宪法制定权论文范文1

「关键词宪法/私法化/宪法实施/违宪审查/宪法诉讼

自从2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法解释以后，又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例。（注：这些事例包括：（1）2001年8月，山东青岛3名高中毕业生状告国家教育部的有关规定造成高考录取分数线不平等一案。该案因最高人民法院认为不属受案范围而被驳回。（2）2001年12月，四川大学生蒋某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都分行招录行员限制身高歧视案。该案因雇工一方在招工广告生效前自行修改录用条件。法院驳回原告起诉。（3）2002年，四川大学生用宪法平等权条款状告峨嵋山公园门票价格歧视案。该案被法院判为败诉。（4）2003年4月，因青年孙志刚在广州收容站被打死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务院《收容遣送办法》实行违宪审查。（5）2003年7月，浙江杭州和金华市分别有116名和1300多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关城市房屋拆迁条例进行违宪审查。）

由这些案件和事例引发的宪法实施的理论和实践问题，引起广泛关注和讨论。为保障中国宪法实施，可以另辟蹊径，探索一条中国宪法实施的私法化之路。

一、西方宪法私法化的理论与实践——以德国和美国为例

宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题。所谓宪法私法化，就是指宪法在私人关系领域间接或直接适用，以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷，从而保护公民的基本权利。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论，不承认宪法适用于私人领域。认为除非具备“国家行为”（State action），宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响。纯私人之间的争议，完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决，宪法只适用于公民与联邦政府或各州政府机构之间的争议。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），中国政法大学出版社，2001年，第449页。）可见，宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律，其规范对象是“国家行为”，其产生的原意为限制政府权力，而非规范私人行为。这是传统的宪政理论。但是，以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域，以解决涉及宪法的私权之间的纠纷。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势。

（一）德国的宪法私法化问题

宪法私法化理论首先产生并实践于德国。早在1919年《魏玛宪法》时，就有学者主张，宪法中的基本人权规定应适用于全部社会生活。该宪法第118条第一项和第159条规定，公民的言论自由和以劳工为目的结社自由，不得以私法予以限制。这两项规定禁止“任何人”

的契约对公民的“言论自由”与“结社自由”进行限制，宪法规范公然调整私法关系。这在制宪史上开创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例。1949年制定的《德国基本法》并没有直接赋予宪法上的基本权利以私法性质，而是保持了公法的纯粹性。宪法私法化是在理论和实践的推动下建立起来的。这项制度的创立，源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思。宪法虽然主要是规范国家与人民的关系，但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能。如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象，会回避侵犯宪法权利的现象，自缚手脚，造成人权保障的重大缺失。这样可能变相鼓励国家借私权行为，以逃避国家应担负的责任。但是也担心，如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权，会破坏私权自治的传统，所以宪法适用私法又是非常谨慎，且对适用范围和程度尽可能加以限制。（注：法治斌：《人权保障与释宪法制》，台北：月旦出版社，1993年，第56页。）

宪法是否适用于私法关系，这在德国曾引起激烈的讨论。积极主张宪法应适用私法的联邦劳动法院大法官Hans Carl Nipperdey 与Walter Leisner认为，对于私法规定不足，且无其他法律可依据，而保障人权又必须时，法院可直接引用宪法的规定以解决私人之间的争议。

（注：Lewan ，supra note 166at 573.）1950年，Hans Carl Nipperdey 在《妇女同工同酬》一文中主张，宪法条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以直接被引用。因为宪法基本权利条款是“最高规范”，如果它不能在私法中被适用，基本权利条款将沦为“绝对的宣示性质”的具文。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”，引自“宪法文本”网站。）古典的宪法基本权利仅仅是消极地对抗国家权力，维护个人自由的领域。

但是，保障社会、经济弱者的基本权利和劳动权、受教育权、平等权等，这些权利并非消极性权利，而是有待于国家采取措施予以实现的积极权利，故而法院可直接引用宪法规定，不是必须依赖民事法律的引用基本权利在民事案件中得以实现。尽管Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评，（注：Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评。最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler 等提出的一份《波昂研究所评论》（Bonner Instituts-Gutachten）。

他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”，亦即“确认合宪的最高正义思想”，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。）

但是，劳工法院在司法实践中毫不犹豫地采纳了Nipperdey 的观点。1954年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法。案例是在一起雇佣劳动案件中，雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇。联邦劳工法院认为，雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主，因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本法。法院判决认为，虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的“自由权”，还有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，某些宪法的基本价值进入了法律的基础构架。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义，因此，所有私法的协议、法律行为及作为都不能与之相抵触。（注：参见王涌“论宪法与私法的关系”。）此后，联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重要的判决。因妇女享有与男子平等的宪法权利，从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视；当雇用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时，这些限权条款也被判定无效。（注：案例是德国Nordrein-westfalen邦的一家疗养院，原告是该疗养院的实习护士。根据该邦有关的规定，实习护士不得结婚，否则，她必须在结婚的当月离职。原告在求职时曾表示接受这一义务。后来原告结婚，被告宣布该实习生劳动关系解除。原告起诉请求法院确认此项约定无效，三审均获胜诉。）然而，由Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的“直接适用”理论没有用被联邦宪法法院完全采纳，联邦宪法法院采取了一种折中的“间接适用”（indirect ect）理论。这种理论认为，宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设，基本权利的实现首先应以国家立法的方式为之，而不能直接适用于私人关系，否则宪法无异于完全取代立法者的地位，更使私法的独立性受威胁。宪法保障人权的规定，如自由、平等、人格尊严，应视为全部法律秩序的基本价值或目的，这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容，使之具体化、实质化。在公民个体之间的民事纠纷中，宪法性权利只限于对私法原则产生一定“影响”（influence ）而不能完全取而代之，宪法精神只照耀着私法体系，并且影响着对私法规则的解释。由此，私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用，形式上仍适用规范私人关系的民法规定，实际上依宪法的价值，在权衡客观事实及相关利益而做出判决。概而言之，宪法的规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域，不得舍弃民法，而直接引用宪法。（注：参见美国马里兰大学法学院教授Peter E.Quint 著“德国宪政理论上的言论自由和私法自治”一文。它是研究德国宪法私法化最全面、最权威的文章。余履雪博士和我已将其译出，并将发表于《中外法学》，本文的很多观点引自此文。

另参见Horan ，Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship betweenInpiduals，p.251.）

德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是1958年Harlan诉Luth（抵制电影案）。

这是个典型的民事案子，纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与Luth之间，诉讼的理由是商业利益受损要求保护。按传统的宪法理论，宪法没有任何适用的余地。但是，Luth以宪法上的言论自由权为由，提出了宪法诉讼。这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议。一方是民法上的经济权利，一方是宪法上的言论自由。法院保不保护私人冲突间的宪法权利？

法院认为，由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制，而应当在社会的所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则，民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当然也不例外。基于以上考虑，联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）在1950年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后，1973年在Soraya一案中又建立了“宪法理由之诉”。（注：即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉讼。）即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关的不利裁决；而且宪法对民事主体之间关系的影响，要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉讼，它是基于基本法第1、2条对“人格权”的保护，明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可采用此种手段。普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义，高于一般的公民权，所以，这一宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯，而且可以用来对抗个人。如果不建立这种诉讼，公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护。因此，宪法必须承认这种宪法诉讼。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

宪法私法化的案件一般涉及两种情况：一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素：当事人的宪法权利受侵犯的程度；（注：德国的宪法是否侵入私法，最主要考虑的因素是公民宪法权力的危害程度，而不是危害行为的来源上。美国则主要考虑后者，看侵害来源是否是“国家行为”。）当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。

宪法之所以首先在德国私法化，更深地根源于“普通法律”的影响。Peter E.Quint 教授指出：宪法权利产生的土壤是普通法法律。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普通法律。德国基本法的作者则是在那部于20世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著称的德国民法典的熏陶下成长起来的。因而，当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时，一些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现。宪法能在多大程度上对个体或团体的行为加以控制，普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用。（注：参见Peter E.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）宪法私法化还导源于“客观的价值秩序（objective ordering of values）”理论。这是宪法法院在审判实践中发展出的理论。宪法法院认为，《基本法》中的基本权利确定了一种客观的价值秩序，它意味着这些价值有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在。这些客观价值可以独立于个人与国家之间的具体关系，它不仅指具体的个人权利，而且是普遍法律秩序的组成部分；它不仅保护着与国家处于特定关系中的个体，同时也与一切法律关系相关联。与之相连的一个观点认为，由《基本法》确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的，是永远不变的，甚至宪法修正案也无权更改。因此，《基本法》的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利，而且也普遍地适用于所有法律关系。如果将基本权利看成事关公共利益的“客观”价值，那么就不能排除这些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性。那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可能成为压制基本权利的潜在主体，从而对这一价值造成重创。由此联邦宪法法院认为，构成“客观”价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力，而且适用于调整着民事个体之间法律关系的私法规则。（注：参见PeterE.Quint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）私法之所以受到宪法的“影响”，还与某种现实主义法学理论有关。这一理论认为，公共领域与私人领域之间没有明确的界限，那些诸如合同法和侵权法等纯粹私人权限范围的法律规则，也是国家政策以及国家权力效力的体现。如果承认这些观点，那么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领域。

宪法基本权利“间接适用理论”是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论。这一理论较好地解决了对宪法私法化存在的各种担心和指责。宪法性权利只限于对私法原则产生“影响”而不是完全取而代之，尽管宪法权利侵入私法规则，但最终还是私法规则在具体发挥作用。“间接适用”理论可以维护公私法的传统界限划分，又可使私法所保护的那些价值原则在宪法价值面前仍然受到极大珍视，防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利。宪法私法化的实践表明，它不存在破坏“私法自治”、“契约自由”的传统价值问题。

（二）美国的宪法私法化问题

美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用，但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实践，只不过美国不像德国那样公开主张，而是以一种所谓“国家行为”理论为诉因广泛地干预私权领域。根据美国的宪法理论，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的法律。美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力。制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度，个人行为只能受到制定法的约束。

所以，美国制宪的目的就是“限制国家不得为非”，只有“国家行为”才成为违宪审查的对象。但是，面对社会发展，政府权力向社会渗透，公民对人权保护的要求迫切。美国的联邦最高法院也看到了公民个人利用政府权利侵犯公民权利的危险，他们没有死守传统的“国家行为”理论，而是对“国家行为”理论予以宽泛的解释。如美国联邦法院大法官Harlan指出，“国家行为”除了明显的由国家机关从事的行为外，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都视为国家行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第8页。）

当然，美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施，而不是将其看成宪法在个人或社会领域的扩张。经过最高法院在实践中的运用，“国家行为”并不像字面上理解的那么简单。当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后，国家对经济活动进行监督、管理，或鼓励，或给予财政补助，或对社会活动进行规范，或提供救济等；有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力，即由私人或非政府组织承担某些公共职能等，都被认为是“国家行为”。“国家行为”。“国家行为”被赋予全新的含义。

根据对“国家行为”的研究，宪法介入民事纠纷有下列情形：第一种情形是“国家介入”或“私人承担”行为。在许多案件中由于一些特定的个人和团体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的“公共职能”，因而他们的行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为。

第二种情形是国家的“不作为”也纳入“国家行为”，构成违宪审查行为。（注：参见法治斌《人权保障与释宪法制》第1—46页。）这是为确保公民宪法权利所必须的。宪法规定公民基本权利意义就在于：宣告这些权利是不能侵犯的权利和说明这些权利政府有义务保障其实现。如国家未及时制定或修改有关法律，未能提供住宅或工作机会，未能给公民提供应有的保护，均有构成不作为的“国家行为”之可能。（注：典型案例是Charlette v UnitedStates Jahovah's Witnesses耶和华证道会在某地集会传教前，曾申请警察到场保护。不出所料，现场有人滋生事端，警察置之不理，这一行为被诉之法院，法院认为这是“国家行为”而承担侵害民权之责（132F.2d 902（1943））。）

第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种“国家行为”对待。处于民事纠纷裁决者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪，将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围。关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的，还是个人或私人团体参与了这些原则形成的过程。一项民事法院的判决被认为是履行了一项“国家行为”。尽管纠纷发生在民事个体之间，但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则。

美国联邦最高法院在进行司法审查中，大量的精力用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。由于对“国家行为”广泛的解释，使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在。

不论是德国的“间接适用”理论，还是美国的“国家行为”理论，都表明宪法向私法领域渗透的宪政发展趋势。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实。就宪法干预私法关系而言，在某些方面美国并不比德国弱。在美国司法实践中，关键在于能否找到“国家行为”这一介入点，如果在民事诉讼中能找到这一介入点，宪法规则将全盘取代“私法”发挥作用。

德国宪法法院在处理相似的民事案件中，宪法只对私法发生一定影响，具体案件的处理仍需权衡私法的价值而适用私法规则。

二、中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同，宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款。

这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据，给法院留下了直接适用宪法于私人领域的广阔空间。从宪法序言最后一段行文看，制定者把“全国各族人民”与国家机关一样列为必须“以宪法为根本的活动准则”的对象，反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看待。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的。如宪法的第1条就规定，“禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第9条关于对国有资源的保护，第10条对国有集体土地所有权的保护，第12条对公共财产的保护，第15条对市场的保护，第36条对宗教信仰自由的保护，第38条对人格尊严的保护，第40条对公民通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等等，都是采用“禁止任何组织或个人”侵占或破坏的措词，条文规范的对象直指社会组织和公民个人。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款（显性条款）。此外还有对公民言论自由等政治权利保护条款（第35条）和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款。可见，中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的。由此而反映中国立宪理念上的误区，对宪法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚，把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公民个人，这是对宪法的误用。

当然，我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法。既然宪法提供了直接适用的依据，国外也有这方面的理论和实践，现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严。所以，我们应该在司法中理直气壮地适用宪法。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法，让宪法真正具有尊严。当然，宪法的适用，特别是直接适用于私法关系，必须严肃地按宪法精神和宪政理论来操作，严格限制直接适用条款并规范操作程序。根据中国的情况，宪法直接通过司法适用于私法应采取“严格掌握，有限适用”原则。

根据德国基本法私法化的理论与实践，直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格尊严条款（基本法第1条），宗教自由条款（第4条），言论自由、出版自由条款（第5条），结社自由条款（第9条），财产权条款（第16条）。（注：李忠、章忱：“司法机关与宪法适用”，张庆福主编《宪政论丛》第3卷，法律出版社，2003年，第525页。）比较德国宪法直接适用于私法的实践，发现中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似。中国宪法对私人效力的条款，一是有关公共财产和资源保护；（注：宪法第9、10、12条和第15条分别规定了对国有资源、公共财产、社会经济秩序的保护，并规定任何个人或组织不得侵犯。）二是对宗教信仰自由的保护（第36条）；三是对人格尊严的保护（第38条）；四是对通信秘密的保护（第40条）；五是对婚姻家庭、老人、妇女、儿童的保护（第49条）。（注：德国宪法第6条也规定了对婚姻、家庭、儿童的保护，把照顾和抚养儿童作为父母的权利和义务，这也可理解为是直接适用于私人关系的。）可见，这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的。

那么，应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢？需要考虑以下因素：排除明显只是对抗政府的条文；（注：中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的，如第37条人身自由权、第39条住宅不受侵犯权、第41条对公民监督的打击报复等。）在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的条文；（注：宪法本应都靠具体法律加以实施。但中国宪法目前只有部分条文法律化了，如第13条对公民财产的保护、第40条对通信自由的保护等。）借鉴国外宪法私法适用的经验。（注：外国经验告诉我们，平等权、名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷的条文。）对宪法私法化采取“严格掌握，有限适用”的原则，提出中国宪法可直接私法适用的条文如下：

先看宪法中的“显性”可直接私法适用的条文。宪法关于对侵害、破坏公共资源和公共财产的保护性规定，（注：包括宪法第9、10、12、15条。）对通信自由保护的规定，婚姻家庭保护条款都已经有民法、刑法和其他法律（注：婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人保护法等法律已将宪法具体化。）的保护，所以不需要宪法的私法化适用。对宗教信仰自由的条款，法律阙如，但这些规定的政策性和政治性很强，较为敏感，目前不宜直接私法适用。（注：从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查尽量避免政治问题和敏感问题，以免使较弱的法院的违宪审查受到不必要的麻烦和压力。）在针对公民的显性条款中，对人格尊严权的保护（第38条）还没有专门立法，但适用民法通则以及最高法院有关名誉权、隐私权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护。由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法指导而出现很多问题，需要启动宪法加以保护。人格权的宪法保护无论在美国还是德国，都是宪法诉讼或司法审查中的常用条款，它应作为宪法私法化的重要条文。

考虑到中国宪法法律化不完善状况，为了使宪法得以实施，宪法中下列隐性条款可以直接私法化适用：企业自主经营权和民主管理权（第17条）的侵害不仅可能来自国家，还可能来自企业、组织和个人。这方面的立法存在缺陷，而涉及企业与政府、企业与工人之间的权利平衡问题在国外也是权利争端的焦点。这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的雇佣争端。公民的平等权以及男女平等权（第33条和第48条）和公民表达自由权（第35条）的保护问题，尽管这两项权利主要是针对政府行为，但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项权利，而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点，因而有必要成为宪法私法适用的重要依据。

关于公民的社会经济文化权利条文，如劳动权（第42条）、休息权（第43条）、社会经济保障权（第44、45条）、受教育权（第46条）、科学研究和文艺创作的自由（第47条）等条文主要是针对政府的，政府应承担义务。这些权利也很容易受到第三人的侵犯。这些条文目前已部分法律化了，（注：如劳动法、教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等。）

但法律化的程度不高，法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容。由于这些权利的广泛性和内容缺乏确定性，施行宪法的私法保护有相当的困难。考虑这些复杂的因素，对这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济，但是司法机关应谨慎对待，尽量运用现有的法律或法律的原则解决问题，不轻易启动宪法机制。（注：李忠、章忱认为，为社会权利提供宪法救济有难度，由于社会权利通常由国家社会政策的调整，属于司法机关或专门机关的裁决事项，而且社会权利内容缺乏确定性，实现受到一国社会经济发展水平制约，因而一般都由普通法律先将其具体化，所以，私法领域适用社会经济文化权利规范应当慎重。）

归纳起来，可以直接适用的宪法条款有第17、33、35、38、42条至第47条和第48条。我的研究与李忠、章忱两位学者的研究不期而遇。（注：李忠、章忱指出可适用于司法的条款主要包括第33、35、36、38、48、42—47条。）

然而，宪法的私法化必须慎重、严格地对待。根据国外的经验，应按下面的原则把宪法私法化适用减少到最小范围，以避免不利影响。

1.间接适用原则。宪法在对公权适用的情况下，法院当然可以直接用宪法的条文裁决。

宪法对私权适用时，法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷，而适用法律或法律原则。宪法常常只作为引入宪法诉讼的依据，具体适用有关法律条文处理纠纷。（注：特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此，下文将具体谈到。）无论是美国还是德国，宪法在私法化适用时都承认这一原则。美国在宪法私法化适用时坚持“国家行为”理论，就是认为宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议，不直接适用于个人。德国等大陆国家虽然承认宪法对私法的影响，但宪法作为公法的最高形式，对私法的影响可以说是例外——而非规则。（注：张千帆：《西方宪政体系》（下册），第449页。）宪法作为最高的法律规则，它规定的大多是一些原则。一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施，特别是涉及公民基本权利的规定。在解决涉及公民基本权利的纠纷中，有法律条文规定的，先适用法律条文，没有具体条文规定的，适用有关的法律原则。这种情况下，一般能解决各种纠纷。（注：像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任，适用教育法第81条，侵犯受教育权的应承担民事责任的规定，是可以解决受案的法律根据。据分析，当时法官没有发现教育法的规定，无论是基层法院还是最高法院都没有提及教育法，不能不说是个很大的疏忽，才引起舍近求远引用宪法。既使没有教育法的规定，法院完全可以适用《民法通则》第120条关名誉权条款和民法的侵权责任原则加以解决。适用因为侵权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题。）

如果确实没有法律条文和法律原则加以适用，又涉及公民宪法基本权利受侵害的情况，才可审慎适用宪法。

一般情况下，公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换。宪法私法化适用的多数情况是，不论宪法权利有法律或没有法律保护，这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性权利，即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突，如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突，公民的契约自由与公民的婚姻权、休息权的冲突等。这种普通的民事权利需要条件才能转变上升到宪法诉讼，这个条件就是法院的审理或政府的介入。通常情况是法院的判决会成为提起宪法诉讼的转换因素。原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼。

这种宪法诉讼实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡，由护宪机关权衡决定保护哪种权利，或是否要保护某种权利，最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利。大量私权上的宪法权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护。

主张间接适用宪法的理论基础，是维护宪法最高规范的地位。宪法作为根本法，是其他法律制定的依据。具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整，如果宪法规范直接适用于具体争端，就不能保证宪法规范的根本性和终极性。

2.尊重具体法律原则。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生一定影响，而不是完全取代私法，私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释，最终适用的还是私法规则。私权上的宪法权利纠纷，无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷。（注：参见Peter Guint “德国宪政理论上的言论自由和私法自治”。）

之所以遵守尊重具体法律原则，一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影响私法自治和个人自由权。因此宪法的私法适用必须采取克制态度。二是由于宪法过于原则，不好具体准确适用于案件，必须依靠具体法律条款，才能把纠纷准确具体地加以解决。

强调尊重具体法律条文是为了防止宪法被滥用、误用。宪法的私法化适用实际上是对宪法的“借用”。我说的“借用”是指本不该直接适用宪法对抗公民，因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时“借用”宪法条文启动权利的救济途径，从而为救济基本权利提供依据。具体处理纠纷还需依靠相关法律——民事的、行政的或刑事的法律。（注：有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法。它不应在有民法原则和教育法可用的情况下适用宪法。假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她失学，而是因学校或教委的错误造成她没能上学，齐玉玲诉学校或教委侵犯教育权，这就是一个比较典型的宪法私法化诉讼案。宪法在其中也只是起提起宪法诉讼的作用，具体的判决还是要根据民法的有关规定做出。）如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论认定侵权行为，并依民法的损害赔偿规定进行赔偿，不可能只靠宪法解决具体纠纷。

国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由：一是固守宪法传统理论，把宪法定格限制国家权力不得为非，从而保障公民权利的法律。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论，损害宪法精神。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由、私人自治领域，宪法私法化会导致公权力介入私人领域，从而损害私法关系的基本精神。甚至有学者认为硬要将国家力量注入私人生活，无异敲起“自由之丧钟”（注：参见陈新民《德国公法学基础理论》上册（山东人民出版社，2001年）第301、304—312页。沈岿博士在研究美国和德国的宪法适用后也得出结论：尽管社会发展对宪法适用范围提出了新课题，但无论德国的间接适用私法理论，还是美国的“国家行为”理论，虽然名义上把私人行为纳入宪法规制领域，但似表明他们依然坚持古典宪政理念，即契约自由、私人自治。只是谨慎地发展其宪法司法理论，以回应新的环境，他认为中国的宪法司法化前景，若向他们展示，很可能不是自由的福音。参见张庆福主编《宪政论丛》第3卷第521页。）。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位。如果允许宪法像普通法一样由私人诉讼，法院也可适用宪法，就会把宪法降为普通法。

还有一些人从实践的角度反对宪法私法化：法官需要更明确、更详尽的规范来解决争议，而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题，让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥；如果基本权利要在私法中适用，就不必要地加重了立法者的负担；宪法适用于私法领域会导致法律的不确定性和法官适用法律的随意性。

实际上，从中国的现实情况看，对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系，而是宪法没有在社会生活中真正适用，使得宪法在相当程度上成为一具空文。宪法能通过私法化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段，宪法私法化是激活中国宪法的一条进路。由于中国目前的法律不完备，宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护。在这种情况下，公民的宪法权利裸露，直接面对社会的侵害。所以，一方面宪法面对来自国家立法、行政等公权力的侵犯，由于我们体制上的问题，一时无力去对抗，难以适用于实际。另一方面，宪法又面对来自其他公民、社会组织的侵犯。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神而让宪法束之高阁？如果宪法权利救济司法化和私法化，使宪法能找到发挥作用、维护其权威和尊严的机会和空间，我们为什么要退避呢？

宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体，如果因此把宪法理解为约束规范公民行为的法律，那就大谬不然。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事。（注：保护私权中的宪法权利并不存在公民违宪的问题。中国宪法有关条文也反映了这种区别。宪法序言规定，全国各族人民，一切国家机关和武装力量……都必须以宪法为根本的活动准则，并且有维护宪法尊严，保护宪法实施的职责。但第5条第3款规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。可见，这里把个人与国家机关和社会组织相区别，没有对民追究违宪责任的内容。）宪法的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利，而不是裁决谁违宪，不存在公民成为违宪主体的问题。将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神。

至于宪法适用私人领域会损害私法自治和契约自由、会敲响自由的丧钟的说法，有点夸大其词。国外宪政发展的历史表明，宪法适用私法领域，有利于公民基本权利的保护。强化宪法的适用性，增强宪法的权威。不但没有对私权和个人自由造成什么损害，相反，更好地保障了个人权利和自由。如果要说限制了私权和契约自由，也是限制那种严重损害他人、极不平等、极不合理的自由。（注：如限制雇主无限制的劳动时间，不合理解雇工人的自由等。）

它的结果是保护大多数人的权益，有利于社会的和谐、稳定与发展。

关于宪法私法化产生的其他一些副作用，如宪法适用的确定性、明确性、解释宪法的水平等问题，都可以通过技术手段加以解决，如加强对宪法适用的规范限制，集中宪法适用权，选任高素质的法官来适用宪法，等等。

关于宪法私法化在中国的必要性，李忠、章忱两位学者在“司法机关与宪法适用”一文中作了很好的论述。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

要推动宪法的实施，应改变宪法是公法的观念，摆脱宪法实施完全依赖于立法机关的做法，让司法机关也加入到保障实施宪法的行例，中国宪法就多了一层司法机关的保护。另一方面，随着社会公民对权利保障要求的提高，在司法实践中也日益出现与宪法权利有关、但仅靠适用普通法律难以解决的案件，为了促进中国人权保障机制的完善，进一步保障公民的基本权利，使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径。（注：参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第525、522页。）

三、走宪法私法化之路

如何保障宪法实施？过去我们主要讲政治保障，靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和贯彻执行宪法。（注：参见彭真《论新时期的社会主义民主与法制建设》（中央文献出版社，1989年）第171—172页。）宪法实施的这种外部保障、特别是政治上的保障是十分重要和必要的。但是，仅有外部保障是远远不够的。宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制。如果不靠这种机制发挥作用，宪法照样可成为一纸具文。近现代宪法发展的历史经验表明，宪政制度的建立很大程度上依赖于宪法实施保障机制的建立。借鉴国际社会宪政经验，建立适合中国当前的宪法实施机制，是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的。

西方国家宪政发展的历史证明，宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进、发展和完善的过程，宪法的实施保护也出现多样化、具体化趋势，宪法适用于私法关系已是不争的事实。西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程。根据中国国情，中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路，即先从私法领域的保护逐步发展到公法领域，（注：我赞成李忠、章忱先生对此提出的见解。参见李忠、章忱“司法机关与宪法适用”，第538页。）创造一种新的实施宪法的途径。因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上、观念上的障碍。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事，充分说明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍。（注：全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后，根据《立法法》也做完了内部应有的审查工作，最后以常委会领导批示的方式转国务院，国务院也以积极主动的态度撤销了该条例，但这个过程说明政治家就是有意回避违宪审查制度的建立，这有深层的政治原因。）

中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路，这是一种现实选择。通过宪法私法化开辟宪法的实施途径，先把宪法适用起来，把宪法的作用发挥起来，把宪法保障公民权利的价值体现出来，把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来。然后再推动宪法针对公权力的违宪审查制度可能就会容易一些。这或许就是中国不同于西方宪政发展的途径。

从西方宪法实施的制度分析发现，宪法适用实施不仅有保证“政治宪法”的途径——违宪审查，还有保证“社会宪法”实施的私法化途径——宪法私权诉讼。在中国当前难以建立宪法专门机构和进行违宪审查的困境下，把“政治宪法”与“社会宪法”分而施之，先启动公民宪法权利诉讼机制，实行宪法的司法化。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适用，以避免一方受阻，全盘皆不能进的境地。所以，在理论上要把违宪审查与宪法诉讼分开，在实践上把这两者分由不同的机构行使，有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题。

过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查，即包括像美国式的司法审查、德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度。所以我们在讨论建立中国的宪法实施制度时，总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法，与建立专门法院或由普通法院施行宪法的矛盾。当涉及宪法的司法案例出现以后，立即碰到全国人大的宪法监督权与法院施行宪法诉讼的矛盾。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下，怎么现行宪法的司法化和宪法的私法化？全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义？法院有没有权司行宪法和解释宪法？以上的研究就是试图解决这个理论难题。

根据中国当前国情，将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使。正如前文指出的，全国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权（也包括合宪审查权），这个权力最终只能由全国人大行使。但是，全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度，也不排除法院对宪法的适用与解释。

据此，中国的宪法实施机制可按两方面建设。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使，简称督宪权。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权。违宪审查权主要保证人民代表大会制度的运行，保证各国家机关依宪法行使职权，保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的宪法权利。二是由法院受理宪法的私权诉讼，可在具体案件中适用宪法，暂且称之为司宪权。它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障。公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况下，在穷尽其他救济手段之后，可以宪法名义申诉或起诉。如果公民在诉讼中发现宪法基本权利受到来自国家的法律、法规、或政府行为的侵害，它就可能成为一个违宪审查的案件，向宪法委员会提出。最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件。具体可包括：（1）对一般规范性文件违宪违法的申诉；（注：《行政复议法》实际上把规章以外的抽象性行为审查权授予了法院，当然可理解为法院有权对一般规范性文件进行违法审查，包括违宪审查。）

（2）公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯，而这种权利又没有具体法律加以保护，非得引用宪法的情况下，公民以宪法为诉因而提起的诉讼；（注：中国法律很不完备，宪法权利特别是公民的政治权利和平等权方面立法很少，为了保护宪法的尊严，防止宪法不被侵犯，有必要直接适用宪法保护公民的基本权利。）

（3）受理公民之间的宪法权利冲突案件。在普通的民事诉讼中，涉及公民宪法权利之间或宪法权利与其他权利之间的冲突，需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决。

根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出，中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度下，建立一种宪法诉讼制度，两者并行不悖。而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况下，为保证宪法的实施，可先走法院司宪这一步，通过宪法私法化促使宪法司法化。

走中国的宪法司法化之路，需要先解决中国宪法实施的一些理论问题。最大的理论问题是如何解决全国人大监督宪法（督宪权）和解释宪法（释宪权）与法院司行宪法（司宪权）的关系。根据宪法规定，全国人大有权监督宪法的实施（宪法第9条第二项）。全国人大常委会有权解释宪法、监督宪法的实施（宪法第67条第一项）。法院是国家的审判机关，宪法没有明确授予法院解释和监督宪法的权力。但是，我们把督宪权与司宪权分开，司宪权服从于督宪权，就能在理论上解决这个问题。所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利。这个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释。

如果涉及对法律、法规、规章是否违宪做出解释时，最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决。如果只是公民宪法私权诉讼案件，初审可由省一级高级法院审查，当事人可以上诉到最高法院。（注：公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院受理，再向高级法院上诉。具体如何设置宪法诉讼程序可以讨论。）就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法，如果当事人对最高法院的宪法解释不服，可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉。但是，全国人大宪法监督机关如果不予受理，则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决。就是说，最高法院对宪法有具体适用解释权，这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督。

这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解。不能把全国人大常委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释，它只意味着全国人大常委会具有对宪法的最终解释权。这就好比宪法第67条第四项规定的，解释法律的权力属于全国人大常委会，而全国人大《关于加强法律解释工作的决议》则把法律解释权区分为全国人大常委会的法律解释，最高人民法院对法律的审判解释，最高人民检察院对法律的检察解释，还有国务院的行政解释等。（注：刘政等主编《人民代表大会工作全书》，法制出版社，1999年，第791页。）

宪法制定权论文范文2

「关键词立宪主义；宪法规范；宪法法理；诠释

一、立宪主义宪法的法理基础

关于立宪主义的含义，学术界有较大的分歧，主要表现在立宪主义究竟是一种政治形态还是一种学说和观念，英语中指代宪政的词汇是constitutionalism或者constitutional government，从词汇学意义来看，前者指立宪主义，而后者指宪法政治或者立宪政体。[1] 路易斯？亨金以美国的宪政为例，提出“宪政意味着政府应受制于宪法。它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只为人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”[2]11 近年来有学者对宪政的含义提出了新的认识，由于与宪政对应的英文在日语中将其译成为宪政主义、立宪主义、立宪政治或者宪政，从该词的原义来看，译成宪政主义是比较确切的，因为立宪主义是依宪法监督国家权力并保障人权的政治原理。① 按照这种认识，宪政不是一种政治形态，而是建构政治形态的一般原理，它是制宪和行宪等不同环节的指导思想和基本理念。将立宪主义定位在保障人权和制约政府权力的原理上是比较科学的，宪政是指宪法实施的结果，而立宪主义则是一种宪法法理，即依据这种法理来制定宪法并实施宪法。

研究宪法问题必然要研究宪法文本，而宪法文本之研究又必须研究宪法规范。虽然宪法规范要在社会生活中才能发挥其应有的作用，但宪法规范本身是否科学，其含义是否确切，尤其是宪法规范的内容所体现的政治观念和法律价值是否符合宪法的本质规律，都对宪法的实施产生重要的影响。宪法规范的表述从语义学的角度来讲是一种含义的表达，但从法理的角度来看则应当是一种宪法观念的体现，即授予政府权力② 和保障公民权利的观念是宪法规范的精神，它在很大程度上决定了宪法规范的表述方式、宪法规范的结构以及宪法规范调整社会关系的范围。可见，宪法规范体系是对宪法解决什么问题、如何解决问题和为什么能够解决问题等的语言表述，而对这三个问题的回答构成了宪法学的一般理论，这些理论概括地说就是宪法法理（constitutional jurisprudence）。具体来讲，宪法法理不是我们一般意义上理解的法理学，凡涉及到宪法问题的理论，包括关于宪法的政治理论，都属于宪法法理的范畴，宪法法理在很大程度上是关于政府权力、人权以及组织公权力的政治和法律观念，它体现了这样一种基本的理念：在政治社会里，如何对待公共权力和个人，应当建构一种什么样的政治秩序，或者说政治秩序依靠一种什么样的规则来建构，围绕这些基本理念而形成的具体的宪法规范和宪法制度是抽象的宪法法理的表现形式。如法国马赛大学教授法沃勒认为，美国和欧洲国家的违宪审查就是一种宪法法理，“欧洲人对美国宪法法理最感兴趣之处，莫过于违宪审查思想及其对基本权利的保护。”[3]28

宪法法理不仅仅是一种思想和学说，同时它还是一种指导立宪和宪法实施的理论。宪法学者往往将宪法法理分为三个相互关联的部分：首先是关于政府权力的起源及其来源的理论，它揭示政府权力的性质及其基本特质，是运用宪法和法律制约和限制政府权力的理论依据；其次是关于政府权力的组成及其运行原则，政府如何组织和运用依托于人们对政府权力的认识，在近代宪法理论上，政府权力既然是一种必要的“恶”，那么就只能通过宪法和法律手段来制约和限制它。再次是关于人权及其与政府权力的关系，在宪法理论上，古代政治思想中关于权力分立与制约的观念已经存在，古代希腊和罗马的学者甚至已经产生了法律至上即通过法律手段来限制世俗政治权力的理论，英国1215年《自由大宪章》将限制国王权力作为其基本立法宗旨；但是，中世纪人文主义的复兴开始从真正意义上关注人的生存和发展，充分认识到人的自由与权利是一切社会活动的终极目标，因此，人权思想决定了人们对政府权力的认识，从而决定了政府权力与公民之间的关系，可以说人权观念是全部宪法法理的核心。当然，在不同国家之间由于历史文化传统的差异，不论是关于权力的理论还是关于人权的理论，都存在较大的区别；但是我认为这种区别只在一定的历史时期和政治背景下在具体的制度设计层面上存在，整个近代的西方宪法法理不论是关于政府权力的理论还是人权理论上，通过限制政府权力来保护人权这一基本的宪法价值观并没有根本的区别。我们可以区分美国宪法和法国宪法在违宪审查制度方面的区别，也可以区分两者在人权保障宪法规范方面的差异，但我们不能否认两者在通过违宪审查和保障公民基本权利的宪法法理上的一致性。所以，本文所指的西方宪法法理是指近代以来西方关于宪法的一般理论，即支配近代西方立宪的主流宪法法理。

有关政府权力和人权的宪法法理对宪法规范的影响是全面而深刻的。首先，宪法规范是政府必须遵守的行为准则，对宪法作用和法律属性的理解自然影响宪法规范的构成，在宪法学理论上，宪法规范是不同于普通法律的、特殊的法律规范，因此宪法规范必须具有一般的法律特质，否则它就不具有判断行为是否合宪的规范价值。其次，宪法法理对宪法规范法律属性的认识影响宪法规范内容的分配，从根本上来讲影响宪法规范调整社会关系的范围。再次，从宪法产生和发展的历史来看，宪法是规范和限制政府权力并保障公民基本权利的根本法，因此，宪法规范的主体应当是限制政府权力和保障公民基本权利的规范体系；对宪法作用和功能的认识影响宪法规范的表意方式，即通常所说的授权性规范和禁止性规范，这种表意方式虽然不能纯粹理解为禁止性规范比授权性规范在约束政府权力的功能方面存在实质性的差异，但可以从规范的内容中体察出制宪者的宪法理念，或者说是受宪法法理支配的规范意义。最后，如何保障人权和公民基本权利是制定宪法的终极目标，人权与政府权力的关系问题也是宪政的关键问题，它涉及到政府的立法、行政和司法活动如何保障人权，宪法是否应当为人权和公民基本权利保障提供制度资源，它在很大程度上决定宪法规范对权力的配置。

二、立宪主义宪法规范的样式与体系

近代西方的宪法观念源远流长，因此，西方宪法的产生和宪法制度的建构具有深厚的法理基础。学界常常将宪法的理论追溯到古希腊哲人亚里士多德关于法治和城邦制度的论述。在欧洲近代宪政形成过程中，对宪法形式和宪法内容产生决定性影响的理论是限权政府理论以及人权理论。社会契约论形成以前，欧洲的法律思想家始终在解决一个极为重要的问题：即一种什么样的政制能够有效地支持政治国家的社会秩序而又不致于使政府权力丧失其正义的价值。英国学者维尔认为：欧洲“古代思想的最大贡献在于它强调了法治，强调了法律对于统治者的至高无上。它强调必须要有确定的法律规则，这些确定的规则将统管国家的生活，使国家生活稳定并保证‘对同等人实行正义’”。而欧洲古代的混合政体理论“通过防止权力集中于国家的一个机构来反对专制”，它构成了近代分权学说的理论前设。[4]22 与此同时，古罗马的斯多葛学派发现了自然法，以理性来对抗世俗权力，成为近代自然法学说和人权理论的渊源。十三世纪的英国从普通法中分离出个人权利的理论，并适用于政治实践之中。十六世纪的宗教改革和文艺复兴确立了个人自由和人的主体性理论，为进一步探讨个人与政治国家的关系奠定了基础，“中世纪的科学是神学，研究的是上帝。文艺复兴的科学是人文主义，研究的是人。”[5]132 近代启蒙时期的思想家即是从人的需要出发来探讨政府的形成、目的以及保障人权的方式，从而使人权成为人实现终极目标以及对抗政府权力的宪法概念，因此启蒙思想家“同变法改制的要求相结合”，“将人性善恶及人的自我实现同社会环境联系起来，在反抗社会现实的意义上，提出了人的自然权利。”[6]118

近代有关政府权力有限以及个人权利应当不受公权力的任意剥夺的理论构成了宪法的基础性框架，这种宪法法理深刻地影响制宪者的思想观念，并进而决定制宪者对宪法的价值、功能以及宪法规范的内容和表述方式的理解。美国学者杜兹纳在总结社会契约论和自然权利学说的法律功效时认为：“假如政府不履行契约义务，具有创新性的终极条款就授权人民以革命的方式推翻他们的政府，从而为即将出现的宪制描绘了一幅蓝图。契约安排的第二种作用是把启蒙运动中的理性主义引入宪制中。法律规范和社会关系理所当然地应从自明的公理、规范中演绎而来。”[7]67 为此，我们可以肯定，在西方宪法规范的内容体系和表述方式上均深受宪法法理的影响，反之，宪法法理通过宪法规范浸透于宪法之中，构成了近代宪法的规范体系和整体精神风貌。

（一）立宪主义宪法的规范样式

有学者认为，宪法的结构可以分为内部结构和外部结构，宪法的内部结构主要是指构成宪法的内部要素，其表现形式就是宪法规范。[8] 近代宪法规范在授予政府权力时均以授权性规范和限制性规范为主；在公民基本权利的表述上则以禁止性规范为主。这种表述方式不仅仅是一种语言习惯，而且是宪法法理在宪法规范层面的反映。限制性规范和禁止性规范为主的规范体系体现了制宪者对国家权力和公民基本权利的总体看法，这种看法所产生的思维定式决定了宪法规范的表述风格。制宪者的预设前提是：宪法是限制政府权力、防止政府权力滥用的法律规则，通过限制政府权力的行使保护人权不受政府的侵犯。所以，宪法限制政府权力是一种手段，而保障人的权利与自由才是目的。既然法律秩序的建构以及政府权力的行使是保障个人自由不可缺少的制度因素，试图不要政府权力可以维系个人自由的主张是不现实的主张，其积极的主张只能是对权力加以限制，这种宪法理念指导下的制宪，必然选择限制性规范和禁止性规范为主的规范样式。

按照近代宪法理论，宪法是人民制定的，因此，宪法是人民对政府的命令。当然，说它是对政府的命令首先是从制宪权开始的，制宪权理论解决人民为什么要用宪法这种法律形式来确认政府的权力，以及宪法如何运用法律的手段来规范和限制政府权力的行使。法国思想家西耶斯即认为，制宪权是国民的一种本源性权力，“如果我们没有宪法，那就必须制定一部，唯有国民拥有制宪权。”为了保证政府权力不致于侵害公民的权利，“因此，人们将许多政治性预防措施掺入宪法，这些措施都是政府的基本规则，没有这些基本规则，行使权力就成为非法。”所以，人民制定宪法是为了保障政府“有能力达到它创建的目的，又保证它无能力背离这个目的。”[9]56，59 美国思想家潘恩认为：“宪法是一种先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的决议，而是建立其政府的人民的决议。……宪法对政府的关系犹如政府后来所制定的各项法律对法院的关系。法院并不制定法律，也不能更改法律，它只能按照已经制定的法律办事，政府也以同样的方式受宪法的约束。”[10]146

既然宪法是人民对政府的命令，因此，政府的权力同时也是政府必须履行的义务。政府是权力与义务的统一体。既然宪法是建立政府和约束政府的命令，权力的行使就应当根据宪法对权力的授予规则。所以，有限政府原理下，“宪法只告诉政府不要做什么，而没有赋予它做什么的义务。”[3]519 也就是说，政府的权力以不侵犯公民的基本权利为限。公民基本权利的宪法保障是否能够成为现实，关键不在于列举公民权利的多少，而在于政府权力是否受到宪法的限制和约束。在确认公民基本权利时，以禁止政府行使权力的表述方式更能够体现宪法在人权保障方面的功能，体现出宪法制约政府权力的核心价值观。如英国1689年《权利法案》以禁止性规范规定国王不能行使权力的范围和方式，美国宪法前十条以修正案的的方式列举政府不得行使的权力或者概括性地规定政府行使权力的宪法规范。在为政府设定权力时，需要对这种权力施加宪法上的限制。

近代立宪主义宪法的基本价值在于保障个人的自由，自由是宪政的首要价值。从宪法学的角度来认识，宪政限制政府权力要保障政府在宪法范围内活动，防止政府受野心之驱使而行专制。因此，宪法规定政府行使权力的范围和方式；确立分权与制约的原则，将不同的政府职能在不同的政府部门之间进行配置；确认政府主要官员的任期限制；确认权力与义务的一致性等等。对公权力的约束不仅可以避免简单多数决定产生的弊端，而且通过宪法和法律阻止公权力的滥用，形成法治秩序，树立宪法和法律的权威。对政府权力的限制并不削弱宪政的人权保护功能，在宪政状态下，人权保障是其终极目标。按照近代人权观念，人权先于宪法而存在，它不是宪法权利，宪法只是对人权的确认并提供保护，而不创设人权。在这一人权观念之下，政府必须尊重人权，为了防止政府侵犯人权，必须制定宪法来限制政府权力并创设一种保障个人自由的政治制度——宪政。因此，近代宪政“被视为不受所有机关和所有政治权威之行使的侵害。”“这种权利观保护个人不受社会的侵犯，不仅不受政府官员的侵犯，甚至不受多数人、不受民选代表的侵犯。”[3]5 由此可见，宪法是通过限制政府权力而保障个人自由的法律手段。

宪法规范对公民基本权利的规定采取限制政府行使权力的方式折射出政府权力与公民基本权利的理论。这种一般法理体现出近代立宪主义对人性的基本认识，既然人是可以为恶的政治动物，人们在建构法律秩序并授权政府权力时就要充分考虑到有权的人对权力的滥用；政府权力的行使以及公民自由的保障归根结底都是人的生活和自由发展，宪法规范对政府权力的限制和禁止，其目的就在于此。宪法授予政府权力的同时，凡涉及到权力行使对公民的基本权利构成限制时，为了防止权力的滥用，往往会对权力的行使施加范围和方式上的限制，这种理论甚至在现代宪法中也不过时。美国宪法第五条修正案规定，经过大陪审团的起诉才能对公民施加重罪及其它剥夺权利的审判。联邦德国基本法规定，只有法官才能对准许或者继续剥夺自由作出裁决。宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。葡萄牙宪法第十八条规定法律可以限制权利、自由与保障。意大利宪法规定公民的权利可以受到法律的限制。宪法在规定政府限制公民基本权利时，有时规定政府的限制必须是附条件的限制，即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。如联邦德国基本法规定，住宅不受侵犯，但为避免共同的危险或者个人的致命危险，或依法防止对公共安全和秩序的紧迫危险，特别是为缓和房屋短缺，同流行病的危险作斗争或者保护受危险的少年的情况除外。芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。

（二）立宪主义宪法的义务规范

我们通常认为宪法应当规定公民的基本义务，其理论依据是享有权利必须履行义务，即宪法的义务规范是为公民创设的。实际上，宪法义务规范应当是为政府确立的规范，而不是为公民确立的规范。从宪法法理上来讲，宪法是公民制定用于组织政府并保障公民自由的基本法，其制定主体是人民而非政府，因此宪法在规定政府权力时，即隐含了对公民权利的限制，因此，近代西方宪法基本不规定公民的义务；然而，宪法规范在确立政府权力时即是对政府义务的规定，对于宪法规定应当行使的职权，政府必须积极履行，这是一种积极义务，当宪法在授予政府权力时对这种权力的行使施加了宪法上的限制，政府不得违反宪法的规定，则属于消极的义务。当政府不履行义务时，即属于违反宪法的行为。如果政府的违宪行为导致宪法维护的政治秩序以及确认的公民基本权利受到侵犯，危及宪法秩序时，是否应当追究宪法责任，在学理上是肯定的，但对于如何追究则存在理论上的分歧。按照近代启蒙学者的观点，公民不能成为违宪的主体，即使公民的行为与宪法不相符合，因此，只有政府才能具有违反宪法的能力。西耶斯认为：“宪法只同政府相联系。国家通过规章和宪法来约束其人，因此，设想国民本身要受这些规章和宪法的约束，这是荒谬的。”“国民不仅不受制于宪法，而且不能受制于宪法，也不应受制于宪法。”[9]60 他的理论依据是：国民是违宪行为的制裁者，根据宪法设置的政府机关如果发生争议，不应当将争议提交给同样的政府机关去解决，而应当由独立于宪法之外，能够代行国民集会职能的代表团体来行使。[9]63 卢梭的主权学说认为，人民意志的集合构成主权，而主权是不可分割的，公意“一经宣示就成为一种主权行为，并且构成法律。”[11]52 所以，国家有一个体现主权者权威的最高统治权，为了维持主权权威，人民必须定期集会，“集会在一起的人民一旦批准了一套法律，便确定了国家的体制。”[11]162 按照这一理论，对违宪的政府行为只能由人民或者人民选举的代表来惩罚。这种理论在很长时间内支配欧洲大陆国家的宪法规范，法国宪法学家狄骥即认为：“公法中不可能构想出一种对国家违法行为的直接惩罚方式，所有规定国家义务的公法条文不可能通过强制手段直接惩罚国家违法行为。……因此，广义上的宪法条文并未规定惩罚方式。”[12]38 他据此认为，要实施一条宪法规则，直接惩罚并不是必要的，如果对某一规则的触犯会引起社会公愤，该规则就成为法律规则。就宪法而论，只有依靠制宪者的正直精神才能对违宪行为惩罚。[12]38 美国联邦宪法制定时，关于应当由谁来解决违宪的问题，汉密尔顿认为：在联邦政府机构体系中，立法和行政机关权力较大，其违反宪法的能力也较强；司法机关权力最小，它“既无强制，又无意志，而只有判断。”[13]391 因此，法院审查议会立法是否符合宪法是限权宪法的需要，即是对议会立法权限制的需要。在宪法制度的设计中，美国通过联邦最高法院的判例确立了普通法院审查议会立法是否合宪的体制，而在第二次世界大战前的法国和德国等，奉行议会审查制，即由民选的议会来审查违宪行为并追究违宪者的责任，其理论依据为“立法机关在制定法律时须得仔细检查该法是否与宪法一致，能否解决那方面的问题——这意味着宪法解释应由议会执行。这属于主权行使问题，故议会才是审查自己法律合宪与否的法官。”[3]36 议会的此种权力甚至被称之为沉默的宪法变更权。[3]147 二十世纪二十年代到四十年代，宪法至上的观念在世界范围内得到强化。由于美国宪法观念的长期渗透以及宪法直接创制并保护人权的需要，法国和德国等先后放弃议会至上体制，在人民主权的基础上确认宪法至上体制。因此，议会的宪法地位发生了转换，它是宪法授权的机构，没有超越行政和司法的权威；相反，议会的立法行为必须符合宪法才有法律效力。制约议会立法的体制也发生了变化，由议会自己审查其行为是否符合宪法的体制让位于宪法设置的专门政治机关审查制。但是其理论基础是凯尔森的法律秩序等级体系说，根据该种学说，任何政治社会的秩序均由规范创设，宪法是第一个有拘束力的规范，是不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，因此它是基础规范，其它一般规范的效力来自这一基础规范。所以，宪法是调整立法过程的一般规范的创造，它保证一个低级规范应符合其决定其创造或内容的高级规范。[14]126，296 以德国为典型代表的宪法法院审查模式才逐步取代传统的议会审查制。

宪法法理关于宪法规范中的义务与制裁，决定了宪法规范体系对宪法责任与制裁方式的规定。从一般法理来考虑，法律必须规定责任并具有相应的制裁措施才能通过强制力来保障实施，以达到立法的目的。但是，在宪法法理中，宪法是关于政府组织以及公民基本权利的根本法，虽然根据主权理论，国家不能承担宪法责任，但代表国家的政府不能免责。因此，宪法为了维护宪政秩序，在其规范中规定了解决政府违宪及其制裁的程序。近代西方国家的宪法，宪法责任主要表现为立法机关和行政机关的责任，即当立法机关制定的法律以及行政机关的行政命令违反宪法的规定，对公民的基本权利以及政府的权力的行使产生不利影响时，应当宣告其无效。凡宣告无效的法律和行政行为，便对公民不产生约束力。因此，宣告无效是对违宪行为的基本处理方式，同时，为了维持政府的目的不与宪法相违背，近代宪法也规定议会对高级政府官员以及司法官违反宪法的制裁。美国宪法第一条规定：弹劾案的判决，以免职和剥夺其充任合众国任何荣誉职位、重大职位或有高收入职位的资格为限。但被定罪者应依法经历公诉、审讯、判决和惩罚等法律程序。法国1958年宪法规定设立特别高等法院审理政府高级官员的违法和犯罪行为。近代以来的大多数宪法均不规定公民的义务，而对政府权力的运行设定义务并概括地规定对违宪行为的制裁。

（三）立宪主义宪法的规范体系

宪法的规范对内容的取舍也体现宪法法理的影响，受制宪国政治、经济和文化因素的影响，宪法规范所要规定的内容在不同的国家不尽相同。但是，立宪主义宪法法理将组织政府与保障公民的个人自由不受政府的侵犯作为其规范的主要内容是不可否定的，虽然宪法对与此相关的政体问题、财政问题、国际条约的效力问题、宗教问题等也要作出规定，这一法理在近代宪法学说中已经得到明确而详尽的论证。

人们制定宪法的主要目的在于为政治社会确立一种组织结构，并为这种组织结构确立一般原则，所以立宪主义宪法规范体系之所以以权力和权利以及两者之间的冲突作为基本内容，源自于限权政府和个人自由的基本理念，其理论渊源是基督教原罪论。根据原罪论，任何人不可能至善，“因为人有根深蒂固的堕落性，靠着自己的努力和神的恩宠，人可以得救，但人永远无法变得完美无缺。”[15]82 此种理论在西方法学界长期处于支配地位，形成了具有深远影响的“幽暗意识”，霍布斯、孟德斯鸠等是其主要的倡导者。霍布斯以人性的不完善来认识国家权力，他认为：在自然状态下，人与人的关系和狼与狼的关系一样，为避免人类的相互残杀，人民相约组成政府，所以政府的目的在于保障人类社会的秩序。正因为人性具有不可克服的弱点，所以拥有权力的人其破坏性越大，法律必须对公共权利施加限制。孟德斯鸠则从分析政治史着手，认为权力的滥用是一条万古不变的真理，“一切有权的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”所以必须对一切国家权力持不信任态度，并且通过权力之间的相互制约达到以权制权的目的。汉密尔顿则认为，一切权力都具有侵略性，都希望扩张自己的权力以达到控制的目的，议会也不例外。英国历史学家阿克顿认为，人类社会的历史既是向往和争取自由的历史，也是充满罪恶的历史，“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败。伟大人物也几乎总是一些坏人。”他认为，“在所有使人类腐化堕落和道德败坏的因素中，权力是出现频率最多和最活跃的因素。”[16]342

美国学者弗里德里希在论述宪法的内容时，对西方宪法的价值作了深刻的分析：“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加诸执掌政治权力者的规范化约束体系来完成。……由于立宪政府必须实现一个有效政府的基本职能，这种规范化约束本身也必须小心谨慎地限制在必要的范围之内。”[17]15—16 另一美国学者沃塞曼也认为，宪法是一种政治竞赛规则，而美国宪法建构的政治秩序受到“关于权力有限的政府和个人权利的观念”的影响。[18]16 所以，宪法规范的体系以维持宪法的价值为目标，即政府权力的组成及其限制是宪法规范体系的内核和精神，有效地规范和约束政府权力是宪法秩序区别于其它政治秩序的标志。宪法政治秩序的建构需要宪法确认政府权力的来源、政府的职能及其权力配置、政府行使权力的程序以及对政府权力行使的限制等等。从宪法规范的实然来考虑，如果宪法规范对宪法秩序的建构不能发挥决定性的作用，那么宪法建构政治秩序的实际功能将会丧失。近代以来的立宪主义宪法将主权、人权、法治、分权与制衡作为基本原则，以此为基础，宪法主要调整政府与公民之间的政治关系以及政府的权力关系。宪法规范中也有规定政党、宗教、财政、基本政策等内容，但这些内容与宪法规范的政治秩序建构功能相一致，因此属于宪法规范应当规定的内容，它们共同构成宪法规范体系。由此可见，一个具有内在价值的宪法规范体系是围绕宪法的政治秩序功能而形成的，或者说是由制宪目的决定的，当我们需要宪法解决什么问题以及如何解决这些问题时，宪法应当规范的内容便无需争议。如果将立宪主义宪法规范进行分类的话，它大致可以分成具有密切联系的四个组成部分：第一部分是宪法对政府的产生以及政府权力配置的规定；第二部分是对人权和公民权利的规定，在美国宪法中由于采用禁止性规范，对公民基本人权的保障没有采用授权的方式；第三部分是宪法对与规范政府权力相关的问题作出的规定；第四部分是宪法对国家基本政策的规定。后两部分宪法规范只有与约束政府权力或者与国家特殊的政治问题相关时才能成为宪法规范的内容。

因此，宪法规范体系是受立宪主义支配的规则体系，政治社会的终极目标在于保障公民的基本权利与自由，为达到这一目的，需要通过宪法来组织政府权力并限制政府权力的行使，保障人权而规范和制约政府权力成为宪法需要规范的首要内容，宪法的政治秩序功能决定了宪法规范的内容。关于政府的产生及其组织形式，是宪法调整政治权力关系所必需的。在法治理念下，政府如何产生，其权力如何配置，已经不是君主的个人行为，而是应受宪法约束的行为，在宪法法理上，通过法律手段来限制政府权力可以达到其它限制手段不能达到的目的，这正是宪法规范的基本精神之所在。关于公民基本权利的宪法规范，宪法在确认公民基本权利时，由于公共利益的考虑，需要同时授权政府对这些权利加以限制，此种限制需要由宪法规范予以明确，如美国宪法对正当法律程序和充公的规定，欧洲国家的宪法也规定公民不受剥夺的权利，这些权利包括公民的国籍、姓名和法律上的能力，如联邦德国基本法规定：任何人都不得被剥夺其国籍，任何德国人都不能被引渡到外国；意大利宪法规定，任何人均不得因政治上的理由被剥夺其法律上的能力、国籍和姓名。希腊宪法明确规定：不能剥夺全部财产。政治犯，除非当时犯有其它罪行，不得判处死刑。比利时宪法规定：不得规定没收财产的刑罚。民事死刑业经废除，不得再予恢复。至于并不直接规定政府权力与公民基本权利的宪法规范，首先是这些规范与政府权力或者公民权利相关；其次是这类规范在宪法规范中所占的比例较小。如财政问题历来成为宪法规范的重要内容，一方面财政权属于应受宪法约束的政府权力；另一方面财政也涉及到征税权和公民财产权的关系，因此属于宪法规范应当规定的内容。

所以，在立宪主义宪法的规范体系中，凡意识形态、伦理道德、经济体制和经济政策方面的问题都不属于宪法问题，不应当在宪法规范中作出规定。当然，宪法规范对这些问题不作规定，不等于说这些问题不重要，或者说不属于国家的根本问题，而是说这些问题不能通过宪法手段来解决。如果将这些问题以宪法的形式固定下来，不仅不能达到固定的目的，反而丧失宪法的权威性与稳定性。

三、中国宪法规范的法理分析

自54宪法到82宪法，我国宪法的规范样式并没有太大的变化，虽然82宪法及其四个修正案在54宪法的基础上对宪法规范体系作出了适当的调整，但学界普遍认为中国宪法典中的规范体系仍然存在诸多问题，严重阻碍宪法的适用，同时也导致修宪频繁，影响宪法的稳定性。一些学者认为，中国宪法的规范性不强，宪法典更多地类似于政治宣言或者政治学教材中的原则，不象一部法典，说明中国宪法的基础理论研究比较薄弱，没有形成具有宪法学科品质的理论体系，不能对宪法规范的样式和体系提供必要的理论支持。也有些学者认为，中国宪法典的制定以及修改并不关注宪法的法律性，因此宪法规范体系非常混乱，使许多不能规定的内容成为宪法规范的一部分。从实践中引申出来的宪法规范问题，应当引起宪法学者的重视。从学理上来看，中国宪法规范的样式和体系深受宪法法理的影响，只不过它不是立宪主义的宪法法理，因此，中国宪法规范也不构成立宪主义宪法规范的样式和体系，如果研究宪法适用和宪法修改不考虑立宪主义宪法法理的影响，那么政策意义上的宪法解释和修改便失去其价值。

中国宪法规范的样式和体系与立宪主义宪法存在较大的差异，这种差异不是由国情决定的，而是由支配宪法规范的法理决定的。54宪法起草过程中主要参考了前苏联宪法，因此在某种程度上受到前苏联法理学的影响，当然，也受到执政党基本政治目标和价值导向的影响。概括地说，中国宪法规范中所体现的法理是以国家主义为哲学基础，以确认并维护政治权力合理行使为价值目标的宪法理论。因此，中国当代的宪法学理论体系并不象宪政国家那样以研究违宪审查的价值为中心而展开，虽然我们经常研究宪法适用和违宪审查制度，但基本上与中国的宪法实践不相关连，因为以非立宪主义宪法法理而构造的宪法规范，无论是在样式和体系上都导致违宪审查之实然价值的丧失。

中国宪法规范在规定政府权力时以授权性规范为主，但中国宪法的授权性规范同立宪主义宪法相比有三个特点：第一，宪法规范在规定政府权力时往往增加不能列举权力的总括性规定，如宪法第62条第15款，第66条第21款，第89条第18款。第二，宪法将非国家机关的权力在宪法中作出规定，导致公务员制度以及公共财政体制的泛法制化。第三，宪法在规定政府权力时很少作出对这种权力行使的限制性规定，虽然有些规范规定了限制，在表述上也比较“客气”，尤其是在授权政府通过立法和行政手段限制和剥夺公民基本权利时缺乏对这种权力的严格限制性规定。③ 立宪主义宪法对政府权力的确认本身就是限权观念的产物，决定了宪法授予的权力在行使过程中还要受到约束。中国制宪时期的政治理论不是将规范和制约政府权力作为制定宪法的基本理念，中国的民主革命虽然同近代欧洲革命一样具有反对专制权威、建立民主自由政治秩序的因素，但没有将制定宪法规范和限制政府权力作为其基本的政治目标。所以宪法仅仅是确认政府合宪性和确立权力至上体制的法律文件，不可能以限制政府权力作为制宪目的。当然，有些宪法规范也有限制政府权力行使的内容，如宪法第37条、第38条、第39条和第40条规定禁止非法逮捕、搜查、非法进入公民住宅，但从宪法规范体系来看，这些规定并不能从整体上形成限制政府权力的基本精神。

公民权利的规定上，宪法多采取授权性规范，而较少采用禁止性规范。保障公民的基本权利与自由应当是宪法的首要功能，除75年宪法和78年宪法外，54宪法和82宪法均规定公民享有较多的权利。但从法律上来分析，中国宪法对公民基本权利的规定有几个明显的特征：第一，宪法对一些属于基本人权范围内的个人权利没有作出规定，如生命权、迁徙自由等。第二，宪法对某些基本权利的规定不够完整，如对财产权、信仰自由等。第三，宪法虽然规定了公民的基本权利，但是宪法没有规定救济的宪法手段，同时却规定公民的这些权利政府有权通过立法予以限制，至于政府要何时限制以及限制的程度如何，宪法均没有作出规定，所以学界普遍认为，中国宪法对公民基本权利的规定不仅在规范上存在不足，而且仅仅是一种纸面意义上的权利，没有实际的宪法价值。宪法对公民基本权利的规定究竟有多大的价值不属于本文探讨的问题，但是探究制宪者的人权理念以解释宪法规范的特点具有重要的意义。现在的问题是：中国宪法对公民基本权利的规定同立宪主义宪法的人权原理相悖，这不是简单地用中国国情就可以解释并令人满意的。中国制宪者的人权理念是国家主义政治观念下的有限权利论、非对抗论和法律保障论。首先，如上文所述，制宪者在对待国家权力和公民权利的关系上，认定国家利益和公共利益优于个人权利，后者不能对政府权力的行使不利或者对政治权威的意志不利由于特定的意识形态以及社会政策决定了政府权力对政治、经济、社会生活的全面控制，所以中国宪法的规范虽然也重视公民的基本权利，但是是以不妨碍政府权威作为前提。因此，为了维护政府权威的神圣性，不能在确认公民基本权利的规范中采取禁止政府行使权力的方式。其次，制宪者认为，公民的权利是通过政治斗争而获得的，所以提出了一个与立宪主义法理完全相反的权利结论：权利不是人的自然权利，宪法不是对权利的确认而是对权利的授予，凡宪法没有规定的权利被视为没有宪法依据而不能得到保护。长期以来，这一宪法法理仍然支配我国的实务界和理论界，表现在对宪法没有确认的权利如迁徙自由和罢工等，认为我国尚没有保障此类权利的社会条件和物质条件，因此在宪法中不作规定。再次，在制宪者看来，公民基本权利依靠政府权力来保障，因此权利没有对抗政府权力的性质。所以，公民权利不需要通过禁止政府权力的形式来实现。制宪者的权利观念长期以来支配我国的宪法法理，学界普遍认为，宪法上规定的公民基本权利只能通过普通法律来具体化，即公民基本权利的宪法规范不能发生直接的拘束力，只有为普通法律来保护时，宪法上的权利才具有实在的价值。

在宪法的规范体系上，中国宪法关于经济政策、意识形态和国体方面的规定较多，制宪者认为宪法是一个总章程，因此宪法规范的内容是国家政治生活和社会生活中的原则，因此宪法只具有大纲式的作用。在制宪者看来，宪法规范所建构的政治秩序就是一种否认权力制约基础上的统治秩序，在维护这种政治统治合法性的同时，对与政治统治合法性相关连的统一意识形态和经济基础进行宪法上的宣告，从而使宪法规范具有政治宣言书的功效。而从宪法学原理出发，立宪主义宪法规范所维护的政治统治及其合法性是以合理配置并制约政府权力来保障人权为基础的。因此，立宪主义宪法规范确认的政治秩序是一种由公民决定的动态政治秩序，其合法性只能限定在宪法所确认的政治运行规则的框架范围之内。宪法统一规定意识形态和经济政策的目的在于建立一种静态的政治秩序，将宪法的政治秩序功能定位在保护意识形态和国家基本政策，因此，不需要宪法规范具有严格的法律属性和司法适用性。

四、结论：几个有待进一步探讨的问题

中国宪法规范与立宪主义宪法规范的法理基础截然不同，这种不同的特征能否否定支配宪法规范体系的宪法法理的普遍性价值，或者说立宪主义宪法的法理不具有普遍性价值。从宪法的发展规律来看，限制政府权力和保障人权是立宪主义宪法的基础理论，它决定宪法规范的体系和样式，从而在实质上影响宪法的实施。如果不将这一理论渗透到制宪活动中，那么这种宪法就缺乏一种保障性前提。近现代也有与立宪主义宪法法理不相容的宪法产生，但它们不能成为有效限制政府权力并保障人权的法律规则，其实施的结果是产生具有宪法文件的非宪政状态。所以立宪主义宪法法理应当具有普遍性价值，它在不同国家的理解只有表述方式的区别，而没有实质内容上的差异。

中国宪法规范的特征从法律上来讲是一个文本问题，但不仅仅是一个文本问题，通过文本可以看到影响中国宪政建设的宪法法理，而此种宪法法理究竟是现行政治制度和政治思想的必然产物还是制宪者存在对宪法和宪政的误解，需要进一步探讨。自现行宪法确认法治原则以来，学界对宪法文本的缺失作了较为详细的研究，但对产生缺失的观念和思想原因没有进行实质性的讨论，如果不在公民和政府中实现宪法法理的转变，以现行宪法法理作为具有特色的宪政理论并试图按照这一路径来修改宪法和实施宪法，其可行性如何仍值得深思。

「注释

［基金项目］司法部重点科研项目《中国社会主义宪政建设》（批准号：03sfb1016）。

① 有关内容参见韩大元著：《亚洲立宪主义研究》，中国人民公安大学出版社1996年版，第2页。

② 此处所指的政府权力包含立法、行政和司法权，即一般意义上的国家权力。从宪法学的角度来看，政府是以国家的名义来行使公共职能的组织。

③ 宪法对公民基本权利的限制必须采取适当的方法，从立宪主义宪法的精神来分析，宪法对公民基本权利的限制，又在一定程度上防止政府滥用规制权，即政府只能根据宪法规定的限制条件或者程序进行规制。宪法对公民基本权利的限制主要有三种：第一，直接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定对这些权利的限制，宪法对限制的规定发生直接约束力，既约束公民也约束政府行为。如爱尔兰宪法、希腊宪法和联邦德国基本法等规定公民有不带武器和平集会的权利。各国宪法对公民参加选举享有选举权的年龄、精神状态的限制性规定。对于剥夺公民自由的刑事处罚，许多国家的宪法均作出直接的规定，如美国宪法第五条修正案。第二，间接限制。即宪法在确认公民基本权利的同时规定这些权利的行使应当受到法律的限制，即宪法明确授权可以通过立法来限制这些基本权利。一般确认某项基本权利的行使须符合法律的规定，或者某项基本权利只有法律才能施加限制。如联邦德国基本法规定，人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。第三，附条件限制的方法。即宪法在确认公民基本权利的限制时为这种限制确定条件，只有当出现宪法上规定的条件时，始得对公民这种权利作出必要的限制。从宪法的规定来看，附条件的限制一般是对公民的迁徙自由、财产权和住宅不受侵犯等权利使用。如芬兰宪法第十六条规定，关于芬兰公民一般权利的上述各条规定并不妨碍在发生战争或叛乱时规定必要的限制。

「出处

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宪法制定权论文范文3

（一）

宪法修改是指宪法正式施行后，随着社会生活的发展与变化，出现宪法规范与社会生活发生冲突时，特定机关依据宪法的程序，以明示的方法对宪法典的条文或文句进行补充、调整的活动。从一般意义上讲，宪法修改存在的基本条件是：一是成文宪法的存在。不成文宪法体制下实际上不存在宪法修改问题；二是形式意义宪法的存在；[3]三是当运用宪法解释权达到极限时人们可以运用修宪方式解决社会的各种冲突。[4]

宪法修改是调整宪法规范与社会生活冲突的基本形式之一，其基本目的是提高和保持宪法规范的现实适应性，发挥宪法调整社会生活的基本功能。www.133229.COm宪法修改不同于宪法改革、宪法破坏、宪法变迁等概念。宪法学视野中的“宪法改革”指的是宪法体制的重大变动，实际上超越了修改的范围，是一种创制新宪法的结果。[5]宪法破坏是一种对宪法规范内容的蔑视与人为的变更，有时虽然形式上经过了法定的程序，但本质上是对宪法原则的破坏。宪法修改也不同于“宪法的特别措施”。宪法的特别措施一般分为“无视宪法的特别措施”与“尊重宪法的特别措施”。前者是指不经过宪法规定的程序，采取不同于宪法规定措施的情况。后者是指根据具有宪法效力的法律或宪法修改程序采取不同于宪法规定措施的情况。按照宪法程序作出违背宪法规定的措施是否具有正当性是需要论证的重要命题。从多数国家的宪法实践看，即使出于尊重宪法的目的，如采取的措施违反宪法规定，就有可能造成违宪的社会效果。

宪法修改一般有两个方面原因：在主观上，由于制宪者或修宪者认识能力的限制，对宪法内容的设计与原则的确定方面存在一定局限性，造成宪法规定内容的不确定性，影响宪法权威的维护。对因主观能力的局限性而导致的宪法与社会生活的重大矛盾，有时难以通过宪法解释权予以解决。在客观上，宪法是在调整社会生活中得到发展和完善的，社会的变化不断向宪法规范提出新的课题，要求宪法适应社会生活的变化。宪法修改是保持宪法与社会生活的协调、解决违宪的基本形式之一。宪法修改一方面反映了社会的需求，同时修改后的宪法又为社会的发展提供更合理的法律基础。

宪法修改权（amending power）是修改宪法的一种力，是依制宪权而产生的权力形态，一般称之为“制度化的制宪权”。由制宪权中派生的修宪权低于制宪权而高于立法权。修宪权与立法权尽管都是依据宪法规定的国家权力的行使，但修宪权对象作为国家根本制度的内容，不同于制定普通法律的立法权。因此，行使修宪权时应严格地受制宪权的约束，不得违背制宪权的基本精神与原则。制宪权与修宪权的界限是我们研究宪法运行机制的基本出发点。

根据国民主权原则，修宪权的主体是国民，修宪过程要充分反映国民的意志，遵循修宪的基本程序。在宪法规范体系中制约修宪权的规范是宪法修改规范，违反修改规范的宪法修改活动是无效的。修宪权的基本功能在于平衡两种价值，即宪法规范一方面适应社会的变化，另一方面也要防止过于频繁地修改与调整宪法规范的现象。因此，宪法修改过程中既需要理性地分析社会变化，同时也需要同现行宪法的基本价值保持连续性。从当代修宪权理论发展的基本趋势看，多数国家在宪法中承认修宪权的界限，并进行了一定的限制。

（二）

宪法修改权性质与宪法修改形式有着密切的关系，通过特定的修改方式体现修宪权作为独立国家权力的性质。宪法修改一般分为全面修改与部分修改两种。

全面修改是指在原有宪法基础上对宪法内容进行全面更新，实际上以新宪法代替旧宪法。全面修改既涉及宪法基本原则和内容的调整，同时也涉及宪法结构的变更，实际上是对宪法文本的全面更新。全面修改一般是在国家政治、经济、文化生活等发生重大变化，以部分修改方式不能解决社会冲突时才能采用。全面修改又分为实质意义的全面修改与形式意义的全面修改。前者指宪法的基本制度与基本秩序发生实质性的变化，即不仅是量的变化，而且是实质内容的变化。后者是指宪法的实质内容没有发生变化，只是全面变更宪法的规定，是一种量的变化，而不是质的变化。根据这种分类，全面修改宪法的形式、内容是不尽相同的，应注意区分不同性质的全面修改。在具体宪法体制上，有些国家宪法明确规定全面修改的程序与条件，有的国家宪法没有明确规定是否允许全面修改。如瑞士宪法第118条规定：联邦宪法在任何时候都可被部分修改或全部修改。第119条规定：全部修改须按照联邦立法规定的方式进行。从宪政发展的实际情况看，不管宪法上是否规定全面修改的界限或内容，宪法的全面修改是有可能的。但实质意义的全面修改是具有潜在威胁性的修改方式，容易造成宪法规范的不确定性与宪法危机。因此，在特定的历史发展阶段，需要对宪法进行全面修改时，应把修改内容限定在形式意义的全面修改上，严格遵循修宪权的界限。

部分修改是指对宪法原有的一些内容或特定条款加以改变、调整或增加若干新条款的修改方式。部分修改是比较灵活的一种方式，能够在保持宪法稳定性的前提下，及时地协调宪法与社会生活的矛盾，消除可能影响宪法权威的不利因素，为宪法的顺利实施提供良好的环境。当社会发展处于良性状态时，我们需要运用部分修改的方式解决宪法与社会的矛盾。部分修改的方式又包括修改条文、宪法修正案等具体方式。修改条文形式主要包括增减、补充、修改文句等。修改以后一般重新颁布新的宪法文本。

宪法修正案是指不触动宪法原文的情况下，把依照特定程序通过的修正内容按前后顺序分条附于原文之后。宪法修正案中有些内容是增补性的，有些内容是变更性的，其功能主要在于灵活地适应社会的变化，保持宪法的稳定性。

宪法修正案最早由美国宪法采用，目前已扩大到其他国家。但同样采取宪法修正案形式的国家，在具体的表现内容方面也有不同的形式。宪法修正案与原宪法条文之间的关系出现两种情况：一是宪法修正案内容不受宪法条文的约束，即新条文排斥原宪法条文的效力；二是由于修正案的出现，不适用宪法中的某些规定等。通过宪法修正案以后，如何处理宪法文本与修正案的关系是需要探讨的理论问题。可能选择的方案是：（1）修改宪法文本，把修正案的内容全部纳入宪法文本之中，重新颁布宪法典；（2）宪法文本不变，将增加的修正案内容附在原文后边，依序排列；（3）同时修改宪法文本与修正案的内容，使两者的内容保持一致；（4）增加修正案时可不调整宪法文本，只对修正案内容做必要调整等。笔者认为，从修正案的性质和基本功能看，通过修正案进行修改时，不宜变动宪法文本，只需把修正案的内容按序排列。这种形式有利于保持宪政发展的历史连续性和宪法体系的完整性。从制宪权与修宪权的关系看，如通过修正案改变宪法文本的内容或重新编排宪法文本的内容，有可能造成制宪权价值的自我毁损。其实，除实质意义的全面修改外，修宪权的运用不应该改变基于制宪权而制定的宪法典。当然，不变动宪法文本的修正案方式也可能带来一些不便，如可能出现修正案之间的相互矛盾、引述宪法条文时不方便等。对一般读者来说，按修正案改过的宪法文本读起来可能更方便一些。但宪法修正案是具有特定内涵和规则的修宪方式，只能遵循修正案的基本程序，不能为读者阅读的方便而改变修正案应保持的规则与表现形式。

与修宪权性质有关的另一个重要问题是宪法修改方法问题。如果在修改方法上采用与一般法律相同的方法，必然导致宪法最高规范性的削弱。反之，在设定宪法修改方法上采取过分严格的程序，有可能影响宪法发挥适应性与开放性功能。设定宪法修改方法的基本目标与出发点是，积极反映社会各界的意见，在形成社会共同体意志的基础上，保持宪法规范与社会现实之间的协调，使宪法在保持最高规范性价值的同时反映社会的需求。目前，世界各国普遍采用的宪法修改方法主要有四种形式：

1．成立专门的修宪机关或由议会审议。为了审议和议决宪法修改案，成立专门的机关，如宪法议会等，具体负责宪法修改工作。目前，实行这种修改方法的国家主要有瑞士、挪威、比利时等国家。根据瑞士1971年宪法的修改，宪法修改经国民投票后，要成立审议宪法改革提案的新议会。在挪威，根据宪法第112条的规定，需要对宪法的部分内容进行调整时，修宪提案必需在大选后的第一、第二或第三次议会常会上提出，并公开印发。但是，要留待下次大选后的第一、第二或第三次议会常会来决定所提出的修正案是否采纳通过。根据比利时宪法第131条的规定，立法机关有宣布宪法某一条款须加修改之权。议会两院在做出上述宣布后，即自动解散。两院议会同国王取得一致意见后对提交修改的各点作出决定。这种修改方式在修改程序的严肃性与权威性方面有一定的积极功能，但在实际的操作过程中程序过分繁琐，有碍修宪制度灵活性的发挥。

2．实行国民投票的制度。为了修改宪法，实行国民投票制度，以国民多数意志作为是否修宪的基础。其理论基础是卢梭的国民主权思想。法国、日本、奥地利、韩国等国家实行这种制度。通过国民投票的修宪方式分为两种具体形式：一是修宪案先在议会审议、议决后附国民投票；二是不经议会审议直接附国民投票的制度。法国、意大利、奥地利等国家采取前者的形式。如法国宪法第89条规定，修改宪法的倡议权，同时属于共和国总统和议会议员，共和国总统依照总理的建议案行使此项倡议权。修改宪法的草案或建议案，必须在公民投票通过后才最后确定。但在法国实行国民投票制也有特殊情况，即如果总统决定将宪法修改草案提交召开两院联席大会的议会时，无须提交公民投票。意大利在修宪方法上，采取议会审议与国民投票相结合的方式。根据宪法第138条的规定，修改宪法的法律和其他宪法性法律由各院两次审议通过，其间隔时间不得少于三个月，并且在第二次表决时须经各院议员的绝对多数票通过。上述法律在其公布后三个月内，如某议院五分之一议员，或五十万选民，或五个区议会要求举行公民投票公决时，则应提交公决。属于后者类型的国家有瑞士。

在修宪过程中实行国民投票体现了国民主权思想，其制度设计的出发点是合理的，目的在于尽可能扩大修宪的民意基础，使修宪过程获得广泛的社会基础和正当性。但这种方法也存在原理或实践中的问题，如国民投票方式是复杂和繁琐的程序，真正实行起来有一定的难度。另外，在现代法治社会中，“国民投票的正当性”也存在思维方式或现实运行方面的局限性。多数民主可能出现的非理性行为，有时会侵犯民主与宪政本身的价值体系。即使附条件的国民投票方法也需要程序上更为严格的控制。

3．实行立法机关修改宪法制度。由立法机关行使修宪权，具体负责修宪的工作。在修宪程序上，比普通法律的修改更为严格。目前，世界多数国家采用这种制度，代表性的国家有德国、中国等。如德国宪法规定，基本法只能由专门修正或补充基本法条文的法律予以修正。这种法律需要联邦议院议员2/3和联邦参议院2/3表决赞成。按照宪政的一般原理，议会是民意的代表机关，由议会行使修宪权，有利于在修宪过程中体现民意，获得更广泛的民意支持。在中国，修宪权主体是全国人民代表大会，宪法规定了特定的修宪程序，即宪法修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。“三分之二”以上多数规定，在宪法学理论上具有重要的意义，表明了修改普通法律与修改宪法的社会和价值基础的不同。修改宪法和创制宪法是人民意志的直接体现，而创制法律或修改法律是人民意志的间接体现。制定或修改普通法律的立法机关的权限是宪法赋予的，而全国人大的修宪权是制宪权赋予的权力形态，体现了宪政的实体价值与社会象征。但作为宪法学理论值得进一步探讨的问题是，如何合理地处理全国人大作为制宪机关、修宪机关与立法机关的不同角色，发挥多种角色的统一功能。

4．联邦制国家的修宪方法。在实行联邦制的国家，在修宪方法上采取更加多样化的方式，使构成联邦的各组成部分都能平等地参与到修宪过程之中。如德国修宪程序联邦参议院的赞成是通过修宪案的重要条件。在美国，根据宪法第5条的规定，国会在两院三分之二议员认为必要时，应提出本宪法的修正案，或根据各州三分之二州议会的请求，召开制宪会议提出修正案。不论哪种方式提出的修正案，经各州四分之三州议会或四分之三制宪会议的批准，即实际成为本宪法的一部分而发生效力；采用哪种批准方式，得由国会提出建议。

上述不同形式修宪方法的共同基础是尽可能扩大修宪过程中的民意基础，以多数的赞成或同意作为修宪的条件。为了扩大修宪的民意基础，有些国家在修宪程序上规定了修宪案公告程序，即提前公告修宪案，使社会成员能够自由地发表意见，保证修宪内容反映社会共同意志。

（三）

宪法修改权是否是一种绝对的权力，客观上是否存在界限是现代宪法学理论中长期有争论的问题。围绕这一问题，形成了宪法修改界限否定论和宪法修改界限肯定论两个学派。在肯定或否定宪法修改界限的学派中又有不同的理论主张和观点。

1．宪法修改界限否定论

主张宪法修改界限否定论的学者们认为，只要按照宪法规定的修宪程序，宪法的任何内容都可以修改，不受任何原则或程序上的限制。在他们看来，即使宪法上有禁止修改的规定，也可成为修宪的对象。其基本理论基础是：宪法和一般法律一样都是国家的意志行为，既然国家的意志可以变化，那么体现其意志的宪法和法律内容也要随着发生变化。具体的理论依据是：一是否认宪法规定之间效力的差异。否定论者认为，宪法规定之间的效力是相同的，不能区分不同宪法规定之间的效力。二是认为制宪权是一种法外的力量，不可能限制宪法规定的修宪权运用，修宪权实际上是国家最高的法定权力；三是不承认宪法变迁的现实与制度；四是否定自然法对修宪权的限制功能，认为现实制度下对已超越界限的修宪活动无法采取相应的控制手段等。笔者认为，宪法修改界限的否定论是缺乏合理性的理论主张，有可能导致以所谓的合法方法推翻宪法体制的后果，无法保持宪法运行的稳定性与开放性。特别是这一理论已不符合现代各国宪政实践发展的实际情况和发展趋势。

2．宪法修改界限肯定论

宪法修改权在客观上存在界限是宪法规范存在的基本形式，多数国家的宪法修改理论普遍承认宪法修改权的界限，即宪法修改活动客观上存在不同形式的界限。宪法修改界限的肯定论的基础是：从基本原理上承认制宪权与修宪权的区别，把修宪权理解为制度化的制宪权，受制宪权价值的制约；承认宪法规范体系的不同层次性，即宪法规范体系中存在上位规范与下位规范；宪法价值存在统一性；承认自然法对宪法规范产生的影响等。学者们在论述修宪权界限时基于不同的理念与认识，其理论形态是多样化的，概括起来讲主要分为内在界限、外在界限与实定法界限。

宪法修改的内在界限指的是宪法中存在不能修改的一定的内容。根据德国学者k。哈森的观点，作为宪法的实质的“核”，即宪法的民主及法治国家的基本秩序是不能修改的。其基本理论基础是：宪法是国家秩序的基础，其内容体系应具有权威性、持续性与稳定性，不能修改所有的内容；从修宪权的性质看，它是制宪权的制度化，应服从宪法的“根本规范”价值体系，不能成为改变宪法规范性质的依据；宪法规范中存在不同层次的规范等级等。

宪法修改的外在界限指的是宪法修改活动受外部因素的影响，直接限制修宪权的内容与程序。一般而言，外在界限主要表现在：一是保持宪法体系的统一性与持续性；二是把自然法规范置于宪法规范之上，以自然法精神约束修宪权活动；宪法修改只能是朝着合理化方向发展；三是宪法修改过程中不可避免地受国际因素的影响，特别是随着经济全球化的发展，宪法的与国际环境之间存在着一定的互动关系。

宪法修改界限还表现为实定法上的界限。所谓实定法上的界限是指宪法典中对修改的内容、修改行为及其程序作出限制性规定等。主要表现为三个方面的限制性规定：一是内容上的限制。根据宪法规定内容的性质与范围，对具体内容作出限制性规定。如意大利宪法第139条、法国宪法第89条第5款、土耳其宪法第102条规定共和国政体不得成为修宪的对象。实行联邦制的国家宪法对联邦制基本原则也作出不得修改的规定，如德国宪法第79条第3款规定，对本基本法的修正不得影响联邦划分为州，以及各州按原则参与立法，或第一条和第二十条规定的基本原则。[6]希腊宪法第116条规定，宪法的条款可以修改，但规定政体为议会制共和国的条款、以及第2条第1款、第4条第1款、第4款及第7款、第5条第1款和第3款、第13条第1款、第26条除外。同时116条第6款规定，在上次修改完成后未满五年，不得对宪法进行修改。二是修改方法上的限制。为了确立修宪权的界限，在修改方法上也做必要的限制。主要形式有禁止全面修改、限制法律对宪法的侵害等。许多国家在宪法上规定了法律保留原则，法律在宪法具体化方面起着重要作用，但法律对宪法价值侵害的现实可能性是比较大的。三是有关时间上的限制。为了保障宪法规定内容的稳定性，有些国家宪法对修改宪法的时间作了限制性规定，如宪法通过、颁布、生效和修改后，非经一定期限不得修改。如西班牙宪法第168条规定，战时或第116条规定之某一种状态期间不得提议修改宪法。第116条规定的状态主要包括紧急状态、特别状态和戒严状态。也有国家宪法对修宪的效力做了限制性规定，如韩国宪法第128条第2款规定，修改有关延长总统任期或变更连任规定的提案，对该项提案出台时的在任总统无效。这一条虽不是对修宪权本身的限制，但对修宪权的效力作出了严格的限制，有利于保持修宪的公正性与公平性，以防止可能出现的修宪权的滥用现象。

3．宪法修改条款的修改问题

宪法修改条款能否成为修改的对象是宪法学理论中争议比较大的问题。宪法修改条款的修改可能涉及两个方面的问题：一是非实质性内容的修改，即有关修改方法、程序的设定等。这些修改内容可作为修改的对象；二是实质性内容的修改，即修改对象是否包括修改条款的本质内容。从实证主义理论看，修宪权可以包括修改的本质内容，修改条款本身也可成为修改的对象。但从实质宪法学理论看，修改条款的实质内容不能成为修改对象，其理由主要在于：修宪行为是以修宪权为依据的，对修宪条款的任意性的修正有可能带来修宪权的庸俗化与工具化，削弱修宪行为的价值。实际上，修宪制度的最大功能在于，合理地平衡社会不同的利益关系，保护多数人统治下的少数人利益，遏制多数人统治的非理性行为。因此，把修改宪法条款的实质性内容排除在修宪对象之外是必要的，有助于保持修宪行为的规范化与理性。一旦发现修宪内容超越修宪权应遵循的界限时，应按照一定程序宣布其无效，以维护宪法的尊严与权威。

（四）

1982年宪法规定的宪法修改制度的基本特点是：宪法修改权主体是全国人民代表大会；宪法修改提案权的主体是全国人民代表大会常务委员会、五分之一以上的全国人民代表大会代表；由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。这一制度的基本出发点是体现最高国家权力机关对修宪权的统一行使，保证修宪权的权威性与统一性，并对修宪采取比一般法律更为严格的程序。根据修宪程序，自1982年以后，全国人大以宪法修正案的方式，对现行宪法进行了三次修改，较合理地解决了宪法规范与社会现实之间出现的冲突，为改革提供了合宪性基础。但在实践中我国的修宪程序也暴露了一些不可忽视的问题，主要有：修宪程序不完整，只规定修宪提案权主体和通过程序，没有规定具体审议程序、公布程序等必要的内容；修宪程序与实际宪法制度发展之间存在一定的距离，修宪程序缺乏规范性；没有建立有效的修宪社会效果评价体系；在宪法学理论上，没有系统地提出确立制宪权、宪法解释权与宪法修改权界限的理论，宪法解释权功能没有得到充分发挥等。

我国宪法对修宪权的界限问题没有作出明文规定，但修宪权主体、行为与对象受一定限制。根据修宪权的理论和我国的宪政体制，全国人大的修宪权是存在一定界限的，宪法规定的根本制度不能成为修宪的对象，如共和国的政体、人民民主专政制度、国家结构、宪法基本原则等。不考虑制宪权与修宪权的合理界限，主张以“改革”的价值突破现行宪法体制的思考方式是不妥当的。从宪法理性的角度看，我们不应把现实生活中存在弊端的原因简单地归结到宪法上，指责现行宪法，似乎彻底改变现行宪法体制才能实现法治“理想“。在笔者看来，法治社会的基本道德要求与美德是认真地对待宪法，尊重宪法，捍卫宪法尊严。即使是对存在缺陷的宪法，我们也要保持一种宽容的态度，在没有经过法定程序修改以前，应尊重其价值体系，并通过各种程序与机制完善宪法。从宪政理论与制度看，全国人大作为最高权力机关，本身受宪法的约束，应遵循制宪权确定的权力界限。当然，从修宪技术看，在宪法中详细列举不得修改的内容是有一定难度的，但宪法的基本原则、基本精神与根本制度不能成为修宪对象。如果某种修宪脱离宪法的基本精神或基本原则，其修宪行为是超越界限的，客观上不能产生预期的效果。为了发展社会主义民主政治，建设社会主义法治国家，有必要在总结本国经验与借鉴外国合理经验的基础上，进一步完善我国宪法修改制度，建立规范的修宪程序，强化修宪的程序功能，防止修宪程序工具化现象，努力在实体与程序价值的平衡中寻求完善的途径。

[2] 违宪现象的存在是建立和完善宪法保障制度的基础和出发点。违宪的最大危害是侵害了作为国家价值基础的宪法尊严，破坏社会成员的宪法信任。但目前对违宪问题的力量研究是比较薄弱的，基本的违宪要件、主体、违宪责任、违宪制裁等问题上学术界还没有形成系统的理论。“违法、犯罪可怕，违宪不可怕”的观念还有很大的市场。

[3] 形式意义和实质意义宪法的区分是宪法学的重要命题，它不仅具有宪法分类上的意义，同时直接影响宪法本身的价值体系。实质意义的宪法包括国家组织、作用与原则、原理的全部内容，不受特定理念与意识形态的约束。形式意义的宪法更侧重于宪法内容统一的法律表现形式，有助于人们理解和运用宪法。

宪法制定权论文范文4

----以宪法特质的三重性为视角 摘要 就宪法和民法的关系问题，目前学界虽有多次讨论，但仍欠成熟。不光理论上仍未能全面澄清这一关系，并且还进而导致对相关法律实践的误导。因此，继续讨论这一问题仍具有理论和实践的双重意义。在本文中，笔者基于对宪法特质三重性：基础规范、授权性规范和限制性规范的阐明，从而推论出宪法在法律体系的构成中具有多重身份：作为母法的宪法、作为公法的宪法、作为社会法-私法的宪法以及作为元部门法的宪法。并借此原理揭示了宪法和民法之间层次丰富的复杂关系。 关键词 宪法和民法的关系宪法特质的三重性 母法 公法 社会法 私法 引 言 “宪法和民法的关系”问题，德国早在二十世纪50年代，就将它包含在“基本权第三人效力（Drittwirkung der Grundrechte）”问题中予以讨论。这种讨论一直延续至今，其中产生了直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说和立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论。这一理论发展的历史脉络表明，就“宪法和民法的关系”问题，在德国已经有了非常成熟的理论规模，其中不乏可作为健康常识之理论共识。[i] 在我国法学界，自二十世纪90年代以来也曾就“宪法和民法的关系”问题作过一定程度的讨论。但这种讨论始终尚欠成熟，正是这种欠成熟使“齐玉苓案”和“《物权法》（草案）的合宪性”问题先后成为法学界争论的焦点，尽管后者多少带有一些学术之外的因素。[ii]为使这种欠成熟能够趋向成熟，并使相关的法律实践能够趋向理性，我们竭力参与到这种讨论中来，而其中直接的契机是“梵范之争”。[iii]我们希望本文的努力最终会有助于这些讨论目标的实现。 另需交待的是，本文对“宪法和民法的关系”问题的论述采取了“逻辑优先、兼顾历史”的方法，这一方法意味着两个互相联系的方面：一是运用“理想类型”的进路进行分析，而不拘泥于具体时空条件下细节问题的纠缠，比如不同法系、不同政治制度、不同历史条件下上述问题可能会发生的差别和变化等等。这是强调“逻辑优先”的一面。二是在前一种分析的前提下，将眼光投向“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，从而一方面能够让诸如德国基本权第三人效力理论史中已然形成的健康常识能够成为我们讨论的理论背景，同时也能让我们的分析结果能够包容和理解“宪法与民法关系”的实践史和学术史本身，这是强调“兼顾历史”的一面。 一、宪法特质的三重性 要分析宪法和民法的关系，首先要理解宪法本身的特质。我们认为宪法特质具有三重性，这三重性及其彼此关系如下： （一）第一重特质：作为基础规范、原则规范和最高规范的宪法 在整个法律体系中，宪法在规范特质上首先表现为基础性、原则性和最高性，此即宪法的第一重特质。 所谓基础性是针对宪法规范的实质内容而言的，即宪法是确认一个社会共同体终极价值基础的基础规范。当然，对基础规范的理解本身可以有三个维度，即分析的、经验的和规范的。这三个理解维度的理论代表分别是凯尔森的“基础规范”、哈特的“承认规则”和康德的“绝对命令”。[iv] 凯尔森的“基础规范”清晰地表明一国完整的法律体系要具有规范效力必须以一个基础规范为假定的逻辑前提，[v]哈特的“承认规则”则描述了这种逻辑前提在现实中的表现形式，而康德的“绝对命令”则企图从认识论出发在本体论上为这种逻辑前提奠定规范基础。这三个维度中，康德的“绝对命令”作为基础规范最接近于施米特所谓的绝对意义上的宪法，[vi]但施米特同时用实定的宪法概念和理想的宪法概念揭示了绝对意义上宪法概念的实质是一种政治信仰。被不同政治信仰支配的政治共同体，就会对何为“绝对命令”的内容持有不同的见解或立场，从而形成不同理想的宪法概念。比如自由主义资产阶级的理想宪法概念和马克思主义无产阶级的理想宪法概念会完全不同，它们甚至彼此否认对方的宪法概念是真正的宪法概念。[vii]而在不同的理想宪法概念的支配下，自然也会形成不同的实定宪法概念，这些不同的实定宪法概念都可以用“承认规则”去理解。对于宪法规范，尽管人们无论从理想的角度还是从实定的角度都会形成不同的概念，但这并不妨碍它们都在凯尔森的意义上认定自身是基础规范。不过，在当前时代情调中，将 宪法看作是自由的基础法[viii]是主流，特别当自由权利被看作是抽象的原则性权利时，无论是社会主义者，还是自由主义者都愿意接受这一点。[ix]本文所谓的宪法主要也是在这一意义上论说的。 所谓原则性是针对宪法内容的规范表现形式而言的，它是指宪法规范的内容并不只是由具体而相对清晰的规则所构成，而是同时也由甚至更多地是由抽象而模糊的原则所构成，即宪法规范同时具有规则和原则的双重特点。[x]宪法规范具有原则性派生于它的基础性，正如前文所述，人们对这种基础规范的确切内容是很难达成清晰的共识性认知的，因而不宜将之制定为明确的规则，而且越基础的东西就越原则也是合乎逻辑的。 所谓最高性是针对宪法规范的形式效力而言的，即宪法在一国完整的法律体系中具有最高效力，因而是最高规范。[xi]宪法作为最高规范是宪法作为基础规范在形式效力上的投射，一种在实质内容上具有基础性的规范必然在形式效力上具有最高性，这一点可以通过凯尔森基础规范的概念得到最好理解。正是在这一意义上，可以将宪法形式上的最高性理解为是从属于基础性的。 基于原则性和最高性对于基础性的从属意义，在下文的论述中，“基础规范”一词有时也用来同时意指基础规范、原则规范和最高规范。 （二）第二重特质：作为授权性规范的宪法 宪法在规范特质上除了首先表现为基础性、原则性和最高性外，它还从这一特质中派生出一个特质：授权性，此即宪法的第二重特质。所谓宪法规范的授权性一般可以在三层含义上理解： 第一层含义是从宪法规范的基础性和最高性中直接推论出来的，因为宪法作为基础规范和最高规范，它必然是整个法律体系中其他层次一切法律规范的终极授权规范，没有宪法授权，其他法律都无法获得规范效力。[xii] 第二层含义和第三层含义是从宪法规范的具体内容出发对第一层含义的一个展开：一方面，宪法规定了公民的基本权利，这种规定从特定意义上可以被理解为是宪法将基本权利授予给公民，[xiii]这就是宪法授权性的第二层含义；另一方面，宪法规定了国家机关的基本权力及彼此的权力关系，这种规定一般可以理解为是宪法将公权力授予给国家，[xiv]这就是宪法授权性的第三层含义。基于宪法的原则性，宪法如果不经过上述具体的授权与被授权，那么它就无法得到具体化和确定化，其实施也就无法想象，而宪法作为终极授权规范的实际意义也将落空。此外，还需特别注意的一点是，宪法还会规定自身修正和保障的主体、范围、程序、方式等，这其实涉及修宪权、违宪审查权的授权问题，但这种授权往往是同时及于上述两类授权的，因为公民和国家机关可能会共同参与宪法的历史变动和守护的这一过程。[xv] （三）第三重特质：作为限制性规范的宪法 宪法在规范特质上除了可以表现为基础性、最高性、原则性和授权性之外，最后还可以表现为限制性，此即宪法的第三重特质。就这一特质得分几个问题来阐述： 1、宪法限制性的两个层次 （1）宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范 依宪法授权性的第二层含义，宪法将基本权利授予公民。从宪法的原则性可以推论，宪法的基本权利主要表现为原则性的规定，这也表明这种基本权利在具体落实时彼此会发生种种矛盾和冲突。这种矛盾和冲突如果不能得到合适的裁断，就存在社会权力和私人权力侵害公民基本权利的可能性。正是这一可能性要求宪法在授予公民基本权利的同时也要对其作出限制，从这个意义上讲，宪法是限制社会权力-私人权力的基础规范，这是宪法限制性的第一层含义。当然，这种限制也只能是原则性的。因此，公民的基本权利无论是作为授权还是限制，如果需要具体实现就必须设立一个可以对之进行具体化、确定化并具有合适裁断能力的公权力机构，这就是国家。 （2）宪法是限制国家权力的基础规范 依宪法授权性的第三层含义，宪法将公权力授予国家。而依宪法限制性的第一层含义，这种授权的目的在于保证宪法得以实施，并最终保障公民基本权利的具体实现。但考虑到国家在履行这一保障功能时，也存在侵害公民基本权利的可能性。所以宪法在授予国家权力的同时也意味着要对国家权力予以限制。当宪法规定国家机关的基本权力及其彼此关系时，它必然会对这些权力的范围和各自界线尽力作出清楚界定，这自然也就表现为一种限制。这种限制就是宪法限制性的第二层含义，宪法也因此是作为限制国家权力的基础规范。 2、两种宪法限制性之间的“吸收和保留”关系 显然，宪法的两种限制性之间存在内在联系，这种联系表现为两者之间“吸收和保留”的紧张关系，正是这一关系揭示了宪法限制国家权力的两种不同方式。 此处所谓的吸收是指宪法对社会权力-私人权力的限制被宪法对国家权力的限制所吸收。这种吸收如果从理想的状态上讲应当是完全的，即宪法对基本权利的限制完全转变为由国家通过国家行为，比如立法、司法与行政来具体决定，而宪法限制性的两个方面则完全统一为对国家权力的限制上。在这种完全吸收的状态下，社会、私人对公民之间有关基本权利之矛盾、冲突已完全失去了自我裁断的权力；而国家在赢得这种全权的同时也产生了一种需要在一切条件下完全保障公民基本权利得到具体实现的义务。也就是说，国家的权力空间完全介入并占据了社会-私人的权力空间，宪法对国家权力的限制也就表现为一种单一的形式，即要求国家权力介入和占据之目的、方式、过程和结果都必须合乎宪法对国家全面授权之原初目的：完全保障公民基本权利的实现。这种限制方式可以用：“允许完全介入，但必须正确介入”来描述。 但要接受这种完全吸收的状态，除非国家不是利维坦，而是神。因此，就事实的状态而言，上述吸收并不是完全的，而是有所保留的。这种宪法的保留一方面保证了社会权力-私人权力在保障实现基本权利上的自由运作空间，另一方面也构成了对国家权力的双重限制方式：（1）要求国家权力不得介入一定范围的社会-私人的权力空间。这种限制方式可以用“不准介入”来描述。（2）要求国家权力在被允许介入的领域中正确介入。这种限制方式即“允许局部介入，但必须正确介入”。 吸收和保留之间的关系是依历史情境而动态变化的，它们之间的界线并非绝对、静止的，而是相对、动态的。这种界线变化往往取决于宪法的修正或者更替。[xvi]因此，允不允许国家权力介入到社会-私人的相关领域以及介入的程度如何，需要依历史情境而判定。这一点，可以通过德国公法学中有关宪法之法律保留理论的发展得以理解，[xvii]更可以通过政治自由主义的兴衰史得以理解。 （四）宪法特质三重性在宪法运作中的表现的及其政治基础 依前文所述，宪法特质三重性是从第一重推导出第二重，再从第二重推导出第三重。为了使这种逻辑展开的实质内容更清晰，我们从宪法本身的运作过程来重新审视这一问题。而且，前文尽管简要论及有关修宪权和违宪审查权的宪法授权问题，却故意没有论及宪法对这两种权力的限制问题。这一问题也将在此处予以讨论。 1、宪法特质三重性在宪法实施中的表现 宪法的基础性、原则性与最高性决定了它必须通过授权和限制来保证自身的实现，这就涉及宪法的实施问题。宪法的实施可以分为直接实施和间接实施，[xviii]在这两种实施方式中，可以看到作为基础规范的宪法如何实现自身。 区分宪法直接实施和间接实施的标准是宪法是否被实施行动作为直接依据。据此，依前文对宪法授权性的分析可得出如下结论：（1）宪法直接实施首先表现为立法体制中最高立法机关依据宪法所作的最高层立法活动。（2）最高层立法以下的各级立法以及行政、司法，乃至公民的守法，则都可以理解为宪法的间接实施。因为这种实施尽管看来是在实施最高层立法所立之法，但从根本上都是为了实现宪法作为基础规范的终极价值。（3）在国家最高层立法缺位时，国家权力的其他部分和社会-私人也可能直接实施宪法。（4）在宪法保留的领域，社会-私人有可能直接实施宪法。（5）修宪主体对宪法的修正，也属于宪法直接实施的一种特殊类型。之所以说它是特殊的，原因在于这种实施的目的在于完善宪法而不是执行宪法。 上述宪法的直接实施都可能造成违宪，因此，宪法的直接实施还表现为宪法保障，即违宪审查中的宪法适用。依前文对宪法限制性的分析，可能成为违宪审查对象的具体范围是：（1）在“不准介入”的情形下，最高层立法的介入或者在没有最高层立法为前提的情况下，其他各级立法或者行政、司法的直接介入；（2）在“不准介入”的情形下，社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。（3）在“允许局部介入，但必须正确介入”的情形下，最高层立法在应当介入时介入了，却没有正确地介入；（4）在“允许局部介入，但必须正确介入”的情形下，最高层立法在应当介入时却没有介入，而在这种情形下，其他各级立法以及行政、司法却直接介入了，却又没有正确地介 入，或者社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。（5）修宪主体对宪法的修改违反宪法的授权。 2、宪法的制定和宪法特质三重性的政治基础 针对宪法实施的上述分析表明，对修宪权的限制可以通过违宪审查权来实现。但一个无法回避的问题是：对违宪审查权本身的限制又依赖什么呢？尽管根据现代国家权力分立原理，违宪审查权在组织形式上可以受到其他国家权力的制约，但从违宪审查权的内容，即违宪判断权的意义上讲，它并不受限制。因为就违宪审查权的本质而言，它必须超越于公民、社会和其他一切国家机关之上。除此一问题之外，有关宪法授权和限制的所有具体制度都在世界宪法史中表现出非常丰富的形态，它们之间有些甚至完全冲突。这一历史现象本身也无法通过宪法实施来分析，因为不同的宪法，其实施的实际情形也会很不同。因此，要回答这些问题，就不能光从宪法实施的角度来思考，而应从宪法制定的角度来思考。 从宪法实施的角度思考预设了一个实定宪法的存在，而从宪法制定的角度思考，就需要追问更本源的问题：宪法来源于何处？什么是制宪权？制宪权主体应当是谁？宪法的正当性基础是什么？要回答这些些问题，我们必须从单纯法学的视野进入围绕政治的神学、形而上学和社会科学的视野。依如此眼光看待这些问题，施米特的回答至今仍值得重视。[xix] 从理想意义上讲，一部具有正当性的宪法应当来源于一种康德式绝对命令的根本规范，但从实际意义上讲，一部宪法只能来源于一种现实政治共同体的政治决断，这种政治决断受制于这一政治共同体的政治信仰及其理想。这种信仰和理想无非是特定政治共同体对绝对命令具体内容的历史理解，它也成了一种特定宪法的正当性基础。而作出这种根本性政治决断的政治意志就是制宪权的实质，拥有这种政治意志的政治共同体就是制宪权主体。从世界宪政史的角度考察，制宪权的实质及其主体都发生过巨大变化，因而有其自身的历史。这一历史也就决定了宪法特质三重性在其中的全部变化，因为“一切依宪法而设立的权力和权限都是通过制宪权产生出来的，而制宪权本身则永远不能凭宪法律来设立。”[xx]违宪审查权因此也只能来源于并受制于制宪权，而且这种制约是永久性的，因为制宪权本身具有恒定性，[xxi]并不会因为制定了一部宪法而消失。制宪权的消失只能是因为支撑它的政治共同体的消失。 我们之所以不惜笔墨来分析宪法特质三重性的政治基础，是为了说明有关宪法特质三重性的逻辑分析和历史理解之间存在着复杂的互动关系，从而为本文强调逻辑优先的分析方法提供一个可理解的支持，以防备人们以历史因素为由来反驳本文的基本立论。 二、宪法特质三重性和宪法在法律体系中的多重身份 宪法在法律体系中的身份至今仍是一个有争议的问题，我们将从宪法特质三重性来阐明宪法在法律体系中的多重身份，并以此作为分析宪法和民法关系的准备。 （一）法律体系的划分和宪法在其中的身份问题 1、法律体系的两类划分及其彼此关系 划分法律体系可以有各种方法和标准，因此也会有各种划分的结果。基于本文主题的需要，我们只选取两类划分来阐述：（1）部门法的划分；（2）公、私法的划分。 这两种划分尽管在法学理论中很重要且很常见，但有关它们的划分标准却充满争议。部门法的划分标准从来没有统一过，最常见的划分标准是法律的调整对象和调整方法，但这本身就是两个标准，于是人们索性服从于一种约定俗成的划分。公、私法的划分标准更不统一，比如在德国法学中最常见的就有三种学说：利益学、隶属说和主体说，其划分标准分别为法律保护的利益是国家利益还是私人利益、法律所调整的社会关系是彼此隶属的还是彼此平等的、参与到一种法律关系中的主体是否至少有一方是属于公权主体性质的。但这些分类都存在着种种缺点，无法穷尽所有法律。[xxii]此外，进入20世纪之后，国家权力和社会-私人权力都经历了大规模的扩张，且彼此的界线也变得模糊，其结果是所谓公法私法化和私法公法化现象的同时发生。因此在德国就有人提出以公法、社会法、私法三分法来取代传统的公、私法两分法，这使这一分类问题变得更加复杂。[xxiii] 这两种划分之所以出现标准无法统一的原因在于在历史中出现的各种实定法本身在性质上存在互相交叉、重叠的关系，而且这种交叉、重叠关系还会随历史变迁而变化不定。而人们在理论上对它们进行划分时，却又欲遵守逻辑学关于划分的原则和方法：把一个 母项划分为几个子项，必须根据某一个确定的标准进行；划分后的各个子项应当互不相容；且各子项之和必须穷尽母项[xxiv]。因此，逻辑与历史之间的冲突不可避免，梅迪库斯也因此说，“任何一种旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间界限的尝试，都是徒劳无益的。毋宁说，还是让历史因素来作出决定。”[xxv]这种冲突在宪法本身的历史变迁中也有类似表现，前文分析宪法特质三重性的政治基础也阐明了这一点。因为宪法基础规范的内容为何，宪法授权和限制的具体情形又如何，都取决于特定历史时期的特定政治基础。 那么这两类划分之间是否存在联系呢？我国有学者对此作过合理论述，即认为公法、社会法、私法的划分可以作为法律体系的中观结构来统摄所有的法律部门。[xxvi]的确，所有的部门法都应当依自身的性质被归入公法、社会法、私法的分类之中。不过，基于和划分标准无法统一同样的原因，这种归入也无法统一。但尽管如此，这并不妨碍在承认历史因素影响的前提下采用这些分类来理解法律体系的实际构成。 2、宪法在法律体系中的身份问题 依法律体系的上述两类划分及其彼此关系，那么宪法在其中又以何种身份出现？这一问题可以分解为三个问题：（1）宪法是一个和所有部门法同等的部门法吗？（2）作为一个部门法的宪法应当被归入公法、社会法还是私法？（3）不作为一个部门法的宪法应当被归入公法、社会法还是私法？或者根本不应归入其中任何一类？显然，第二个问题是以承认第一个问题为前提的，第三个问题则相反。 关于这些问题最流行的观点是主张宪法是部门法并且应当归入公法。但同样流行的观点认为，宪法是统摄整个法律体系的根本法或者母法，宪法不能等同于普通的部门法。因此作为母法的宪法是不是部门法？以及如何归入或者是否应当归入公法、社会法、私法？也就成了问题。这两种流行观点看来是相互冲突的，这正是我们需要解决的问题。 （二）宪法特质的三重性和宪法在法律体系中的多种身份 1、作为基础规范、授权规范的宪法和作为母法的宪法 宪法作为基础规范、原则规范和最高规范，它确立了一国法律体系的终极价值基础。同时宪法作为授权规范，它因此能够将原则性的终极价值基础具体化、确定化为一个实定的法律体系。因此，从宪法的第一、二重特质出发，可以很容易地得出宪法是母法的判断，而一切由之而出的部门法都是其子法。作如此理解的宪法自然也具有超越公法、私法或社会法的特征。这就是宪法的第一重身份，即作为母法的宪法。 2、宪法授权性的第三层含义、宪法限制性的第二层含义和作为公法的宪法 依宪法授权性的第三层含义，宪法需要规定国家机关的基本权力及彼此之间的权力关系。同时依宪法限制性的第二层含义，宪法需要对国家权力进行限制，这种限制最终基本上可以通过违宪审查的方式进行。这种限制性也展现了公民针对国家的防御权。当然，有时候为了抵抗作为国家权力的违宪审查权本身，公民的防御权也可以最终表现为制宪权。就宪法的这些意义或者基于这些意义的内容规定而言，它很容易被归入公法之列。这种意义上的宪法正是近代立宪主义的典型宪法观念。这就是宪法的第二重身份，即作为公法的宪法。 3、宪法授权性的第二层含义、宪法限制性的第一层含义、两种宪法限制性之“吸收和保留”关系与作为私法-社会法的宪法 依宪法授权性的第二层含义，宪法所规定的基本权利不光成为公法所要维护的价值基础，也成为社会法、私法所要具体实现的价值基础，即它成为社会法、私法的立法根基。这一点其实是宪法作为母法的一个表现之一。但同时依宪法限制性的第一层含义，宪法也是限制社会权力和私人权力的基本法，再依两种宪法限制性之“吸收和保留”关系，宪法在下列情况下，可能被直接适用于社会法和私法领域：（1）在“不准介入”的情形下，社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。（2）在“允许局部介入，但必须正确介入”的情形下，最高层立法在应当介入时却没有介入，而在这种立法缺位之情形下，社会权力-私人权力的自由运作直接违反了宪法的授权。[xxvii] 此时的宪法就是作为社会法-私法的宪法。 此处有一个问题需要特别说明，就是有关社会法的概念问题。这一问题在前文论及公、私法划分时已经提到过，知道因为历史因素致使这一概念的妥当性及其含义仍有争议，也是不可能统一认识的。但我们认为这一概念仍有意义，我们是从权力性质、权力运作 方式和运作领域等角度来看待它的。社会法作为公法私法化和私法公法化的产物，前者主要是指国家权力的运作方式从单一的命令方式转为多重方式，即还包括互利和信从这样类似于社会权力、私人权力的运作方式，[xxviii]与此同时国家权力也开始介入传统上属于宪法保留“不得介入”的私法领域，这是社会法形成的一个来源；后者主要是指社会权力、私人权力也开始改变权力运作方式和领域，更多地采用命令方式并进入原本属于国家权力垄断的领域，即传统上属于被公权力吸收的“可以局部介入但须正确介入”的公法领域，这是社会法形成的第二个来源。 （三）宪法多重身份之间的关系以及宪法作为一个元部门法的特殊性 如前所述，依宪法特质三重性的不同层面考察宪法，宪法可以有母法、公法和社会法-私法等三重身份。但这三重身份之间并非彼此无关，而是互相形成一个整体，这是由决定它们的宪法特质三重性本身的内在联系所决定的。因此宪法作为母法的身份蕴含着后两种身份。宪法作为母法，以其承担一国实定法体系之基础规范的功能，它规定了一种需要实现的基本价值秩序。因此，它一方面需要由归入公法、私法、社会法的全部部门法予以具体化，另一方面又要防范在具体化过程中自身的母法地位被侵犯。所以，宪法作为母法必须在这两个方面同时得到保证，它的存在才是有生命的。而当宪法作为公法和私法-社会法时，其目的就在于保卫宪法作为母法的这一至高地位。 考虑到宪法多重身份的这种统一性，我们在研究宪法时就无法完全将其割裂来看待，也就是说，如果将宪法看作是一个法律部门的话，应当将这三种身份同时纳入其中为妥当。而在这一意义上作为部门法的宪法，显然和一般的部门法是有所区别的，如果将这样的宪法仍然当作归入公法的一般部门法看待，那么就会出现一门公法同时成为公法、私法和社会法的法源这样一种逻辑不通的怪物来。比如王磊所主张的宪法子法论[xxix]就是如此。基于宪法作为部门法的这种特殊性，我们将之称为元部门法，而这也就构成了宪法的第四重身份。当然在将宪法理解为元部门法的同时，也不否认基于历史的因素，仍然能够在特定语境中，仅从作为公法的宪法这一重身份出发来论述宪法，并因此将它看作一个一般部门法，但这样做必须是以承认宪法可以作为元部门法这一根本属性为前提的。 为直观地表明宪法在法律体系中的多种身份，特制定示意图及相关图注如下： 法律体系的构成与宪法的多种身份示意图 作为母法的宪法（I） 公法 私法 作为公法的宪法（II） 作为私法的宪法（III） 行政法 民法 刑法 社会法 商法…… 诉讼法 …… 作为社会法的宪法（IIII） 社会保障法 环境与资源法 劳动法…… 图注: 1、(I)、（II）、（III）、（IIII）分别指宪法的四种身份，但文中是将（III）、（IIII）两种以作为社会法-私法的宪法合并为一种身份的。 2、(I)、（II）、（III）、（IIII）作为研究对象共同构成一个作为元部门法的宪法，这是文中所谓的宪法的第四种身份。 3、三个双向箭头：一方面是指作为母法的宪法被具体化为各种一般部门法，包括狭义理解的蕴含于母法之中的其他宪法身份。另一方面则指各一般部门法共同构成了作为母法之宪法。 4、两个单向箭头：是指公法的私法化和私法的公法化，并共同构成了社会法。 5、一条虚线：是指公法和私法传统上的共存关系，当然现在则和社 会法一起构成一个协调的整体。 三、宪法的多重身份原理在“宪法和民法关系”中的适用 在经由宪法特质的三重性来厘清它在法律体系中的多重身份之后，我们将目光收回，用宪法的多重身份原理来分析“宪法和民法的关系”，这种分析自然立基于对民法和各种身份宪法之间关系的考察。 （一）基于宪法的多重身份原理对“宪法和民法关系”所作的理解 1、作为母法的宪法和民法的关系 “时至今日，吾等并不肯认民法的独立性能够脱离宪法的基本权利体系而存在，因为民法是受到宪法所预设的客观价值秩序所拘束的，故民法不能被视为宪法外之物。”[xxx]来自德国劳工法院的这一话语很好地说明了母法意义上的宪法和民法之间存有一种母子衍生关系，无论是其效力，还是其规范任务，作为子法的民法均源于宪法的授权。尽管这种授权有些属于宪法保留的范围，有些属于立法制定的范围。这也决定了民法自身的合法性依据问题。当然，这主要是从逻辑角度思考的，如果从历史角度考察，我们知道近代立宪意义宪法的出现要晚于民法。[xxxi]但也必须注意，如果将对宪法的理解超出立宪意义的宪法观念，那么也许历史总归是逻辑的展开。 2、作为公法的宪法和民法的关系 在宪法作为母法所确认之基本价秩序的统领下，公法、社会法、私法形成一个互相协调的统一体，其目的均在于这一价值秩序的实现。但公法本身有许多种类，宪法作为公法和民法的关系与其他公法，比如行政法、刑法等和民法的关系显然是所区别的。这种区别在于：宪法作为公法，从其是限制性规范的角度出发，它保证了民法所规定的民事权利免受国家权力，特别是立法权力基于违宪行为的侵犯，这种功能显然是行政法和刑法所在不具备的。此外，宪法作为公法，从其是授权性规范的角度出发，它也保证了行政法、刑法甚至诉讼法等一系列公法部门得以形成体系，从而保证了民法能够在得到公法建构的刚性秩序支持下实现自己的规范目的。 3、作为私法－社会法的宪法和民法的关系 民法作为私法的最重要部分，它和作为私法-社会法之宪法的关系，主要表现为以下两层相互关联的内容：首先，作为私法-社会法的宪法中的私法成份也有赖于民法予以具体化，同时，在这一过程中，出于“不准介入”和立法缺位的原因，如果在民法领域出现社会权力-私人权力的自由运作直接违反宪法授权的情况，那么，作为私法-社会法的宪法将直接适用于这些民事领域，以弥补民法的无能或缺漏。[xxxii] 4、作为元部门法的宪法和民法的关系 这种关系只能是指作为元部门法的宪法和作为一般部门法的民法之间的关系。显然，通过上述三点分析，可以明白两者之间的关系比仅将宪法看作一个普通公法部门时要丰富得多。同时也正是从这种丰富性中更好地理解了宪法作为元部门法的特殊地位。 （二）以财产权为例对“宪法和民法关系”问题作一个案分析 1、宪法上作为基本权利的财产权 根据宪法多重身份原理，宪法上作为基本权利的财产权概念也可以在多种层次上得到理解：（1）从作为母法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。这一意义的财产权是其他一切部门法中财产权的规范基础，既包括公法部门中的财产权，也包括社会法部门、私法部门中的财产权。（2）从作为公法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。这一意义上的财产权乃是公民用来对抗国家的，即防止自身财产受到国家公权力的违宪侵犯。（3）从作为私法－社会法的宪法角度来理解作为基本权利的财产权。此种意义上的作为基本权利的财产权则是作为一种特殊意义的防御权，即公民防御的对象是社会权力或者私人权力可能对公民财产权的违宪侵害。 2、宪法上作为基本权利的财产权和民法上作为民事权利的财产权之间的关系 显然这种关系是“宪法和民法的关系”具有多重性的一个具体体现：（1）民法上的作为民事权利的财产权是对从母法意义上作为基本权利的财产权的具体化。（2）在上述具体化过程上，从公法意义上和社会法-私法意义上作为基本权利的财产权能够保障这一具体化过程不会导致国家权力、社会权力和私人权力侵犯从母法意义上作为基本权利的财产权的正确内涵，从而保证民法上作为民事权利的财产权始终和宪法上作为基本权利的财产权在精神上保持完全一致。由此可见，财产权应当是一个统一的概念，但在宪法和法律实施过程中，它的具体内涵会应其所出现的具体法域 而发生应有的变化。 四、余论 在获得本文的基本结论后，似乎有可能对德国第三人效力理论史和“巩献田公开信事件”分别作一简单评论来作为本文最后的余论。 （一）走不出的近代立宪主义范式:简评德国第三人效力理论史 在本文引言中曾提及德国基本权第三人效力理论史可以作为本文所讨论问题的学术史背景。这一背景中的许多关键共识作为一种健康常识，的确是本文能够继续分析的重要基础。不过，现在可以回过头来简要评论一下这个背景本身。 首先，我们认为本文的结论能够用来解释基本权第三人效力理论史。其中直接第三人效力说、间接第三人效力说、第三人效力伪命题说、国家保护义务理论、第三人效力三层模式说的核心观念，都建立在不同程度上以不同方式承认了宪法的多重特质和多重身份，其中阿列克西的第三人效力三层模式说和本文的分析最为接近。最近发展起来的立基于“国家-公民-公民”模式多极法律关系的单一防御权理论表面上看来是向传统防御权理论的回归，但它所确立的“国家-公民-公民”的多极法律关系模式，其实等于将原本属于社会-私人的违宪责任转嫁于国家，这在现代福利国家中有其合理性，但这种合理性仍有其限度。而且即使接受这种有限的合理性也并不能改变宪法多重特质和多重身份的原初意义。 其次，德国基本权第三人效力理论史似乎不无诡异地展示了从防御权理论再到防御权理论的历史循环，在我们看来这种循环实际上表明近代立宪主义宪法观念作为一种传统范式仍然具有强大的统治力。正是这一深重的历史负担使德国学人很难突破这一范式，可以说整个第三人效力理论史都是在这一范式支配下展开的，这或许是德国宪法学的历史命运。 （二）谁是决定历史的真正立法者:略评“巩献田公开信事件” 逻辑和历史的关系，从理想来看，历史无非是逻辑的展开，但从现实来看，历史又总是规定着逻辑。当巩献田以中国共产党党员、中国公民、法学博士、北京大学教授、博士生导师的身份向吴邦国委员长和全国人大常委会呈上其公开信《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》时，当他认定这一《物权法（草案）》因为没有明文规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”而违宪并且是一部背离社会主义原则、开历史倒车的《物权法》时，当这一声音在社会上引起巨大的回响时，这一历史的规定力量就展示出来。当梁慧星在《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》中，通过对人民代表大会制度的特定理解而建议在草案第一条中删除“根据宪法”四字时，这一历史的规定力量同样被展示出来。当全国人大常委会在第七次审议《物权法（草案）》中认为这一草案已基本成熟，而其标志是：“公共财产神圣不可侵犯、物权法草案突出对国有资产的保护；顺应市场经济的客观要求、物权法草案坚持平等保护一切市场主体；合法私产受到保护、物权法草案绝不保护非法财产”；并进而认定《物权法（草案）》体现了宪法原则时，这一历史规定力量的现实性几乎不容辩驳。这不禁让人要问一个问题：倒底谁是决定历史的真正立法者？就《物权法（草案）》的合宪性问题，人们则要问：谁又是站在宪法文本背后的真正制宪者？是专家学者还是立法官员，是执政党还是芸芸民众？在我看来，也许只有历史是决定历史的真正立法者。当然承认这一点，并不等于否认逻辑的规范力量，我们努力以“逻辑优先、兼顾历史”的方法分析“宪法和民法”的关系，其中更多地就是为了呈明这一点。而愿意如此努力地去呈明这一点，也是基于相信历史尽管具有规定逻辑的力量，但它总归也将从属于逻辑展开的规范力量。 -------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------- [i] 对“德国第三人效力问题”理论发展历史脉络的系统整理可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》一文。非常感谢他将未刊稿提供给本人阅读和使用。亦请参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第八章“宪法基本权利及对第三人效力之理论”，第287页以下。 [ii] 围绕“齐玉苓案”（2001）就宪法规范是否可能直接适用于民事案件的争论，可着重参见王磊：《宪法实施的新 探索——齐玉苓案的几个宪法问题》，《中国社会科学》2003年第2期。围绕“《物权法》（草案）的合宪性”问题所展开的争论可着重参见巩献田写给吴邦国委员长和全国人大常委会的公开信：《一部违背宪法和背离社会主义基本原则的〈物权法〉草案》（参见巩献田个人网页：以及梁慧星的文章：《对物权法草案（第五次审议稿）的修改意见》参见中国私法网 ) [iii] “梵范之争”是指林来梵和范进学就“宪法和民法的关系”问题，于2006年6月16日开始，在正义网法律博客上展开的一场耗时近半个月的争论。其中讨论的焦点是范进学在2006年5月25日的 “民法学与宪法学的对话”研讨会（中国人民大学举办）上提出的有关宪法与民法关系的八个命题。这一争论还引发了冯健鹏和俞静贤有关这一话题的对话，本人也因对这一话题的关心而卷入其中。本文的大纲细目基本上来自于对这一对话的参与，具体内容可参见季涛个人博客。有关“梵范之争”和“鹏贤对话”的详情请参见林来梵个人博客。鉴于“梵范之争”和“鹏贤对话”激发本人参与了这场讨论，在此对他们表示感谢，也对同时参与这场讨论的其他博友一并表示感谢。此外，必须予以说明的是，林来梵在《从宪法规范到规范宪法》第三编第二章“宪法的民法基础”（法律出版社20年版，第294页以下）中、张翔在《基本权利的双重性质》（载《法学研究》2005年第3期）中对“宪法和民法的关系”问题已依各自视角进行了比较深入的讨论。在我看来，这是当前法学界继续这一话题重要的预备性前提。 [iv] Robert Alexy， The Argument from Injustice， translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley Paulson， Oxford University Press 2002， P95-125. [v] Has Kelsen， Pure Theory of Law， trans. by Max Knight， China Social Sciences Publishing House & ChengCheng Books LTD. 1999. p193-278. [vi] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第9页以下。 [vii] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第41页以下。 [viii] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。 [ix] Robert Alexy， Rights， Legal Reasoning and Rational Discourse， Ratio Juris. Vol.5 No.2 July 1992，P147. [x] See Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， translated by Julian Rivers， Oxford University Press 2002， P84.其实，宪法规范的内容具有抽象的原则性是人所共知的，但将宪法的这一特质归结为作为原则性规范的宪法并予以系统阐述的是阿列克西。有关他的这一学术影响也可参见张巍《德国基本权第三人效力问题》中的相关表述，该文将阿列克西的宪法理论称为基本权原则理论，并认为在其弟子的发展下已经成为当代基本权第一理论。当然，宪法的原则性主要表现在有关公民基本权利的规定上；有关国家机关的基本权力及彼此的权力关系，有关宪法修改、保障的程序及方式的规定，则主要表现为规则形式的规定，但也在一定程度上表现为原则性规定。这种原则与规则之间的关系，阿列克西也曾用作为基本法之宪法的实质-程序混合特征来加以说明的。具体参见Robert Alexy， A Theory of Constitutional Rights， translated by Julian Rivers， Oxford University Press 2002， P349-351. [xi] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第44页。 [xii] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典 、户松秀典编著：《宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第43页。 [xiii] 公民的基本权利和宪法规范倒底谁先谁后或者谁是原生性的谁是派生性的，这是一个有争议的问题。依近代自然权利论和社会契约论的理解，当然是公民的基本权利在先，宪法规范的规定在后。如果依此理解，制宪权本身属于公民，那么所谓宪法授权似乎难以成立，或者只能理解为公民通过宪法的自我授权。但如果撇开自然权利论和社会契约论不谈，仅从公民基本权利的实际运作角度看，无论何种政治信仰之下宪法规范的规定有时也在实定法意义上具有优先性，如果依此理解，那么宪法授权是理所当然的。我们企图将这两者都纳入分析视野之中，无非将前一种近代立宪主义的宪法授权理解为：公民通过宪法自我授权后，他们就要受这种授权形式的约束，这本也应是社会契约论的当然之义。我们正是在这一有限的意义上讲宪法对于公民的授权的。此外，我们也必须指出此处所谓宪法对公民的授权也是广义的，此处被授权的公民可以包括公民个人也可以包括由公民组成的各种社会组织形态。 [xiv] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第9页。 [xv] 这一问题其实还涉及对主权和制宪权本质的理解，因为只有通过这一理解才能理解修宪权和违宪审查权的本质。 [xvi] 有关宪法修改和更替的区别以及各种具体情形，施米特有非常全面的说明。他详细地区别了宪法的废弃、宪法的废止、宪法的修改、宪法的打破和宪法的临时中止五个概念。具体可参见施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第112页以下。本文所谓宪法的修改即指不改变宪法政治性质情形下的修改，大致可以包含施米特所说“宪法的废弃”之外的其他四种情形。所谓宪法的更替则指宪法根本政治性质的改变，这类似于施米特所说“宪法的废弃”。 [xvii] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，参见第347页以下第九章“宪法人民基本权利的限制”一章。其中有关公益条款和比例原则的发展也很好地说明了这一点，这着重表现在公益概念的模糊性和比例原则的弹性上。 [xviii] 对这一问题的准备性探讨请参见拙文：《论宪法基本功能的实现》，载于胡建淼主编：《宪法学十论》，法律出版社1999年版，第5-9页，本文的观点有所调整。 [xix] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第41页以下。重点参阅其第一部分的第八、九、十章。 [xx] [德]卡尔.施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第89页。 [xxi] 制宪权除了恒定性之外，还有不可转让性、不可分割性等特点，它是政治学中主权概念在宪法学中的表现。 [xxii] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第3页以下。也请参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第8页以下。 [xxiii] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第7页以下。也请参见[德]迪特尔·梅迪库斯 ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第10页以下。 [xxiv] 金岳霖：《形式逻辑》，中国出版集团、人民出版社2005年版，第59页以下。 [xxv] [德]迪特尔·梅迪库斯 ：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第13页。 [xxvi] 孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第94页。 [xxvii] 在德国法学中，有关基本权第三人效力的理论史就是处理这一问题的，本文在余论中对此有一简单说明。 [xxviii] 有关这一问题的详细讨论可参见拙文《行政权的扩张与控制》，载于《中国法学》1997年第2期。 [xxix] 王磊为论证所谓的宪法应司法化的命题，极力强调宪法的一般部门法属性，认为：“宪法”首先是一个部门法，“法”是“母亲”，宪法和其他法都是“法”的“子女”，只不过宪法在这些“子女”中排行老大，比其他法都重要，地位也更高。这种观点值得商榷，具体参见王磊： 《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第8－9页。 [xxx] 德国劳工法院判决BAGE4，274/278。转引自陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第301页。 [xxxi] 此一有关逻辑和历史的关系问题，林来梵在《从宪法规范到规范宪法》中以规范视角和事实视角的关系问题作过详尽论述。 [xxxii] 此处本来可以再细分民法和作为私法的宪法之关系、民法和作为社会法的宪法之关系来予以说明，但为行文简便就合并了，尽管在逻辑上略有欠缺。

宪法制定权论文范文5

【关 键 词】政治文明/宪法/宪政/违宪审查

中共十六大报告将政治文明作为我国小康社会建设的重要目标，意味着我国的政治文 化和政治体制必将按照现代市场经济和民主政治的内在要求进行重大改革，它涉及国家 政治文化价值体系的重构，关涉国家权力配置方式、运行机制和制衡体系的结构性整合 和制度性重建。现代政治文明乃是宪法秩序或宪政文明，在一个宪政国家里，政治改革 乃是宪法的变革。正如有的学者所指出的：“政治文明的发展过程就是宪政理念产生、 演变、成熟的历史，政治文明实现的落脚点在于宪政理念与制度的最终实现，宪政文明 构成了现代政治文明的核心，并且具体表现为法治文明。”(注：殷啸虎、张海斌：《 政治文明与宪政文明论纲》，《法律科学》2003年第2期。)因此，所谓政治文明建设的 问题，实际上就是一个宪法和宪政的问题。

政治文明与宪法文明

政治文明具有多方面的涵义，从广泛的意义来说，它是指人类在政治实践中所获得的 一切成果的总称。关于政治文明的内涵，有学者认为，它是政治理念、政治制度、政治 体制、政治行为的综合体。其中，政治制度是政治文明的核心与本质，政治体制是政治 文明的结构形态，政治理念是政治文明的精神内核，政治行为是政治文明的具体反映。 (注：刘世军：《政治文明和嬗变》，《社会科学报》2002年7月18日。)政治文明在不 同的历史时期具有不同的特点，根据人类历史发展的阶段，政治文明有古代政治文明、 近代政治文明和现代政治文明，不同阶段的政治文明在政治价值理念、制度架构、政治 行为特质等方面都具有自己的特点，体现了社会整体文化，特别是政治文化发展的文明 性程度。

现代政治文明是人类政治文明发展的一个特殊阶段，是现代政治文化智慧的结晶，是 人类政治实践经验的总结和提升，其价值目标是要建立和发展“文明的政治”。什么是 现代的“文明的政治”?我们认为，它至少应当具备两个基本特质：一是文明的政治是 一种具有理性秩序的政治，在这种政治秩序下，国家政治权力的形成、行使、博弈、监 控和制约都按照一定的事先确定的规则和程序进行，排除了政治家的主观任性和恣意妄 为；二是文明的政治应当是具有人文关怀或人本主义精神的政治，它确立将对每个人的 基本人权的保护作为国家最重要的政治目标，实现对不同社会主体的自由、平等、人格 尊严和财产权利的平等保护。

为了实现政治文明建设的上述两个目标，必须根据政治的内在本性，设计一种相对稳 定化或固定化的政治制度结构，预防和阻止政治权力运作的无序化和非人本化的发展趋 势。因而，政治文明建设价值目标的实现问题就转化为一种具有可操作和可衡量的政治 技术构造或政治的法律构造问题，而宪法恰恰就是这种关于政治秩序的法律构造，是政 治文明的根本法的表现形式和实现机制。它通过对政治制度的宪法设计，构造政治统治 的合法性基础，确证政治的文化价值理念，设计政治体制或政治权力结构，规定政治权 力形成和运作的原则、机制、程序和方式，衡量政治行为的文明性程度。(注：[美]卡 尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪政的宗教之维》，生活·读书·新知三联书店1 997年版，第17、15页。)从一定意义来说，没有政治的宪法构造，就没有文明的政治， 我们也就失去了衡量一定国家的政治理念、政治制度、政治体制、政治行为是否文明及 其文明性程度的相对稳定的标准和尺度。因此，政治文明乃是宪法文明，宪法的政治秩 序构造是一定民族、一定时代政治和法律文化的产物和映照，宪法的文明程度是民族整 体文明程度，特别是政治文化、法律文化文明性程度的产物和表征。

基于现代政治文明的上述两方面基本特质，宪法的政治秩序架构必须要解决下列问题 ：第一，政治统治的合法性基础的构造；第二，廓清市民社会与国家的关系，界分国家 与社会的界限；第三，构造一种动态平衡的权力结构；第四，确保宪法得到实现的自我 保障机制。

政治统治的合法性是政府行使权力得到公众服从的合理性依据，是统治合法性的道德 基础和伦理本质，也是全部宪法构造的逻辑基点。它集中表现为宪法序言对制宪的宗旨 和根据的宣告，构成宪法存在和有效性的内在根基，也是宪法所赖以生存的“蕴涵基本 价值的根本法则”。这种“蕴涵基本价值的根本法则，才是宪法所产生的根据，并决定 宪法和宪政的真正本质和道德基础。只有这样的法则，才能高于宪法，并因此真正赋予 宪法以根本法特性，使宪法享有最高的法律权威”。“这种根本法则的功能特征，在于 解决宪法本身的合法性问题，并在价值来源和逻辑方法上完成对宪法的证成。”(注： 夏勇：《论宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。)从比较 宪法序言的角度来看，世界主要国家的宪法都通过立宪宗旨的宣告，确立其统治的合法 性基础，但是，不同类型的国家在政治统治和宪法的合法性根基构造方面体现了不同的 政治理念，反映了不同的宪法价值选择。从当今世界宪法发展的总体趋势来看，宪法的 合法性基础的核心价值要素乃是人权和公民基本自由的保障，这是宪法的最高价值诉求 。

为了实现人权保障的价值目标，宪法的重要任务就是进行政治秩序的宪法安排，从而 将人权保障的价值诉求通过一定的机制转化为可操作的宪法规则，并使国家权力关系形 成稳定的权力结构性或制度性安排，这种权力结构安排的“主要途径是把以人本和自由 为核心的价值法则转换为政治法则和程序安排”(注：夏勇：《论宪法改革的几个基本 理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期。)。这种政治秩序的宪法安排主要有三个 方面的内容：其一，人权保障的价值目标规定了政治权力的归属必然属于人民，只有坚 持人民主权原则，才能使国家真正成为实现社会主体的人权和基本自由而被缔造出来的 工具，具有次生性和服务性，即国家权力乃是来自于人民的授权，人民正是为了保障自 己的自由权利才将国家权力授予国家机关及其工作人员，并通过宪法来表现和确证自己 对国家的授权。这种民主的政治规则的宪法表现方式为：宣布制宪主体乃是全体人民， 并将“国家主权属于人民”以原则性规范的形式加以宣告。因此，宪法乃民主政治的产 物和表征。其二，人民主权不是空洞的政治口号，而是通过宪法在公民权利与国家权力 的相互关系的安排中得到根本法体现和保证的政治原则和政治规则体系。这种规则体系 的基本特点乃是规定公民的基本权利和自由神圣不可侵犯。国家权力只能在人民授权的 范围内，根据宪法规定的方式和程序行使，不得超越宪法授权的范围，不得违反宪法规 定的方式和程序行使权力，从根本上确证人民对权力的最终制约性。其具体宪法表现为 ：规定公民的基本权利和自由，规定不同国家权力行使的不同主体，规定不同国家权力 行使的原则、方式和程序，对国家权力行使的范围、方式的限制性规定等。其三，形成 权力的分配和制衡机制，通过不同权力的相互牵制，以保证所有权力都向人民负责，而 不至于异化为人民的压迫力量，侵害公民的基本人权。正因为此，美国学者布鲁斯·阿 克尔曼(Bruce Ackerman)在研究宪法的分权理论时，围绕着“为了什么利益进行分权” 这一问题构建其合法化理想，认为分权的合法化理想主要是三个：一是民主，即通过某 种方式，分权可以促进人民自治(popular self-government)；二是专业化，如果法院 和官僚机关不能相对公平地执法，那么所谓民主的法律就将仍然只是空洞的口号；三是 保护和加强基本人权，没有这一点，多数统治和专家管理就极易变成暴政的引擎。(注 ：布鲁斯·阿克尔曼：《新分权》，张庆福主编《宪政论丛》第3卷，第606～607页。) 因此，宪法分权机制、权力运行规则和程序的设计是实现宪政，维护基本人权，保障民 主政治不被异化的关键。从这个意义而论，宪法就是为保障人权和政治民主的权力制衡 体系。

宪政与宪法审查机制

如上所述，宪法的文明化是政治文明的根本法基础，现代国家政治文化价值基础和权 力结构的构造都是通过宪法制度来实现的。但是，有宪法并不必然有宪政，有宪法的政 治并不必然是现代文明的政治。真正文明的政治，或现代政治文明不仅意味着具有宪法 对政治秩序的制度化安排，而且意味着宪法以人权保障为最终依归，以政治规则的民主 化、政治机制的科学化、政治行为的文明化和政治程序的理性化为表征，即宪法制度本 身的现代化；还意味着，宪法必须成为国家政治生活的根本法准则和制度基础，构成衡 量一切政治活动和政治行为的最终评价尺度，对政治活动和政治行为具有根本性规范和 制约能力。文明的政治是基于宪法的政治秩序，政治行为的合宪性是衡量政治文明化程 度的根本性标准。雅维茨指出：“法的实现是法的存在、作用和法执行主要社会职能的 特殊方式。如果法的规定不能在人们和他们的组织和活动中、在社会关系中得到实现的 话，那法就什么都不是。”“如果法不在实际关系中实现的话，就歪曲了它的本质。” (注：C·雅维茨：《法的一般理论——哲学和社会问题》，辽宁人民出版社1989年版， 第170页。)因此，政治文明建设固然涉及宪制的改革和完善的问题，但最根本的乃是宪 法的权威问题，是宪政问题。

什么是宪政?学界有不同的观点，有的从民主政治的角度来界定宪政，认为宪政乃是民 主政治的法律化，它的基本特征就是用宪法这种根本大法的形式把已经争得的民主体制 确定下来，以便巩固这种民主体制，发展这种民主体制；有的从法治的角度来理解宪政 ，认为宪政乃是法律化的政治秩序，是限制和钳制政治权力的公共规则和制度；有的认 为，宪政乃是一种以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以限制国家权力 、保障公民权利为目的的政治形态或政治过程等等。(注：参见周叶中主编《宪法》， 高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第176～177页。)而在我们看来，从宪法 与宪政的关系来看，宪政是宪法的高效益实现，是宪法所规定的人权保障的价值目标， 民主政治的政治制度，权力制约和平衡的政治体制，政治权力行使的范围和限度、原则 和规则、方式和程序转化为实际的政治权力运作过程，成为权力主体的实际行动方式， 形成宪法秩序的过程及其结果。因此，政治文明建设的重要任务就是实现宪法，确保宪 法的权威。

但是，宪法作为现代法律体系中具有最高法律地位的根本法，其最高权威不是自发实 现的，因为宪法作为一种记载公民权利的宣言书和人权保障的法律基石，规制国家政治 权力的归属、配置结构和运行机制的制度骨架，界定政治国家与市民社会关系的“社会 契约”，只不过是写着上述内容的“纸”。它只有在现实社会中发挥实际的功能，得到 社会主体的一体遵行，具有至上的权威才能显示其价值，否则，它什么都不是。它必须 借助于一定的宪法实现机制以及这些机制的有效运作才能实现。因此，在政治文明建设 的过程中，建立科学、有效的宪法实现保障机制，确保全体公民、社会组织和国家机关 及其工作人员一同遵行宪法，对一切违宪行为进行惩罚和纠正，实现国家的宪法秩序具 有特殊重要的意义。

在当代中国，学术界正在对宪法的可诉性，或宪法司法化问题展开热烈的讨论。在讨 论过程中，有学者担心，宪法在普通案件中的适用会降低宪法的高级法的神圣性和最高 性，使之沦落到普通法的地位；有学者从狭义的角度理解法律的概念，认为宪法中所说 的法律不包括宪法自身，因而，宪法司法化缺乏宪法根据等。在我们看来，宪法司法化 的问题，从法学理论的角度来说，是一个不言自明的问题。因为宪法作为国家的根本法 ，既是全部法律制度的母法，是产生其他法律制度的基础，是国家法律制度体系有机的 构成部分。在法律渊源体系中，它处于最高地位，但并不意味着最高的就是不能在司法 中适用的。相反，法律应当、必须在司法中适用，不能在司法中适用的法律，不能称之 为法。(注：夏勇：《论宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2 期。)因而，宪法的适用乃至司法适用，应该是顺理成章的事情，而且，只有通过宪法 的司法适用，宪法的效力才能实现，宪法的法律性才能得到体现；只有在宪法的司法适 用中，确立起宪法的最终诉求性，即当主体权利受到侵害以后，通过具体法律不能获得 救济，进而能够通过宪法的最终追诉获得救济，宪法的最高性和神圣性才能得到彰显。

诚然，宪法的司法适用，不是宪法权威的惟一保证，甚至不是主要的机制和途径。主 要的宪法保障机制应当是违宪审查机制，违宪审查机制是宪法实现的主要武器，是确保 宪法最高法律权威不受挑战的“保护神”。因此，缺乏违宪审查机制的宪法必然是没有 权威的宪法，宪法没有权威的国家不可能是一个现代意义的宪政国家，没有宪政的国家 则称不上是具有现代政治文明的国家。因而，要全面建构完整的宪法实现保障机制，必 须从宪法本身的性质和规范对象、宪法调整的重点和特点着手加以全面的把握，以适应 不同规制对象的特点，构建多样性的宪法保障机制和权威实现机制，以便将宪法适用和 普通法的适用区别开来。

什么是宪法的调整对象?从广泛的意义来说，宪法调整的对象就是法律的调整对象，一 切社会主体的行为和一切可以纳入法律调整范围的社会关系都是宪法规制的对象。对于 宪法来说，它要根据主体行为的性质、社会关系的特点确定自己对具体调整对象作用的 程度和方式。对于有些行为和社会关系领域，如普通公民之间的具体民事关系、普通公 民的违法犯罪行为，宪法只是在原则上规定主体行为和社会关系的一般准则，并通过具 体法律的规定来加以调整，自己一般不轻易涉及。只有在某一领域的一般原则、基本准 则受到损害，主体的基本权利受到侵害又不能得到具体法律有效保护的时候，才会导致 宪法的直接适用；而有些社会关系领域，如关于国家与社会的关系问题，国家权力的分 配方案的确定问题，国家公权力侵害公民的基本权利，不同权力之间发生界限和范围争 议等，必然导致宪法的直接适用。简言之，宪法是否直接适用，是由调整对象的重要性 程度和宪法秩序得到实现的难度所决定的。

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这就是说，一般而言，在宪法的实现过程中，固然会受到普通公民的挑战，被普通公 民所违反，但由于普通公民作为个人在现代国家体系中其能量是有限的，与国家权力相 比总是弱小的，他们的违宪行为可以通过国家权力的运作加以规制、惩罚和纠正。因此 ，宪法权威受到普通公民的损害是不用忧虑的，宪法一般不会作为规制和解决公民之间 相互关系的直接依据，用于解决普通公民之间的纠纷，只有在非常特殊的情形之下，才 会导致宪法直接适用，以解决普通公民之间的法律关系。而人类宪法实践的历史经验表 明，破坏宪法秩序、损害宪法权威的最大危险乃是国家权力机关及其掌权者的违宪行为 。因为从权力的性质来看，权力是社会利益关系和权利在政治国家领域的法律表现和实 现机制，是一种特殊的支配他人的力量，是一种组织性之支配力。用韦伯的话来说，它 具有“把自己的意志强加给他人行为的可能性”(注：马克斯·韦伯：《经济与社会》 下卷，商务印书馆1997年版，第260页。)。这就为掌权者任意运用权力，随意支配在权 力关系中处于弱势的人们、恣意地支配社会资源提供了条件，奠定了基础。因而，权力 具有侵略性、扩张性、压迫性、邪恶性。正如德国历史学家弗里德里希·迈内克(Friedrich Maneke)所指出：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面 临着逾越正义与道德界限的诱惑。人们可以将它比着附在权力上的一种咒语——它是不 可抵抗的。”(注：引自博登海默《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1989年 版，第347页。)权力的这种扩张和侵略本性以及它所具有的支配和压迫别人的力量，使 它具有不断突破权力行使的合法性界限的内在冲动。而宪法恰恰就是权力的合法性范围 和界限的根本法表现，宪法的一个重要价值目标就是为了防止和控制权力的滥用。它通 过对政治权力的配置、运作范围和限度、运作方式和程序等做出明确的规定，为权力的 滥用设置障碍。因此，现代宪法的一对基本矛盾就是权力突破宪法规范的内在冲动与宪 法防止和阻止权力滥用的价值理想之间的冲突。国家机关及其工作人员的违宪行为必然 导致宪法的直接适用，以维护宪法的权威不受挑战。衡量一个国家宪法的权威性程度的 关键就是看宪法能否将国家权力纳入宪法和法律调整和控制之下，纳入法治的框架之内 依法行使。正如弗里德里希所说：“宪法政治秩序的主要功能已经并且仍旧依靠一套加 诸执掌政治权利者的规范化约束体系来完成。集中体现在‘制衡’理论上的分权被认为 是进行规范化约束的有效方式。”(注：[美]卡尔·J·弗里德里希：《超验正义——宪 政的宗教之维》，生活·读书·新知三联书店1997年版，第17、15页。)

如何保障宪法的至上性权威和高效益实现呢?或者说，宪法的实施保障机制和途径主要 有哪些呢?综观世界各国的情况，结合我国的特点，在我们看来，主要有三种途径：

第一，宪法的司法适用。所谓宪法的司法适用是指人民法院在审理普通民事、刑事和 行政诉讼案件的过程中有权直接适用宪法的相关规定和条款，做出判决，也就是所谓“ 宪法司法化”。如上所述，由于普通民事、刑事和行政案件一般是根据具体的民事法律 、法规，刑事法律和行政法律、法规进行的，通常情况下不涉及宪法的直接适用问题， 因而，宪法的直接效力只是在非常特殊的情况下才会发生。这种特殊情形一般是指：具 体法律由于立法的疏漏或新的情况的出现，没有具体规定，而根据宪法的规定、原则和 精神又应当保护公民的相关权利，可导致宪法的直接适用，人民法院有权直接引用宪法 规定做出判决。这种对宪法的直接适用应具有下列条件：(1)具体法律、法规没有具体 规定，人民法院在司法审判过程中缺乏具体法律依据；(2)案件所涉及的问题，宪法有 明确的规定，不需要对宪法进行解释；(3)对宪法的直接适用需要通过特定的司法程序 的认可，如得到最高人民法院的批准；(4)如果在审查过程中，人民法院认为涉及法律 、法规的合宪性问题的审查，或者涉及宪法解释问题，则向宪法审查机关提出进行宪法 审查的请求，或者将案件移送到宪法审查机关进行宪法审查。

第二，宪法诉讼。宪法诉讼是指公民或者法人认为国家机关的行为违反宪法并给自己 的合法人身权利或财产权利造成了损害，依法向宪法审查机关要求对国家机关的行为进 行合宪性审查，并赔偿其损失，而国家宪法审查机关依据宪法审查的有关规定审理宪法 案件的活动。宪法诉讼具有下列条件：(1)国家应当建立专门的宪法诉讼机关，或者明 确由普通法院受理宪法诉讼案件，行使违宪审查权(至少部分违宪审查权)；(2)公民、 法人或者其他社会组织认为国家机关的行为违反宪法，要求进行违宪的司法审查；(3) 直接以宪法为根据提起诉讼，要求进行宪法救济；(4)宪法审查机关根据原告的诉求， 直接依据宪法的规定，对起诉对象行为(包括立法行为、抽象行为和具体行为)的合宪性 进行审查，对宪法进行解释，做出国家机关的行为是否违宪以及一旦违宪是否给原告造 成了损害和是否需要做出国家宪法赔偿的裁决。

第三，国家立法行为的合宪性抽象审查。这是对立法的适用前审查，它是宪法审查机 关的经常性工作和基本职责。它通过立法行为的合宪性抽象审查，以在源头上保证国家 立法行为的合宪性，预防违宪的法律进入法律体系。立法行为的合宪性抽象审查可以分 为立法的通过前审查和通过后生效以前审查两种形式。前者主要是指立法机关的立法， 在交付国会正式通过之前，立法机关应当将准备提交表决的法律案呈送宪法审查机关进 行抽样审查，宪法审查机关应当对拟表决的法律案发表有无违宪的意见，并将意见反馈 给立法机关，由立法机关根据其意见做出相应的修改后交付表决；后者主要是在行政法 规通过以后、正式生效之前，应当呈送宪法审查机关，提请进行合宪性审查，宪法审查 机关经过审查以后认为合宪的，该法规径行生效；如果宪法审查机关认为违宪的，该法 规不得生效；如果宪法审查机关认为个别条款违宪，违宪的条款不具有法律效力。

宪法审查制度设计的基本原则

在关于宪法审查机制和模式的讨论中，我国学术界对我国的宪法审查机制到底应采用 美国的普通法院的司法审查模式，还是采用欧洲大陆法系国家的宪法法院或宪法委员会 的模式争论不下，有的学者主张采用美国普通法院进行宪法审查的模式，有的学者主张 采用欧洲大陆法系国家建立专门宪法审查机关的宪法审查模式。在主张采用大陆法系的 宪法审查模式的学者中，有的主张采用法国的宪法委员会体制，有的主张采用德国的宪 法法院制度。我国到底应当采用哪种宪法审查模式，或者创造自己独特的宪法审查制度 ?我们认为，学界的观点多少与学者们所接受的法律教育的背景和知识结构有一定的联 系，这也是可以理解的。但是，设计一个国家的宪法审查制度应当首先在考察该国政治 体制、宪法制度和法律文化源流关系的基础上，确立宪法审查制度的基本原则，并根据 理性建构的基本原则，构建与本国的政治制度、宪法整体框架和法律文化传统相适应的 宪法审查制度和违宪审查机制。基于以上考虑，设计和建立我国的宪法审查制度和违宪 审查机制，应当坚持下列三个原则：

第一，人权保障的原则。如上所述，现代宪法的根本目的是为了保障人权，实现公民 的基本权利，这是立宪的宗旨所在。宪法审查制度所以必要，就是因为国家公权力有可 能并且在实际上如果没有权力的制约确实会侵害公民的基本人权。因而，宪法审查制度 和宪法审查机关应当成为人权保障的法治磐石，决不能让它成为打着护宪的旗号侵害公 民基本人权的第四种因素，更不能使它的建立造成对公民权利更大的损害。根据这样的 要求，宪法审查机关应当是兼具民主性和司法性的机关，它自身也应当受到制约。所谓 宪法审查机关的民主性，是指宪法审查机关应当是民选机关，宪法审查人员应当是通过 人民代表大会选举产生的，而不应当是通过任命的人员。但是，他们一经选举产生就不 对全国人民代表大会负责，而是向全体公民负责，以人民的名义独立行使其宪法审查的 职权和职责，监督全国人民代表大会及其常务委员会的工作，监督一切国家机关的行为 ；所谓宪法审查机关的司法性，是指宪法审查机关具有法院的特点，它负责审查立法， 受理宪法诉讼。宪法审查人员应当具有优秀的法官职业伦理品格，渊博的法律知识，高 超、娴熟的法律技能。作为人民的代言人和人民最高意志的阐释者，他们应当是这个国 家最具有法治信念、法律理性精神和公正品质的人员。因为，在民主政治条件下，立法 机关和政府作为民选机关，如果没有法律的制约、司法的理性，很容易形成多数人的压 迫力量，而司法的法律理性精神则使司法成为现代社会中保护少数人基本人权的法治支 柱。因此，宪法审查制度作为人权的宪法保障机关必然具有司法的性质，这也是各国宪 法审查制度所具有的共性。我国要建立违宪审查制度，不管是借鉴美国模式还是学习西 欧模式，都必须要建立宪法审判机制。没有这种机制，宪法审查就不能真正建立起来； 最后，宪法审查机关也应当是受到制约的机关，它有权监督全国人大及其常委会的立法 行为，也应当接受全国人大及其常委会的监督，与全国人大常委会之间形成相互制衡的 关系。

第二，权力制衡原则。近现代宪法的政治哲学和伦理哲学基础乃是对人性的怀疑和不 信任。休谟的“无赖原理”、孟德斯鸠的“三权分立”理论、阿克顿定律、罗尔斯的“ 无知之幕”的假设，都是这一政治哲学和宪政哲学的具体理论形态。根据这一政治和伦 理哲学，设计和建立政治制度和法律制度必须遵循下列原则：每一种权力都应当受到监 控和制约，所有国家机关及其工作人员都必须受到宪法和法律的制约，以防止和控制任 何掌握权力的人的可能的主观任性。对人性和权力的不信任，构成了全部宪法制度的内 在理性根据。因此，违宪审查制度的功能主要在于防止国家权力的滥用，依据权力制衡 的原理，设定违宪审查权的归属、范围、程序和方式。各国违宪审查权的归属和机制应 当从本国的权力结构出发，充分考量权力的制约与平衡原理，建立具有本国特色的违宪 审查制度。具体来说，政体从根本上决定了国家权力配置的基本结构，不同的整体形式 决定了不同的国家权力配置方式和制衡机制。在西方“三权分立”的权力架构下，由于 立法、行政和司法三权既相互分离，又彼此制约，宪法审查机制在权力制衡体系中扮演 着重要角色。在美国，汉密尔顿认为，在立法、行政和司法三机关中，司法机关是最弱 的一个，因此，从权力制衡的角度来说，为了保持司法的独立性不受其他两部门的侵害 并有效地制约立法和行政，应当赋予其解释宪法，进行违宪审查的权力；(注：参见汉 密尔顿等《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392～393、396页。)在欧洲大陆 ，尽管在整体上坚持“三权分立”的体制，但由于具体的政治体制不是纯粹的、美国式 的“三权分立和制衡”设计，所以违宪审查权就不是简单的授予普通司法机关，而是通 过宪法法院或宪法委员会的设置，使之在权力制衡体系中处于特殊地位，以确保宪法的 权威不受任何国家机关的挑战。英国是议会主权的国家，对国会制定的法律，法院不具 有违宪审查权，这也是由法院在政治权力体系中的地位所决定的。在当代中国，构建中 国的宪法审查机制，必须要充分考虑到我国的政体是人民代表大会制度。人民代表大会 及其常委会是国家权力机关，“一府两院”受其领导，对其负责，向其报告工作，接受 其监督。如果将违宪审查权授予普通人民法院，必然产生下列矛盾：或者人民代表大会 制度受到挑战，改革我国的政体形式；或者人民法院无法对人民代表大会及其常委会的 违宪行为进行独立的司法审查，使宪法审查制度流于形式，不能发挥应有的作用。因此 ，坚持人民代表大会制度，宪法审查机关必须成为人民代表大会中的一个具有独立地位 和独立行使宪法审查权的机关，属于国家权力机关的组成部分，建制上与全国人大常委 会并列，依据宪法独立行使宪法解释和违宪审查权力。全国人民代表大会及其常委会严 格按照宪法规定的范围、方式和程序对其进行监督，其他机关则无权对其进行监督；而 它则依据宪法对全国人大及其常委会的立法及其他行为行使合宪性审查。

宪法制定权论文范文6

制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。一个基本的共识由此达成：国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。

我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔。约瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。[2]从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。

我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。wWW.133229.coM制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？

根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”[5]只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。

制宪权具有以下几个特征：

1。原创性。制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。正如卡贝所说：“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才有权制定或者委托别人制定社会公约、宪法和各种法律；任何一个个人、一个家族或者一个阶级妄图充当人们的主人，在我们这里是根本不可想象的。”[6] 制宪权的原创性具有如下法理意义：其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。进而可知，确立制宪权的基本前提是必须无条件地承认每个公民所拥有的基本权利。没有这一前提，制宪权无疑是空中楼阁。

2。至高性。制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。制宪权的至高性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威，从而确保社会的有序化。制宪权的至高性内蕴如下内容：其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围，只有在这个范围内，政府权力才具有合法、有效性。“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。”[7] 当然，强调制宪权下的政府是一个有限政府，并不是政府在行使权力时没有任何自由度。实际上，在现代社会中，制宪权之下的政府权力是一种受宪法和法律导控的权力，即允许政府权力有一定的自由裁量范围，但自由度的最低界线应当是权力足以维持社会的正当秩序。

3。政治性。制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。制宪权就内容而言它具有自治权性质，表现为全体人民为实现共同达成的目标而进行自我管理的一种基本方式。制宪权的政治性可分解出如下内容：其一，政权是制宪权行使的前提条件。近现代每一个立宪国家的历史都表明，人民只有取得国家政权，才能行使制宪权。但这并不说人民在没有取得政权之前就没有制宪权，而只是没有条件行使。然而也有学者认为：“制宪权的产生与形成及其运用过程中离不开国家权力活动，即国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就谈不上有完整的制宪权，而且制宪权本身可以看作是国家权力的重要组成部分或者主要的活动形式。”[8]我认为，这种观点的缺陷可能是混淆了政权与国家权力，把因制宪权所产生的国家权力当成了制宪权产生的前提条件。其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。因为，在宪政主义看来，一种可以支配他人的权力，只能通过一定程序授予，任何人都不能声称自己天生拥有可支配他人的权力。制宪权不是经过一定程序被授予的，而是人民基本权利的集中体现；人民基本权利的平等性使一部分人凭借制宪权支配另一部分人失去了正当性基础。

因此，制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构，根据预设的立宪程序制定宪法的权力。与制宪权有关的宪法修改权、宪法解释权和违宪监督权则通过宪法授予相关的国家机关行使。

二、制宪权的主体及其程序

制宪权属于一国的全体人民，这是人民主权原则的具体体现。凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。”[9]近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。1789年法国《人和公民的权利宣言》宣称：“全部主权的源泉根本上存在于国民之中：任何团体或者任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。”[10]社会主义国家的产生，使人民主权原则的内涵发生了根本性的变化，因经济基础性质的改变，人民主权原则应当能更加有效地贯彻落实。

制宪权归属于一国的全体人民，其蕴涵着如下内容：

（一）制宪权决定了人民有权选择自由和权利实现的方式

人民的自由和权利是人生存和发展的基础。这种自由和权利与生俱来，不可转让也不可剥夺。在专制社会中，总有一部分人通过不正当的强制迫使大部人成为丧失主体人格的奴隶，使其不成为人；而成为奴隶的人，因其自身的依附性而永远成了奴隶。正如卢梭所说：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”[11]因此，在所有的专制社会──无论是古代还是近现代──演变过程中，人民拥有制宪权必然遭到专制强权的彻底否定。

立宪国家产生之后，人民作为国家主权的主体资格得到了归复，人民作为国家权力的主体意识开始复苏，人的独立性使制宪权在国家宪政的整个背景中获得了强有力的凸现。从此，“人被确立为一切政治制度与行为的主体与目的”，[12]而不是实现某种政治目的工具。制宪权也应为此而存在。在立宪主义下，一切制度的设置都是以人为中心，为人的自由提供条件；人的尊严和价值是一切宪政制度正当性的唯一法理基础，正是这一法理基础构成了由此产生的其他一切制度获得人民认同的理由。因此，在立宪主义的指导下，制宪权确保了全体人民有权选择实现自由和权利的各种具体制度；当已选择的制度有碍于人民的自由和权利的实现，或者已异化为人民实现自由和权利的反对力量时，人民完全有理由起来彻底废除这种制度，并创建另一种新制度取代之。宪政发展史也充分证实了这一点：当制宪权属于全体人民已成为一个不言而喻的命题而为所有的人（包括组织）所恪守时，宪法才能贯彻实施，宪政才能有效确立，人民的自由和权利才能获得充分的保障。

（二）制宪权意味着由人组织起来的政府行使权力是靠不住的

制宪权是国家权力的基础，两者是源流关系。人民通过制宪权转让出一部分权力给由人民组建起来的国家机关，而制宪权下的国家权力如何安排，则直接影响到国家权力与公民权利的正常关系能否得以维持和发展，关系到公民的权利能否获得国家权力的有效保障。一个必须清晰认识到的问题是，制宪权是国家立法权、行政权和司法权之源泉，无制宪权，则立法权、行政权和司法权便是无源之水，无根之木。此三权力从属于制宪权，乃是宪政之根本；若无制宪权规制，立法权、行政权和司法权便成无车手的三驾马车，要么因相互牵制而原地打转，要么因依附而受制于其中一权力而趋向专制，最终瓦解宪政体制。这种可能性之所存在，是因为任何权力归根到底是由个人来操纵的，离开了个人的主观能动性，权力是没有任何意义的。

权力与人性的结合导致权力行使变得如此复杂，以至于自古以来就是政治学、法学所关注的基本问题之一。在人性问题上，与其假定其为善，不如假定其为恶；与其信赖人会正当地行使权力，不如事先用宪法和法律来约束他。这样人民的自由和权利可能会更加有保障。正如美国人的祖上贤辈所说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[13]只有基于这样的认识，我们才能深刻理解哈耶克发出的“为什么最坏者当政”这一未所未闻的发问所内涵的真正含义。[14]

因此，制宪权首先应当为国家制定一部符合权力运作规律的控权宪法。这部宪法应当能够清晰地构建国家的基本制度，并将所有国家基本制度的行为都纳入其行之有效的调控范围；任何宪法之外的行为都应当受到毫无例外的否定；任何违反宪法的行为都必然引发预设的监督程序。

（三）制宪权应当内含一种足以驾驭所有权威的力量

自古以来，任何一个有秩的社会都是依赖权威而建立的。专制社会中的权威来自于神授或世袭；民主社会中的权威来自于法律和选举。无论何种权威，其本质上都是他人对权威正当性的认同与臣服。立宪主义所创导的多元化社会促使权威从唯一逐渐分化为众权威并存，人们因此也有了在不同场合认同不同权威的选择自由权。每一种权威在各自领域的至高性不能成为排斥异域权威的正当理由，即使在同一领域中权威的冲突，一方也不能凭借强力压服、排挤对方，而应当通过预设的法律程序解决。

然无论这些权威来自何方，在一个宪政社会里都必须臣服于制宪权。这里有两点内容应当提示：其一，任何维持社会秩序的权威来自于它对制宪权的臣服，否则这种权威随时会受到立宪主义的限制和挑战。在现实生活中，我们也经常可以看到，当一种权威合法性受到怀疑之后，如其固执己见，要么凭借强力摧毁制宪权而将社会导向专制，要么因无法承受全社会的鄙视和不信任而陶汰出局。在一个宪政社会里，对前一种情形，制宪权应当有足够的力量瓦解使社会向专制演变的强力；对后一种情形，制宪权应当提供其退场的正当程序。其二，制宪权应当有足够的力量统摄社会的各种式样的权威。制宪权的这种力量首先来自于制宪权主体──全体人民──的主体意识的觉醒。然大部分名为立宪的国家因种种原因未能有这一条件，所以制宪权之下的各种权威纷纷僭越制宪权，“有宪法无宪政”的状态由此形成。因此，对于今日之中国来说，要推进“依法治国”，首要之重仍是通过一场以落实现行宪法规范（且先不论现行若干宪法规范的不科学性）为宗旨的宪政运动，唤醒全体人民的制宪权的主体意识，否则，即使确立了制宪权也是有气无力的，它仍然不能将当今社会中各种权威──无论是组织还是个人──控制在宪法规范之内。

（四）制宪权是立宪国家权力合法性的唯一基础

立宪国家机关的权力产生于人民的制宪权，而不可能是其他诸如神授或世袭。“由于人民是权力的唯一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”[15]制宪权作为立宪国家机关权力的合法性的唯一基础是通过具体的宪法规范体现出来的。这些宪法规范既授国家机关予必要的权力，也对这些权力的行使设置必要的规则。唯有如此，抽象的制宪权通过授出的国家权力才能达到立宪的目的。

由于作为立宪国家权力合法性的唯一基础的制宪权能否实现最终要落实到宪法规范上，因此制定良好的宪法成了确保国家权力合法性的充分条件。“我们可以说一部正义宪法为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会自由的背景下，按照正义程序的规则来寻求公民的赞同。”[16]显而易见，我们这里所称的宪法，它首先必须是一部“良法”，是一部体现人的尊严和价值的宪法，是一部内涵分权制衡的宪法。

当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中实现这一权力，作为一个相当重要的问题即刻凸现在我们面前。从某种意义上说，后者所涉及的问题远比前者重要。一个不进入程序的权力，无论你怎样将其捧若神明，也是没有意义的。

然而我们应看到，由于各种主客观因素的影响使得实现制宪权的程序出现了多样性。尽管实现制宪权的程序多样性，但无论采用哪种程序，都应当最大限度地体现人民的意志；离开人民的意志来谈论实现制宪权的程序，制宪的结果只能是“钦定宪法”。就当今立宪国家的实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：

（一）全民公决

全民公决制定宪法是指由一国有选举权的公民通过直接投票的方式表决宪法的一种制宪程序。这种程序性制度为拿破仑所首创，[17]迄今已为众多国家制定宪法所采用。现行法兰

西共和国宪法和俄罗斯联邦宪法等都是采用全民公决制定的。采用全民公决制定宪法的国家，一般都在宪法的序言中以予说明，如《俄罗斯联邦宪法》的序言规定：“我们，由共同命运联合在自己土地上的俄罗斯联邦多民族人民……基于对自己祖国、对现代和后代人所负有的责任，认识到自己是国际社会的一部分，通过俄罗斯联邦宪法。”全民公决的本质是人民直接参加宪法的制定，并对宪法是否生效表明最终的态度。

全民公决制定宪法的前提之一是应由有一个可供表决的宪法草案。这个宪法草案一般由事先组成的宪法起草委员会完成，这个委员会由于不能对宪法草案作出最终的决定，因此，它不必是一个代表性的机构；为了确保宪法的科学性，宪法起草委员会更应当体现专业性。宪法草案也可以由政府组织起草，如法兰西第五共和国宪法草案是由当时的戴高乐政府所起草，在交付宪法咨询委员会审查通过后，再提交全民公决的。[18]在实践中，所有公民不可能都会参加投票，但这并不影响全民公决的合法性。如法兰西第五共和国宪法的全民投票中，只有三十六万公民参加了投票，其中赞成票为三十一万张，从而使该宪法草案获得了认可。[19]

全民公决作为制定宪法的程序之一，理论上说它最能体现出“人民主权”的精髓，但这种直接民主的适用也有其局限性。依顾准之观点，“直接民主制度唯有在领土狭小的城市国家中才有可能。”[20]这是有一定道理的，至少象我们这样的地广人多大国是不适宜采用全民公决的程序来制定宪法。

（二）制宪机构

制宪机构制定宪法是指为制定宪法专门的由公民选举出代表组成一个的机构，并由这一机构制定宪法的一种制宪程序。为了保证制宪的民主性，由制宪机构通过的宪法，还需要有法定数量的地方议会批准才能生效。将地方议会批准作为宪法生效的条件，可以起到弥补制宪机构制宪程序的不足，并制约制宪机构合法行使制宪权的作用。制宪机构完成了制宪任务之后，即自行解散。最早采用此程序的是美国。二次世界大战后德国的制宪也是采用此程序。根据当时盟军作出在西占区制定宪法的决定，西占区有11个州议会选出了65名代表组成了立宪议会。1949年5月8日立宪会议在波恩通过了德意志联邦共和国基本法；同年5月16日至22日经10个议会批准之后，于5月23日公布生效。[21]

由制宪机构来行使制宪权，首先必须确保制宪机构产生的公正性和合法性。如德国西占区为了成立制宪机构，各州根据本州的法律由议会进行代表选举，组成全区的“议会委员会”，各州的总理会议成立了“宪法问题专家委员会”，共同负责起草宪法。[22]由这样的机构来行使制宪权，容易为人民认同和接受。

就民主的程度而言，由制宪机构来制定宪法的程序不如全民公决程序，但它可能使制定的宪法更富有理性主义。如前所说，大国的人民亲自行使制宪权似乎并不现实，但通过选举代表成立专门的制宪机构可能是一种较好的制宪程序：其一可以防止公民被不良权势操纵而出现的盲目性。其二，可以让更多的专家参与制宪程序，提高宪法的质量。比如美国“宪法的制定者中，几乎有3/2是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。他们在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件：它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。”[23]美国宪法二百年不变的事实，多少也说明了专家参与制宪的重要性。

（三）国家最高权力机关

国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。目前不少国家都采用这种制宪程序，我国也采用此程序制宪。与制宪机构不同的是，国家最高权力机关不是为制定宪法而专门成立的一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然是一种间接民主。

但是，由国家最高权力机关来制定宪法，无法解释一个法理上的悖论：国家最高权力机关是由宪法产生的，它怎么能产生宪法呢？以我国宪法为例，学理上认为制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使，[24]但这种观点显然不能解释以下问题：其一，为什么现行宪法只规定全国人民代表大会有立法权而没有制宪权？其二，宪法没有授予的权力，全国人民代表大会能不能行使？如果能行使，那么宪法就没有必要专门为全国人民代表大会列举可行使的职权，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的权力；如果不能行使，全国人民代表大会制定宪法不就是违宪行为吗？其三，根据现行宪法，既然全国人民代表大会是由宪法产生的，它怎么又能产生宪法呢？这些问题的存在由来已久，但至今仍是我国宪法学界无法回避的问题。

因此，由国家最高权力机关制定宪法的程序是一种不科学的制宪程序，结果往往是制定了一部又一部宪法，但宪政始终难以确立起来。放眼看世界，法治不发达，宪政不成熟的国家基本上都是采用这种制宪程序制定宪法。

三、制宪权的宪政价值

制宪权的宪政价值之一，在于其基于人性的要求，为现存的各种社会力量──无论是组织还是个人──提供一个得以存在和发展的合法性基础，为各种社会力量互相冲撞创设一整套游戏规则，使社会秩序不致于在社会力量非理性的冲突中瓦解。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。自由的本质是人的一种自愿行为，而自愿的行动都是在某种动机和利益的支配下作出的服从行为。[25]正是这种服从，社会正常秩序才有了生存和发展的基础。任何一种社会力量都没有天然拥有强制另外一种社会力量的权力，更无权否定一种承认、服从现有社会秩序的社会力量的存在的合法性；不仅如此，个人之间的权利让渡也必须在预定的程序内和平进行，因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[26]因此，要防止这种强制的出现，只有制宪权──通过制定宪法──才能实现。

制宪权的宪政价值之二，在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。“成文宪法予明文授予政府的权力，最好不过说明了政权──立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。在推进依法治国的今天，我们应当强调的是，“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[28]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，制宪权的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。

制宪权的宪政价值之三，在于其基于人性的本能，应当确认每个人的最基本的生存权和发展权，承认人性中利己的正当性，信奉摆脱了任何他人强制的自由主义。唯有其是，市场经济的体制才有确立和发展的基础。一个否定人性中利己正当性的社会，不仅会导致该社会中虚伪主义大行其道，而且也会严重地束缚社会的全面进步。“一个社会如果不承每个个人自己拥有他有资格或有权遵循的价值，就不可能尊重个人的尊严，也不可能真正地懂得自由。”[29]近现代三大科技革命都发生在市场经济国家这一史实，至少也可以证明这对于一个社会的全面发展所产生何等重大的影响。通过制宪权，每个人对自由、财产的正当追求应当获得具有宪政精神的宪法认可，并为其所积极加以保护。正如康德所说：“作为人的自由，我要把它那对一个共同体的宪法的原则表述为如下公式：没有人能强制我按照他的方式（按照他设想的别人的福祉）而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追逐类似目的的自由（也就是别人的权利）。”[30]每个人的基本人权是否得以实现，应当是衡量一国宪政成熟程度的基本标志，而实现作为基于人的自然属性和社会属性而享有的人权，则是制宪权的最终目的。

注释:

[1] 法西耶斯：《论特权 第三等级是什么？》，北京：商务印书馆，1990年，页56.

[2] 英国学者维尔认为：“卢梭在1762年首次出版的《社会契约论》的中心立场是，法律只能来自社会的一般意志；立法权是人民的最高意志的行使。这一权力是不能分立或的；从任何其他渊源试立普遍可行的规则都代表了对大众主权的一种篡夺，并不可能产生法律。”参见m。j。c维尔著，苏力译：《宪政与分权》，北京：生活。读书。新知三联书店，1997年，页166.

[3] 参见肖蔚云：《关于新中国的制宪权》，《中国法学》1984年第1期。

[4] 参见徐秀义 韩大元：《宪法学原理》（上），北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第六章“宪法制定权”。

[5] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页7.

[6] [法]埃蒂耶纳。卡贝：《伊加利亚旅行记》，北京：商务印书馆1982年版，第54─55页。

[7] 刘军宁：《共和。民主。宪政──探索市场秩序的政治架构》，载《市场社会与公共秩序》（公共论丛），生活。读书。新知三联书店1996年版，第41页。

[8] 徐秀义 韩大元书，第111页。

[9] [美]约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第334页。

[10] 转引自《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第525─526页。

[11] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第16页。

[12] 龚祥瑞主编：《宪政的理想与现实》，中国人事出版社1995年版，第9页。

[13] 同前注[5]，第264页。

[14] [英]哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第129─145页。

[15] 前引[5]，汉密尔顿书，第257页。

[16] [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第217页。

[17] 参见王世杰 钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年，第191页。

[18] 参见[日]木下太郎编：《九国宪法选介》，群众出版社1981年版，第204页。

[19] 前引[18]，木下太郎书，第204页。

[20] 顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第73页。

[21] 参见姜士林等主编：《世界宪法大全》，青岛人民出版1997年版，第789─790页。

[22] 参见孙炳辉 郑寅达：《德国史纲》，华东师范大学出版社1995年版，第420页。

[23][美]伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第30页。

[24] 前引[3]肖蔚云文。

[25] 英国政治哲学家说威廉。葛德文说：“一切自愿的行动都是服从的行为；我采取这一个行动，乃是服从某种观点，并且是为某种鼓励或者动机所引导的。”参见其所著的《政治正义论》（第一卷），商务印书馆1997年版，第153页。

[26] 季卫东：《宪政的复权》，《二十一世纪》1998年6月号，香港中文大学，中国文化研究所出版。

[27] 龚祥瑞等：《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。

[28] 前引[7]，刘军宁文，第38页。

宪法制定权论文范文7

一

“宪法学”一词中的“学”，既指“学问”，也指“学科”。“学问”是指正确反映客观知识的系统的基本理论，而“学科”是指按学科性质划分的门类，包括该学科的系统的基本知识。解释作为“学问”的“宪法学”，必须了解什么是宪法，因为宪法的具体内容是构成“宪法学”的“系统知识”；宪法为什么要规定这些内容而不规定那些内容，则是关于宪法的理论。解释作为“学科”的“宪法学”也必须了解什么是宪法，因为宪法的范围是“宪法学”这门学科区别于其他学科的界线。对宪法内涵和范围的理解不同，会产生不同的“宪法学”（当然既包括宪法学科的知识内容，也包括宪法理论的内容）。 什么是宪法？“宪法”一词是一个含有歧义的名词。中文“宪法”一词有两种指称，一是中国的旧名词，系指“典章”，与今人所称的“法律”、“法规”大致相当；另一种为今日的指称，系依据西文constitutio（拉丁文，指“组织”、“规定”、“确立”的意思）、constitution（英文，指“构造”、“政体”、“宪法”的意思）和verfssung（德文，指“宪法”、“状态”的意思）等词转译而来，不再指称一般法律、法规。虽然如此，在今日的用语中，“宪法”一词仍有多种含义。一般认为，宪法有实质意义和形式意义之分；有的学者还认为宪法有“立宪意义上”的宪法。1形式意义上的宪法是指可以用“宪法”来称呼的“成文”法律文本；实质意义上的宪法是指有某种特定内容的法，无关乎“成文”或“不成文”。而立宪意义的宪法则是基于自由主义而制定的国家基本法，它主要指18世纪末期近代市民革命时代，以限制专制权力来保障人民权利的立宪主义思想为基础的宪法。本文将上述解释尽量扩大和具体化，认为今日指称的宪法应该包括法律规则、超法律规则和高级法（higher law）。

作为法律规则的宪法，用来表示一个国家的整个政治制度（即所谓的根本政治制度）、表示建立和调整或管理政府（即政府运行的宪法规范）、表示保障人民权利和自由的规则的总和。它包括：1、制定法，它们是各国的成文宪法文本、宪法性文件及各类组织机构法。成文宪法文本有较为固定的结构，包括序言和章节条款。序言用以表明国家创立的由来、制宪的根本指导思想，是宪法解释的基础。序言不同于宪法条文，不是具体的宪法规范，具有纲领性的特点，但它也是宪法的一个组成部分，具有普遍的法律效力。宪法正文一般都是宪法规范。宪法规范既具有法律规范的一般特征，也具有不同于法律规范的具体特征。宪法规范是一国法律体系（法律规范集）中的最高规范，在实证法上，具有渊源性。宪法规范的逻辑结构不一定完全具备“假定、违法行为和法律后果”三个部分。许多宪法规范没有制裁部分，须依靠其他法律规范所规定的制裁加以保证。宪法性文件通常指没有成文宪法的国家所采用的宪法“文本”形式。在这种情况下，一国宪法由一系列宪法性文件和宪法惯例组成，这些宪法性文件既有具有宪法性质的历史文件，也有具有宪法内容的议会制定法。宪法性文件还可指在正式宪法制定之前，具有与宪法相等的效力的法律文件，通常由临时性的代表机构制定，起着临时宪法的作用。在内容上，没有成文宪法文本那样严格和规范。它往往是制定正式宪法的基础。各类组织机构法是指专门规定某类国家机构的地位、构成、任期、职权和活动原则的法律。即是说，它们是组织政府机构的法律。它们是依据宪法而制定的，因此，它们是具有宪法性质的法律。宪法和组织法的区别在于：宪法是用来确认机构建立以及指导政府活动的一般性规则，而组织法是具体地调整政府机构内部设置及其活动的法律。22、判例，它们是（大陆法系国家）和普通法院（英美法系国家）在违宪审查中形成的、涉及宪法内容的宪法原则和规则。

作为超法律规则的宪法，主要是指宪法惯例（习惯、常规、谅解）。宪法惯例是非正式法律，在宪法文本和修正案中均没有明文规定，当然也不具有法律的一般特征，不为任何强制机构所执行。即是说，如果有人违反，法院也不能宣布其违宪。但在法治国家，从事政治的人物都能遵守。如不遵守，势必失去政治前途。宪法惯例，在政治人物的心目中，与法律一样有效，甚至高于立法者和执法者，高于执政党和在野党，是共守共信的通则。3宪法惯例是改变和补充宪法的一种有效方法。它也是立宪和立法的基础。宪法惯例的存在及意义可分为三类：1、宪法文本及修正案中根本没有规定；它起到了补充宪法的作用；2、使宪法文本中原有的某一制度名存实亡；它起到了修改宪法的作用；3、宪法惯例在形式和实质上均与宪法规定相对立；它起到了补充和修改宪法的作用。

作为“高级法”的宪法，是指“自然正义”。4作为“高级法”的“自然正义”与制定法不同。制定法是人类立法者“特定命令”的一般表述，其最高源泉是“人民”；而“高级法”理论则宣称：有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行，全然不顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人来制定的；实际上，如果它们不是先于神而存在的话，那么，它们仍然表达了神的本性，并依此来约束和控制人。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的。相对于这些原则而言，当人定法除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时，它只不过是这些原则的记录和摹本，而且制定这些人法的行为，不是体现意志和权力的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。5由此我们可知，制宪者制定的“宪法文本”只是发现、记录和摹写“自然正义”而已。这种思想可以上溯到中世纪时代。在中世纪，这种“高级法”被称为“基本法”（fundamental law），但此时的“基本法”，其内容在于维护封建贵族特权，具有较强的封建特性。只是到了近代立宪主义盛行之后，才以洛克和卢梭所倡导的自然法和自然权利思想重新赋予其基础，从而成为近现代宪法的重要组成部分。

以上对宪法内涵和范围的解释，是一种广义宪法的定义。而狭义宪法的定义仅指管理一国政府活动的、并且是体现在一个文件中的法律规则的总和。这几乎是中国现行各类宪法教科书中关于宪法定义的通说。

二

能够基本确定宪法的内涵和范围，我们则可以确定作为一门“学科”的“宪法学”的内容。显然，“宪法学”首先是作为用以讲授关于宪法基本知识内容的一门学科。但是，我们不可能将众多的成文宪法文本、宪法性文件、组织机构法、判例、宪法惯例以及来源于“高级法”的宪法知识和精神“全盘”“兜售”给学生，只能择其大要作为该学科的主要知识内容。从宪法的本质推演，“宪法学”的主要内容应涵盖如下四个部分（也即四个概念）：

第一部分：宪法

一、宪法的演进：1、形式：城邦组织规则-约法-国法与王法-根本法或宪法；2、实质：思想之互补，质量之互变，价值之比较，制度之竞争。

二、宪法的含义：1、法律规则：制定法、判例；2、超法律规则：惯例（谅解、习惯、常规）；3、“高级法”：自然正义。

三、宪法的分类：1、传统分类法；2、布赖斯分类法；3、新分类法；64、1.2.3之存在问题及其解决。7

四、宪法之基本原则：1、“私有财产神圣不可侵犯”原则：历史意义与时代意义；附论：资本主义与改良；2、“三权分立”原则：形式主义与功能主义；3、“在民”原则：we the people；附论：民主是什么？4、中国宪法之基本原则。

五、宪法的变迁：1、宪法为什么具有最高效力：“马歇尔逻辑”；2、正式修改；3、宪法解释：法律实证主义与自然法论的不同路径；附论：“政治问题”理论在宪法解释中的运用；4、“宪法时刻”理论；附论：美国历史上的四大宪法时刻。

第二部分；国家

一、1、国家概念的演变：从概念到意义；附论：与国家：多维视角；2、国家结构：中央与地方；附论：地方自治理论；3、国家性质；附论：“第三条道路”。

二、国家机构：

（一）、元首：1、依据与作用；政治与法律；2、国王、王权与行政权；3、元首的种类。

（二）、议会：

1、民主的演进：等级会议-议事会议-国民议会-议会或国会（贵族院与平民院、参议院与众议院）；人民代表大会；附论：古希腊的“民主”和古罗马的“共和”。

2、议会的作用：使政府合法化（附论：弹劾、质询与不信任投票制度）-代表民意（附论：西方国家的民意调查）-立法与授权立法（附论；立法不作为）-控制财政-形成思想的论坛（附论：言论免责特权）-其他。

3、议会的构成：议员-常设委员会-临时委员会：附论：压力集团；

4、立法程序与议事规则。

（三）、政府： 1、政府类型：总统制政府、内阁制政府、委员制政府；附论：政府的产生；2、行政权的价值基础；3、行政权的内容：管理与给付（附论：“政府负责”的含义）；4、行政权的发展：从“民主”到“共和”。

（四）、司法：

1、司法权的特性；2、法院的种类；3、法官；4、法院的任务；5、违宪审查：起源与依据-主体与功能-合宪推定原则-“判断余地”理论-“政治问题”理论-违宪宣告；附论：美国宪法的域外影响。

第三部分：人民

一、1、几个基本概念：人民、国民、公民、民族；2、各类“人权宣言”与“人权法案”介绍；3、宪法中公民权利规定的演变。

二、基本权：1、平等权；2、政治权利与自由：私有财产权-表达自由-结社自由（附论：政治团体）；3、宗教自由（附论：“政教分离”理论）4、德国基本法第一条：人性尊严不可侵犯；5、美国宪法第十四修正案：正当程序和平等保护；6、基本权的限制：紧急状态-比例原则-三阶理论；7、“9.11”之后的宪法发展。

第四部分；选举

1、选举的含义；2、选举的意义；3、选举的原则；4、选举的类型；5、选区的划分；6、选举的程序。

确定了作为一门学科的“宪法学”的基本内容，我们才可以确立“宪法学”与其他学科的区别；进而，我们才能找出“宪法学”与其他学科的联系。我们所说的“宪法学”与其他学科的联系，并不是仅指两个学科之间互为背景的平等联系，而且还是指其他学科用以支持论证“宪法学”的某些联系。为了能够证立“宪法学”中的制度和原则，“宪法学”除了要在“宪法学”自身的理论中获得证明以外，还应该从相关学科中找到理论和公理的支持。从这个意义上说，历史学、政治学、几何学的理论和公理最能支持和论证作为一门学科的“宪法学”中的制度和原则。而通常认为的“宪法学”与哲学的关系则发生在作为一种理论体系的“宪法学”之中。

“宪法学”与历史-我们知道，在久远的古代希腊民主和罗马共和时期，“宪法”是以城邦组织规则的形式存在的；而到了古代罗马帝国时期，立法中常用“宪法”一词表示皇帝的“诏令”、“赦令”、“谕旨”，以区别于其他法律文件。8经过数千年的演变，我们今日所说的“宪法”，竟已是全民性的产物（很多国家的宪法的效力发生在全民公决通过以后），它早已不是“治民”而是“民治”的规则。显然，历史学为我们提供了丰富的知识背景。此其一。其次，历史事件也为我们理解和比较今日世界各国的制度状况提供了比较镜鉴。比如，1215年，英国的约翰王在贵族诸侯的刀光剑影下签署了《自由大》，而此时，在这个地球上，知多少帝王将相昏睡在子夜；再比如，到19世纪中期，欧美主要国家的产业革命已经基本完成，而在此时，东方的黎明静悄悄。诸如此类的历史事件，可以帮助我们了解影响世界各国宪法发展的政治、经济因素。

“宪法学”与政治学-政治学的研究范围大致为：国家论、政府论、阶级论、政党论、民族论、革命论和国际论。“国家论”研究国家的起源和本质；国家的产生意味着国家制度的产生，而国家制度就是通过宪法确立的。“政府论”研究政府体制和政府机构，这恰是宪法和组织机构法的主要内容。“阶级论”研究阶级关系在社会关系中的地位，而国家权力的分配与运行反映在宪法中，实质上就是各阶级在宪法中的地位。“政党论”研究的论题则是政党制度，而政党的法律基础就是宪法中的结社自由。“民族论”研究的论题是民族的形成、民族的平等、自治和自决等；而宪法中的民主制度则是这些论题的基础。即是说，宪法民主是民族内部及民族间的平等、自治和自决的条件。“革命论”研究革命的作用。革命是与改良相对的一个政治方式。宪法既是改良的产物，也是革命的产物。历史上每一次大的革命和改良的成果都是用宪法记录下来的。而构成宪法内容之一的“高级法”还是判断革命正确与否的依据。“国际论”研究民族国家间的政治，而宪法则是民族国家的最高法，也是民族国家的标志性法律。即是说，宪法把一个个民族国家区别开来。至于民族国家的政治，新近有一种认识意味深长，作者将“专制”排除在政治之外。在作者看来，“政治”专指以古希腊传统为代表的治理方式（也即政治必须以民主为基础），所以，政治体制中不包括专制政体。9这种见解虽然将“政治”定义在狭义的意义范围内，但却有助于我们观察专制统治行为的宪法意义究竟为何。

“宪法学”与几何学-“宪法学”属于社会科学，而几何学属于自然科学，它们之间有什么关系呢？我们知道，社会科学中的一个命题、一种制度，首先必须能在本学科中获得理论上的证立；其次，还应该获得相近的社会科学领域中的某些学科的理论论证支持。比如，国家与社会的关系结构呈二元并行的关系最有利于国家与社会各自的发展。这个命题已经在政治学、社会学和法学（尤其是宪法学）中获得了证明。国家与社会各有各自不同的运行规律。我们相信，这种证明如果还能得到几何学中公理和定理的论证支持，则能充分说明被证命题的真理性。显然，几何学中“只有两条平行线才不相交（不中断）”的公理能证明国家与社会平行才能并进。这样的例子不胜枚举：比如，我们为什么要采用普选制，一般的回答当然是：它体现了平等权、在民等重要的宪法价值；而这一制度也印证了几何学中的一个基本定理：两点间直线距离最近。“最近”意味着效率、公正、廉洁和节约。再比如，宪法中的“三权分立”原则，其设立之目的是为了使各种权力相互间得到制约，以避免出现权力腐败，保持政治的适度平衡。过去，人们认为“三权分立”只有形式主义的三权分立；现在，人们则认为既有形式主义的“三权分立”，也有功能主义的“三权分立”，还有形式主义和功能主义相结合的“三权分立”。这项制度举世风靡，经久不衰。那么，国家的权力为什么要分三个载体，我们可以在几何学中找到公理支持：不在同一直线上的任意三点确定一个平面。“平面”意味着“三点（三权）”的位置是等高的，当连结三点（三权）使之成为“关系”时就可以构成一个任意三角形，三角形的稳定性表明：三点构成“关系”时才是稳定的；而“任意”表明三点（三权）分立的形式可以是多样的，即可以是功能主义的，而非局限于形式主义的。再比如，我们经常看到法治国家时而减税，时而增税，这实际上是寻找国家与社会之间的最大合力：应该说明，国家与社会应该呈平行并进状态并不是说国家与社会不能发生关系，而是尽量少发生关系。国家与社会的关系主要表现在两个方面：一是普选，另一是征税。这正好构成一个四边形：国家、社会、普选和征税分别为四条“边”。由于普选是定期的，那么，要使这个四边形的对角线最长（即合力最大），只有调整一条边，即征税政策。这种观察方法有助于我们认识“税”的宪法意义；而“税”几乎可以说就是宪法的基石，“税”将财产权、立法行为和法律导向自由，“税”将政府行为导向。

因此，我们可以认为，社会科学中的一项制度或一个命题，如果能够在自然科学的公理和定理中获得证明，则就是社会科学的真理。当然，我们必须避免另一种倾向，即将社会科学的某些理论“数学化”，比如，新近就有一种法律论证理论，其中的一些学者几乎是用数论逻辑来构筑法律论证。殊不知，法学即人学，缺乏人文意义的法学是没有社会意义的，而人文意义不能完全从自然科学中寻找。自然科学中的某些公理和定理只能帮助我们证明社会科学的某些制度和命题，它不能取代社会科学理论本身。

三

如果说作为一门学科的“宪法学”，主要是传授该学科系统的基本知识，那么，作为一门学问的“宪法学”，则是正确和准确反映宪法内容的系统的基本理论，即关于宪法的理论。

什么是理论？愚以为，凡能称得上是“理论”的，必须同时具备以下几项内容：1、有几个相关联的“问题域”，即在该理论体系中可提出一组组问题。2、有几个相关联的“命题群”，即在该理论体系内，有一系列可引起论证的命题。3、对“问题域”中的主要问题和“命题群”中的主要命题，已有获得证立的理论体系。4、该理论体系内的“问题域”和“命题群”是开放性的。

那么，什么是宪法理论呢？宪法学，究其根源，是研究“权利-权力”关系的。在这里，“权利”是对社会的一种抽象概括，社会是权利的载体；而权力则是对国家的一种抽象概括，国家是权力的载体。“权利-权力”关系即“社会-国家”的关系，也即“人民-政府”关系。基于这样的认识，宪法理论，在国家层面上，主要的问题应包括：权力如何产生？权力如何分配？权力如何运行？如何追究权力滥用？相应的命题则是：人民；权力分立；正当程序；越权无效；等等。在社会层面上，主要问题应包括：社会如何才能抵御国家的干预？人民以何种方式享有基本权利和自由？人民遭到国家权力侵害后如何获得救济？相应的命题则是：基本权利的范围；权利救济的方式；公民的宪法地位；宗教与公民社会的关系；等等。在社会与国家关系层面上，主要问题是：应建立什么样的社会-国家关系才能保证社会与国家平行并进？相应的命题则是：立宪主义；地方自治；联邦制和单一制；等等。

作为一个理论体系的“宪法学”应该包括上述主要问题和主要命题。那么，如何证立这些问题和命题，就是宪法理论的任务。我们知道，不同的思想渊源、不同的价值取向、不同的理论依据、不同的论证方法，可以得出不同、甚至是完全不同的理论结论。同时，我们也知道，完整的宪法内涵（即同时有法律规则、超法律规则、“高级法”），其思想内涵的丰富程度，应该囊括人类全部的进步成果。换言之，我们需要用一切人类进步思想论证上述问题和命题。只有这样，才能形成基础牢固、逻辑缜密的宪法理论体系。本文的目的不是为读者提供一个完整的宪法理论体系，而是提供一些论证宪法问题和宪法命题的思考途径。本文认为，一个经得起推敲的宪法理论体系必须始于证立“人”（具体的、个别的自然人）在宪法中的地位。 我们知道，人类的实践-认识活动造就了双重主-客体关系。一方面，人把外部世界（自然、社会）作为认识和改造的对象，这时的主-客体关系就是人与世界；另一方面，人类也把实践-认识活动引向人类自身，人类社会发展的过程也是人类自我认识的过程。于是，这里又有了另一重主-客体关系，即作为自我认识主体的人与作为主体认识和控制对象的人的行为。“宪法学”研究中的关系显然是后一种主-客体关系，即权利-权力关系，而这一重关系的逻辑起点就是“人”。因此，人是宪法的出发点。

在权力层面上，我们可以通过契约理论论证人的地位。卢梭的社会契约论表明：要寻找出一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人。即是说，每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集合体。10这个集合体，在古代叫城邦、共和国或政治体，在近现代，就叫国家。这个集合体集合了人民最高的共同意志，集体地称为“人民”，个别地称为“公民”。而洛克的政府契约论表明：每个结合者都不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利，并且保留着部分权利，作为撤回已交出的权利的权利。交出的权利同他人联合成为一个政治共同体。11洛克的这个政治共同体就是政府。卢梭和洛克的契约论是近代民主制度的理论基础。以此理论建立起来的民主政府在多数情况下，运行良好，个人在这种民主制度中的地位就是个人在宪法中的政治地位。

在权利层面，我们所说的“社会是权利的载体”，实际上就是说“个人是权利的载体”。享有权利是个人实践-认识活动得以展开的前提。人们熟知的自然权利理论为我们提供了承认“人之为人”所应享受的基本权利的理论保证。这一理论强调基本权利先于国家权力而存在，实证法只能承认而不能限制和剥夺。现行的基本权理论（包括自由的基本权理论、制度的基本权理论、基本权的价值理论、民主-功能的基本权理论、社会国的基本权理论，等等）均以自然权利理论为基础。正是因为信奉“权利先在”，法律必须信奉“保守主义”，不得过多限制和禁止个人自由。同时，正是信奉“权利先在”，在保障个人自由和权利方面，法律却又应信奉“积极主义”，制定出严密的保护规范体系。可见，在权利层面上，也可以证立人是宪法的出发点。

在“高级法”层面，“自然正义”理念作为弥补实证的宪法规则之不足的不竭源泉，为使宪法规则不断改进提供了保证。这就是将“高级法”作为宪法之一部分的重要意义。如果说，人在权利和权力层面的地位还体现在法律意义上，那么，“人”进入“高级法”领域则就不仅是法律意义上的人，而且还是伦理意义上的人。我们通常所说的人本主义，实际上是在法律的基础上，将对人的思考进一步导向伦理方面，目的是丰富人的伦理意义，从而提高整个社会的道德境界，使人在行为上不断完善。可见，宪法的最高理想只有在“高级法”中才能实现。从这个视角观察，人又是宪法的目的。所以，人既是自然存在，也是意义存在。

至此，我们可以说，自古代城邦规则到今日现代宪法的演进过程，实际上也是在人的实践-认识活动中，人类不断汲取人类进步思想的过程。我们从希腊哲学中学会了如何追问世界的本质和本原；从英国的经验论哲学中学会了如何探求人的认识能力和认识活动，从分析哲学中学会了如何探讨客观知识（逻辑、语言等）。这一切为我们如何立法、如何进行宪法解释，提供了理想的知识背景。我们从柏拉图的哲学中，了解到“理念世界”和“现实世界”的划分；从卢梭、牛顿和康德的思想中知道了什么是“实践理性”和“纯粹理性”；从康德和叔本华的哲学中了解到什么是人本主义。这一切均有助于我们确定国家与政府的努力方向、国家与政府行为的目的，实现宪法的终极理想。 作为一个理论体系的“宪法学”是与汲取人类哲学领域里的进步思想分不开的。

参考文献：

1 （日）芦部信喜著、李鸿禧译：《宪法》，月旦出版社股份有限公司出版，1995年1月初版，第31页。

2 k·c·惠尔著、甘藏春、觉晓译：《现代宪法》，宁夏人民出版社，1989年7月第1版，第4页。

3 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第99-100页。

4 亚里士多德认为，在“政治正义”中，一部分是自然的，一部分是法律的，“自然的”是指在每个地方都具有相同的效力，它并不依赖于人们这样或那样的想法而存在，而“法律的”则意味着起初既可以是这样，又可以是那样，……。参见《尼各马科伦理学》，第7章，第1-2节。

5 holland， elements of jurisprudence（12th ed， 1916）， p.14. 转引自爱德华？s.考文著、强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店，1996年11月版，第ⅳ-ⅴ页。

6 龚祥瑞著：《比较宪法与行政法》，法律出版社，1985年3月第1版，第42-45页。

7 参见戚渊：《宪法新分类及其意义》一文。（尚未发表，有兴趣的读者可向作者索寄）

8 许崇德主编：《中华法学大辞典（宪法学卷）》，中国检察出版社，1995年3月第1版，第659页。

9 minogne著、龚人译：《政治学》第一章：“政治中为什么没有专制者的地位”；牛津大学出版社，1998年出版，第1-9页。

宪法制定权论文范文8

制宪权作为一个历史范畴，它是随着近代西方立宪国家的建立而产生的一种法律现象，这种法律现象描述了一种适应社会正常发展所需要的基本宪政秩序。制宪权的确立彻底摧毁了神权、君权产生国家的神话，重塑了国家权力与公民权利的关系，改变了公民对国家认识所形成的基本观念。一个基本的共识由此达成：国家权力应当由制宪权而产生，因此，它应当臣服于制宪权。

我们知道，资产阶级在取得革命胜利之后，就利用制定宪法作为巩固革命胜利成果的基本手段。而要制定宪法就必须解决制宪权应由谁来行使的问题，否则必然会影响宪法作为国家最高权法的权威性。宪法发展史显示，最早提出制宪权的当推法国大革命时期的著名思想家埃马努埃尔。约瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他说：“在所有自由国家中──所有的国家均应当自由，结束有关宪法的种种分歧的方法只有一种。那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。”[1]西耶斯关于制宪权的学说，根植于当时处于社会第三等级的资产阶级，反映了资产阶级想利用宪法确立其政治地位，最终实现维护其经济利益的目的。西耶斯这一思想与卢梭在其《社会契约论》中所表达的“人民主权论”尽管在问题的切入点上有分歧，也没有对制宪权和立法权加以区别，但法律精神仍有暗合之处。[2]从此，西耶斯的制宪权学说一直影响着立宪国家的宪法制定。

我国自清末行立宪以来，制定宪法的事件屡见不鲜，但制宪权的理论却一直未能发达。迄今为止，绝大多数宪法学论著、教材在论及此问题时，要么语焉不详，要么避而不谈，制宪权理论成了一个无人问津的论题。制宪权理论之所以迄今仍然不尽发达，或者难以发达起来，我认为根本的原因是公民国家权力主体意识的淡漠与丧失。一个人对外界事物的认识受制于外界事物的刺激。如果是一个专制社会，或者存有浓重专制影响的社会，必然培育出一个毫无或者鲜有国家权力主体意识、奴性十足的臣民群体。制宪权在宪政理论上不清晰的事实，必然会投影于宪政实践。近一个世纪中国“有宪法无宪政”的情形莫不也与此有关？

根据我所阅读的范围，最早提出新中国制宪权问题的是肖蔚云教授，[3]较完整论述制宪权理论的是《宪法学原理》（上）。[4]虽然他们对制宪权的论断不一定能为法学界同仁所接受，但他们所提问题的现实意义却不容轻视。对于正在进行的“依法治国，建设社会主义法治国家”的中国来说，不解决这一法理问题，将直接影响到宪法的权威性，进而损及依法治国这一基本国策的实现。因为，制宪权理论之确立，可以廓清国家权力的来源，从而使作为国家权力主体──人民──关注已被宪法授予出去的权力是否被合法、正当地使用，关注宪法的规定是否可以防止国家权力异化。国家权力主体之所以能这样关心被授予出去的权力行使情况，是因为他们已经转让了他们固有的某些权利。因此，他们有权追问转让出去的权力是如何被行使的。“一个政府无论在什么时候组织和怎样组织起来，人民为了授予它必要的权力，就必须把某些天赋权利转让给它。”[5]只有在宪法上清晰地表述出这种关系，才能确保国家权力行使真正为全体人民谋福利。

制宪权具有以下几个特征：

1。原创性。制宪权的原创性是指它是国家权力原始创立的唯一依据。国家权力在来源上决不是空穴来风，也不可能是难以捉模的神的意志，而是国家主权者──全体人民所拥有的制宪权。正如卡贝所说：“用不着说，人民就是主权者，主权属于人民的，只有人民才有权制定或者委托别人制定社会公约、宪法和各种法律；任何一个个人、一个家族或者一个阶级妄图充当人们的主人，在我们这里是根本不可想象的。”[6] 制宪权的原创性具有如下法理意义：其一，制宪权是国家宪法和法律的渊源，制宪权构成了国家宪法和法律的合法性基础；不通过制宪权直接或间接制定的宪法和法律不具有要求人民服从的权威性，人民因此也就获得了否定此类宪法和法律的正当性理由，必要时可以采用适当的手段瓦解这种“宪政秩序”。其二，制宪权可以有多种实现方式，但人民所拥有的制宪权不可剥夺、也不可让渡。因为，制宪权所构成的基本要素是每个公民的基本权利，而这种基本权利与生俱来，不可转让。进而可知，确立制宪权的基本前提是必须无条件地承认每个公民所拥有的基本权利。没有这一前提，制宪权无疑是空中楼阁。

2。至高性。制宪权的至高性是指它高于一切由制宪权创设的国家权力，任何国家权力或者其他社会组织都必须臣服于制宪权。制宪权的至高性有助于形成一个统摄社会秩序的最高权威，从而确保社会的有序化。制宪权的至高性内蕴如下内容：其一，制宪权不基于任何法律形式而独立存在，其主体属于组成国家的全体人民。因此任何国内法或者国际法对制宪权的规定不仅是多余的，而且也是违背法理的。其二，制宪权的至高性在其逻辑体系中演绎出的结论必然是，宪政之下的政府都应当是有限的政府，即政府的各种权力都是由宪法和法律明确规定的。宪法和法律的规定划出了政府权力的有效范围，只有在这个范围内，政府权力才具有合法、有效性。“宪政的本质的确是而且必须是限政。在宪政主义看来，不论一个政府的组织形式如何，都不得存在不受限制的最高权力。”[7] 当然，强调制宪权下的政府是一个有限政府，并不是政府在行使权力时没有任何自由度。实际上，在现代社会中，制宪权之下的政府权力是一种受宪法和法律导控的权力，即允许政府权力有一定的自由裁量范围，但自由度的最低界线应当是权力足以维持社会的正当秩序。

3。政治性。制宪权的政治性表现为作为全体人民所拥有的权力是全体人民行使的自治权。制宪权就内容而言它具有自治权性质，表现为全体人民为实现共同达成的目标而进行自我管理的一种基本方式。制宪权的政治性可分解出如下内容：其一，政权是制宪权行使的前提条件。近现代每一个立宪国家的历史都表明，人民只有取得国家政权，才能行使制宪权。但这并不说人民在没有取得政权之前就没有制宪权，而只是没有条件行使。然而也有学者认为：“制宪权的产生与形成及其运用过程中离不开国家权力活动，即国家权力是制宪权产生的前提条件，没有国家权力就谈不上有完整的制宪权，而且制宪权本身可以看作是国家权力的重要组成部分或者主要的活动形式。”[8]我认为，这种观点的缺陷可能是混淆了政权与国家权力，把因制宪权所产生的国家权力当成了制宪权产生的前提条件。其二，制宪权的政治性还表现为在人民内部，一部分人不能凭借制宪权支配另一部分人，并使之臣服。因为，在宪政主义看来，一种可以支配他人的权力，只能通过一定程序授予，任何人都不能声称自己天生拥有可支配他人的权力。制宪权不是经过一定程序被授予的，而是人民基本权利的集中体现；人民基本权利的平等性使一部分人凭借制宪权支配另一部分人失去了正当性基础。

因此，制宪权是一国的全体人民亲自或者通过一定的组织机构，根据预设的立宪程序制定宪法的权力。与制宪权有关的宪法修改权、宪法解释权和违宪监督权则通过宪法授予相关的国家机关行使。

二、制宪权的主体及其程序

制宪权属于一国的全体人民，这是人民主权原则的具体体现。凡民主政体下，自古以来都承认国家主权为人民所有。“希腊和罗马对于政治权力的最初理解是指所有的各种各样的政治权力──行政、立法和司法──这些权力来自人民，它们通过国民大会来行使。”[9]近代立宪国家产生之后，人民主权这一旗帜得到了进一步高扬，人民主权作为一项宪法的基本原则得到了确认。1789年法国《人和公民的权利宣言》宣称：“全部主权的源泉根本上存在于国民之中：任何团体或者任何个人都不得行使不是明确地来自国民的权力。”[10]社会主义国家的产生，使人民主权原则的内涵发生了根本性的变化，因经济基础性质的改变，人民主权原则应当能更加有效地贯彻落实。

制宪权归属于一国的全体人民，其蕴涵着如下内容：

（一）制宪权决定了人民有权选择自由和权利实现的方式

人民的自由和权利是人生存和发展的基础。这种自由和权利与生俱来，不可转让也不可剥夺。在专制社会中，总有一部分人通过不正当的强制迫使大部人成为丧失主体人格的奴隶，使其不成为人；而成为奴隶的人，因其自身的依附性而永远成了奴隶。正如卢梭所说：“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的。这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”[11]因此，在所有的专制社会──无论是古代还是近现代──演变过程中，人民拥有制宪权必然遭到专制强权的彻底否定。

立宪国家产生之后，人民作为国家主权的主体资格得到了归复，人民作为国家权力的主体意识开始复苏，人的独立性使制宪权在国家宪政的整个背景中获得了强有力的凸现。从此，“人被确立为一切政治制度与行为的主体与目的”，[12]而不是实现某种政治目的工具。制宪权也应为此而存在。在立宪主义下，一切制度的设置都是以人为中心，为人的自由提供条件；人的尊严和价值是一切宪政制度正当性的唯一法理基础，正是这一法理基础构成了由此产生的其他一切制度获得人民认同的理由。因此，在立宪主义的指导下，制宪权确保了全体人民有权选择实现自由和权利的各种具体制度；当已选择的制度有碍于人民的自由和权利的实现，或者已异化为人民实现自由和权利的反对力量时，人民完全有理由起来彻底废除这种制度，并创建另一种新制度取代之。宪政发展史也充分证实了这一点：当制宪权属于全体人民已成为一个不言而喻的命题而为所有的人（包括组织）所恪守时，宪法才能贯彻实施，宪政才能有效确立，人民的自由和权利才能获得充分的保障。

（二）制宪权意味着由人组织起来的政府行使权力是靠不住的

制宪权是国家权力的基础，两者是源流关系。人民通过制宪权转让出一部分权力给由人民组建起来的国家机关，而制宪权下的国家权力如何安排，则直接影响到国家权力与公民权利的正常关系能否得以维持和发展，关系到公民的权利能否获得国家权力的有效保障。一个必须清晰认识到的问题是，制宪权是国家立法权、行政权和司法权之源泉，无制宪权，则立法权、行政权和司法权便是无源之水，无根之木。此三权力从属于制宪权，乃是宪政之根本；若无制宪权规制，立法权、行政权和司法权便成无车手的三驾马车，要么因相互牵制而原地打转，要么因依附而受制于其中一权力而趋向专制，最终瓦解宪政体制。这种可能性之所存在，是因为任何权力归根到底是由个人来操纵的，离开了个人的主观能动性，权力是没有任何意义的。

权力与人性的结合导致权力行使变得如此复杂，以至于自古以来就是政治学、法学所关注的基本问题之一。在人性问题上，与其假定其为善，不如假定其为恶；与其信赖人会正当地行使权力，不如事先用宪法和法律来约束他。这样人民的自由和权利可能会更加有保障。正如美国人的祖上贤辈所说：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[13]只有基于这样的认识，我们才能深刻理解哈耶克发出的“为什么最坏者当政”这一未所未闻的发问所内涵的真正含义。[14]

因此，制宪权首先应当为国家制定一部符合权力运作规律的控权宪法。这部宪法应当能够清晰地构建国家的基本制度，并将所有国家基本制度的行为都纳入其行之有效的调控范围；任何宪法之外的行为都应当受到毫无例外的否定；任何违反宪法的行为都必然引发预设的监督程序。

（三）制宪权应当内含一种足以驾驭所有权威的力量

自古以来，任何一个有秩的社会都是依赖权威而建立的。专制社会中的权威来自于神授或世袭；民主社会中的权威来自于法律和选举。无论何种权威，其本质上都是他人对权威正当性的认同与臣服。立宪主义所创导的多元化社会促使权威从唯一逐渐分化为众权威并存，人们因此也有了在不同场合认同不同权威的选择自由权。每一种权威在各自领域的至高性不能成为排斥异域权威的正当理由，即使在同一领域中权威的冲突，一方也不能凭借强力压服、排挤对方，而应当通过预设的法律程序解决。

然无论这些权威来自何方，在一个宪政社会里都必须臣服于制宪权。这里有两点内容应当提示：其一，任何维持社会秩序的权威来自于它对制宪权的臣服，否则这种权威随时会受到立宪主义的限制和挑战。在现实生活中，我们也经常可以看到，当一种权威合法性受到怀疑之后，如其固执己见，要么凭借强力摧毁制宪权而将社会导向专制，要么因无法承受全社会的鄙视和不信任而陶汰出局。在一个宪政社会里，对前一种情形，制宪权应当有足够的力量瓦解使社会向专制演变的强力；对后一种情形，制宪权应当提供其退场的正当程序。其二，制宪权应当有足够的力量统摄社会的各种式样的权威。制宪权的这种力量首先来自于制宪权主体──全体人民──的主体意识的觉醒。然大部分名为立宪的国家因种种原因未能有这一条件，所以制宪权之下的各种权威纷纷僭越制宪权，“有宪法无宪政”的状态由此形成。因此，对于今日之中国来说，要推进“依法治国”，首要之重仍是通过一场以落实现行宪法规范（且先不论现行若干宪法规范的不科学性）为宗旨的宪政运动，唤醒全体人民的制宪权的主体意识，否则，即使确立了制宪权也是有气无力的，它仍然不能将当今社会中各种权威──无论是组织还是个人──控制在宪法规范之内。

（四）制宪权是立宪国家权力合法性的唯一基础

立宪国家机关的权力产生于人民的制宪权，而不可能是其他诸如神授或世袭。“由于人民是权力的唯一合法源泉，政府各部门据以掌权的宪法来自人民，因此不仅在必须扩大、减少或重新确定政府权力，而且在任何部门侵犯其他部门的既定权力时，求助于同一原始权威似乎是完全符合共和政体的理论的。”[15]制宪权作为立宪国家机关权力的合法性的唯一基础是通过具体的宪法规范体现出来的。这些宪法规范既授国家机关予必要的权力，也对这些权力的行使设置必要的规则。唯有如此，抽象的制宪权通过授出的国家权力才能达到立宪的目的。

由于作为立宪国家权力合法性的唯一基础的制宪权能否实现最终要落实到宪法规范上，因此制定良好的宪法成了确保国家权力合法性的充分条件。“我们可以说一部正义宪法为行政公职和权力建立了一种公平竞争的形式。通过提出公共善的观点和旨在实现社会目标的政策，竞争各方在确保政治自由的公平价值的思想自由、集会自由的背景下，按照正义程序的规则来寻求公民的赞同。”[16]显而易见，我们这里所称的宪法，它首先必须是一部“良法”，是一部体现人的尊严和价值的宪法，是一部内涵分权制衡的宪法。

当我们界定了制宪权的归属主体之后，在一个什么样的程序中实现这一权力，作为一个相当重要的问题即刻凸现在我们面前。从某种意义上说，后者所涉及的问题远比前者重要。一个不进入程序的权力，无论你怎样将其捧若神明，也是没有意义的。

然而我们应看到，由于各种主客观因素的影响使得实现制宪权的程序出现了多样性。尽管实现制宪权的程序多样性，但无论采用哪种程序，都应当最大限度地体现人民的意志；离开人民的意志来谈论实现制宪权的程序，制宪的结果只能是“钦定宪法”。就当今立宪国家的实现制宪权的情况看，制宪程序主要有：

 

（一）全民公决

全民公决制定宪法是指由一国有选举权的公民通过直接投票的方式表决宪法的一种制宪程序。这种程序性制度为拿破仑所首创，[17]迄今已为众多国家制定宪法所采用。现行法兰

西共和国宪法和俄罗斯联邦宪法等都是采用全民公决制定的。采用全民公决制定宪法的国家，一般都在宪法的序言中以予说明，如《俄罗斯联邦宪法》的序言规定：“我们，由共同命运联合在自己土地上的俄罗斯联邦多民族人民……基于对自己祖国、对现代和后代人所负有的责任，认识到自己是国际社会的一部分，通过俄罗斯联邦宪法。”全民公决的本质是人民直接参加宪法的制定，并对宪法是否生效表明最终的态度。

全民公决制定宪法的前提之一是应由有一个可供表决的宪法草案。这个宪法草案一般由事先组成的宪法起草委员会完成，这个委员会由于不能对宪法草案作出最终的决定，因此，它不必是一个代表性的机构；为了确保宪法的科学性，宪法起草委员会更应当体现专业性。宪法草案也可以由政府组织起草，如法兰西第五共和国宪法草案是由当时的戴高乐政府所起草，在交付宪法咨询委员会审查通过后，再提交全民公决的。[18]在实践中，所有公民不可能都会参加投票，但这并不影响全民公决的合法性。如法兰西第五共和国宪法的全民投票中，只有三十六万公民参加了投票，其中赞成票为三十一万张，从而使该宪法草案获得了认可。[19]

全民公决作为制定宪法的程序之一，理论上说它最能体现出“人民主权”的精髓，但这种直接民主的适用也有其局限性。依顾准之观点，“直接民主制度唯有在领土狭小的城市国家中才有可能。”[20]这是有一定道理的，至少象我们这样的地广人多大国是不适宜采用全民公决的程序来制定宪法。

（二）制宪机构

制宪机构制定宪法是指为制定宪法专门的由公民选举出代表组成一个的机构，并由这一机构制定宪法的一种制宪程序。为了保证制宪的民主性，由制宪机构通过的宪法，还需要有法定数量的地方议会批准才能生效。将地方议会批准作为宪法生效的条件，可以起到弥补制宪机构制宪程序的不足，并制约制宪机构合法行使制宪权的作用。制宪机构完成了制宪任务之后，即自行解散。最早采用此程序的是美国。二次世界大战后德国的制宪也是采用此程序。根据当时盟军作出在西占区制定宪法的决定，西占区有11个州议会选出了65名代表组成了立宪议会。1949年5月8日立宪会议在波恩通过了德意志联邦共和国基本法；同年5月16日至22日经10个议会批准之后，于5月23日公布生效。[21]

由制宪机构来行使制宪权，首先必须确保制宪机构产生的公正性和合法性。如德国西占区为了成立制宪机构，各州根据本州的法律由议会进行代表选举，组成全区的“议会委员会”，各州的总理会议成立了“宪法问题专家委员会”，共同负责起草宪法。[22]由这样的机构来行使制宪权，容易为人民认同和接受。

就民主的程度而言，由制宪机构来制定宪法的程序不如全民公决程序，但它可能使制定的宪法更富有理性主义。如前所说，大国的人民亲自行使制宪权似乎并不现实，但通过选举代表成立专门的制宪机构可能是一种较好的制宪程序：其一可以防止公民被不良权势操纵而出现的盲目性。其二，可以让更多的专家参与制宪程序，提高宪法的质量。比如美国“宪法的制定者中，几乎有3/2是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。他们在法律方面的经验和受过的训练使他们能够起草一部这样的文件：它不只是学术观点的产物，而是一部指导政府实践的宪章。”[23]美国宪法二百年不变的事实，多少也说明了专家参与制宪的重要性。

（三）国家最高权力机关

国家最高权力机关制定宪法是指由已成立的国家最高权力机关表决制定宪法的一种制宪程序。目前不少国家都采用这种制宪程序，我国也采用此程序制宪。与制宪机构不同的是，国家最高权力机关不是为制定宪法而专门成立的一个临时性机构，它往往是通过某种程序成立于宪法制定之前，制定宪法则是对这一既成事实的确认。与全民公决程序相比，由国家最高权力机关制定宪法仍然是一种间接民主。

但是，由国家最高权力机关来制定宪法，无法解释一个法理上的悖论：国家最高权力机关是由宪法产生的，它怎么能产生宪法呢？以我国宪法为例，学理上认为制宪权和立法权都由全国人民代表大会行使，[24]但这种观点显然不能解释以下问题：其一，为什么现行宪法只规定全国人民代表大会有立法权而没有制宪权？其二，宪法没有授予的权力，全国人民代表大会能不能行使？如果能行使，那么宪法就没有必要专门为全国人民代表大会列举可行使的职权，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的权力；如果不能行使，全国人民代表大会制定宪法不就是违宪行为吗？其三，根据现行宪法，既然全国人民代表大会是由宪法产生的，它怎么又能产生宪法呢？这些问题的存在由来已久，但至今仍是我国宪法学界无法回避的问题。

因此，由国家最高权力机关制定宪法的程序是一种不科学的制宪程序，结果往往是制定了一部又一部宪法，但宪政始终难以确立起来。放眼看世界，法治不发达，宪政不成熟的国家基本上都是采用这种制宪程序制定宪法。

三、制宪权的宪政价值

制宪权的宪政价值之一，在于其基于人性的要求，为现存的各种社会力量──无论是组织还是个人──提供一个得以存在和发展的合法性基础，为各种社会力量互相冲撞创设一整套游戏规则，使社会秩序不致于在社会力量非理性的冲突中瓦解。制宪权作为归属于全体人民的一种权力，其内涵的法治精神必然承认社会利益主体的多元性。每一个社会利益主体都有权依据不同的方式依法自愿结成一种社会力量，任何只要承认、服从现有社会秩序的社会力量，在宪政体制中都有其合法存在的理由。自由的本质是人的一种自愿行为，而自愿的行动都是在某种动机和利益的支配下作出的服从行为。[25]正是这种服从，社会正常秩序才有了生存和发展的基础。任何一种社会力量都没有天然拥有强制另外一种社会力量的权力，更无权否定一种承认、服从现有社会秩序的社会力量的存在的合法性；不仅如此，个人之间的权利让渡也必须在预定的程序内和平进行，因为，“一切人都有同等的自由去追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其他自律人格的对等性的前提下和平共处”[26]因此，要防止这种强制的出现，只有制宪权──通过制定宪法──才能实现。

制宪权的宪政价值之二，在于其基于人性的弱点，为国家权力划出了一个明晰的界线，而把这界线之外的广阔天地留给了公民的权利和自由。因此，任何政府的权力都不是天然拥有的，而是制宪权通过宪法授予以的，有限的政府因此得以产生和确立。“成文宪法予明文授予政府的权力，最好不过说明了政权──立法权、行政权、司法权都要受宪法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]为了防止政府的活动超越职权，公民的权利应当强大到足以抵御政府权力的进犯以及受侵害之后有行之有效的法律救济程序；为防止政府消极怠工，公民的权利应当强大到足以能够启动一个督促政府行使权力的法律程序，并追究一切渎职行为的法律责任。在推进依法治国的今天，我们应当强调的是，“任何合乎宪政精神的宪法都必然包括这样两大部分：一部分是对公民作为私人的权利的规定和保护，另一部分是对管理公共事务的政府如何行使权力所作的程序上的规定，表现为用列举的方式规定政府的权限。”[28]同时，我们也不应当否认如下事实：凡公民权利和自由得不到有效保障的社会，基本上是一个专制社会；也只有在专制社会中，政府的权力才会经常“自由”地进出公民的权利和自由的范围。因此，制宪权的精髓在于通过宪法规范实现对政府权力的有效制约，以实现对公民权利和自由的保障。

制宪权的宪政价值之三，在于其基于人性的本能，应当确认每个人的最基本的生存权和发展权，承认人性中利己的正当性，信奉摆脱了任何他人强制的自由主义。唯有其是，市场经济的体制才有确立和发展的基础。一个否定人性中利己正当性的社会，不仅会导致该社会中虚伪主义大行其道，而且也会严重地束缚社会的全面进步。“一个社会如果不承每个个人自己拥有他有资格或有权遵循的价值，就不可能尊重个人的尊严，也不可能真正地懂得自由。”[29]近现代三大科技革命都发生在市场经济国家这一史实，至少也可以证明这对于一个社会的全面发展所产生何等重大的影响。通过制宪权，每个人对自由、财产的正当追求应当获得具有宪政精神的宪法认可，并为其所积极加以保护。正如康德所说：“作为人的自由，我要把它那对一个共同体的宪法的原则表述为如下公式：没有人能强制我按照他的方式（按照他设想的别人的福祉）而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追逐类似目的的自由（也就是别人的权利）。”[30]每个人的基本人权是否得以实现，应当是衡量一国宪政成熟程度的基本标志，而实现作为基于人的自然属性和社会属性而享有的人权，则是制宪权的最终目的。

注释:

[1] 法西耶斯：《论特权 第三等级是什么？》，北京：商务印书馆，1990年，页56.

[2] 英国学者维尔认为：“卢梭在1762年首次出版的《社会契约论》的中心立场是，法律只能来自社会的一般意志；立法权是人民的最高意志的行使。这一权力是不能分立或的；从任何其他渊源试立普遍可行的规则都代表了对大众主权的一种篡夺，并不可能产生法律。”参见m。j。c维尔著，苏力译：《宪政与分权》，北京：生活。读书。新知三联书店，1997年，页166.

[3] 参见肖蔚云：《关于新中国的制宪权》，《中国法学》1984年第1期。

[4] 参见徐秀义 韩大元：《宪法学原理》（上），北京：中国人民公安大学出版社，1993年，第六章“宪法制定权”。

[5] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页7.

[6] [法]埃蒂耶纳。卡贝：《伊加利亚旅行记》，北京：商务印书馆1982年版，第54─55页。

[7] 刘军宁：《共和。民主。宪政──探索市场秩序的政治架构》，载《市场社会与公共秩序》（公共论丛），生活。读书。新知三联书店1996年版，第41页。

[8] 徐秀义 韩大元书，第111页。

[9] [美]约翰。麦。赞恩：《法律的故事》，江苏人民出版社1998年版，第334页。

[10] 转引自《外国法制史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第525─526页。

[11] [法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年修订第2版，第16页。

[12] 龚祥瑞主编：《宪政的理想与现实》，中国人事出版社1995年版，第9页。

[13] 同前注[5]，第264页。

[14] [英]哈耶克：《通往奴役之路》，中国社会科学出版社1997年版，第129─145页。

[15] 前引[5]，汉密尔顿书，第257页。

[16] [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1988年版，第217页。

[17] 参见王世杰 钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年，第191页。

[18] 参见[日]木下太郎编：《九国宪法选介》，群众出版社1981年版，第204页。

[19] 前引[18]，木下太郎书，第204页。

[20] 顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第73页。

[21] 参见姜士林等主编：《世界宪法大全》，青岛人民出版1997年版，第789─790页。

[22] 参见孙炳辉 郑寅达：《德国史纲》，华东师范大学出版社1995年版，第420页。

[23][美]伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第30页。

[24] 前引[3]肖蔚云文。

[25] 英国政治哲学家说威廉。葛德文说：“一切自愿的行动都是服从的行为；我采取这一个行动，乃是服从某种观点，并且是为某种鼓励或者动机所引导的。”参见其所著的《政治正义论》（第一卷），商务印书馆1997年版，第153页。

[26] 季卫东：《宪政的复权》，《二十一世纪》1998年6月号，香港中文大学，中国文化研究所出版。

[27] 龚祥瑞等：《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1993年版，第94页。

[28] 前引[7]，刘军宁文，第38页。

宪法制定权论文范文9

宪法的司法化，是指宪法规范在司法领域获得普遍尊重，并经由法院加以适用的过程。照常理，作为法律的宪法由司法机关适用，是宪法的应有之义。然而，由于种种原因，我国现行宪法几乎一直被排除在司法领域之外。因此，宪法的司法化对我国当前的法治建设具有极为重要的现实意义。

一、宪法司法化之根据

宪法司法化的根据主要包括：

（一）宪法的法律性是宪法司法化的前提。宪法是法律，在今天看来，应是不言而喻的。作为现代国家法律体系的核心组成部分，宪法是调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，其法律性是指宪法与其他法律所共有的本质属性，是宪法作为法律所必须具备的一般素质，其中最重要的当属宪法的规范性、可操作性和强制性。宪法的法律性意味着：第一，宪法和法律一样，都是强制性规范，宪法强制法律及行为合宪。第二，宪法必须由一定的机关加以适用，适用宪法的机关须享有宪法解释权，解释宪法是适用宪法的前提。第三，违宪者必须承担违宪责任，接受宪法制裁，违宪的法律无效。第四，宪法作为一切社会主体最高的行为准则，具有直接适用性，即宪法既是公民或社会组织为维护或增进自己权益的辩护理由，也是法院进行裁决的直接依据。宪法及的价值即在于宪法的法律性。宪法的法律性表明宪法可以而且必须被司法机关适用。①只有能够被司法机关直接适用的宪法才是真正有效的宪法。正如一位美国最高法院的法官所说的那样：“我们在宪法下面。但是，被称之为宪法的是法官叫做宪法的法。”（185页）宪法的司法适用性是宪法法律性的本质要求和体现，宪法的司法化是宪法获得实在法性质的根本标志和途径。

（二）宪法至上是宪法司法化的逻辑基础。宪法至上，意味着：其一是一切国家机关、政党、其他社会组织及个人都居于宪法之下，这是对凌驾于宪法之上的特权或个人意志的完全否定；其二是宪法处于最高法的地位，其他任何法律、行政法规、地方性法规、行政规章等都不得与宪法相抵触，否则无效。由专门的司法机关来判定国家机关、政党、其他社会组织及个人是否违宪，法律、行政法规、地方性法规、行政规章是否与宪法相抵触，并宣布违宪的法律法规、行为无效，是现代国家推行的一般手段。一方面因为司法机关依专门的司法程序对违宪案件进行审查，可保证程序的公正；另一方面司法裁决的终局性及强制性使违宪行为、违宪法律、法规得以及时的较正，“预期”的宪法权威成为可以“看得见”的宪法权威。宪法至上，最终依赖于司法机关的宪法适用才能获得制度上的保障。

（三）切实保障人权是宪法司法化的关键。保障人权是首要的和终极的价值诉求。仅有白纸黑字的宪法条文承认基本权利与自由是远远不够的，对宪法基本权利和自由的保障只有最终由司法机关来承担，的价值才能真正实现。根据西方现代国家的经验，“一旦把人权付给法院这种制度设置，人权就有保障”。（116页）进一步而言，人权保障的国际化也对宪法司法化提出了紧迫的要求。我国一贯尊重和赞赏包括《世界人权宣言》在内的世界人权约法，先后加入了17个人权国际公约。1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》，1998年10月又签署了《公民权利和政治权利国际公约》。《经济、社会、文化权利国际公约》已于2001年2月28日经全国人大常委会批准，发生法律效力。加入这些人权国际公约，意味着中国对普遍人权概念的认同，承诺公约规定的各项权利和义务。《世界人权宣言》第八条意味着尊重该《宣言》的国家应保证逐步实现宪法的司法化，其内容是：“任何人当宪法或法律赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”从《公民权利和政治权利国际公约》第2条第3款也可得出宪法司法化的结论：“本公约每一缔约国承担：（a）保证任何一个被侵犯了本公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救，尽管此种侵犯是以官方资格行事的人所为；（b）保证任何要求此种补救的人能由合格的司法、行政或立法当局或由国家法律制度规定的任何其他合格当局断定其在这方面的权利，并发展司法补救的可能性。（c）保证合格当局在准予此等补救时，确能付诸实施。”可以说，宪法司法化已经为这些国际人权公约签署国的一项国家义务。

二、宪法司法化之意义

宪法进入司法适用的领域，对一个国家的法律制度、法律实践乃至法律观念都将产生极为深刻的影响。而这种影响正是法治和的基本要求所在。笔者在此着重探讨宪法司法化对宪法自身及法治的影响。

（一）宪法司法化对宪法自身的意义。

1.宪法的司法化使仅具有理论效力的宪法变成具有实践效力的宪法，宪法成为真正具有规范性和强制力的法律。是法律就必须由法院加以适用，这是一切法律所具有的本质要求。不能由法院适用的法律不是法律，宪法也如此。如果不能为法院适用，无论宪法自己规定具有什么样的最高效力，也无论它如何强调任何组织和个人都必须以宪法为根本活动准则，宪法在实践中的效力将会大打折扣。作为一种法律规范，宪法只有通过法院的适用直接与具体的社会关系相连结，直接形成具体的法律关系，并最终由国家强制力保证其裁决的执行，才具有了真正的实践效力。②有人认为，宪法通过一般法加以具体化和补充，宪法的效力通过一般法的效力来体现，即宪法不具有直接的效力，仅具有间接的效力。（25页）笔者以为，“依据宪法制定……法”即宪法具体化为一般的法律，并不能说明宪法具有间接法律效力，理由是：在实质上，一般法的遵守与适用都同宪法的效力没有直接关联。这主要是因为我国现行宪法未建立有效的违宪审查制度，一般法是否真正完全严格“依据宪法制定”或者是否违宪未有定论，如果一般法违宪，其效力怎能说是宪法效力的体现？在缺乏一般法的“纠偏机制”（违宪审查）情况下，宪法不能保证一般法与自己保持一致，一般法的效力与宪法的效力没有严格的、逻辑的联系。所以，一般法的效力不是宪法效力的体现，也不能以一般法的效力说明宪法具有间接效力。说宪法具有间接效力，实际上意味着宪法本身法律效力的阙如。总之，必须由法院直接适用宪法才具有实效。

2.宪法的司法化，是宪法与社会现实或具体的社会关系相连结的纽带，使宪法与社会现实形成良性互动关系，可以增强宪法的适应性。宪法的适应性，一层含义是指宪法的内容必须准确地反映一定的社会关系，而不能和现实需要脱节，二层含义是指宪法所具有的通过自身的应变方式使宪法的内容适应政治、经济、文化等各方面变化以及宪法以其国家强制力使法律、行为合宪的能力。由法院适用宪法解决争议，可以准确、及时地检验宪法规范与具体社会关系是否一致，与社会关系不一致的宪法规范被及时揭示出来，可使修宪机关及时作出修宪或宪法解释。一些内容即使在宪法中没有明文规定，也可以通过法院的判例规则予以完善和补充。这些都使宪法更适应社会需要，而宪法本身也在其中获得了完善、发展。因此，宪法的司法化是宪法发展的动力和重要途径，是重要的宪法发展机制。

3.宪法司法化是保证宪法至上的关键环节。如前述，宪法至上是宪法司法化的逻辑基础，即宪法司法化是宪法至上的根本要求。另一方面宪法至上也最终是靠宪法的司法化即宪法在法院获得尊重和适用来实现的。宪法在法院的直接适用，实质上就是法官在审理案件过程中，以宪法为标准对其他法律和特定国家机关行为是否合宪进行评判，对违宪的法律不予适用或宣布其违宪无效，撤销违宪行为，从而直接以宪法规范为依据进行裁决的过程。这个过程是宪法至上性在司法领域内实现的过程。宪法只有由法院直接适用，才能真正实现其至上性。

（二）宪法司法化对法治的意义。

1.宪法的司法化是法治的起点。所有法律包括宪法都具有可诉性，是法治社会的基本特征。法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断主体的属性。（167页）从法律的方面说，法的可诉性即法的适用性——法必须进入司法的领域。法治建设的第一步便是所有法律进入司法领域，首要的是实现宪法的司法化。但是，实现宪法的司法化并不意味着已经建成法治，因为法治还包含有人权保障、充分民主等价值要素以及权力分立与制衡、代议制等技术手段，宪法的司法化仅是法治的起点。

2.宪法的司法化是法治建设的重要内容。使宪法进入司法领域，是我国当前法治建设的关键。如果宪法不能进入司法适用的领域，我们无论怎样进行法治的建构，最终都是不完备的，而且最终可能使法治建设步入歧途。宪法司法化是法治建设不可逾越的“合理化”过程。

3.宪法司法化是现代国家的基本标志之一。自美国1803年马伯里诉麦迪逊案迄今，美国联邦最高法院对大约4000件关系宪法解释的案件进行了审查，宣告了由美国议会制定的80余件法律违宪，至于州法律被宣告违宪者更多。（3页）正是宪法的司法化，保证了美国宪法的长期稳定，同时又使美国宪法始终处于实践状态，成为“活着的宪法”。在设立及通过最高法院行使职能的国家，宪法审判制度成了首要的司法审判制度。（106页）特别值得一提的是，1989年—1991年苏联、中东欧国家发生剧变以后，这些国家绝大多数都设立了，并以此作为走向法治的标志。宪法的司法化越来越具有普遍性的意义，可以说，它已经成为现代国家的基本标尺。

三、宪法司法化之障碍

从世界范围看，宪法司法化已经成为普遍主义基本理念的组成部分。宪法的司法化应当成为中国法治建设的关键步骤。然而，时至今日，中国现行宪法几乎仍被排除于司法领域之外。其原因是复杂多样的，依笔者看，妨碍我国宪法司法化的因素主要有如下数端：

（一）体制上的“困惑”。宪法的司法化，要求宪法规范由司法机关即法院直接加以适用。根据现行宪法，最高人民法院由全国人民代表大会产生并对全国人民代表大会及其常务委员会负责并受其监督，地方各级人民法院由同级地方人民代表大会产生并对其负责受其监督。这意味着法院对全国人大及其常委会制定的法律必须无条件地执行。在我国，宪法也是由全国人大制定和修改的。这种体制的设计基于一种理想主义的假设：即由同一个主体制定宪法和法律，自然能保证二者的一致性。然而，法律与宪法相抵触的情形不仅存在着可能性，而且不可避免。在法律与宪法抵触的情况下，法院的适用面临“二难”选择：直接适用宪法则法律虚置，适用法律则宪法虚置。由于对宪法的法律性认识不足，我们选择了后者，造成了“以法凌宪”的现象。在今天看来，这是一个完全错误，有悖法治基本原则的选择。这一选择是法院主动作出的，表现为：最高人民法院1955年在《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中认为，宪法是“我国国家的根本法，也是一切法律的‘母法’”，但“对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题”，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，也将宪法排除在可以引用的范围之外。虽然有人认为，1955年“复函”仅仅说明宪法不能论罪科刑，不能由此得出宪法不能在法院适用的结论，（21页）但是，这仅是逻辑推论。1986年“批复”则更为明确，无论刑事还是民事判决，宪法均被排除在引用的范围外，而事实上：除了宪法中有关选举的规范外，（154-158页）各级法院数十年来在所有审判活动中均未适用宪法。这意味着法院在裁决中的分析论证过程也不以宪法的规定或理论作为立论的依据。

（二）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法化的规定。这体现在，第一是我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，虽然有人将所依照的“法律”解释为包括宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。（278页）但毕竟不明确，而且这里的“法律”似应理解为法院独立行使审判权的保障及行使审判权之程序规则，而不包括以宪法规范作为裁决的依据。第二是宪法规定宪法实施的监督权由全国人大及其常委会行使，从理论上说全国人大及其常委会可以进行违宪审查，并宣布违宪的法律无效。但全国人大及其常委会毕竟不是司法机关，其进行的违宪审查活动难以纳入宪法的司法化范畴。而且，由全国人大及其常委会进行违宪审查，具有制度上的不合理性，审查自己制定的法律是否违宪直接违背“不得作自己案件法官”的基本法治原则，加之全国人大及其常委会未设立专门承担宪法监督的日常工作机构、没有宪法监督的程序规定，导致违宪审查至今还未发生过。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，“我国历次修宪，基本上是政策变更为动因，同时又因政策变化而对宪法内容进行相应修改。”宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。

（三）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代制度的普适性前提和基础。作为现代制度的重要组成部分，宪法的司法化也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法化的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。曾把宪法作为建设社会主义过渡时期的总政策和纲领，该宪法被他运用为在中国推行向社会主义过渡政策的工具。“法律条文政策化、原则化使法律很难操作实施，停留在书面上。”将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点“在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。“[11]（28页）第二，过分强调宪法的政治性，宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。第三，宪法规范的严格规则主义观念的影响。严格规则主义本是一种力图在司法活动中排除自由裁量的观念。依此观念，严格依宪法规范制定的法律法规在司法领域的严格遵循，也就是宪法的实施。法律法规是宪法的”细则化“和具体化，既然法律法规的实施即是宪法的实施，自然无须所谓的宪法司法化。③

四、宪法司法化之建言

笔者认为，要使宪法进入司法领域为法院所尊重和适用：

首先，要确立宪法司法化总体思路，即建立以人权保障为主导价值的宪法审判制度。其主要内容包括：第一，宪法案件的提出、审理、裁决均围绕宪法规定的基本权利和自由的保障展开。宪法案件提起的主体只能是认为其宪法权利被侵害的公民，提起的法定理由应当是宪法权利被侵害，包括法律、法规因违宪对当事人宪法权利的侵害和国家机关的违宪行为对当事人宪法权利造成的侵害。第二，设立独立的，直接对全国人大负责并报告工作，承担涉及人权保障宪法案件的审判工作，并在各高级人民法院设宪法审判庭，作为的下一级审判机构，受理一审宪法案件，宪法案件实行二审终审制。与人权保障不直接相关的法律法规、国家机关行为违宪审查可由特定国家机关、政党及社会团体等提出申请，而不由公民个人提出，但公民个人有向这些机构提出建议的权利。这类违宪案件的审查由全国人大设立的专门委员会或宪法委员会进行而不须提交法院。为此，笔者建议，制定《基本权利保障法》或《宪法诉讼法》或《违宪审查法》对以上内容及具体程序予以明确规定。

其次，关于宪法司法化的启动问题，可考虑在宪法、法院组织法中明确规定由法院适用宪法，并由最高人民法院修改或废止关于不适用宪法的两个司法解释。以确立宪法、法律依据作为宪法司法化之第一步骤，符合我国重大政治活动、重大政治、经济、文化制度均预先确立法律依据的惯例。

再次，赋予法院宪法解释权。一般而言，宪法解释是指有权解释宪法的机构依照一定的程序对宪法的涵义所作的解释和说明。本文所指宪法解释是指法院在适用宪法时所作的解释。宪法解释对于宪法司法化的重要意义在于，第一，享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。“宪法解释是宪法司法化的标志”，任何法律只要实施，就需要进行解释。（152页）“宪法审判更伟大的任务是‘解释’（construction）基本法”，“‘解释’的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更大且重要的是确定基本法条款和文字恰当的法律意义。”[12]（导言）第二，宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。第三，宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。司法决定的论证过程实质就是解释宪法条文的法律意义以适用于具体争议案件的过程，对宪法条文的解释是司法决定中论证的实质内容。正是如此，宪法判例才成为一些现代法治国家宪法发展的重要途径，有的国家宪法判例本身也成为宪法的渊源。法院对宪法的解释是宪法的组成部分。然而，这种解释由于是法院在处理具体争议案件时由具体承办法官作出的，缺乏民主基础，因此，在对宪法进行解释时需要对法院进行理性限制和规范：一是可以考虑凡涉及对宪法条文解释的案件由级别较高的法院进行处理；二是考虑凡是涉及宪法解释的案件实行三审终审制，这样可以使即使级别不高的法院处理的宪法案件得到较高级别法院的监督；三是针对我国实际，可考虑在最高法院内部在解释宪法分歧较大时提请全国人大常委会进行解释；四是考虑制定《宪法解释法》，把宪法解释权明确授予法院，并对法院解释宪法的权限、程序等作出规定。

注释：

①有人甚至将宪法的法律性也称作适用性、司法性、规范性。参见李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年，第9页。