），在1915年成立，1927年又设立东吴法律学研究院（至1952年上海停办）。校章规定创办宗旨是：“使学生充分掌握世界主要法律体系的基本原理”。在1940—1944年期间，（笔者在该校就读时）本科必修课，除中国各门法律课程外还有一系列外国法比较法课程约共二十种，其中主要包括普通法的各个基本学科和大陆法、民商法、苏俄法等；采取苏格拉底式的教学法，并使用外语及外国课本，以培养学生听说写外语能力。设有“模拟法庭”（moot court）进行演习；出版《法学杂志》和英文版《中国法学杂志》（China Law Review，1922—1940），是一个比较法论坛。1975年美国已将后者全部复制重版发行。该校原由美国人创办，后由吴经熊、盛振为教授接任。这是中国最早的比较法教育与研究机构，曾经培养了一批比较法学者，如现任海牙国际法院法官倪征，即该校的毕业生、教授和教务长。
此外，上海的震旦大学法学院由法国神父办理，设有法国民法等法国法的一些课程。
这段时期，中国比较法的研究主要是围绕各项重大立法的需要而进行，因此《比较宪法》的论著是比较多的。在民法方面有李祖荫的《比较民法》专著。在一些《大学丛书》即标准法学教科书中，一些学者在评述本国法律时也常常征引各国法学者的观点或外国相应的立法例进行比较和评论其得失。在法方面，呈经熊以对西方当代各国法代表人物的思想评论著名。
总的说来，这段时期比较法的研究比清末有所发展，但仍然没有越出与模仿西方资本主义法的范畴。不待说，这是这个政权的性质所决定了的。
四、主义比较法：从探索到挫折与新生时期（1949—）
（一）新中国比较法的三阶段
1949年以来随着中华人民共和国的创建，中国比较法进入了一个新的时期。从比较法的研究与教育的内容及其作用考察，大体上可以分为三个阶段，即（1）1949—60年代初期；（2）60年代初期—1978年；（3）1978年至今。
第一阶段。新中国的法律教育与研究是在马克思主义、毛泽东思想的指导下进行的。对于外国法的比较研究，基本上以苏联作为主要对象。学习苏联的社会主义法学理论、立法、司法经验，成为法律界和法学界的指导方针，而对于西方资产阶级的法律理论与实践进行彻底的批判乃至全盘否定。因此以不同国家的法律、制度和法律秩序的比较为其主要内容的比较法研究，就局限于苏联和一些东欧国家的法律。而另一方面，对于英、美、法、德、日等普通法系和大陆法系的资本主义国家的法律一般地采取了蔑视的态度或者采取所谓“反衬的”方法，旨在阐明社会主义国家法律的无比优越性，谴责封建主义制度和资本主义制度反动的本质和腐朽性，如此等等。因此比较法作为资产阶级法学的研究法被否定了。
在这个时期里，约在1957年夏中国法学界座谈会上，原上海东吴大学法学院-中国比较法学院比较法教授倪征先生（现任海牙国际法院法官）曾沉痛地发出“救救比较法”的呼吁，但是并没获得人们的重视。
但是，应该着重指出，在我国立法领域上，比较法的运用在不同程度上却是始终存在的，虽然比较立法研究，通常作为主要参考或借镜的是苏联以及东欧的法律。例如在1954年制定新中国第一部宪法的前后，也曾经比较研究苏联和东欧各国的宪法，并出版若干资本主义国家的宪法。在草拟刑法典的过程中，也曾翻译出版包括印度刑法和阿尔巴尼亚刑法典等外国刑法资料作为比较研究的基础资料。
在法学教育领域，苏联法律与法学教材大量地翻译成为中文。广泛介绍苏联法学理论，包括其比较法的观点，例如苏联著名法学者齐夫斯（Zиbc）的《法学中的比较方法论》（载《苏维埃国家与法》杂志）提出对不同社会制度的（即对资本主义国家的）国家和法比较研究，是一种“反衬”的比较，旨在阐明社会主义制度的国家与法的优越性，而对于相同社会制度的（即社会主义类型的各国）国家与法的比较研究则是探索其共同性。这种观点在中国法学界不是陌生的。
这个时期作为外国法与比较法研究资料出版的主要有中国政法学会和法学研究所编辑的《政法译丛》、《政法研究资料》、《法学研究资料》等期刊，其内容主要包括苏联的法学与法律论述，以及对资本主义国家的法律制度与法学的批判性的文章。
第二阶段，即“文化大革命时期”。在十年动乱中，在打着反对封、资、修的旗帜下的大批判中，五十年代引进的苏联法学连同早被蔑视的西方法学一道被彻底地否定了。曾经在1954年宪法中引进的一些外国的法律原则和制度，如“法律面前人人平等”、律师辩护等制度在文化大革命期间制定的第二部宪法中被取消了。比较法研究当然无从谈起。
第三阶段，即文化大革命结束以后，直到现在。这是一个新的历史时期，特别是从1978年党的第十一届三中全会以后，比较法的研究与教育开始获得了新的发展。
首先，经过十年的惨痛经历，中国人民普遍要求实现法治和尊重公民权利。因此在70年代后期制定的第三部宪法，修改了第二部宪法的一些规定，例如，重新肯定“法律面前人人平等”的法治基本原则。
在1982年的宪法制定过程中，在我国经验的基础上，曾经广泛地收集和研究世界上许多国家的宪法和法律，不少的法学研究机构和法律院校的教授和研究人员都曾参加了各种调查和比较研究的工作。本文作者就曾经为此重新译注当代东西方主要国家（西德、意大利、日本、法国、加拿大、罗马尼亚等国）最新的宪法文本和（包括法国的人权宣言在内），介绍当代各国重要法学论著，作为比较研究外国法制的基础资料。在八十年代修改宪法之前，我国进行了各项比较工作。如分解与对照研究东西方许多国家的现行宪法，在宪法的结构上和内容上吸收了对我国人民有益的，适合中国国情的外国立法经验。如关于公民的权利和义务的规定，参照外国宪法而将它提到宪法条文中更前的地位。又如引进关于“宪法的最高原则”（宪法第5条）。再如改正了宪法中长期不切当地使用的法律概念，例如关于外国人在中国受庇护的权利（right of asylum），在几部旧宪法中一直称为“居留权”，在第四部宪法中也接受了当代外国普遍采用的法律概念，改为“受庇护的权利”，如此等等。所有这一切都是运用比较法的结果。
特别是自从中国实行改革和对外开放政策以来，完善中国社会主义法制，借鉴外国某些立法经验，不仅局限于涉外的法律领域，而且更广泛地扩大到许多法律部门，如关于环境保护法、法、破产法、义务教育法、行政诉讼程序法以及某些税法，等等。在立法过程中相当普遍地研究、参考和借鉴了国外的相应的法律制度，包括不同法系的和不同社会制度的各国法律。例如在制定环境法的准备阶段，不仅研究东西方主要国家的特定的法规，而且广泛调查研究许多国家宪法关于环境保护的基本原则，然后根据中国的国情与需要和可行性，对外国的经验作出抉择，“择善而从”，而不是“照抄照搬”人家的经验。在这类工作中，比较法正在发挥着日益重要的作用。因此如何正确地、有效地运用比较方法，这是中国比较法学者面临的一项重大课题。
（二）中国比较法研究与教育的新发展
中国比较法研究与教育，和一般的法学研究与教育一样，在七十年代末期开始新的发展，这是为了适应中国的新的历史时期的各项需要，首先是比较立法的需要。笔者认为，这个时期中国比较法的研究方向同我国的教育一样，应当是立足中国，“面向现代化、面向世界、面向未来”。
为着比较法研究建立必要的基本资料，约在1976年中国社会院法学研究所首先编辑出版了《外国法学动态》，介绍关于苏联东欧各国和美、英、日本、西德、法国的法律和法学的最新信息。从1979年起编辑出版了《法学译丛》，这是新中国一个全面介绍东西方法律和比较法的专门期刊。它根据中国当前立法、司法、行政、国际贸易等实际工作的需要以及教研工作的要求，选择东西方各国法律和法学的重要文献译出。当代德、法、美、匈、苏著名的比较法学者著论述，直到法哲学的各个流派，从古典的如德国耶林的《权利斗争论》（R.von Jhering，Der Kampf ums Recht），直到当代的新自然法学派的一个代表人物Dworkin等人的著作，也在这个杂志中获得反映。此外，北京大学法律系、中国政法大学、西南政法学院和全国各地许多政法院校，除了出版法学研究杂志外，也纷纷编辑出版外国法的翻译刊物，从而为我国比较立法、司法等实际工作和比较法学的研究，提供东西方各国信息及最新资料。
比较法概论的课程从80年代初期开始，在广州大学法律系本科，中国政法大学研究生院，北京大学法律系和中国人民大学法律系研究生班以及其他大学和法学院开设了。中国也开始出版了比较法导论的著作。在各大学法学研究生班还开设了外国民商法、外国刑法、外国刑诉法、外国行政法和外国宪法等外国法的课程。在一些大学和法学研究机构也设立了比较法研究室。
1986年在中华人民共和国司法部的指导下，政法大学成立了“外国法所”，从1988年起已成为“比较法研究所”，这是新中国的第一所比较法研究机构，它有几个研究组：大陆法、普通法、北欧法组；苏联东欧法组；日本法组；伊斯兰、印度法组。此外，1986年开始编辑出版了新中国第一部比较法刊物《比较法研究》季刊，已刊登中国和美、德、日等外国学者关于比较法研究的论述，以及译文。
在比较法的出版物中，除了上述各种期刊中大量的论文和译文之外，各部门法学也陆续出版比较法研究专著或翻译丛书，如比较宪法、比较刑法、比较刑诉法、外国刑法学、外国法律知识丛书等等。法国达维和罗迪埃的比较法概论已有中文译本，茨威格特（Zweigert）和克兹（Kotz）的《比较私法概论》的许多章已被译成中文。梅里曼Merryman的关于大陆法系的论著也已经被介绍到中国。
为了促进学术交流，中国的法学教授、研究生和大学毕业生陆续到欧美、澳、日本各国的大学和研究机构进行讲学研究，另一方面外国法学界人士到中国进行访问，和中国法学界、法律学院合办了法律讲座，举办了各种学术讨论会。这一切对于比较法在中国的发展起着积极的作用。可以说，比较法的发展是当展中国家的迫切需要。但是要求人们普遍地清楚地认识比较法的价值，把它作为完善主义法制、实现改革与开放政策的一个有效工具，把它作为法律的独立学科，进行深入的探讨，并且在各法律系本科开设比较法课程，在实际工作中有计划地、正确地运用这一工具，在上对比较法学的论及其发展的取得进一步的认识，这一切尚有待中国法学工作者们作出更大的共同努力。
五、展望：中国比较法研究面临的新课题
这里，我们提出比较法在中国发展中面临的若干迫切的问题，以供共同探讨。
（一）对待不同社会制度国家的法律制度的态度问题
比较法的表明，对待不同社会制度的国家特定的法律不进行具体，有所区别，一揽子采取完全敌对或者蔑视的态度，不仅不利于日益密切的国际关系和各国人民的友好往来，不符合和平共处五项原则，而且可能导致自我封锁，不利于本国的社会发展；另一方面，如果不加区别盲从或完全赞同也是不正确的；如果甚至盲目照搬别国的法律制度，不顾本国国情，势必导致失败。因此在对待作为研究对象的别国法律，特别是不同社会制度的国家的法律时，必须保持科学的客观的态度，避免民族沙文主义，同时防止盲从。中国作为一个社会主义国家，有着中国特定的国情，在对待资本主义国家的法律和对待社会主义国家的法律时，是否应当无条件地否定资本主义国家的一切法律制度，而无条件地赞赏或仿效社会主义国家的一切法律制度，这是一个必须首先明确的问题。根据笔者的不成熟的看法，资本主义社会制度同社会主义社会制度从总体上考察，确然属于两个不同的历史范畴，属于不同的社会阶段，因此在某些带根本性的阶级性的法律制度上彼此是不可能取代或者趋同的，但是某些法律制度特别是法律技术、程序，在不存在社会主义或资本主义本质的规定性与排他性内涵的情况下，各国可能取得共识，相互借鉴或吸收，“去粗取精”，经过改造是可能加以利用的。资本主义国家的一些法律制度是特定时期人民群众在艰苦斗争中赢得的胜利果实，并不是资产阶级本身或资本主义社会所固有的，相反是人类社会发展进程中创建的历史成就，尽管取得统治地位的资产阶级可能强行据为己有，排斥其他阶级共享，从而加入其阶级特性和独占性，但原来它毕竟是人类法律文化的共同遗产。因此，在比较研究不同社会制度的法制时，必须采取历史辩证法的观点，进行科学的具体分析，恢复其历史地位，辨别其功能和社会效果。在评价借鉴或引进外国法制的问题上，必须在宏观上和微观上进行全面的综合的考察，一切从有利于发展社会主义民主和促进国家富强和本国国情的实际的角度出发。
“法律是一门科学，有自身的体系，左右、上下，特别是与宪法不能抵触，立法要有系统的理论指导。对外国的经验，不管是社会主义国家的，还是资本主义国家的，不管是英美法系，还是大陆法系，以及对我国历史的经验，都要、借鉴。但是要根据我国的实际情况，吸收其中对当前立法工作有益的好的东西，吸取精华，抛弃糟粕。”29这是我国立法的指针，也是我们在进行比较法研究中必须首先端正的基本态度。
（二）比较法的对象问题
在我国当前的比较法研究中，一般地是以法律规范或法律规定为其对象，即甲国的法规与乙国的法规（N′：N″）的比较研究。笔者认为，法律规范或法律规定诚然是法的重要组成部分，但是在现实上法律规范或规定的贯彻执行情况（E）和社会效益（R），与法律规定未必是一致的。而且法律的实施，同人民对法律、法院等等的态度，即各国人民的法律意识，以及执法机构的效能等等都有密切的关系。这一切在比较法的研究中如果缺乏适当的或者缺乏足够的注意，很难保证对他国的法律实际获得正确的了解，从而比较的结果可能是表象的，如果据此作出价值判断或借鉴是很危险的。由此看来，比较法研究应当以法律秩序（L）为其对象，（L′×E′×R′：L″×E″×R″）其中当然首先包括有关的法，同时在一定情况下要广泛地对特定的法律现象进行宏观的考察和微观的社会实际的调研，包括对有关社会、地理条件 的考察。例如1984年联邦德国政府通告，（模仿日本）为了减少大气污染限令自1986年起新批准在德国驾驶的汽车必须安装特殊设备规定，但由于联邦德国位在欧洲中心、国际往来自由，而外国没有同类规定，以致引进外国法例草拟的办法在联邦德国不能适用，就是没有考察本国地理条件和有关外国法而造成的错误。30 （三）在当代世界法系划分，中国法的归属：“远东法”还是“社会主义法”？
当代世界法律体系的划分有各种标准，何者较妥当？这是比较法学的基本问题之一，各国学者意见不一，从而在划分法系上存在分歧。但是在当代比较法著作中，世界上一种相当流行的观点，把当代世界主要法律体系分为三大法系，即：大陆法系或罗马日耳曼法系（Civil Law or RomanoGermanic Law），普通法系或英美法系（Common Law or AngloAmerican Law），社会主义法（Socialist Laws），还有“远东法”（Far Eastern Law），以及伊斯兰法、印度教法（Islamic law，Hindu Law）等等。（与此观点有别，1950年法国达维德提出中苏是两个法系。）这里值得我们特别考察的是，关于“远东法”的范畴及其内涵问题。按照这种分类，中国法和日本等远东国家的法律归入远东法。（参见：达维《当代主要法律体系》1964年版即提出这一观点，茨威格特和克茨教授也认同此观点）-这种分类取代了美国威格摩尔（Wigmore）教授早先详细的分类（把中国法和日本法分别作为两个法律体系），把当代中国法和日本法归为一个大类。其划分的标准强调该两国的传统的法律文化（即人们对法律、法院、诉讼等等的态度），人们世代相传的非讼倾向（nonlitigation inclination）、和睦相处等观念。但从两国法的根本原则观察，当代中国法律制度和日本或其他国家一样，均以宪法为其根本，而中国宪法是一部具有中国特色的社会主义宪法，中国的法律和各项法律制度都是以社会主义为其指导原则的，因此它是具有中国特色的社会主义法律，现在正在进行的各项改革也是沿着这个方向进行的，具体地说，它是在社会主义公有制的基础之上进行的。再说，特别在经历十年浩劫后中国人民、全党和全国上下的法律意识正在经历着重大的变革和发展，对于法治的渴求和全国范围开展的普法教育，正在促进中国人民对传统的法律文化观念加以扬弃，抛弃那些有害的、消极的、不利于法治的倾向和封建的意识，而发扬其中有用的、积极的奉公守法、尊老爱幼、和睦团结、重视调解、协商等优良的民族传统，因此强调两国人民某种传统的相似的意识与倾向，把中国法和日本法归入一类的观点，看来是片面的和日益过时的；另一方面它把日本法所具有的资本主义制度的、大陆法系的特性完全无视了，把两国法律和法律制度本身的重大的本质的不同置诸度外，而且对于现实的发展与变革没有足够的了解，更多地停留在历史与的探索，这就难以得到比较全面的认识。-这是比较法学的一个大问题，这里只是略谈个人的初步看法，以供进一步的探讨。
（四）关于外国法的移植问题
这是比较法领域上一个具有重大理论意义和实践意义的课题，在我国今日尤其如此。在相同社会制度的各国之间，或者在相同法系的各国之间，特别是在具有相同的历史文化背景的各国之间，采纳或者引进外国某些法律或者某些制度是屡见不鲜的。例如：北欧的Ombudsman制度，现在已经广泛地被普通法系各国，如新西兰、加拿大等国所采用，而且日本近年也已经作出关于Ombudsman的法律草案。
在历史上日本曾经仿效唐律和律令格式的法律体制，建立自己的法律制度，这是比较法制史上移植外国法制取得显著成效的重大历史事实。当代各国引进外国某些法律和法律制度，是不胜枚举的。其中有成功的，也有失败的。如何世界各国的立法经验，探索有关利用、借鉴、引进或者移植外国法律和法律制度的各种社会的、的、的和法律文化的乃至宗教的诸种条件和历史背景，找出它的（如果有规律的话）及其经验教训，这是法学领域一个富有现实价值的学术问题。
在我国进行社会主义现代化建设中，特别是在进行改革和对外开放政策的历程上，这是一个迫切的问题。对于一些经济特区的法制建设尤其具有重大意义，例如关于香港的法律或法律制度可否或者如何引进或借鉴的问题，是必须认真地进行调查研究和及时地适当解决的时候了。关于移植问题，国外法学者持有不同的观点。例如，同英国比较法学者华生教授（A.Watson）相反，美国塞德曼教授（Seidman）夫妇已经阐述法律不可移植性的论点，并且对深圳移植香港法律的妥当性问题提出疑问。31这是有待深入商讨的问题。
（五）中国比较法研究的新领域：社会主义中国大陆法制与资本主义香港、澳门、等地区法制的比较研究
在中国，比较法研究正在向着更广阔领域和新的对象扩大。在“一国两制”的构思下，中国面临一个具有不同法律体系或“法族”为背景的多种法律和政治制度并存的局面，这就出现如何调整和协调这些不同法律体系的诸种关系问题，以及如何解决不可避免的法律冲突问题，-这种法律冲突包括属于社会主义的中国大陆法律，同属于资本主义范畴的普通法系的香港地区的法律和属于资本主义范畴的大陆法系的澳门地区的法律之间的冲突问题，还有一个互相借鉴、取长补短的问题。这是一个比较复杂的课题。32但是由于中国大陆和港澳台各地区的中国人民有着悠久的历史、文化传统，和实现统一谋求富强的共同愿望，而且维护和平和社会发展是举国一致的要求，这些都是有助于解决问题的有利条件，特别是香港特别行政区基本法的制定为今后妥善协调法律关系提供了一项重要的法律根据。
因此我国法学者包括大陆和港澳台的同行们，共同开展这一领域的比较研究，是急不容缓的一项历史任务。现在中国政法大学比较法研究所筹建的一个研究室，就是以港澳台的法律研究为其任务。还有法学研究所以及其他一些政法院校也设立了相应的机构。已有一些关于香港法律的论述和专著等书籍出版，这只是一个开端。对各地区法的比较研究必须建立在坚实的调查研究的基础之上，对于各地区法制和法律秩序必须掌握第一手的基础资料（法律文献中译、法律实践和历史发展以及社会现实等），同时必须对普通法大陆法有一定的系统的整体的知识。对于某一项法律或法律制度（legal institution）的研究如果同其他有关的法律机制（Legal mechanism）和法律体系割裂开来是不能获得比较全面和正确的认识的，特别是法律的实施与执行方面，是不容忽视的。我们愿意和包括台湾和港澳在内的全国同行们在这方面通力合作，做出具体的规划和贡献。
总之，比较法在中国正在重新出发，比较法作为实现改革的有力工具，它在中国起源，正如在希腊、罗马或两河流域的起源一样，曾经发生强大的效用。现在它成为一门近代的学科，在中国高等法学教育中开始重新获得承认，但是要在法律科学中建立自己的理论体系和结构，取得它应有的地位，作为一门独立的学科，充分发挥它的作用和社会效益，则有待我国法学者不懈的和艰苦的共同努力。本文系就我国比较法的历史、现状与前瞻进行初步的探索。作者水平有限，加以有关资料搜集不易，深虞缺漏错误，旨在抛砖引玉，祈学者专家指正。
注释：
1 贝纳得·鲁登：《英国的比较法》，潘汉典译，载《比较法研究》1990年第一期。
2 萨博：《比较法的各种理论问题》潘汉典译，载《法学译丛》，1983年第1期。
3 参阅吴大英、任允正：《比较立法学》，关于比较法的产生，1985年版，第1页；吴大英、徐炳编著；《比较法基础知识》，1987年版，第3—4页。
4 值得注意的是，甚至所谓“夏刑”与“汤刑”的具体本身就不是没有疑问的；史籍和出土文物迄今也未能帮助我们获得较多的确切的信息。陈顾远教授就曾经指出：“史书所引黄帝之李法，夏之政典，固绝对不可信。即左传昭公6年所载晋叔向语，（‘夏有乱政而作禹刑；殷有乱政而作汤刑’），同一不可信。……禹刑、汤刑之是否有其条文，抑或仅为惯例，仍莫得而明之。”（陈著：《中国法制史概要》，台北1977年第5版，第61页）
5《左传》昭公7年，“楚芋尹无宇辞曰：……吾先君文王（即楚文王689—677B.C.）作仆区之法，曰盗所隐器，与盗同罪。”（仆区“为隐匿亡人之法也”。）
6《左传》昭公29年“〔晋〕文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。”
7《韩非子》第十三，外储说左上第三十四。
8《左传》文公6年（621B.C.）
9《左传》昭公6年
10《左传》昭公29年
11《左传》定公9年。
12《沈寄X先生遗书》《律令九卷》之一。
13 例如，韩国有申不害的《刑符》，楚国有屈原作的《宪令》，齐国有《七法》，赵国有《国律》，秦国有《秦律》。
14 根据沈家本的分析，“魏国本有法令之书，不自李悝始。”同前引沈著。
15《故唐律疏议》卷第一，疏。
16 林咏荣著《中国法制史》，1976年台北版，50页。又王玉哲编著《中国上古史纲》，1959年1版，第222—224页。
17 同前引沈著。
18 同注15.
19 参阅：林咏荣著《中国法制史》历代法律系统图、历代法典比较表，1976年增订6版，第48—49页。
20 《毛泽东选集》1960年第1版，第4卷，第1475页。
21 见郑观应《盛世危言》《自序》，载中国近代史资料丛刑第8种，《戊戌变法》，第89页以下。
22 此人原为英国新教教士。1850年来中国传教，二次鸦片战争时任美国公使翻译。1869—1894年任同文馆总教习，1898—1900年任京师大学堂总教习，义和团运动时，主张各国划定势力范围，瓜分中国。死于北京。
23 以上两书名，见《西学书目表》，1896年上海时务报馆出版。
24 《光绪东华录》中华版，第4册，总4601—2页。
25 同注，总4727—4771页。
26《寄文存》，《重刻明律序》、《薛大司寇遗稿序》。
27 近代史资料：《辛亥革命资料》第353页。
28 吴经熊：《法律哲学研究》第28页。梅仲协也说：“现行民法采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，即法、日、苏联之成规，亦尝撷取一二。”王伯琦则更明确地指出：“我们立法上所采取的全套是西洋的最新法律制度”。见王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，转引自汪道渊《中国债法比较研究》，《法学论集》1983年，台北版，第295页。
29 彭真委员长在全国《民法通则（草案）》座谈会上的讲话要点，1985年12月4日。载《中国法律年鉴》1987年第641页。
30 联邦德国迪特尔·享利希（Dieter Henrich）《比较法：其目的是什么？》，1984年5月25日在日本中央大学比较法研究所讲演，载日本《比较法杂志》第18卷3号（1984）。
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