经济法与相关法律的关系，一直是经济法学研究的重点，也是争论的焦点，经济法与社会法的争论即是其中之一。究其原因，主要在于人们从社会法角度探讨经济法时，对何为社会法、社会法与经济法关系等一般性问题语焉不详，缺乏在法理层面上对两者关系的界定。[1]因此，明确社会法的概念及其定位，对探讨经济法与社会法的关系显得甚为必要。
一、社会法概念的界定
社会法产生于19世纪，因市场经济发展的需要应运而生。20世纪以来，随着社会经济的发展和社会理念的变化，西方国家的法学家明确提出了社会法的概念。但对于什么是社会法，学术界众说纷纭，并无定论。[1]从各国立法及学者的研究来看，社会法有广义、中义、狭义之分。
1.广义社会法。在广义上，社会法指为了解决社会问题而制定的各种社会法规的总称。在此意义中，国家依据既定的社会政策，通过立法的方式制定法律，以保护某些特别需要扶助人群的经济生活安全，或是用以普遍促进社会大众的福利。将所有有关社会法规集合在一起，便被广泛地称作社会法或社会立法。[2]在英美国家，通常将社会法作此广义理解。如在美国，社会法体系包括以下四大方面的法律：（1）从收入方面提供支持和补助，包括老年退休、失业补助、贫困救济、病残补助、遗属抚恤；（2）从支出方面提供支持与补助，包括健康医疗、社会服务、住房、儿童照顾和家庭问题补助；（3）教育和培训方面的支持和补助；（4）对遭受某种损失者给予支持和补助，包括劳动保护、食品医药、公共卫生、环境保护、交通安全、妇幼营养等。[3]在英国，诸如教育、居住、租金的控制、健康福利设施、抚恤金等具有普遍社会意义的立法，统称为社会立法。[4]
2.狭义社会法。狭义的社会法，通常专指社会保障法。德国对社会法采取此理解。如德国学者察哈尔认为：社会法是一种社会保障，是为一国的社会政策服务的，如社会救济、困难儿童补助、医疗津贴等有关的法律，都属于社会法的范围。[5]这种观点也反映在立法上。德国《社会法典》第一条规定：社会法典为实现社会公正和社会保障，应有效调整社会福利支出。
3.中义社会法。中义的社会法居于上述两种概念界定的中间，内容涵盖了劳动法与社会保障法。如在日本，“社会法一词，通常被学者非常实际地肯定为劳动法与社会保障法的总称，或者社会保险及有关社会事业的法。”[5]（P41）
将上述不同观点进行梳理，不难发现，广义社会法的观点实际上是将社会法理解为以公法与私法相融合为特征的“第三法域”，并不是从独立法律部门的角度对社会法加以界定。相反，非广义的理解，即中义与狭义社会法的观点，则将社会法视为法律体系中一个新兴的独立法律部门。概言之，对社会法有广义与非广义的不同理解，原因在于两种不同的研究视角。
我国长期以来否认公法与私法的划分，也就没有社会法的界定。随着社会主义市场经济法律体系的逐步建立，公私法的划分又为人们所提起，社会法也得到了人们的重视。在1993年中国社会科学院发表的研究报告《建立社会主义市场经济法律体系的理论思考和对策建议》中，第一次提出我国社会主义市场经济法律体系主要由民商法、经济法和社会法三大部分构成。其中，社会法包括劳动法、社会保障法等。在2001年九届全国人大四次会议上，委员长在《全国人大常委会工作报告》中提出：“根据立法工作的实际需要，初步将有中国特色的社会主义市场经济法律体系划分为七个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法”，并将社会法界定为“调整劳动关系、社会保障关系和社会福利关系的法律。”可见，我国立法机关采取的是中义社会法的理解，将其界定为劳动法与社会保障法。
二、经济法与社会法关系的不同观点及其评析
经济法与社会法的关系，目前有三种观点：
1.经济法包含社会法。此观点认为，中国现代化的经济法体系主要由以下几部分构建：（1）市场主体规制法；（2）市场秩序规制法律制度；（3）宏观经济调控和可持续发展战略保障法律制度；（4）社会分配法律制度，其涵盖劳动法和社会保障法。[6]显然，这里的“社会分配法律制度”即为社会法。
2.社会法包括经济法或经济法中的一部分法律。前一种观点认为，社会法的规制对象包含经济法（含反不正当竞争法、反垄断法、产品质量与消费者法、财政与金融法、计划法等）、社会保障法（含劳动关系法、劳动保障法、社会福利法、工会法等）和环境资源法这三个部门法的规制对象；[7]后一种观点认为，社会法的领域为：反垄断法、消费者权益保护法、促进中小企业法、产业调节法、劳动法、社会保障法、环境法。[8]
3.经济法与社会法并存。在前面所述中国社会科学院的研究报告和委员长的工作报告中，即为此观点。
上述三种观点各不相同，究其原因，在于各自对社会法、经济法概念的理解不同。换言之，原因在于各自观点中社会法、经济法概念的“所指”不同。所以，对社会法、经济法概念进行明确定位，是探析两者关系的关键所在。具体而言，可分解为以下不同层次的两个方面：（1）对社会法概念的定位，此为第一层次。如前所述，社会法有广义、中义、狭义三种理解。其中的中义和狭义可统一为非广义的理解。不难看出，如果将社会法作广义的理解，即得出第2种观点；如果将社会法作非广义的理解，即得出第1、3种观点。显然，如果是前者，已无继续探讨的必要；如果是后者，则需要进一步的探讨。（2）在对社会法作非广义理解的前提下，对经济法概念进行定位，此为第二层次。在这里，关键在于“社会分配法律制度”即劳动法与社会保障法是否属于经济法。如果属于经济法，则为第1种观点；如果同经济法相区别，则为第3种观点。
那么，对于社会法这个概念，究竟应该作怎样的理解呢？笔者认为，应该作非广义的理解，理由有三：（1）将社会法作广义理解，容易模糊经济法的自身特征。（2）如前所述，对社会法作非广义的理解，是从独立法律部门的研究角度出发的。这样不仅有助于社会法自身的体系化，也符合法律发展的一般规律。（3）我国立法机关已明确提出了社会法的概念，并将其界定为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系”的法律，采纳了非广义的理解。这说明在社会法的范围上，法学界的共识是其包括劳动法与社会保障法。如果再对社会法作广义的理解，使其涵盖更多的法律，不仅将使社会法自身内容庞杂、尾大不掉，也容易在概念的使用上产生混淆。以法学界达成的共识为标准，宜将社会法定位于劳动法与社会保障法。（后文所提社会法，即为劳动法与社会保障法）
将社会法定位于劳动法与社会保障法，就使经济法概念定位的重要性凸现出来，即：经济法是否应该包含劳动法与社会保障法。虽然经济法与社会法都是国家干预私人经济的法律社会化的产物，但是，分别与社会法和经济法所对应的国家干预的差异，[9]（P154-155）决定了社会法应与经济法相互区别。具体而言，有以下三点：（1）干预的范围不同。与社会法对应的国家干预，是对劳资关系领域和社会分配领域的干预。无论在市场经济运行的哪个阶段，这两个领域都需要国家干预，因而国家干预的范围比较固定。与经济法对应的国家干预，则是对国民经济各个领域的全面干预。凡是受到市场调节的领域，只要存在市场缺陷，都有必要由国家干预来弥补。尽管国民经济的各个领域都可能成为国家干预的对象，但在市场经济运行的不同阶段，实际受到的国家干预的领域不尽相同，因而国家干预的范围呈现动态性。（2）干预的宗旨不同。与社会法对应的国家干预，以社会稳定与实现社会公平为其宗旨，体现“公平优先，兼顾效率”的原则；与经济法对应的国家干预，则以经济稳定和持续发展、有效和有秩序竞争为其宗旨，体现“效率优先，兼顾公平”的原则。（3）干预的手段不同。与社会法对应的国家干预，其手段比较单调和固定，如社会基准、团体契约、劳动和社会保障监察、“三方”协调等，都是各个阶段惯用的干预手段。与经济法对应的国家干预，其手段则具有多样性和动态性。无论是规制手段还是调制手段，都复杂多样，并且手段的组合结构因时空范围而变动。
综上所述，应将社会法定位于劳动法与社会保障法，并与经济法并列于社会主义市场经济法律体系中。这是探讨经济法与社会法关系的前提所在。
三、经济法与社会法的特征比较
（一）经济性——经济法区别于社会法的本质特征
1.调整对象的经济性。经济法的调整对象，是特定范围内的经济关系，作用于一定的社会经济活动之上；而社会法的调整对象基本不涉及经济关系。如劳动法，其调整对象是劳动者与用人单位在劳动过程中形成的劳动关系以及与劳动关系紧密相连的其他社会关系（如劳动服务关系、劳动监察关系等），不涉及社会经济活动中的经济关系；又如社会保障法，其调整对象是社会保障关系，由国家的社会职能所决定。虽然在社会保障资金的形成、给付、管理上涉及到一定的经济关系，但仍以社会法属性为主，同时兼有经济法属性。[9]
2.法律目的经济性。经济法的目的在于国民经济的有机协调和可持续发展，体现现代国家的经济职能。这正如金泽良雄所言：“经济法从本质上说，是适应经济（社会）调节要求的法律。这可以理解为，经济法主要是用社会调节的办法解决在经济循环中所产生的矛盾（困难）。换言之，可以说在资本主义社会中，经济法是依靠‘国家之手’（‘看不见的手’的替代者）来满足各种经济性（社会）调节要求的法。”[10]而社会法的目的在于实现社会稳定和社会公平，体现国家的社会职能。
3.调整手段的经济性。经济法根源于国家对经济的自觉调控和参与，其要义不在如民法般抽象地设定和保障某种权利，而需对万变之经济生活及时应对，以求兴利避害，促使经济尽速平稳发展，并提高国家及其经济的国际竞争力。[11]所以，在调整手段上，经济法以一定的经济政策来变更和修改经济循环过程，以求灵活迅速地调控国民经济运行；而在社会法中，其分为社会基准、团体契约、个人契约三个层次，以“抽象正义具体化、意志表达群体化、团体契约优位化”为特征，通过三个层次的层层限定，形成社会法的调整模式。[8]
（二）社会性与现代性——经济法与社会法的同质特征
1.社会性。具体而言，体现为以下三个方面：
（1）以“社会公共利益”为本位。经济法与社会法在各自领域中，通过不同方式协调各种利益关系，以达到社会公共利益的最大化。例如，作为经济法重要组成部分的宏观调控法，通过财政政策、货币政策、产业计划等多种方式，实现以经济持续增长、物价稳定、充分就业、国际收支平衡等为内容的社会公共利益；在劳动法中，通过劳动者、用人单位、政府共同参与的“三方机制”，协调三方利益，实现以保护劳动者合法权益、促进劳动力资源合理配置为内容的社会公共利益；在社会保障法中，采取国家、用人单位和社会成员三方共担风险的原则，共同筹措社会保障基金，实现以保障社会成员基本权益、促进社会稳定等为内容的社会公共利益。
（2）法律责任的社会性。随着法律的“社会化”进程，传统的民事责任、刑事责任、行政责任三者相互融合，出现了以实现社会安全、社会公平、社会公益和可持续发展为价值目标的社会责任。经济法和社会法在各自领域中，通过惩罚性赔偿等方式，体现社会责任，以保护法律关系的稳定。如在消费者权益保护法中，对实施欺诈行为的经营者处以“行政处罚+民事赔偿”为内容的双倍赔偿，保护消费者合法权益与市场秩序的稳定。又如在劳动法中，因用人单位的过错而导致劳动合同解除、又未依法支付经济补偿金的，“由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可责令支付赔偿金。”这里的“赔偿金”，是民事责任与行政责任的结合，体现出违反劳动基准法后的社会责任。
（3）调节机制的社会性。在人类社会中，不仅需要以市场调节机制为特征的竞争机制，更需要以社会调节机制为特征的合作机制，以实现社会生活的健康、稳定和有序。所谓社会调节机制，是“指国家以社会管理者的身份或社团（非政府组织）以社会公信力为媒介完成的一种社会生活交往模式”。[12]经济法与社会法通过社会调节机制，实现各自的宗旨和目标：在经济法中，通过确立社会团体等非政府组织（机构）独立于政府与市场主体之外的社会中间层主体地位，赋予其一定的市场规制和宏观调控职能，辅助和制约政府经济职能的实现，[13]以促进国民经济的有序发展；在社会法中，通过“团体契约”、“三方机制”等方式，体现公众的参与，保障社会法目标体系的实现。
2.现代性。经济法与社会法，同其他传统部门法相比，具有独特的“现代性”。换言之，伴随着从物质到精神、从制度到观念的现代化变迁，整个社会中的现代性因素不断增加；法作为一种调整社会关系的手段和符号系统，必然会对此做出相应的调整和反应。在此背景下产生的经济法与社会法，自然有着不同于传统部门法的现代性特征。具体而言，经济法与社会法的现代性，主要体现在以下三个方面：
（1）形成背景上的现代性。各个部门法的产生和发展，都离不开特定国家的特殊背景。就经济法而言，它之所以产生于传统部门法之后，就是因其特殊的理念和价值追求，使之只能产生于特定的时空背景之下，而不是与传统部门法一起产生。也就是说，经济法的产生和发展，从发生学的角度说，同样要依赖特定的背景。[14]社会法的产生和发展，同样离不开特定的背景。两者的产生，皆由于随着市场化和工业化的发展，各种社会问题凸现出来，需要由国家干预加以解决。如在十九世纪初，劳动者处于“血汗工业”和“饥饿工资”的悲惨境地，劳资矛盾日益激化。为了保护资产阶级的统治安全，各国开始制定以国家干预和偏重保护劳动者为特征的“工厂法”，成为现代劳动法的开端；随着贫富差距的不断扩大，社会中贫困群体日益增多。为实现社会稳定，国家开始对贫困者实行救助，社会保障法随之产生。又如，随着近代自由市场经济的充分发展，出现了如垄断、不正当竞争、公共物品的提供、外部性等市场机制难以有效发挥作用的领域，导致“市场失灵”，使国家干预成为必要，经济法随之产生。解决上述劳资矛盾、社会救助、市场失灵等现代社会问题，并非传统部门法的主要目标，而只能是经济法、社会法等新兴部门法的主要目标。
（2）法域归属上的现代性。自古罗马法学家提出公法与私法的划分以来，“公法——私法”二元结构逐渐成为大陆法系法学家确立法律性质的“范式”。历史上，这种划分在维护市民权利和限制国家权力上起到了重要作用，对各国法律体系的形成有着深远的影响。但正如哈贝马斯所说：“随着资本集中和国家干预，从国家社会化和社会国家化这一互动过程中，产生了一个新的领域。从这个意义上说，公共利益的公共因素与契约的私法因素糅合在了一起。这个领域之所以意义重大，因为这既不是一个纯粹的私人领域，也不是一个真正的公共领域。因为这个领域既不能完全归因于私法领域，也不能完全算作公法领域。”[15]在“私法公法化”和“公法私法化”的过程中，逐渐形成了相对独立的“新的领域”，即第三法域。经济法与社会法等新兴法律部门兼具公法因素与私法因素，在法域归属上宜属于“第三法域”，以区别于传统“公法——私法”二元结构中绝对的公私法划分，呈现出强烈的现代性特征。
（3）制度构成上的现代性。在现代社会中，程序与效率得到了越来越多的重视，日益成为现代社会的重要特征。其中，“程序性本来就是日益抽象的、非人格化的‘陌生人社会’所必需的，因为这是互赖又互动的人们维系其良好秩序所需要的。此外，社会的分工与分化，使专门化与规模经济得以发展，社会供给和需求大量增加，从而使社会节律与经济效率大为提高”，于是，“程序与效率便成了影响社会发展的重要因素。”[14]
为了适应社会发展对程序与效率提出的要求，法律制度在构成上就必须体现出程序价值与效率理念。由此，在经济法与社会法的制度中，既有实体法制度，又有程序法制度。如在税法中，既规定了纳税人、征税对象、征税标准、税率等实体征税要件，也规定了诸如税务登记、税种确定、税务征收、税务检查等税收征管程序；在劳动法中，既有规定劳动者工时、休假、工资、劳动安全卫生、女工与未成年工保护等内容的实体性规范，也有规定劳动争议处理、劳动监察等内容的程序性规范。实体法与程序法的合一，使经济法与社会法无需再单独构建一套程序制度以与实体制度相适应。这与传统的民法、刑法、行政法等在实体制度外面再单独构筑一套程序制度是有所不同的，也使得经济法与社会法在制度构成上显现出独特的现代性特征。
参考文献：
[1] 林嘉。论社会保障法的社会法本质[J].法学家，2002，（1）。
[2] 陈国钧。社会政策及社会立法[M].台北：三民书局，1984.112。
[3] 朱传一。美国社会保障制度[M].北京：劳动人事出版社，1986.2。
[4] 牛津法律大辞典[M].北京：光明日报出版社，1986.833。
[5] 潘念之。法学总论[M].北京：知识出版社，1981。
[6] 李昌麟，鲁篱。中国经济法现代化的若干思考[J].法学研究，1999，（3）。
[7] 孙笑侠。法的现象与观念[M].北京：群众出版社，1995.105。
[8] 董保华，郑少华。社会法对第三法域的探索[J].华东政法大学学报，1999，（1）。
[9] 王全兴。经济法基础理论专题研究[M].北京：中国检察出版社，2002。
[10] （日）金泽良雄。当代经济法[M].刘瑞复译。辽宁：辽宁人民出版社，1988.28。
[11] 史际春，邓峰。经济法总论[M].北京：法律出版社，1998.57。
[12] 郑少华。社会经济法散论[J].法商研究，2001，（4）。
[13] 王全兴，管斌。社会中间层主体研究[A].漆多俊。经济法论丛（第5卷）[C].北京：中国方正出版社，2001。
劳动法律难以有效规制运动员劳动关系的原因
竞技体育职业化改革使我国运动员的劳动关系出现了新的类型———劳动合同关系,这改变了我国以往非合同劳动关系一统天下的局面,使得我国运动员劳动权利的保护有了新的模式和途径,运动员的劳动权利保护也有所改善。然而遗憾的是,我国竞技体育职业化改革还处于初级阶段,举国体制依然是我国竞技体育领域的主导体制。许多运动员依然处于举国体制之下,他们对于国家的依赖依旧,而不能成为独立自主的市场主体,当然运动员劳动权利的保护也由于原有举国体制存在的许多弊端而受到限制。体育行业自治排斥法律对运动员劳动关系的调整行业自治是竞技体育的重要特点之一,无论是国际体育社会团体还是国内体育社会团体的章程中几乎都有尽量不把纠纷交与司法处理的相关规定,这些规定显示了体育社团力图排除法律规制的倾向[3]。体育行业自治排斥法律规制倾向的存在使体育社会团体不愿接受法律的规制,这成了法律有效规制竞技体育的障碍。国际上着名的“博斯曼案件”、国内许多竞技体育领域的纠纷都在实践中印证了这一点。体育行业自治排斥法律规制的传统的存在,也造成了法律有效规制竞技体育的经验积累不足,导致许多制度设计的缺陷。出于对效率的追求和体育行业管理技术层面的需要,体育行业自治具有相当的合理性和必要性,但这也显然不足以构成体育行业自治完全排斥法律规制的理由,法律规制和体育行业自治之间的内在逻辑关系仍然是客观存在的。体育行业自治对法律规制的排斥自然也表现在排斥劳动法律规制上,这一排斥显然也造成了劳动法律调整运动员劳动关系的障碍。体育行业自治排斥法律规制的问题集中表现于国家与体育社会团体的关系上,解决法律规制竞技体育的问题,必须厘清国家与体育社会团体(包括国际体育社团和国内体育社团)的关系,明确体育行业自治的范围,才能确保体育行业自治是法律范围内的自治,而非法外自治。这一关系的明确,是运动员劳动权利得到有效保护的重要前提。运动员的职业特征使普通劳动法律规则在竞技体育领域难以适用诚然,竞技体育的基本体制、国家与体育社团的关系是运动员劳动权利得到有效保护的基本前提,但运动员的职业特征才是普通劳动法律规则无法在竞技体育领域适用的直接原因。深刻认识运动员的职业特征,才能够在劳动法律基本理论之上发展出能够适用于竞技体育领域的特殊劳动法律规则。与一般职业相比,运动员职业有如下特点,这些特点也决定了劳动法律对运动员职业的规制不能适用一般规则,否则将阻碍竞技体育的发展。运动员劳动能力形成的长期性和高成本性与普通劳动者相比,运动员劳动能力的形成具有长期性和高成本性的特点。对于运动员来说,他们一般年龄很小就参加体育训练,高水平运动能力的形成一般需要十几年二十几年的时间。劳动力形成过程中,运动员需要付出巨大的精力和时间成本,运动员家庭一般也都要付出较高的金钱成本。运动员进入竞技体育领域后,运动队或俱乐部还要对运动员运动水平的形成继续投入,才能最终造就一个高水平的运动员。运动员职业的非替代性竞技体育行业属于服务业范畴,运动员生产的最终产品是精神产品。服务产品的基本特点是难以标准化,运动员职业的个性化特征就更为明显。运动员的运动能力和个人影响都很难被其他的运动员所代替。这和普通劳动的可替代特征具有非常明显的差别。运动员职业的高淘汰性在参与竞技体育训练的运动员中,一般只有极少数的运动员能达到较高的竞技水平,大量参与体育训练的人最终无法获得较高水平的运动能力。这一特点决定了对于运动员劳动权利的保护不能仅仅考虑少数较为成功的运动员,还必须考虑大量无法达到较高运动水平的运动员,因为只有较好地保护了无法获得高水平运动能力的运动员的利益,才能解除参与训练者的后顾之忧。因为对于竞技体育来说,后备人才的数量是决定某项运动运动水平的重要因素。运动员职业的非终身性运动员职业是一个非终身性的职业,这一点决定了所有运动员都需要面临二次就业的压力。运动员职业是一个体能型的职业,人的自然属性无法支撑人在整个职业阶段都从事运动员职业,“青春饭”是运动员职业的典型特点[4]。劳动法律规制竞技体育必须充分考虑运动员职业的非终身性特点,发展出特殊规则消除运动员职业的这一特点带来的对于运动员劳动权利保护的不利影响。竞技体育项目的多样性及发展的不平衡性在我国正式开展的竞技体育项目就有几十个,竞技体育项目的多样性给运动员劳动权利的保护带来了极大的不便。而且,这些项目发展得极为不平衡。竞技体育项目的多样性及发展的差异性特点与权利法律保护的一般性产生了冲突,这使得很难用一个统一的标准完成所有项目运动员劳动权利的保护。因此,法律对运动员劳动权利的保护还必须考虑运动项目及其发展水平的差异。这使得法律对运动员劳动权利的保护变得极为复杂和难以实现。
解决劳动法律难以有效规制竞技体育劳动关系问题的基本思路
当然,适宜的大环境出现之后,还需要根据运动员的职业特征设计规制运动员劳动关系的特殊劳动法律规则。确立适应时代要求的竞技体育基本体制举国体制曾经也正在为中国的竞技体育带来辉煌,但其在新的经济和社会环境下的弊端也显而易见[5]。作为特定时期特定目的下形成的体制,其很难适应已经发展了的社会环境,新时代的种种理念也在不断地冲击着这一体制。虽然我国的体育体制改革已经在进程之中,然而它距离新的经济和社会环境的要求还有很远的路要走。竞技体育的基本体制制约着我国劳动法律对于运动员劳动关系的规制。因此,必须确立适应时代经济和社会环境要求的竞技体育基本体制,为劳动法律规制运动员劳动关系提供制度基础。3.2理顺政府、体育社会团体和运动员的关系举国体制的制度环境造成了竞技体育行政主导的基本局面,虽然我国也有体育社会团体,但体育社会团体的应有作用却难以发挥。现有制度条件下,竞技体育的行政管理部门和体育社会团体形成了身份重合的状态,这一状况使体育社会团体失去了它民间性的基本特点,也使得政府、体育社会团体和运动员之间的法律逻辑关系产生混乱,进而导致法律对竞技体育的规制难以实现。此种情况下,劳动法律对运动员劳动关系的有效规制也 就无从谈起。因此,必须理顺政府和体育社会团体之间的关系,使政府和体育社会团体能够各司其职,各自发挥功能。政府和体育社会团体的关系理顺了,运动员的法律地位才能够清晰,劳动法律对于运动员劳动关系的规制才能够真正实现。发展出能够有效适用于竞技体育领域的特殊劳动法律规则从前文的分析可知,运动员职业具有诸多与普通劳动职业不同的特点,这些特点决定了劳动法律理论应用于竞技体育领域时必须有合适的规则相配合才能发挥作用。对此,应当协调《体育法》和有关劳动法律的规定,在《体育法》修订时对竞技体育中运动员劳动关系的规制原则作出规定,利用特别法和一般法的效力理论实现公共劳动立法和体育领域劳动立法的对接[6]。运动员职业的劳动法律规制是一个颇为复杂的课题,对其基本问题的廓清有助于建设竞技体育领域特殊劳动立法的基本框架,有助于为发展竞技体育领域特殊劳动法律规则奠定基础。
关键词：劳务派遣法律规制劳动关系理论
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、传统劳动关系理论的主要内容
1.劳动关系的含义及特征
劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由；二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征：
（1）形式上的财产关系和实际上的人身关系
劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。[3]
(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系
劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督；经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料；组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。
2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整
(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系
平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。[4]
(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整
社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。
3.劳动法对劳动关系的调整
劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务，为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立，则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据，而不考虑双方如何表述他们的关系，[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。
关键词：劳动关系；当前特征；转型
中图分类号：F246 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）06-00-01
一、劳动关系的转型
所谓“劳动关系的转型”指的是一个国家发展到一定程度、一定阶段时，通过推行政治、经济或者社会体制的转换，从而促进社会发展的重要举措。劳动关系的转型以一个国家从一种体制转换到另外一种体制，因此劳动体制的研究范围也比较广泛。但是中国劳动关系转型还以我国调整劳动关系的模式以及劳动关系形态，正在从计划经济体制向市场经济体制转型。
在改革开放初期，国有经济占据垄断地位。据此，国企改革的中心目标是实现政企分开，并且将企业推向市场发展，使其成为自主经营的市场主体，从而提高了企业的经济效益。在劳动关系转型过程中，国有经营者的权利地位也不断得到了加强，并且我国经济体制改革重点由农村转到城市之后，工资改革也提到日程上来。因为工资分配制度的改革也是促进劳动关系市场化以及劳资不同主体利益分化的重要原因。而计划经济工资体制的基本特点是国家是工资分配的主体，可以直接对劳动者进行个人劳动的分配。并且在劳动领域，国家还实行了“低工资、高就业、多福利”的政策。当劳动关系转型到市场经济体制之后，对推进劳动关系的市场发挥了决定性的作用。
二、劳动关系当前特征及重要性
在劳动关系向社会主义经济转型的过程中，我国劳动关系由计划经济体制向市场经济体制转型过程中，当前特征主要有三点：
1.劳动关系的市场基本完成。由国家作为全社会代表的利益一体化的劳动关系，主要转变为劳动和企业两个独立的利益主体所构成的雇佣劳动关系。在计划经济体制条件下，我国劳动关系就只有公有制经济一种模式。但是实际上，这种劳动关系是国家代表劳动关系双方的利益，主要强调的双方只是分工的不同。而劳动关系向市场经济转变的过程中，劳动关系恢复为一种劳动关系为主题的各自利益为基础的经济关系。2.劳动关系的法制化逐渐加强。在市场经济体制转型过程中，劳动关系的运行也在向市场化转变。我国开始了很多领域的立法活动，其中劳动立法也是我国法律现代化的重要组成成分。20年代以来，我国在与劳动关系有关的工资分配、社会保险、职工民主的参与、休息休假、就业、劳动争议的处理以及劳动执法检察等方面推进立法的过程，与过去相比，劳动立法质量比过去有了很大程度的提高，这也标志着我国劳动关系的调整从人治到法治的一个新里程碑。同时，劳动关系在向市场经济转型过程中，我国已经初步建立了以劳动法为调整劳动关系的法律制度体系，从而形成了集体合同制度、劳动合同制度、劳动监察制度、集体协商、劳动标准制度以及劳动争议处理制度等协调劳动关系的法律规范。3.劳动关系的全球化初现端倪。因为经济全球化是当前最重要的特征之一，其主要是指生产要素在经济全球化内广泛的流动。并且全球经济化是一种经济现象，充分预示着生产要素在全球范围内运行的一种状态。因此，经济全球化是市场经济发展到一定阶段的必然要求。另外，劳动关系的全球化是在经济全球化的背景之下，中国劳动关系在调整方式、主体结构以及劳动标准上开始出现了国际化得趋向。也就是说劳动关系的调整与存在，不仅仅是一个国家内部的事务，还会直接影响到国际经济贸易规则以及国际劳动标准，这也会对跨国公司在华投资企业劳动关系的规范发挥直接影响。
无论是社会还是企业，劳动关系都担任着重要角色。在劳动力资源的配置过程中，为了保证劳动市场能够有序的进行，保障劳动关系主体的双方自主与平等，劳动关系的主体行为应该由相应的法律和依法签订的规范，其中劳动关系主要表现为契约性。比如劳动关系在企业中签订了劳动合同，由用人单位签订合同之后，明确劳动过程中各方具有的权利与义务，并且劳动关系在整个过程中反映的是企业的制度层面。劳动关系之所以在企业中占据着重要作用是因为劳动关系是企业劳动者和管理者双方在平等、没有外界打扰的前提下完成的，因此在一定程度上保证了企业劳动关系是一种平等关系。但是，在企业劳动关系运行过程中，企业管理者有可能会违背劳动关系的规定制度，或者不履行自己的劳动义务，但劳动者还可以通过法律形式来保证企业劳动关系的相对平等性。因此，奠定良好的劳动关系是企业持续发展的基础。
在经济市场条件下，劳动关系的主体行为动机受到了利益驱使，并且通过有偿性的劳动过程来满足自己的需求，尤其是物质和经济的需求。因此，在企业中，劳动关系的经济属性充分反映在它的物质层面。劳动关系的协调是企业利益磨合的过程。因为劳动关系主体在各方面都要维护自身的利益，在市场竞争中，这种自我保护意识会越来越强烈。而且，劳动关系的主体在各个方面也存在着许多共同的利益，对企业的兴衰也有着很大的影响。
三、结语
和谐的劳动关系具有利益关系的一致性以及合作性特征，主要体现在劳动关系的主体在根本利益一致的基础上，追求合作共赢。因此强化国家对劳动关系的积极干预，规范劳动关系双方的义务以及权力，将会成为未来发展调整劳动关系的主要方式。这对于在未来一个时期完善中国劳动法律体系，发展和谐劳动关系都具有非常重要的意义。
参考文献：
[1]吴宏洛，陆海深.马克思劳资关系理论对构建社会主义和谐劳动关系的指导意义[A]＼＼中国《资本论》研究会第13次学术研讨会福建师范大学代表论文集[C]，2006.
[2]金汝斌，陈诗达，陆海深.我国劳动力市场运行中的政府职能[A]＼＼共产党社会的新传统主义的探索与创新——浙江省劳动保障理论研究论文精选（第三辑）[C]，2003.
[3]赵景峰.全球化下中国劳动关系的制度解析[A]＼＼全国马克思列宁主义经济学说史学会第六届理事会暨第十一次学术讨论会论文集[C]，2007.
关键词：劳动关系；互联网；构成要素
中图分类号：D912.5 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2017）08-0085-10
作者简介：朱海龙，湖南师范大学马克思主义学院教授；唐辰明，湖南师范大学法学院经济法硕士研究生 （湖南 长沙 410006）
引言：“劳动”与“网络”的碰撞
构建和谐的社会劳动关系，是建设中国特色的社会主义和谐社会之必须；完善劳动关系法律体系，是建设我国新型法治社会的应有之义。劳动关系从个体角度讲，关系到个人的正常生活和家庭的和谐维持；从企业角度讲，是维持企业与劳动者之间和谐合作关系的关键；从国家层面讲，是保障国家经济健康发展，国民安居乐业以及社会和谐运行的重中之重。在全球化的驱使下，我国劳动关系出现了很多的新变化，尤其是在互联网技术、云计算以及大数据迅猛发展的时代，我国劳动关系从基础理论到具体法律制度建构都面临着根本性的调整与变化，这构成了当代劳动关系法律面临的基本问题，也引起了学者们的研究兴趣。有学者针对网络环境下的劳动关系变化进行了实证研究，从就业人数、就业工资与工作时间等方面入手，进行了充分的对比分析1；也有学者对新型的用工模式的特征和变化历程进行了介绍，并阐述了其与传统劳动关系的区别2。但总结起来，现有的研究普遍具有以下特点：首先，仅针对一种或一类新型劳动关系进行研究，未将网络环境下的劳动关系概念化、类型化，不尽全面。其次，现有的研究注重实证分析、数据分析，停留在表象范畴，未深入涉及法理研究与分析。最后，现有的研究并未对新型劳动关系所存在的问题与矛盾进行讨论，亦未提出对应的解决方案。故应从网络劳动关系的法理逻辑、潜在矛盾困境与相应的突破途径入手，深入挖掘与分析新型劳动关系的本质特征与发展规律，才能使其健康发展，完成其历史使命。
一、理论层面的挑战：劳动关系逻辑的变革
传统意义上，劳动关系指的是，劳动者即劳动力所有者和用人单位，即劳动力使用者之间为了现劳动生产活动而产生的一种社会活动。这种活动中体现出的一种社会关系，19世纪逐渐被视为一种契约关系，20世纪初，西方国家开始干预劳动关系，产生了一系列保护劳动者的公法。在劳动法律关系中，劳动者（劳方）在法律上享有独立的人格主体地位，享有人身自由，在此基础上与自身所有的劳动力相分离，此劳动力与用人单位（资方）所有的生产资料相结合，实现劳动活动，并产生利益；另一方面，资方接受劳动力，并给予劳方以“生活资料”――生活必需品如工资、补贴等。从表象上可以看出，劳动关系主要是人、劳动力、生活资料和生产资料所构成。1在这种劳动关系循环中，一种看似平等实质不平等的“平衡”被建立起来：
图1 传统劳动关系逻辑循环
回观我国，随着社会主义市场经济建设的不断推进，劳动关系开始从政府为主体的行政控制转换为企业为主体的市场调节机制，尤其是以农民工劳动关系为代表，形成了一种“被排斥”的普遍现象，未形成能够重建“社会认同”的农民工政策2。从这个角度看，上图的劳动关系逻辑则更加清晰：①劳方出卖自身所有的劳动力，与生产资料相结合，并开展劳动活动。②劳动力与生产资料结合的劳动活动在市场上通过销链条和成本效益差产生利益。③利益转移到资方，从企业角度为收入。④收入的一部分（当然只是一小部分）作为生活资料如工资、津贴，转移到劳动者。
从表面看，这样的劳动关系逻辑非常符合现状，对其的全面规制与保护似乎也滴水不漏。譬如，针对①，我国《劳动合同法》对劳动力“出让”做出了规定，如第三条：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。针对②和③，我国有保护劳动者安全和健康的法律规定如《劳动合同法》第62条：用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家的劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；..........以及企业盈利规则体系如《公司法》、《审计法实施条例》等等；针对④，有保护劳动者受偿的法律规定，如《劳动法》规定，劳动者有权依照劳动合同及国家有关法律取得劳动薪酬。获取劳动薪酬的权利是劳动者持续行使劳动权不可少的物质保证。
但是，这仅仅只适用于传统的劳动关系。在大数据和互联网环境下，该循环将会发生颠覆性的变化。网络平台基础上的劳动关系有很多方面与传统的劳动关系在理论和逻辑上有很大区别。以网约出租车为例，车主与企业签订协议，以自有车辆直接与客户完成营业活动，直接从客户处取得报酬。在这一业务流程中，传统的劳动关系循环就被打破。如：对于①（劳动力与生产资料结合），事实上劳动力并未与所谓的“生产资料”相结合，因为所谓的“生产资料”是属于资方所有，而这里的“生产资料”（车辆）是属于劳方即劳动者自我所有。对于②③④即利益的流向，在传统劳动关系中，利益先由劳动活动产生，并形成用人单位的收入，收入的一部分流向劳动者。在新型劳动关系中，并非如此复杂。利益直接由客户转向了劳动者（出车司机）。很显然，传统的劳动关系循环已经被打破，而形成了一种新型的、未被保护的并且打破传统法律理论和逻辑框架的劳动关系循环。
图2 新型（网络）劳动关系逻辑循环
从图2可以看出新的劳动关系循环基于互联网环境的作用过程，不仅局限于网约出租车行业，网络平台中很多行业符合此规律。具体如下：①劳动者与企业签订一定形式的合作协议。②劳动者将自己的劳动力与自有生产资料及生产条件结合，产生利益。③劳动者将劳动活动带来的利益收入一部分转为己有。④利益的一部分转到企业，作为协议价格。
新型的劳动关系逻辑完全符合马克思主义发展观：其具有新的结构和功能，价值创造机制与以往不同；其保留了传统劳动关系中的劳动者――企业的联系，并未将二者割裂开来，而又添加了传统劳动关系所不具备的新内容；在社会历史领域内，这一新型劳动关系逻辑架构也是符合人民群众的根本利益和要求的――它能够更好地配置劳动力和生产资料等资源，并能更有效地释放其创造价值的功能。
但是，基于这一循环，很多传统的法律框架和规则体系都难以起到原有的作用，难以达到预期的规制和保护效果。一切保护和规制的目的和路径，都应当迈开改革的步伐。而改革的开展，都应当由思维的转换为始，将治理思维转换到新型的劳动关系逻辑中来，并以此为基石展开讨论。
针对现有的网络劳动关系，学界提出了许多观点与理论。
1.创新与分享论。该理论的着重点是，网络劳动关系基于分享，胜在创新，其历史环境是分享经济的发展。1一方面，分享经济造就了新的就业模式，灵活的劳资运行模式，也提供了新型网络就业创业平台的基本思路，新型的劳资关系和网络思维也会导致劳动法律关系中的各要素发生改变，如主体规模的扩大，使得劳方权利义务的变化等等，即是新就业平台意义的体现。另一方面，分享经济提供了许多背景条件的支持，如技术创新、市场创新和制度创新等等，用工模式越发灵活，创新性极强。劳动者与用工单位之间的社会关系逐渐向和谐合作方向发展，共同创造价值，体现出了与传统的劳动关系的区别，不再如传统劳动关系那般具有一方优势及控制地位，而是更加体现自由、更加凸显合作，向着和谐劳动关系进一步发展，资方对劳动者的“所用不所有”即属于此种观点。
2.劳动力市场分割理论。该理论认为，网络平台的出现加速了产业结构升级，促进了就业模式的变革，使得劳动力市场分割为线下市场和线上市场两个部分，充分体现了其运行模式的灵活性、互补性与创新性。1其中，线下市场即传统劳动力市场，因其就业岗位饱和，线上市场即网络就业平台劳动力市场对其进行补充，从这一方面看，劳动者的人数将会大大增加，且劳动模式也会发生变化和创新，劳动者与用人单位在这个过程中都经历着思维的转变和用工模式的创新实践，共同推动着劳动力市场的进一步发展。
3.稳定性破坏论。该理论认为，新型劳动关系在形成的过程中不仅仅体现出灵活性，还会对传统劳动关系和劳动力市场的稳定性造成一定破坏。2比如，网络就业人员难以纳入到国家统计和社会保障范围、对传统诉求机制的侵害，甚至影响劳动关系的成立等等。又如，线上劳动力市场的发展将会导致线上线下劳动力数量的不均衡，甚至会导致线下经济的崩溃，使得劳动力向虚拟经济偏移。他们认为，如何做到劳动力市场分割基础上的灵活稳定性平衡，是完善新型劳动力市场和劳动关系理论框架的最终目标。
综上所述，我们可以看出，劳动法律P系的实质转变，还是难以离开劳动者、劳动力、用人单位以及劳动者与用人单位之间关系协调及利益平衡等问题，实际上就是主体、客体以及主体间权利义务关系这一要素框架。如：作为劳动者，能够拥有自己的“生产资料”，必然意味着其在劳动关系中的主体地位发生了一定的变化；劳动者的劳动时间与闲暇时间之间的间隔越来越短，甚至可以自我掌控，并且，劳动力的动静转换越来越频繁；资方对劳方的工作要求和制度要求的控制力越来越弱，并导致双方权利义务关系发生变化等等。所以，研究新型网络化劳动法律关系，仍然应当从主体、客体、权利义务关系，尤其是从网络化对其影响下的本质变化入手。下文将对三者进行详细阐述。
二、网络环境下的劳动法律关系要素变化探讨
（一）劳动法律关系主体
劳动法律关系中的主体，劳动者属于劳动关系中的主体之一，传统的劳动者出卖自己的劳动力获取报酬，并且处于劳动关系的弱势层面。3在互联网时代，劳动者的地位产生了巨大的变化，工作和就业的方式边界不断扩大和创新，产生了许多新的就业模式。随着互联网的发展，劳动者形成的新特征主要有：主体的网络化，兼职性和对原有劳动力市场的冲击性。随着网络、云技术和大数据的发展，劳动主体也开始呈现云端化的特征，新的特征进一步形成了新的法律关系边界，并突破了传统劳动法及相关法律法规的保护范围，这样或造成法律保护不力，或形成监管的灰色地带。
1.劳动者隐形性
网络化的形成原因主要在于网络的便捷化，移动端的应用使得劳动者和用人单位的联系主要通过网络完成。一方面，与以往的人才市场等联系方式不同，轻便的移动网络联系方式使得劳动者呈现了云端特征。这类特征使得劳动者和潜在的劳动者范围拓宽，并使得法律的监管效率受到了限制；加之法规的滞后性，进一步导致了相关法律对劳动者的保护不力。
另一方面，网络化使得劳动者与用人单位之间的管理模式和管理结构发生了变化。对于传统的管理结构来说，劳动者与单位之间间隔的层级较多，属于细长型结构；在网络化环境下，二者之间的层级较少，而下线数量巨大，是典型的扁平结构。劳动者总数尤其是“隐形的”劳动者数量众多，管理层难以顾及，故这种结构会导致管理发生困难，并且引发纠纷的可能性大大增加。另外，根据《劳动法》第16条规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。该类条款的适用困境在于，网络环境下劳动者的“隐形性”的一个很明显的特征是协议代替劳动合同，劳动合同的缺失将会导致争议相关条款的适用性减弱。如果不进一步完善规制结构，将难以应对此类矛盾。
2.劳动者劳动时间碎片化
在互联网环境下，很多劳动者呈现出兼职性的特点，即网络劳动并非其主业。以网络预约出租为例，很多司机属于兼职劳动，仅依靠零碎时间进行劳动，这将会造成以下影响：首先，劳动者的议价能力提高。因为在这种情况下劳动者的工作目的并不是传统模式下的“求生驱动”，而是带有“休闲”和“发展”的动力，并不具有急迫性；另外，大众创业平台环境下岗位数量剧增，根据五力模型的理论，其议价能力将会大大提高。1很明显，劳动者议价能力的提高将会使得劳动者和用人单位之间的地位发生变化，劳动者的弱势地位有所变化，在此基础上相关法律的调整方式也应当有所变化。其次，法律规制不足。我国并没有一部兼职劳动保护法或相关法律，对这种“实质上的兼职”并没有起到保护的作用。再次，网络环境下的“兼职”实际上体现出劳动的“碎片化”，而碎片化与《劳动法》和《劳动合同法》规定中的劳动关系持续性有所矛盾，如《劳动合同法》中规定的合同期限，以及《劳动法》中规定的劳动期间与碎片化、兼职性都有所冲突，所以相关法律应当在此方面进行一定的调整。
（二）劳动法律关系客体
针对劳动法律关系客体，本文采许建宇的双重客体说，并结合主从客体说中的劳动辅助条件概念入手，即从劳动力、劳动行为及劳动条件三方面进行讨论。根据双重客体说的理论，劳动力和劳动行为分别是静态和动态的概念，并且静态的劳动力又包括现实的劳动力和潜在的劳动力。2从静态的概念讲，网络对其影响主要体现在潜在劳动力的扩大和劳动力综合素质的变化，而从动态的概念看，劳动行为主要体现出转换的不确定性。至于劳动辅助条件，则体现出隐蔽性和自主性的特点。
1.静态：潜在劳动力的增加
对于静态的劳动力，随着互联网和大众创业平台的发展，潜在劳动力范围不断扩大，原因是平台的兴起导致了就业尤其是网络和移动端就业岗位数量的扩大，而这种改变的法律影响主要是潜在纠纷的风险性和不可救济性，因为传统法律框架并未对互联网相关劳动进行有效和全面的保护；另一方面，潜在劳动力的扩大和岗位增加将会使得劳动人员结构发生变化，进而使得劳动人员的平均综合素质发生改变，这也会增加纠纷的可能性。长此以往，将不利于劳动力市场的发展和经济持续发展。
2.动态：劳动行为的频繁转换
从动态的角度看，劳动行为是劳动力付诸实施劳动的过程和行为，主要的法律规制难点就在于劳动行为的转换。在传统的劳动关系中，在劳动者和用人单位签订劳动合同之后，劳动力开始转化，实施劳动行为；在互联网环境下，很多劳动关系中并不签订劳动合同，而是以网络协议为代替，劳动力和劳动行为的动静转化非常频繁，不可预测且难以判定。3根据马克思主义运动观，运动是绝对的，静止是相对的；而正是“相对”的静态劳动力，才难以对其进行“绝对”地保护与规制，静态的劳动力不受歧视、平等就业的权利和动态的劳动行为获得报酬、奖金和津贴补贴的权利与动态的劳动力保障相比较，在互联网环境下没有明确的边界，也难以得到明晰的界定。
3.辅助：劳动条件自主化
劳动条件是主从客体说中的辅助劳动关系客体，是指劳动力在使用和再生产中所必须的各类条件和环境。1在传统的《劳动法》中首先规定了劳动条件的是第十九条，劳动合同应当以书面形式订立，并具备劳动保护和劳动条件条款。而在网络协议替代劳动合同的网络环境下，劳动辅助条件也会发生一定改变，主要是自主性和隐蔽性。自主性体现在：很多劳动条件都开始由劳动者自行提供，以网络预约出租车为例，传统的出租车行业的出租汽车由出租车公司提供，而网络预约出租行业一般是自有车作为劳动条件。2隐蔽性表现在很多劳动条件的提供都不具有具象性，比如，在很多情况下，用人单位难以顾及移动端劳动者在劳动过程中的安全保障问题。这类变化的影响主要是突破了传统法律框架的规定范围和保护范围，而其又是劳动关系维持之必须。所以，相关劳动法律的完善势在必行。
（三）权利义务
1.劳动者权利义务的变化
传统的劳动关系中，劳动者出卖自己的劳动力获取报酬，并且处于劳动关系的弱势地位。在互联网时代，劳动者的地位产生了巨大的变化，工作和就业的方式不断扩大和创新，产生了许多新的就业模式。3劳动者方面权利义务的变化主要有：
（1）劳务自由化和碎片化。劳动者可以利用碎片时间进行工作，另外在网络平台的支持下，工作模式以及与客户之间的沟通都体现了高效的理念。《劳动法》第三条第二款规定了劳动者的义务：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。而在网络环境下的碎片工作模式下，“劳动任务”这一概念的重要性已经没有那么强了，很多情况下“劳动任务”甚至是劳动者自行决定，或是依照市场需求而定，而不是按照资方的计划实施，在一定程度上已经脱离了资方的控制范围。以网络为例：现阶段的网络已经不仅仅指的是小说网站的，还包括很多形式的劳动关系。一类典型的就是微信的公众号投稿人。在这类劳动关系中，一般在自己专长的领域内，攥写文章向微信公众号投稿，或是成为某些公众号的长期，亦或是成为公众号的专门编辑。而重点在于，如果是某些自由度较高的，其具体的投稿数量和时间要求并未被规定下来，体现了劳动者的自由性。另一方面，手可以用闲暇与碎片时间进行协作，体现了其劳动的碎片性。这类改变弱化了劳动者的义务，而强化了权利。其对劳动关系的影响体现在：改变了工作模式意味着提高了劳方的议价能力和选择自由度。基于这种自由，他们在和单位或企业进行沟通和议价时会体现出一种更高的“地位”，这种地位使得劳方和资方处于平等的、甚至是劳方优势的层面，更有利于“合作共赢”模式的建立。4
（2）企业的用户和员工共同生产产品，共同创造价值。有了碎片化和高效化的基础，员工可以根据自己的理解，对企业的管理模式和产品特性进行评价。传统的员工与企业的关系是命令式加服从式，而在网络环境下的员工则可以参与到企业的运营和管理中去。5比较典型的如游戏内测岗位。在互联网时代，一个引人注目的行业开始兴起，即手机游戏（手游）行业。在这一兴起过程中，又带动了一个新的职业：游戏内测人员。他们在游戏开发阶段以及收尾阶段都肩负着一种测试的职责，负责测试游戏运行等方面存在的各类问题，并将其向上级报告并获得报酬。这一劳动关系中，员工就体现了较大的权限即话语权，充分体现了“共创价值”与“合作”的关系。在传统的劳资关系中，仅是完成企业或上级的任务就已使得劳动者应接不暇，更遑论参与管理了。基于此，劳动者明显拥有了更大的权利，他们可以通过参与企业管理来影响自己的工作环境和条件，并且可以对自身形成有利反馈。
（3）劳动者自主意识提升，新环境下很多劳动者已经脱离了固定工作环境这一束缚，这一特征在技术类工作中体现得尤为突出。这一变化的影响是：进一步减少了企业对员工的束缚，更加凸显自由和劳动者权利的扩张。员工的工作原因从传统的“强压式”理由逐渐转变为“自主式”，其工作动机开始来源于公司文化、自我提升或是领导及企业魅力。1另外，劳动者劳动关系中所处的职业地位提升也会影响其市民化意愿，提高其职业认同度，将会使得员工――尤其是农民工的市民化意愿提升。2事实上，很多劳动者并不仅仅是为了维持生计或是简单的提升报酬而进行劳动，而是为了自我发展甚至是为了学习经营思想、技能以便日后创业。
（二）用人单位权利义务的变化
1.企业的人格化义务
传统的资本化运作模式的理念重点在于如何创造更多r值，在此基础上，将劳动成本等同于与固定资产、无形资产等资产的成本，进而进行成本效益分析。而网络环境下的企业开始萌生管理化思想，即人力资源和其他资本是不同的，员工的职业规划，前景发展，都需要被考虑在管理范畴内。在这种理念下，就更加体现员工的权利，他们不再被当作一种“物品”，而是更加具有发展和培养价值的存在。在这种情况下，有效管理劳动力资源，积极对其进行培养，开始演变成企业的潜在义务，接受企业的培养来提升自身综合能力，也就演变成为了劳动者潜在的权利。3但是这类权利义务并没有被法律所规定下来。员工和企业的人格关系开始建立，合作共赢的理念也开始体现出来。
2.企业权利的弱化
在新环境下企业难以要求劳动力单纯为本公司所有，事实上很多劳动者并不单做一职，企业的理念是员工的人格和劳动相分离，劳动作为为企业创造价值的部分，人格方面则是作为培养和合作的部分，这样就进一步凸显了自由。4新的用工理念体现出一种利益共享的劳动关系，企业的一部分权利开始从其整体剥离，转移到劳动者方面，来实现对劳动者就业稳定管理和职业发展的管理。
（三） “劳方资方”：角色的转换
大众创业以互联网为依托，并衍生出诸多自由、弹性的工作岗位。另外，2015年国务院政府工作报告提出：“大众创业，万众创新”。政府工作报告中如此表述：推动大众创业、万众创新，“既可以扩大就业、增加居民收入，又有利于促进社会纵向流动和公平正义”。在论及创业创新文化时，强调“让人们在创造财富的过程中，更好地实现精神追求和自身价值”。在互联网环境下，“企业”这一概念，很大数量上是由“劳动者”演变而来的，演变过程中，劳动关系权利义务很多时候也会发生反转和改变。
三、网络环境下新型劳动关系的类型化
在互联网环境下，劳动关系主体、客体、权利义务内容的变化，使得诸多新型的劳动关系出现，其具体特征包括碎片化、隐蔽性、劳动者议价能力的提高，以及劳资合作性等等。根据其性质与特点，可将新型劳动关系类型化为以下三种：注册型劳动关系、间或型劳动关系以及一次性劳动关系。
首先，注册型劳动关系，类似于“隐形性”劳动关系（即难以为法律所掌控），是指劳动者与企业进行协议约定，以企业的平台为基础，劳动者进行注册，并提供一定劳动、收取报酬。注册型劳动关系的典型是网约出租车、网络平台等，其法律特征是：以协议代替劳动合同，在一定程度上突破了劳动合同法等相关法律法规的约束，呈现出一定的“隐形”特征，较为灵活，但一旦产生纠纷则在法律适用上将有一定困难。
其次，间或性劳动关系――亦即“偶尔为之”之意，指的是劳动者提供劳动不是长期性的。较之注册制而言，其提供劳动的频率较小，典型的有网络设计兼职等，其特征是具有一定的技术性，并具有碎片化和兼职性等特征；与注册型劳动关系一样，也没有劳动合同，且其发生过程更为隐蔽，证据收集难度更大，有时仅仅体现为几条聊天记录。之所以与传统的“兼职”相区分，原因在于“兼职”是企业偶尔提供岗位，由劳动者提供劳动，主动权在资方；而“间或性”强调“偶尔”，此处偶尔指的是劳动者利用其碎片化时间，而岗位和劳动机会长期存在，主动权在劳方。
最后，一次性劳动关系，指的是劳动关系的存续仅为一次性，经过一次合作后便不复存在。典型的如网游测试员等，一般测试仅持续一段时间，劳动关系便中止；其法律特征与前文二者相似，但有过之而无不及，包括隐形性、兼职性及合同缺失性等，都更加明显。
另外，不排除三者之间的转换，如一次性劳动关系转化为间或性劳动关系，甚至转化为注册性劳动关系，或是反向发展也有可能。间或性与一次性劳动关系所造成的困境在于，即使抛开劳动关系成立的形式要件，也难以将二者从劳动关系和雇佣关系等相邻关系中区分开，其法律适用还存在概念认定上的难点。将新型劳动关系类型化的目的在于找到三种劳动关系各自面临的法律困境，并进行逐个击破。
四、网络劳动关系法律问题解决路径试探
网络环境下的劳动关系的变化还在进行中，我们只能从现在的形式下对其基本趋势做一些判断，并在劳动法律的“均衡”与“保护劳动者”的理念的指导下，对其解决路径做出一些探讨，以便抛砖引玉，将来在这个领域的劳动法律能够与时俱进，得以不断完善：
（一）劳动与雇佣：概念的整合
针对间或性劳动关系和一次性劳动关系，应明确定义劳动关系。间或性及一次性劳动关系在不能确定为劳动关系的情况下，只能将其归类为雇佣关系等概念范畴。而雇佣关系与劳动关系之间的联系则众说纷纭。有观点认为，劳动关系包含雇佣关系；也有观点认为雇佣关系是劳动关系的上位概念。雇佣关系和劳动关系之间的区别主要在于法律地位、受干预程度、以及赔偿责任的不同，其中雇佣关系自由度更高，且受国家干预程度较低，更具有灵活性。可以看出，雇佣关系似乎更贴近于网络环境下的劳资双方关系，那么应如何解决其法律适用问题？事实上，不应将雇佣关系与劳动关系分割开来，应给予二者之间的共性将其同化，便可有效地规制网络劳资关系。法律适用中可以采用《关于贯彻执行若干问题的意见》中所提出的“实质劳动关系”，将雇佣关系等概念与劳动关系结合起来。实质劳动关系的适用，结合劳动关系成立形式要件的扩展，就可以基本解决理论层面的矛盾。
完善概念是理论的基础，也是原则和规则的制定前提。将劳动关系和雇佣关系及其他相邻概念如劳务关系等区分开来，可以从中明确各类概念和社会关系的内在联系和区别，也有利于明确劳动关系内部的主要特征，否则在互联网和大数据的冲击之下劳动法等相关法律将有成为一纸空文而难以适用的风险。
（二）劳动协议：形式要件的拓宽
针对注册型劳动关系，应明确具体下位概念，改善劳动关系相关形式要件。从上文分析可以看出，劳动法等法律法规的适用性降低的基础原因主要在于劳动合同的缺失。三种新型劳动关系的法律特征基础在于隐形性导致网络劳动契约和网络劳动协议代替劳动合同，其后增加碎片化特征，导致了间或性及一次性劳动关系的产生。故“劳动合同”的扩大解释或在相关劳动法律法规中直接增加劳动协议、契约作为新的劳动关系成立形式要件便势在必行。事实上，劳动协议（契约）作为与劳动合同同等效力的要件具有其法理正当性：
1.二者的意思表示一致。在签订劳动协议之时，双方对于各自的权利义务进行协商，充分表达双方的主观愿望，且不存在任何强制或欺诈情形。在明确双方的意思表示之后，应当采取有效的法律保护措施，以保障基于协议的劳动关系的构成双方权益。如果劳动协议不能保证与劳动合同同等效力，则《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规的覆盖范围将会出现很大的缺口。
2.二者明确的内容一致。企业为劳动者制定的工作内容、报酬等内容与劳动合同所阐述的内容一般一致。如果说意思表示是劳动关系建立的主观方面，那么内容一致则是其客观方面的反映。劳动协议或劳动契约中规定的内容并未突破劳动合同的范围，没有其独有的特点以需要特殊的法理依据来支撑。
3.法律依据一致。协议所指劳动主体、客体及权利义务所依据的法律法规和劳动合同所依据的法律法规并无二致，仅仅是形式要件上存在冲突：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第18条、第19条规定，劳动合同有“固定期限劳动合同”、“无固定期限劳动合同”和“单项劳动合同”。一、固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。二、无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。原劳动法规定的长期合同。三、单项劳动合同，即没有固定期限，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。网络劳动协议大多不属于劳动合同的几类法定形式，即不存在劳动期限，所以不属于固定期限的劳动合同；不规定工作任务，故亦不属于单项劳动合同；同时也不属于无固定期限劳动合同，理由在于：无固定期限劳动合同中劳动者单方解除劳动合同的条件是：（《劳动合同法》第38条）用人单位有列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。而在注册型劳动关系中，资方违法或损害劳动者权益的情形并不是劳动者单方解除协议的必要条件。仅因形式上的原因将劳动合同与劳动协议之间割裂开是不合理的。综上所述，应当援引实质重于形式原则，将网络劳动契约与网络劳动协议包含在劳动关系成立要件中来。
（三）完善网络劳动关系纠纷救济法律制度
第一，建立网络劳动关系救济机构，密切联系劳动者与用工单位。网络劳动纠纷在发生时，常有难以保障个人权利和无救济途径的情况发生，应当解除劳动纠纷救济途径的一系列限制，甚至构建专门互联网劳动仲裁机构以保障劳动者或是企业的相关合法权益，做到接地气，与群众保持密切联系，并实时关注劳动法律关系和劳动纠纷的发展动态，保障网络就业平台的健康发展。
第二，完善网络劳动关系“自治”机制，构建和谐劳动关系协调体系。以美国为例，其三方协调机制不断演化，形成了以劳资机构、劳联工会组织与雇主组织为主体，以集体谈判制度为核心程序的劳动关系协调管理体系1，这种管理体系通过判例法进一步在W络中演绎，我国应借鉴其形成机制并建立适合我国国情与技术发展阶段的网络劳动关系协调机制，发展和谐劳动关系。
第三，另外，还应当进一步落实与发展《中共中央与国务院关于构建和谐劳动关系的意见》中所提出的劳动保障监察网络化与网格化，将此举措延伸至劳动关系纠纷救济领域中来，如构建官方网络投诉机制，以此保障网络劳动者与用人单位之间的纠纷解决；也可完善劳动法庭的构建。目前法院对于劳动争议案件一般交由民事审判庭按民事诉讼程序审理，但是其中的举证责任与要求对于弱势群体一方的劳动者并不公平，特别是在网络环境下，信息不对称十分严重，举证的难度更大。世界上许多国家和地区都建立了劳动法院或者劳动审判庭。近年来，一些地方法院对国外制度进行借鉴，完善纠纷联动协调机制，成效显著。应当在此基础上进一步扩大劳动法庭甚至是劳动法院体系的网络化的构建，并在庭审过程中增加网络思维，以具有时代性的观点审视新型劳动关系产生的纠纷。
结 语
我国正处于移动互联网时代。“互联网+”背景下，劳动者和用人单位之间的关系开始呈现出自主化、灵活化和创新化的特点。从价值层面看，这一改变符合新时代就业形式多样化和弹性化的要求，也符合“大众创业，万众创新”的发展精神；但从另一方面看，加入互联网这一颇具挑战性的因素后，劳动法及其相关法的适用更加困难，甚至出现许多不合常理的现象。适用困难导致了规范的失效，难以发挥其应有的价值。要改善规范，则需要从理论逻辑的嬗变入手，进而挖掘主客体及权利义务层面劳动关系的新特征。兼顾理论逻辑和法律关系，并在此基础上进行严密的制度建设和完善，才能为我国信息化就业宏图和劳动法制建设保驾护航。
Legal Issues Research of Labor Relationship in the Internet Environment
Zhu Hailong Tang Chenming
合伙人之一要求确认其与合伙企业存在劳动关系，并支付工资报酬、购买社会保险是否可行，当前司法实践对此还没有统一的认定，因此该问题引发了笔者的深思：合伙事务执行人是否必须应该是我国法律规定的合伙人之一？合伙事务执行人与其他合伙人之间是怎样的一个法律关系？合伙事务执行人与合伙企业之间的法律关系该如何界定？等问题。我国《合伙企业法》第26条的规定可以看出，对于合伙事务执行人必须是合伙人之一，如实践中存在非合伙人执行合伙事务情况引发的相关问题并没有相关的处理依据，而合伙人在执行合伙事务中在劳动关系层面的界定，并没有明确的法律依据，也没有统一的法理意见。本文试图从合伙事务执行人与企业间法律关系的各种学说、合伙事务执行人产生、劳动关系的构成要件、合伙事务执行人与企业权利义务主要适用的法律、劳动法与合伙企业法的立法思想等方面进行阐述，力求理清合伙企业事务执行人的产生或合伙事务的执行涉及的法律关系，从而对学理和审判实践有所裨益。
关键词
合伙事务执行人；个人合伙企业；劳动关系
一、引子：一个合伙事务执行人申请确认与合伙企业构成劳动关系的案例
2011年5月原告顾某与被告马某及郑某、卿某四人签订《合伙经营协议书》，约定：四人共出资200万元在北川经营中餐和茶楼，其中马某出资100万元，郑某出资60万元，卿某出资30万元，原告顾某出资10万元；出资比例分别为50%、30%、15%、5%，该比例既是合伙份额，也是利润分配和风险承担的依据；被告马某为合伙执行人，负责合伙事务的全面管理和日常运行。合伙协议同时对相关的权利、义务进行了约定。2011年7月28日被告马某以其名义在北川工商局办理了北川羌族自治县永昌镇某酒店个体工商户营业执照，经营者姓名为马某。北川某酒店开业后，原告以执行经理的身份参与了酒店的日常管理，也为自己制定工资为8000元/月，由原告每月在出纳处领取。后因生意经营亏损，酒店无力再继续经营，暂停营业。原告请求：北川羌族自治县永昌镇北川某酒店支付原告未签订劳动合同的双倍工资、社会保险、经济补偿金。对于合伙人之一的原告的请求，能否构成劳动关系，实践中存在两种观点：一种是构成劳动关系，原告作为合伙人之一要求工资是其在合伙过程中的付出的额外劳动所得，应该得到支持；另一种观点认为不构成劳动关系，合伙人之一执行合伙事务，系根据我国合伙企业法规定，由合伙协议约定或全体合伙人之间的合意决定一个或多个合伙人执行合伙事务，系对合伙事务的协商委托管理，合伙事务执行人并非与合伙企业构成管理与被管理的具有人身依附性及隶属关系的劳动关系。本文从合伙企业事务执行人任职资权利义务、身份特点等方面区别于劳动关系构成要件上进行论述，阐明笔者观点：合伙企业事务执行人并非与合伙企业构成劳动关系。
二、合伙企业事务执行人产生、权利义务及地位
我国将合伙企业划分为普通合伙企业和有限合伙企业两种，虽然两种合伙企业的构成和出资、相竟业务等方面有不同的规定，但是两种合伙企业无一例外的做了由合伙人执行合伙事务的规定，当然，对于有限合伙而言，只有普通合伙人有权利进行合伙事务的执行。
（一）合伙事务执行人的产生方式《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定，“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行。”第六十七条对有限合同企业的事务执行人是这样规定的，“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。”两个法条，把合伙企业执行合伙事务的执行人的资格定格在了合伙人上，从法理上理解，这种设置可能与合伙企业法律设置及承担方式有关。当今经济发展，社会诚信度不高，合伙企业的性质及责任承担方式在维护合伙企业及第三人利益上，具有更强的法律规保障。在人合和资合问题上，合伙企业是典型的人合企业，这从一定意义上讲，是因为合伙企业的合伙人对合伙企业的债务承担着一种无限连带责任，虽有限合伙人例外于普通合伙人，但是他毕竟无法成为合伙企业事务执行人。作为承担无限连带责任的合伙事务执行人而言，自己的行为出发点有自身利益的需要，这种利益不是劳务付出的报酬，最主要的是投资所需要的收益回报，加上对企业营业失败承担一种无限连带责任，激发了合伙事务执行人争取合伙企业利益最大化的初衷。因此，法律对于合伙企业事务执行人身份的特殊规定与一般公司经理、董事有所不同的理由就显而易见。
（二）合伙企业事务执行人的权利义务合伙企业事务执行人根据合伙协议或全体合伙人的约定执行合伙企业经营的相关事务，对外代表合伙企业进行业务经营，对合伙企业负责，可以自行决定除合伙协议约定或者法律规定需由全体合伙人表决的合伙事务，这种对外经营权与代表权，是合伙事务执行人根据约定或者法律规定的权利。合伙事务执行人对于合伙企业其他合伙人而言，负有报告事务执行情况以及企业经营和财务状况的义务，为其他合伙人查阅合伙企业会计账簿、经营资料等提供便利和条件。同时，对于根据协议约定或法律规定需要其他合伙人共同表决的事项，应承担提请义务。亚当•斯密经济学中将从事经济活动的所有人都假设为“理性人”，认为每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。当人合伙企业事务执行人也是“理性人”，对合伙企业的尽职尽责、忠诚义务而言，因与其他公司法定代表人或者企业负责人不同，基于对合伙利润分配及对合伙企业承担无限连带责任的对外债务承担方式，合伙事务执行人为合伙人之一的特殊身份，其自当会尽职遵守，这点勿需特殊强调。
（三）合伙事务执行人与公司法定代表人地位区别合伙事务执行人首先是合伙人之一，对合伙企业所负债务承担无限连带责任。而对于公司、企业的法定代表人而言，不管该法人代表所属职位为董事长、总经理或者董事也好，也无论对公司、企业出资多少与否，其资产与公司、企业相互分离与独立，不对公司对外所负债务承担个人责任。因此，在地位上，合伙人的权利与义务与合伙企业的权利义务紧密相连，公司法定代表人的权利在于领取工资或者收取红利，义务在于对代表公司义务经营，对内管理公司。这种地位上的区别表明合伙事务执行人与企业的联系更加紧密，其权利和义务比公司法定代表人责任更强，义务更多。
三、合伙事务执行人和合伙企业关系区别于劳动关系
（一）劳动关系的主要构成要件书面劳动合同作为构成劳动关系的最为明显的一个证据，一般情况下，书面劳动合同就能很直观的证明劳动关系的存在。对于实践中，没有签订劳动合同的情况，如何构成劳动关系，劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，对构成劳动关系有三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。此规定较为原则性，在具体操作过程中，还需要将当事人间实际权利义务内容的事实特征与劳动关系的本质特征进行比对，在客观事实特征的基础上就劳动关系的本质特征深入进行剖析，才能得出相应的判断。劳动关系的本质特征可以概括为：一是双方都有建立劳动关系的主体资格，二是双方建立劳动关系的原因和目的只是为了实现交换（财产属性），三是劳动者一方向特定雇主提供劳动，雇主在规定的时间内可以排他性命令、使用劳动者（人身属性），四是雇主对雇员有保护义务，雇员对雇主有忠诚义务。
（二）合伙事务执行人与合伙企业之间不具有人身依附性劳动关系本身的人身依附性表现的比较强烈，劳动者与用人单位签订的劳动合同规定双方的权利和义务，用人单位对于劳动者从事的劳动时间、纪律、场所、劳动内容及劳动的成果等都具有较多的规定，因此，劳动者在人身上更多的依附于用人单位。对于合伙事务执行人而言，是自己为自己服务，对于自己的时间有随意支配的权利，即使是在合伙事务执行中与其他合伙人对合伙事务的执行有约定，但是其自身并非依附于该企业，其本身也就是整个合伙的代表，不需要对外出示任何的证明材料，与合伙企业本身是一种平等的关系。
（三）合伙事务执行人与合伙企业间不具有财产交换性合伙事务执行人本身是合伙企业的“主人”之一，根据《合伙企业法》第16条第三款“合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”的规定，合伙人是可以依劳务出资的，这种劳务可以是一种技术，一种管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隐性价值等，对于执行合伙事务即便是额外付出的劳动，这种劳动也是为谋取自身利益，具有更多的自主性，这种劳动是可以在合伙企业盈余分配上进行体现的。而即便这种多付出的劳动可以在合伙企业盈余中拿出一部分予以回报，这种回报本质上也不同于劳动者的工资。在劳动关系中劳动者为用人单位服务，是劳力与智力与财产交换，劳动者得到回报的方式体现在工资上，这种交换实质上是不对等的，一定上体现了某种资本主义式的“剥削”，而合伙企业事务执行人盈余分配中的这额外劳动回报更多体现的是一种对等交换，没有“剥削性”。
四、界定合伙企业事务执行人与合伙企业的关系
在民事法律领域，谈到关系，也就是民事法律关系。要探讨合伙事务执行人与合伙企业之间的关系，主要看双方之间权利义务关系上约定。合伙事务的执行主要是合伙协议或者全体合伙人的约定，合伙人之间地位平等，事务执行人依约定以合伙企业的名义对外进行经营。咋一看，这种代表行为看似一种委托行为，即合伙企业委托其中一个合伙人以合伙企业的名义行为，而行为结果看似也由合伙企业承担。实则，我们知道，这种行为的结果并非仅由合伙企业承担，同时，在对外合伙事务执行人也是合伙企业的拥有者之一，说其是合伙企业的人也是不妥的。实质上，合伙事务执行人也就是合伙企业的代表人，这种代表同民事诉讼中的“诉讼代表人”有一定的相似性，其所为行为的结果对合伙企业、其他合伙人及本人都有利害关系。因此，笔者认为，合伙事务执行人也就是合伙企业的“事务代表人”。因此，案例中顾某按合伙协议执行合伙事务，并非系合伙企业受雇人，仅为合伙事务执行人，其与合伙企业之间不存在劳动关系中所具有的财产交换属性和人身依附性，因此，其不能与合伙企业构成劳动关系。
五、结语
[关键词] 浦东新区 劳资关系 发展趋势 对策研究
随着企业改革的深入进行，中小企业的蓬勃发展，外资企业的大量涌入，新区的劳资关系日趋多样化、复杂化，新问题、新矛盾层出不穷。我们已经看到，与周边地区相比较，新区的土地和劳动力成本已不具优势。在这种情况下，研究和解决劳资关系中出现的新问题，调解劳资矛盾、和谐劳资关系，一方面能够稳定生产秩序、保障社会安全，另一方面也可以优化新区的投资环境，增强新区的综合竞争力，在国际化、现代化的挑战中立于不败之地。
从这一目的出发，我们以近年来新区的开发开放为研究背景，以大量详实的数据、资料为研究基础，以调查走访、座谈交流、资料分析为研究手段，以新区在劳资关系调整中遇到的新问题、新情况为研究对象，拟就了这份报告，以期对新区劳资关系的协调和稳定有所裨益。
一、当前新区劳资关系的新问题、新趋势
在当前的体制转轨时期，浦东新区也面临着国有企业改制及下岗职工进（出）再就业服务中心过程中潜在的问题和矛盾，国有企业、集体企业的劳资关系处于不稳定的状态。但浦东作为承担中央和地方政府对外开放政策的“先行先试”的试验田，与其他地区相比，外资企业多，民营企业多，中小企业多，新建企业多，由此决定了浦东新区的劳资关系在建立与运行上遇到了一些新问题，表现出与众不同的特征。从近年来新区的劳动仲裁和法院受理的劳动争议的情况即可深切感受到这一点。
从1993年至今的劳动争议案件统计数据看，浦东新区企业的劳资关系在建立和运行中遇到的问题主要有:(1)转制国有企业矛盾依然突出。许多国有企业在转制过程中出现不规范操作。(2)外资企业的劳资关系不稳定程度较高。从1993年至今，外商投资企业劳动争议案件居高不下，占争议案件总数的近40%，在今后若干年内，新区类似的劳动争议案件将会继续增长。(3)征地农民工安置问题突出，浦东开发产生了大量的征地农民工。(4)外来务工人员与用工单位的劳务关系不稳定，劳资纠纷多。浦东新区新建企业多，外来务工人员也多。与其他劳动者群体相比，外来务工人员处于更加弱势的地位，更容易受到侵害。(5)企业管理层与单位的纠纷增多，关系难以确定。(6)矛盾易激化，化解难度大，群体争议有大幅度上升趋势。由于上述问题涉及的劳资关系大多具有辐射面广、影响力大的特点，如果不能有效协调和解决，极易形成群体性争议大幅上涨的趋势，引发社会动荡。
二、新区劳资关系不稳定的原因剖析
新区在开发开放过程中遇到劳资关系上的新问题、新挑战，既有内因，也有外因，既有直接原因，也有深层次的体制上的因素。
从表面来看，外资企业劳资关系不稳定是由于浦东新区处于开发开放的最前沿，外商及港澳台投资企业、合资企业不断增加，外商不熟悉中国的国情，企业和劳动者运用法律手段进行自我保护的意识也相对较强的缘故。征地农民工安置问题突出是因为过去大量征地农民工由征地企业包下来、养起来，而随着市场经济体制的确立，以及劳动制度的改革，这些企业和其他企业一样要面临产业结构调整、企业改制，征地农民工也无法回避待岗、下岗问题所致。外来务工人员与用工单位之间的纠纷不断，则是出于企业多形式用工、不规范用工，外来人员的依法维权意识不强的原因。
从深层次上探究，新区企业劳资关系的不稳定其实根源于体制上的劳资关系协调机制的缺失与断裂。劳资关系协调就是劳动权利义务的设定和维护，劳资关系协调的基本目的是既要保障双方的合法权益又要维持经济发展和社会稳定。劳资关系协调不但是和谐劳资关系、维护社会稳定不可取代的平衡仪、减压器，而且是促进政治、经济体制改革、提高城市综合竞争力的重要基础。
就内部机制来说，其主要是劳动者、工会和雇主组织之间的互动或者说是博弈。但:(1)相当部分企业或多或少存在违反和规避劳动法律法规的情况。(2)新区企业工会的作用远远没有得到发挥。(3)新区的雇主组织的职能也很不到位，它们往往把自己定位于替代政府的“二政府”，几乎不涉及劳资关系协调。劳资关系协调的内部机制处在瘫痪状态。
外部机制即调解、仲裁、诉讼和监察等也没有很好地发挥作用：(1)现行的调解制度过于“企业化”。(2)仲裁制度过于“诉讼化”、“复杂化”。我国现行的劳动争议仲裁制度是以司法制度为蓝本建立起来的，实行“一裁两审”的强制仲裁制度，存在严重的诉讼化倾向。(3)劳动监察的力度还需要进一步加强。(4)部门处理问题缺乏原则，带来负面效应。
除内外部机制弱化外，社会架构不全，缺乏综合协调机制也是新区劳动关系混乱的一个重要原因。目前，劳资关系的社会协调架构不全，企业调解、行政仲裁与司法诉讼各部门自行其事，缺乏综合协调机制，社会有限的协调资源不能得到有效整合，社会协调原则不能相对统一，社会应急处理措施缺乏规范，社会协调功能不能完整体现，影响了劳资关系的和谐发展。
三、完善浦东新区劳资关系机制的法律及政策建议
为了解决现存的问题，引导新区的劳资关系朝健康的方向发展， 避免新的不稳定因素出现，在我国现行劳动法规政策无法及时完善的情况下，针对新区劳资关系的普遍性问题，必须通过改善相关部门的工作，完善多方协调机制来解决。就完善劳资关系协调的内部机制而言，应该从两个方面着手：
一是企业内部建立完善的劳动管理制度，形成良好的沟通渠道。目前，企业尤其是对于大量的外商投资企业，既要引进外资企业一套严谨的管理模式，又要结合我国国情、本公司特点，注重稳定和完善劳资关系。在企业内部如何建立良好的沟通渠道，避免和化解劳动争议呢？有些企业的经验值得借鉴。
二是充分发挥工会的作用。在坚持四项基本原则的前提下，工会应当通过职业化、社会化、行业化的方式进行改革。从职业化出发，工会应当以维护劳动者的权益为惟一的职能；从社会化出发，工会应当发展社区工会及企业间的联合工会；从行业化出发，工会应当参与制定行业劳动标准，完善我国的劳资关系协调机制。具体而言，当前工会为稳定劳资关系应采取的措施包括：一是建立健全工会组织。二是区总工会可以设立流动争议调解组织，发挥工会熟悉法律政策、贴近单位和职工的优势，帮助化解一些在尚未建立工会的企业内发生的劳动争议，稳定劳资关系。三是考虑到企业工会维权的难度，可以由区总工会出面，与企业订立有关工会干部特殊权益保护的协议，使工会干部能够独立于企业，真正成为维护职工合法权益的组织。四是可尝试工会与企业就职工权益进行集体协商制度，对每年的薪资方案、奖金方案、住房补贴、职工股的分红方案等一系列重大的涉及员工权益的措施，均应该与工会协商或通过职工代表大会讨论通过后才能实施。
就劳资关系的外部协调机制而言：(1)建立行政调解制度，实现调解方式的行政化、区域化，摆脱企业化，发挥政府在劳资关系协调中的调控作用。对于新区企业来讲，一方面应在区内新建企业、外商投资企业健全工会组织的前提下，进一步加强企业劳动争议调解组织的建设，充分发挥其便捷、廉价的特点，争取把大多数的劳动争议解决在企业内部，避免矛盾激化。另一方面应在劳动行政部门的指导下，在镇和街道健全区域性行政性劳动争议调解组织，完善协调机制，发挥镇、街道的地区优势，弥补企业调解组织不权威、不自由的劣势，协调地区企业，及时调解劳动争议，化解矛盾，减少劳动争议的发生。(2)仲裁、法院进一步完善司法工作。仲裁制度的改革要想取得实效，首先仲裁本身要有自己的特色，摒弃“司法化”倾向。仲裁的特色就体现在“三方原则”上，关键的问题是如何使企业、工会的代表摆脱形同虚设的现状，在仲裁庭上独立发表意见。应在资深的企业劳动人事干部和工会干部中聘请兼职仲裁员，保证他们一定的时间固定用于仲裁工作，劳动部门和企业、工会共同支付兼职仲裁员的报酬。只有如此才能体现仲裁的特色，避免将劳动争议处理程序变成“三审”制。(3)加强各协调组织之间的合作，完善多方协调机制。上海市近来成立的“劳动关系协调三方联席会议（劳动行政部门、总工会、企业主管部门与雇主组织）”，在劳资关系的多方协调机制的完善上迈出了可喜的一步。我们这里强调的是另外一个多方协调机制，就是区总工会、企业劳动争议调解组织和区域性行政调解组织之间的合作，以沟通信息、协调行动。大量增加社区调节机构，社区成立劳动保障服务机构后，解决了许多政府无法解决的问题，尤其是中小企业的劳动争议。因为许多中小企业是浦东的企业的主体，目前没有建立工会，企业调解无从谈起，而社区工会、社区调解可以解决问题。(4)劳动监察部门在监察的方法、手段可以大胆创新。劳动监察职能的改进可以从两个方面进行：首先，在目前人力有限的情况下，应当将“好钢用在刀刃”上，首先处理影响面大的问题和矛盾。其次，应当施行监察网络化管理，将劳动监察的职能下移到设立社保的街镇，在市、区、县施行三级监察网络，进一步扩大劳动监察的威慑力和覆盖面。另外，在一些大企业内部聘任监察员，监督企业实施劳动法的情况，更好地发挥内部监察员了解企业情况，能够及时发现矛盾、化解矛盾的优势，尽量将劳动争议消灭在萌芽状态。
另外，针对外来务工人员和征地农民工，还应该特殊问题特殊对待:(1)为和谐外来务工人员与用工单位的劳务关系，用工单位应与各地劳务输出机构采取联合管理的办法，在招工、录用、辞退、工资、福利,以及中间管理过程中均保持着密切的联系，并且由外地劳务输出公司参与对务工人员的管理，协调好用工单位、外地劳务输出机构与劳务人员之间的关系。(2)征地农民工的就业要向市场化转变。在新的历史条件下，征地农民工应打破其与企业原有的特殊劳资关系，实现就业市场化。在浦东机场等大型项目建设过程中，新区采用了货币补偿的方式，可以说在解决征地农民工的安置问题上做出了大胆尝试;近期上海市对于征地农民工出台了“两保障、一补偿”的新政策，使失去土地的农民既有生活费和社会保险，又有经济补偿，更加有力地保护了征地农民工的利益。
中国加入WTO以后，经济全球化的程度不断加深，国际劳工标准的影响日益扩大，浦东新区的劳资关系也越来越融入国际化的大潮之中。随着新区社会经济结构的多样化和劳资关系的复杂化，劳资关系内容的契约性、劳资关系主体的群体性、劳动力资源配置的市场性等市场化特征已渐成型，劳资关系的协调方式理应随着社会经济基础的改变而转变，一种强化劳资关系双方责任、重视社会协调功能的协调机制将在浦东新区应运而生，并逐渐走向成熟。
参考文献：
[1]周轶昆:浦东新区开发开放17年历史回顾与现状分析[J].经济前沿,2007年12期
[2]林 枫:浦东十年发展中的政府角色[J].社会,2003年10期
[关键词]劳务派遣；三方法律关系
劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，根据其与用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者向用工单位提供劳动的用工方式。劳务派遣与传统劳动关系只有两方主体不同，存在着三方主体，即劳务派遣单位、要派单位和派遣劳动者，它们彼此之间是怎样的一种关系，需要进一步分析才能厘清。
一、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，因此，双方之间是劳动关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，当履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确规定了派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系。但双方之间的这种劳动关系与传统的劳动关系有所不同。首先，《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”派遣单位与派遣劳动者之间是一种规定了最低期限的劳动合同关系，这与一般的劳动关系不同。在双方合同存续期间，即使劳动者没有被派遣出去工作，派遣单位也必须向劳动者支付工资。这是与传统的按劳取酬是完全相背的。
其此，在传统的劳动关系中，用人单位招聘劳动者就是为了使用他们的劳动力，雇佣与使用是统一的。而在这里，派遣单位本身没有任何生产资料，派遣单位招聘劳动者是为了把他们派遣到第三人处，供第三人使用。派遣单位只享受了部分劳动法权利，劳动者也只承担劳动关系中的部分义务，派遣单位与劳动者之间的劳动关系是不完整的。因此，这种劳动关系也可被认为是形式上的劳动关系。
二、派遣单位与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与要派单位之间签订劳务派遣协议，确定双方之间的权利义务。一般认为，派遣单位与要派单位作为独立、平等的主体，通过平等协商，订立合同，在合同中，派遣单位承担的义务是把符合要派单位要求的合格劳动者提供给要派单位，要派单位则负有就此向派遣单位支付服务费用的义务，该合同具备民事合同的基本特征，该协议属于民事协议，因此，双方形成民事合同关系。对于该合同，有人认为类似于民事合同中的租赁合同，只不过租赁的对象是劳动力，不是一般的民法上的物：有人认为在协议中，要派单位将部分的人力资源管理职能委托给劳务派遣单位，因此属于民事合同中的委托合同。我国《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从该规定来看，劳务派遣协议与一般的民事合同并不完全相同，该协议需要对派遣劳动者的劳动报酬等内容进行约定，必须符合劳动基准法的规定，即协议的内容是涉及第三人的，且不能违反劳动基准法关于最低工资的规定，因此，是一种特殊的民事合同。
基于劳务派遣协议内容受到劳动基准法限制的特点，有学者认为，劳务派遣协议从形式上符合民事合同的特征，但不属于民事合同，不可归类于任何一种有名合同或无名合同。其认为，劳务派遣协议是劳动法上的特殊合同，但由于双方主体均非劳动者，也不是劳动合同。
对此，笔者认为，劳务派遣协议应属于民事合同，其属于有偿、双务的无名合同。因为其符合民事合同的基本特征，且将其定性为民事合同，有利于简化劳务派遣的法律关系。派遣单位与要派单位之间是民事合同关系。
三、派遣劳动者与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣劳动者在要派单位处向其提供劳动，要派单位负有实现劳动基准的义务，双方之间并无任何合同关系的存在。对于两者之间究竟为何关系，一重劳动关系说与双重劳动关系说的回答并不相同。根据一重劳动关系说，其认为派遣劳动者与要派单位之间并无劳动关系的存在，双方之间存在指挥命令关系与劳务提供关系。其认为，派遣劳动者与要派单位之间的关系，虽然与劳动关系较为类似，但存在区别。要派单位并不向派遣劳动者支付工资，也不为其缴纳社会保险，派遣劳动者也没有成为要派单位的正式成员，其只是为要派单位提供劳务。对于要派单位而言，其承担的责任，是基于直接使用劳动者而产生的附随义务，并不是真正的雇主责任。要派单位对于劳动者的指挥命令，来自于劳务派遣协议和派遣单位与劳动者的劳动合同的授权。根据双重劳动关系说，认为要派单位与派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。虽然两者之间并无任何书面形式的劳动合同，但要派单位享有指挥命令的权利，劳动者也是向要派单位提供劳动，符合劳动关系的实质特征，是实际意义上的劳动关系。认为派遣劳动者与要派单位之间存在劳动关系，为劳动者对要派单位承担诚信义务、要派单位承担劳动法雇主责任等问题提供了理论基础。我国《劳动合同法》第九十二条规定的被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位要承担连带责任，在此也得到了很好的解释。
笔者是认可劳务派遣双重劳动关系学，认为派遣劳动者与要派单位之间的关系应为特殊劳动关系，这也是有利于保护派遣劳动者权益的。
参考文献
[1]王桦宇，万江：《劳务派遣法律实务操作指引》，中国法制出版社，200(11)
[2]丁薛祥：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社，2006
[3]，黎建飞：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社，2007
Abstract： Labor dispatch employment， raised and developed under the market economy， is a new form of employment with a feature of "employment" and "use" separation， which is quite different from the traditional patterns. This article attempts to start from the development situations of enterprise labor dispatch employment and the current prominent problems， and dives deeply into several legal risks to point out what effective measures we should take， in order to cope with current legislation reforms.
关键词： 劳动合同法；修正案；劳务派遣；风险防范
Key words： labor contract law；amendment；labor dispatch；risk prevention
中图分类号：F272.92 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）36-0157-03
1 劳务派遣用工模式的发展及现状
劳务派遣是指劳务派遣机构根据用工企业的要求为其选拔、派遣劳动者，由劳务派遣机构与被派遣劳动者建立劳动关系，负责劳动者的工资支付和办理社会保险等日常管理性事务，而用工企业实际使用劳动者并向劳务派遣机构支付服务费用。从本质上来讲，是在法律上将雇员与用工企业从人身依附关系中分离出来，形成雇员与劳务派遣机构的劳动关系、雇员与用工企业的劳务关系、劳务派遣机构与用工企业的劳务派遣协议关系的三方法律关系。与传统用工模式相比，其最本质的特征在于劳动力的雇用与使用相分离。
劳务派遣这一新型用工模式最先产生于西方，源于20世纪80年代劳动力市场供应不足，以满足灵活用工、弹性用工的需求，主要面向高端人才，且在社会总用工量中处于非主流，仍为一种补充用工方式，不会影响劳动者的基本权利。我国企业劳务派遣用工最早是为解决外国法人驻华代表机构不得境内招工的政策障碍，后因解决大量下岗职工再就业等社会就业问题而盛极一时，当下则基于劳动力市场上存在大量廉价剩余劳动力而快速发展，特别是《劳动合同法》及相关配套措施出台后，劳务派遣模式更是井喷式发展，由此产生的违法性用工和劳资社保纠纷集中爆发，用工企业和劳务派遣机构骤然间被推至风口浪尖处，面临极大的用工风险①。
劳务派遣用工存在的突出问题主要有：劳务派遣机构过多过滥，经营不规范；不少用工企业长期大量使用被派遣劳动者，有的用工企业甚至把劳务派遣作为用工主渠道；被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出。
劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益，也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击。为此，全国人大常委会于2012年12月28日表决通过《劳动合同法修正案》，并于2013年7月1日起正式实施。可以预判今后我国仍将会加大立法改革，从严监管、引领规范劳务派遣市场，将其逐步拉回正常轨道，即仅作为一种补充性的用工方式而非替代传统用工模式，这对当今亟待治理的劳务市场而言是个利好消息，但对于已被劳务用工纠纷所烦扰不已的用工企业来讲，劳动法律风险进一步凸显②。
2 用工企业的法律风险及防范措施
2.1 雇主责任风险 应当厘清的一个观点是：有了劳务派遣机构，用工企业是否就真的对劳动者不用承担雇主责任。就理论界来说，有部分人主张用工企业是完全不承担责任的，但绝大部分还是主张用工企业要承担雇主责任，只是各自所主张承担的责任范围、责任强度、理论依据不同而已。但就实务界来说，事实上，这本身并非一个有无责任的问题，而是一个责任划分问题。为避免劳务派遣机构向用工企业推卸责任，实务中，企业要特别注意以下情形：
第一，劳务派遣机构与劳动者的劳动关系确立情况及延续情况。需要关注是否与劳动者签订劳动合同、劳动期限是否在两年以上、劳动期限与派遣期是否适当，否则仲裁机关或法院通常会认定劳务派遣关系的无效和事实劳动关系的存在，用工企业将承担劳务报酬支付的责任，且需补交社会保险费用等，除此之外可能遭受劳动行政管理部门的处罚，造成巨大损失。
第二，劳务派遣机构与劳动者签订的劳动合同内容。合同是否有效，合同双方的权利义务约定是否明确，非应由用工企业承担的义务是否已明确为劳务派遣机构的合同义务。这些条款缺失情况下，若劳动者产生损害，用工企业将与劳务派遣公司承担连带赔偿责任，而结果往往是劳动者会将向用工企业主张权利作为第一选择。
第三，劳务派遣机构与用工企业签订劳务派遣协议，将双方的各自需要承担的责任作出明确的、具体的、含有可操作性内容的条款约定。具体来讲，一是明确派遣岗位名称和性质、派遣人数、期限、报酬、社保与福利待遇、工资支付方式、试用期、加班等基本内容；二是遇劳动者年休假、工伤、患病、死亡等特殊情形下，用工企业与劳务派遣机构的义务和责任分配；三是明确劳动者退回情形和程序、退回后的法律关系认定以及派遣机构对劳动者应履行的持续支付工资及补偿义务等；四是明确劳务派遣机构与劳动者的劳动合同以及用工企业与劳动者的劳务合同发生变更时，相互之间应履行的告知义务及对核心条款进行变更时的处理措施；五是明确用工企业对劳动者的日常管理权限及适当范围内的合同单方修改权，特别是劳务派遣机构授权（或追认）劳务用工企业在适当范围内对诸如补贴福利、工作任务微调等事项按照规章制度进行调整。
第四，我国劳务派遣，绝大多数属于在有岗位的情况下，劳务派遣机构才会与用工企业、劳动者建立劳务派遣关系，该种业务模式与流程与现行法律规定精神相左。这种提前介入招聘过程、指定派遣人员的做法，存在很大的风险，因为招聘在劳动法中被认为是建立劳动关系的前提，在实际操作中极易被认定为构成事实劳动关系。
2.2 选用合作机构风险 第一，我国已建立劳务派遣机构设立的行政许可制度，因此，企业选择合作机构时，应选择已获得业务许可并正式注册登记、持续经营的公司，同时应对其注册资金（200万元以上）、人员规模、管理水平、服务质量和抗风险能力进行综合评定，否则一旦选择的合作机构存在违法经营或者存在吊销、撤销情形，或者欠缺合同履行能力，则用工企业存在要对劳动者承担损害赔偿连带责任的风险，甚至最终可能确定与劳动者建立事实劳动关系而承担完全劳动责任。
第二，与选用的机构进行合作时，合作模式的选择及派遣协议法律关系性质的确定是十分关键的。若派遣机构故意提供模棱两可的服务模式，模糊劳务派遣与人力资源外包、人事等的关系，则企业面临更大的风险，不仅要承担对劳动者的完全劳动责任，且额外承担了一笔人力资源管理成本，更重要的是存在极大的人力资源管理漏洞，易引发大规模的劳动纠纷。
第三，用工企业应清醒认识自身的在劳务派遣业务中的其他法律义务与责任。依照《劳动合同法》第六十七条的规定，是不得自设劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
2.3 岗位定位不当风险 我国当前立法明确将劳务派遣用工限定于“三性”工作岗位。所谓“三性”，修正案已经明确界定范围：临时性以时间为节点，界定为用工企业的工作岗位存续时间不超过六个月；辅以工作性质为标准，界定为用工企业的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性限定为用工企业的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。
特别违反《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定，劳动者主张其从事的岗位非“三性”岗位，而是与用工企业形成事实劳动关系时，这种劳务派遣用工关系将被作为正式的劳动关系对待，用工企业将为此承担非常不利的法律后果③。
修正案还规定，劳务派遣用工不能替代劳动合同用工成为用工最主要渠道，它只是补充用工形式，只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施，而且用工企业应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例很有可能在未来的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》中予以明确④。这将对国有企业、事业单位和机关中，此类超比重比较严重的现象，存在出现大批量劳动纠纷和行政处罚的风险隐患。因此，企业尽快开展劳务派遣用工清理工作，采取措施逐步削减劳务派遣用工在上述“三性岗位”上的用工比例。必要时可采取岗位外包等方式规避用工结构的法律风险，需要特别注意的是实施外包的岗位，用工企业要避免对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程进行直接管理，以免陷入劳务派遣用工的困境⑤。此外，建议企业合理地用非全日制用工方式来替代原有的使用劳务派遣用工的长期性、固定性和专业性较强的岗位，比如保洁、保安、岗位辅工等职位，这样既不违反劳动合同法的规定，又可实现降低用工成本以满足企业用工需求。
2.4 同工不同酬风险 劳务派遣工同工不同酬现象，在国有企业中最为突出⑥。《劳动合同法》及修正案规定，被派遣劳动者享有与用工企业的劳动者同工同酬的权利。用工企业应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工企业无同类岗位劳动者的，参照用工企业所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工企业订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
在目前法律框架内，该风险可通过突破劳动报酬机制，建立分岗定薪管理制度予以防范。近期来看，企业可按照其自身的行业特点和业务部门设置情况，开展岗位价值评估，据此制定一套科学的岗位任职资格等级制度，根据不同的岗位级别设定多层次、结构化的薪酬结构，采取与编制定员、绩效考核强制分布结果、经营管理难度系数挂钩的薪酬机制，这样可以将不涉及核心技术、技能水平要求较低的岗位设计为专门的劳务派遣用工岗位，使其与劳动合同工的岗位相分离，没有与劳动合同工同样的或类似的岗位，避免了“同工”（混岗）的问题。远期可通过深化企业人力资源机制改革，推进以正式工去身份化为内容的正式工制度市场化改革，破除企业工资总额控制和人事编制形成的壁垒，对正式工和派遣工实行统一的招聘、考核及退出机制，从根本上消除薪酬双轨制。
注释：
①全国总工会调查显示，全国劳务派遣已经达到6000多万人，约占城镇就业人员的20%。石油、电信、银行等部分大型国有企业甚至1/3-2/3的员工都属于劳务派遣.
②2013年8月7日，国家人力资源与社会保障部已研究起草《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，选择了诸多更为严格、具体的措施进行规制，并向社会公开征求意见.
③《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定，用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工企业建立劳动关系，用工企业应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算.
④《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第五条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量。用工单位在辅岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%.
⑤《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第二条规定，用人单位将业务发包给承包单位，但对从事该业务的承包单位劳动者的劳动过程直接进行管理的，属于劳务派遣用工.
⑥2012年年报显示，几乎所有上市银行员工平均年薪都能达到20万元，而同类派遣工年均收入在6万元左右.
参考文献：
[1]陈玉萍.国外劳务派遣用工制度研究[J].兰州学刊，2013（08）.
[2]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬[J].苏州大学学报，2013（03）.
[3]全总劳务派遣问题课题组：当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动，2012（05）.
购物车(0)