一、民间借贷纠纷的常见类型
1.借贷未出具借条的纠纷。此类借贷一般是熟人之间的借贷,且借贷的数额一般都不会很大,个人之间的借款通常都不会签订专门的借款合同。
2.房产证抵押的借贷纠纷。借款人为了取得别人的信任,能够顺利获得他人的借款,往往会提出以自己的房产作为抵押并将房产证交给出借人。但实际上,以房产证作为抵押,但未到房地产管理机构办理抵押登记的在法律上没有任何效力,因此出借人的借款同样不能得到任何保障。
3.还款后没有及时收回、销毁借条的纠纷。
4.借条非借款人本人书写的纠纷。向他人借款时,根据出借人的要求,借款人会出具亲笔书写的借条,或者在他人已结写好的借条上亲笔签名、盖章(摁手印),表明借款事实。
5.诉讼时效的纠纷。自然人之间借款时,一般会口头约定还款的期限,在出具借条时,有时会将还款期限写明,有时则不会写明具体的还款期限。
6.借款利息的纠纷。我国《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同约定支付利息的,借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
二、民间借贷纠纷中有关诉讼时效的基本问题
1.诉讼时效的概念
诉讼时效是指,权利人在法定期间内不行使权利,义务人便享有抗辩权,从而导致权利人无法胜诉的法律制度。《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”《民法通则》第137条规定:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效。”在借贷纠纷中,如果双方当事人约定了还款期限的,一般应以期限届满之日的第二天开始起算。
2.债权人一方应该注意的诉讼时效问题
诉讼时效直接关乎债权人能否顺利实现债权,维护自身合法权益。但是实际生活中,债权人往往因为忘记诉讼时效,没有在法定期限内起诉导致自身丧失了胜诉权,原本受法律保护的债权债务法律关系沦为不受法律保护的自然债务。还有些债权人在债务履行期限届满后也行使了催告权,但是由于人民法院在诉讼时效问题上实行举证责任倒置,在审判实践中,关于欠款案件经常发现这样的情况:债权人明明经常找债务人讨帐,就因为没有催收的书面凭据,起诉到法院后,债务人就说人家从来没找他要帐,已超了诉讼时效。于是,赖帐者趾高气扬,债权人垂头丧气。
3.债务人一方应该注意的诉讼时效问题
债务人因债仅过了诉讼时效,从而获得了时效抗辩权,即债务人有权以债权过了诉讼时效为由不同意履行,对抗债权人请求履行债务之请求权。需要指出的是,在司法实践中,法院一般遵循当事人主义之原则,当事人在诉讼中如果不提出时效抗辩,法院不依职权主动审查。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。” 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第4条:“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。” 由上述法律规定可知,债务人一方若想以诉讼时效抗辩,则需要主动提出。
三、司法实践中民间借贷纠纷的几种诉讼时效问题
1.欠条上未写明还款期限的情形。
案例:刘某和张某于2000年5月3日书面约定由刘某向张某提供一批鸡蛋,供货时间为2000年7月8日,货物价值20000元,货到立即付款。刘某于2000年7月8日向张某提供了约定数额的鸡蛋。然张某收货后因资金短缺无法立即付款, 2000年10月10日,经双方同意张某写了一张欠条,内容为:张某于2000年7月8日欠刘某鸡蛋货款20000元整,特立此据。立据时间 2000年10月10日。事后,刘某曾多次口头向张某索要货款,但刘某以各种理由推脱。到2002年8月,刘某再次向张某索要货款时,张某以刘某债权已过诉讼时效为由抗辩,并跟张某说:“你懂不懂法?你去法院告我吧,你告不赢的!” 。
分析:根据《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复 1994年3月26日法复 3号》对于张某出具欠款条的行为,应当认定为诉讼时效的中断,诉讼时效的时间应从2000年10月10日开始计算。而本案中张某认为诉讼时效应该从2000年7月8日开始计算的想法是错误的。因此,对于供货人刘某依然可以去法院起诉,主张自己的权利,其并不丧失胜诉权。
2.借条上未写明还款日期的情形。
出借人与借款人未约定明确的还款日期,即借据上只注明借款金额和日期,而没有写明还款日期的问题。 根据《中华人民共和国合同法》规定,作为债权人的出借人,有权随时催告借款人在合理期限内归还借款。出借人在没有行使催告权之前,不知道也不应当知道其权利可能被侵害的事实。只有在出借人行使催告权以后,借款人在被催告的合理期间内没有履行或者不适当履行义务时,出借人才知道或者应当知道自己的权利可能受到了侵害,此时才具备适用诉讼时效期间的前提条件。
案例:2007年1月,卢某以做生意急需资金为由,向好友张某借了5,0000元。,张某和卢某一向关系挺好的,张某说就不用打什么条了,可是卢某却说,亲兄弟明算帐,于是卢某当即立下一张借条,借条上写了借款金额、借款日期和两人签字,但却没有写上还款日期。时隔两年,张某因急需用钱便找到卢某让其还钱,但多次催还卢某都以现在没钱为由,拒绝还钱。
分析:根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定:“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。” 笔者认为,对于在借条上未写明还款日期的情形,属于未定履行期限的合同,在不能确定履行期限的情况下,债权人可以随时向债务人主张债权,诉讼时效一般应从债权人向债务人主张债权之日起计算,但是最长不得超过最长保护期20年。
3.诉讼时效期间届满,债权人能否继续主张债权的情形。
随着市场经济的发展,民事主体之间经济的交往日益复杂,民间借贷形式及形成的法律关系错综复杂,因此借贷双方产生的纠纷也日益增加。民间借贷是民间自发形成的一种民间投资手段,它的出现给农村经济的发展带来不可替代的促进作用,研究其类别及法律关系,对于保护正常的民间借贷活动,充分发挥民间借贷的有利作用,更好地调解、仲裁和审理裁判民间借贷纠纷,进一步弥补民间资本对农村经济的不足有重要意义。
我国的法律对于民间借贷纠纷的相关立法还不够健全,主要存在以下的问题,一、对于民间借贷的法律规定过于宽泛与分散;二、操作性不强、判断标准过于模糊;三、诸于对民间借贷等专门法律的缺失,不能满足现在民间借贷的需要。如何真正发挥民间借贷资本的作用,减少民间借贷纠纷的发生,笔者从民间借贷的概念、民间借贷合同主体的认定及举证责任的分配作以简要的阐述。
一、对“民间借贷”的界定
现在关于民间借贷的概念学者们有不同的观点,并没有达成一致的认识。有的学者认为,“民间借贷是指公民之间与非金融机构之间、其他非组织与公民之间相互借贷货币、实物与其他财产的行为。”;有的学者认为民间借贷是,“公民之间不经国家金融行政主管机构批准或许可,则依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为,在这种行为之间贷款人将自己的所有货币借贷给借款人,借款人按约定期限界满时返还本金并支付相应的利息。”还有的学者认为,“民间借贷是指游离于经官方批准的农村正规金融组织之外的农户之间、个私企业、乡镇企业等中小企业之间,农户与中小企业之间发生的以偿还为前提的借贷行为,以此为前提的借贷行为以及由此形成的借贷关系。”
最高法院《关于审理借贷案件的若干意见》(以下简称《借贷若干意见》)第1条规定,民间借贷是指一方为公民的借贷纠纷,双方均为企业法人或者其他组织的借款纠纷,不属于《借贷若干意见》所规定的借贷纠纷范畴,而且,根据《借贷若干意见》第2条、第12条的规定,借贷纠纷的范畴不限于以人民币为标的借贷,还包括以外币、台币和国库券等有价证券为标的的借贷纠纷。最高法院《法释〔1999〕3号批复》所再次明确民间借贷纠纷性质。
从上面学者关于民间借贷的定义中可以看出来,以上学者对于民间借贷的定义都有合理的地方,但各自也存在争议,这些学者对于民间借贷的定义中对于民间借贷的主体的认识存在不同认 .通过对民间借贷的分析,我们可以更好地理解民间借贷合同的内涵。民间借贷合同是指由贷款人与借款人签订由贷款人将一定数量的货币提供给借款人,借款人定期或不定期返还相同数额货币的合同。以下笔者将对于民间借贷的主体进行分析。
二、关于民事借贷合同的主体的认定
(一)夫妻分居期间一方举债的债务主体如何认定
从《婚姻法》和司法解释的现有规定来看,夫妻关系存续期间,一方以个人名义举债的,均应认定为共同债务。但为了维护债权人的利益,立法设定了两个例外:第一,债权人与债务人明确约定为个人债务的;第二,债权人明知夫妻约定分别财产制的。
据此,有观点认为,只有符合这两种例外情形才可以认定为个人债务,否则,仍应作为共同债务处理。对于分居期间一方举债的,必须是对方明知,如果仅能证明分居状态,但债权人不知晓的,也不能因分居而认定为个人债务。对夫妻共同债务或者一方个人债务的认定,须以现有的法律法规规定为标准。还有观点认为,司法解释规定夫妻共同债务以“共同生活”为目的,但事实上这一规定并不能直接判定债的对外效力。因此,在欠缺分居公告或者登记制度的前提下,不能以分居为认定个人债务的标准,应以债权人是否知道或者应当知道为标准判断债务的对外效力。另有不同观点认为,分居期间一方举债的,鉴于双方之间的日常家事权已中止,举债合意的可能性大大降低,故应作为例外情形予以考虑,宜认定为个人债务。另有观点认为,长期分居可以作为判断有无举债合意的重要参考。我们认为,为防止借贷双方恶意串通,在审理中注重对未举债方的利益保护。倡导在协议中明确举债的性质、偿还债务的主体以及偿债的责任范围等。婚姻关系存续期间,夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务,应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项,包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。
夫妻一方超出日常生活需要范围负债的,应认定为个人债务,但下列情形除外:(1)出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的;(2)夫妻另一方事后对债务予以追认的。
不属于家庭日常生活需要负债的,出借人可以援引《合同法》第四十九条关于表见的规定,要求夫妻共同承担债务清偿责任。
援引表见规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人,应对表见的构成要件承担证明责任。
表见的证明责任,适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发「200940号)第13条的规定。
(二)借款人与实际收款人不一致时债务主体如何认定
有观点认为,原告起诉时应有明确的被告,借款人与实际收款人不一致时,应以借条为凭证,确定借款人为被告。也有不同观点认为,为查明案件事实,法院在确定借款人为被告的情形下,可以将实际收款人追加为当事人,只有实际收款人能证明借款人委托的事由,才能查清借款事实,方可免除还款责任。
(三)持有借据等债权凭证的当事人推定为债权人,具有原告主体资格
如果被告对原告的主体资格提出异议,并提供证据足以证明债权凭证的持有人并非债权人或者债权受让人的,可以裁定驳回起诉。
(四)借据上署名的借款人推定为债务人,具有被告主体资格
原告在起诉时应有明确的被告,被告不明确的,不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。如果在案件审理过程中,发现有行为人虚构借款人或者以已注销的法人或者其他组织的名义借贷等被告不适格情形的,法院应告知原告变更被告,原告拒不变更或者无法变更的,可以裁定驳回起诉。如查明被告属被借名、冒名且无过错的,应当判决驳回诉讼请求。
(五)出借人两人以上的共同债权主体如何认定
出借人两人以上的共同债权主体,仅一个或者部分出借人对借款人提起诉讼的,法院应当追加其他出借人为共同原告,但明确表示放弃向借款人主张权利的其他出借人除外。放弃债权的其他出借人对借款人另行提起诉讼的,不予受理,已经受理的,裁定驳回起诉。
(六)在连带责任保证中债务主体如何认定
在连带责任保证中,出借人仅起诉借款人或者仅起诉保证人的,法院不主动追加保证人或者借款人为共同被告。被诉保证人主张借款人参加诉讼的,经法院释明后,出借人仍不申请追加借款人为共同被告的,法院可仅就保证之诉审理。
(七)夫妻关系存续期间借款债务主体的认定
1.以夫妻一方名义向他人借贷,诉讼时夫妻关系仍然存续,债权人未将配偶列为共同被告的,法院不宜主动通知借款人的配偶参加诉讼,但配偶申请参加诉讼或者案件涉嫌虚假诉讼的除外。
2.借贷行为发生于夫妻关系存续期间,诉讼时出借人或者借款人一方已经离婚的,原告或者被告可以申请追加其原配偶为共同被告。
(八)私人企业的法定代表人以个人名义出具借据为公司借款应如何认定借款关系
在审判实践中,法院对民间借贷关系的认定存在两种不同的做法:一种做法是严格按照借据的主体和内容认定借款法律关系,其他因素不影响对借据所确认的借款法律关系的认定;另一种做法则是对证据和其他证据全面加以审查,综合认定借款法律关系是否成立,借款事实是否存在,以及借款是否归还。然后,依法对案件作出处理。此类民间借贷,实为私人企业之间拆借资金的纠纷,案由应定为企业借款合同纠纷。认定私人企业法定代表人以个人名义借款属于公司借款还是个人借款,应根据借据内容、借款用途和实际由谁支付借款来确定。借款用于单位的,由单位偿还;借款用于个人的,由个人偿还。债的主体是指向特定人的。本案中,公司人格与个人人格是混同的。虽然借据中载明的当事人为自然人,但双方均为其所在私人公司的法定代表人,并且知道实际出借方为甲公司、借款方为乙公司以及借款的用途,应认定双方的行为属于公司之间的借贷行为。
三、民间借贷事实认定及举证分配
(一)传统意义上的民间借贷
当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务,经结算后,债务人以书面借据形式对债务予以确认,债权人据此提起诉讼,而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的,原则上按照基础法律关系审理,但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。传统意义上的民间借贷方式,由贷方把现金转移给借方,借方给贷方出借据为凭。对于这种借贷方式,在借贷之间形成了一种单向的借贷关系,即贷方给借方现金,借方给贷方提供借据,一旦双方的法律行为完成并认可,借贷之间就形成了单向的法律权利义务关系,即贷方享有并到时收回借据金额的权利而不负有义务,借方负有承担并到时归还借据金额(本息)的义务而不享有权利。这种借贷方式,我国合同法把它规范为自然人之间的借款合同,这种合同的性质是单务合同和实践性合同。这种民间借贷的法律关系比较简单明了,处理起来也比较容易。
关键词：商品住房买卖合同；按揭贷款合同；银行；有独立请求权第三人；无独立请求权第三人
中图分类号：D915.2文献标识码： A文章编号： 02575833（2013）09008107
作者简介：唐烈英，西南政法大学经济法学院教授，博士生导师（重庆401120）
以按揭贷款为付款方式购买商品住房的买受人，与出卖人签订的商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，会涉及贷款人银行的利益，银行是否有权参与诉讼？在何种情况下能够参与诉讼？参与诉讼，其地位如何确定？发放购房贷款的银行不是商品住房买卖合同当事人，银行在商品住房买卖合同纠纷中的诉讼地位，学界和司法部门有争议。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同问题解释》）第25条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的
收稿日期：20120520
*商品房分为商品住房和商用商品房。本文仅对商品住房的买卖贷款按揭纠纷进行研究。文中作者撰写部分，使用“商品住房”；因不能修改最高人民法院的规定，在使用相关司法解释名称及引用其规定时，使用“商品房”一词。本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这一规定，确立了商品住房买卖合同纠纷中银行参加诉讼的三种处理方式：（1）银行对商品住房买卖合同纠纷没有提出诉讼请求的，不将银行列为诉讼主体，仅处理商品住房买卖合同纠纷；（2）商品住房买卖合同发生纠纷，银行就按揭贷款合同纠纷另行的，法院合并审理；（3）银行对商品住房买卖合同纠纷提出诉讼请求的，作为有独立请求权第三人，法院将担保贷款合同纠纷合并审理。细细体会这一规定，对商品住房买卖合同发生纠纷，银行可以或不，可以参加到商品住房买卖合同纠纷的诉讼中，也可以不参加而另行。银行的诉讼地位是以银行的态度来决定。这一规定切实体现了尊重当事人诉权的原则《民事诉讼法》第13条2款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”，对银行的诉讼地位作了初步规定，具有重要的意义。但是，从《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关第三人的法律规定以及从相关理论看，第25条的规定有一定缺陷。
一、 商品住房买卖合同与按揭贷款合同具有连带关系
购买商品住房的人（以下简称买受人）需要以所购商品住房按揭贷款方式支付购房款的，除与开发商出卖人（以下简称出卖人）签订商品住房买卖书面合同外，买受人作为借款人，还需与贷款人银行（以下简称银行）签订书面贷款合同。银行发放购房贷款为买受人购房提供了帮助，也使出卖人能够尽快地实现其经营利润。但是，银行在没有任何担保的情况下将大量的贷款供给买受人，将面临贷款不能收回的巨大风险。为化解风险，银行并非对任何买受人都发放购房贷款，只有与银行签订有合作项目的开发商出售住房、买受人需要借款时，银行才会与买受人签订购房贷款合同。同时，银行要求买受人以其所购买的房屋作为还款的担保；买受人所购房屋为期房的，银行要求出卖人为买受人的贷款归还提供连带责任保证的担保。这种以所购住房为抵押、以出卖人承担连带责任保证（或者以回购住房保证贷款归还）而产生的买卖、贷款、担保三方关系的合同，司法解释称为“商品住房担保贷款合同”参见最高人民法院《商品房买卖合同问题解释》。，购房贷款实践中，多称为“按揭我国法律没有规定“按揭”担保方式。关于“按揭”的定义，参见唐烈英《商品住房买卖按揭贷款法律问题研究》，法律出版社2008年版，第68页。贷款合同”。
商品住房买卖合同的当事人是买受人和出卖人；商品住房买卖合同的买受人又是按揭贷款合同的借款人，按揭贷款合同会形成买受人与银行之间的借贷关系、物的担保关系；商品住房买卖合同出卖人为买受人归还贷款承担保证责任的，又是按揭贷款合同的担保人，与银行形成保证担保关系。
在商品住房买卖中，出卖人买受人的情况极为少见，其原因在于，出卖人拟定商品住房买卖合同格式条款时就已经相当地注意维护自身利益；在买受人与银行签订的按揭贷款合同生效后，银行就以买受人名义一次性将购房款划归出卖人；出卖人收取银行划拨买受人借款支付的购房余款后，其经营利润就已经收取，在商品住房买卖合同中约定的权利就已经全部享有，就很难出现买受人侵犯出卖人民事权利的情况；相反，在商品住房买卖合同订立后，出卖人履行合同义务时，在如下七种法定情况下，会侵害买受人的权利：（1）出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或者出卖给第三人，导致商品住房买卖合同目的无法实现，买受人无法取得该商品住房。（2）出卖人故意隐瞒没有取得商品住房预售许可证明的事实或者提供虚假商品住房预售许可证明；或者故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；或者故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。（3）房屋主体结构质量不合格不能交付使用；或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格。（4）房屋质量问题严重影响正常居住使用。（5）房屋面积误差比绝对值超出3%。（6）出卖人迟延交付房屋，经买受人催告后在3个月的合理期限内仍未履行。（7）依照规定办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，致使买受人无法办理房屋所有权登记参见《商品房买卖合同问题解释》第8、9、12、13、14、15、19条。。
买受人的权利受到侵害，引发商品住房买卖合同纠纷，买卖双方协商不能解决时，买受人会寻求公权救济而出卖人。买受人从大的方面讲，有请求退房和不请求退房两种情况。
商品住房买卖合同是债权关系，是出卖人和买受人之间建立的以交付商品住房和给付购房款为内容的法律关系，银行不是商品住房买卖合同的当事人。在出卖人擅自改变合同中约定的商品住房价款、结构、房层、质量等条件，出卖人迟延交付商品住房，出卖人没有按照合同约定及时通水、通电、通气等违反买卖合同约定买受人权利受到侵犯的情况下，如果买受人诉讼请求不是要退房，不是要求退还已经收取的购房款，只要求出卖人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且买受人仍然在按期归还贷款、履行按揭贷款合同；同时，出卖人也有条件继续履行合同，则商品住房买卖合同仍然有效。双方的这类纠纷原则上与银行无关。司法实践中，法院受理后，银行没有也不参加诉讼的，法院只处理商品住房买卖合同纠纷，审判结果不涉及也不损害银行利益，也就不会通知银行参加诉讼，银行也没有必要加入到诉讼中。第25条关于银行“未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷”的规定合情合理。
但是，出现上述七种法定情况，侵害买受人的权利，买受人要求退房或者出卖人无法继续履行合同的，会导致商品住房买卖合同无效或者被撤销、解除。
商品住房买卖合同与按揭贷款合同，各自的主体、客体不同，合同当事人的权利义务不同，签订的时间、地点不同，等等。从形式上看、从债权独立理论来讲，商品住房买卖合同与按揭合同是两个各自独立或者相对独立的法律关系。但是，人们是需要住房才购房，是没有钱购房才贷款。商品住房买卖合同无效终止后，如果按揭贷款合同仍然有效，这就会意味着，买受人没有实现购房目的还要为一个丧失权利的商品住房继续按期支付贷款本息；但住房问题没有解决还需要钱另行购房。需要贷款才能购买住房的人，有财力履行一个无法购房的按揭贷款合同？会有人一处购房两处付款吗？还会履行无法购房的还款义务吗？如果不履行有效的按揭合同、支付按揭款，是不是应当承担违约责任？如果要承担违约责任，于情于法是否说得过去？是否显失公平？这些问题的答案显而易见。即或是买受人的过错导致商品住房买卖合同无效，认定按揭贷款合同仍然有效，也行不通。其理由也是一样的：要解决住房的钱有限，需要借款才能购房的人，难以承受一处购房两处付款。买受人签订按揭贷款合同的目的是为了购买商品住房，当购房合同被确认无效或者被撤销、解除时，买受人的购房贷款即失去意义，如果不允许解除合同，对买受人不利。实际生活中，无法购房时，买受人不仅必然会停止支付剩余的购房款，还会要求出卖人返还已经交付的首期购房款和已经交付的贷款本息。因此，从商品住房买卖、按揭贷款整体运作过程的实际情况看，按揭贷款合同并非能够完全游离于商品住房买卖合同这一基础性法律关系之外，商品住房买卖合同无效，必然引出按揭贷款合同是否仍然有效、是否继续履行、银行能否对按揭物行使优先受偿权等一系列问题。对此，《商品房买卖合同问题解释》第24条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”
由此可见，商品住房买卖合同与按揭贷款合同两者并非各自独立，而是具有连带关系；商品住房买卖合同无效，按揭贷款合同亦无效。
二、 商品住房买卖合同终止必然对银行产生的不利后果
按揭贷款合同因商品住房买卖合同无效、被撤销或者解除，银行不是商品住房买卖合同当事人，其利益是否会受到损害？
根据债的相对性理论，出卖人和买受人是商品住房买卖关系的当事人，购房借款是银行以买受人名义划拨给出卖人的，买卖合同终止，买卖当事人双方返还：房屋已经交付，买受人应当退还给出卖人，尚未交付的，出卖人不再履行交房义务；出卖人应当将所收的购房贷款本息以买受人的名义返还给银行，将所收的购房首付款返还给买受人。在商品住房买卖按揭贷款关系中，银行的利益体现在按揭贷款合同中。商品住房买卖合同无效，银行收回已经划拨给出卖人的购房款，但银行可否有权按照原约定期限要求借款买受人或出卖人偿付利息？比如，原定贷款期限为20年，划款后2年，商品住房买卖合同终止导致按揭贷款合同终止，出卖人将收取的购房款全部返还给贷款银行，但是，其贷款利息是支付2年？还是要另加18年的预期利息？
关于按揭贷款合同的变更，中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第27条规定：“借款合同需要变更的，必须经借贷双方协商同意，并依法签订变更协议。”各大商业银行对于借款合同的变更，都有类似的规定如《中国工商银行个人住房贷款管理办法》第34条规定：“借款合同需要变更的，应当由借贷双方协商同意，并依法签订变更协议；有担保合同的，应事先征得担保人同意。协议未达成之前，原借款合同继续有效。”。
从这些规定可以看出，合同的变更，须经合同的双方同意。如果银行不同意变更，坚持要收取原约定期限的贷款利息，不修改原定的按揭贷款合同期限，按揭借款人和承担保证责任的出卖人就不能单方修改或变更按揭贷款合同。但是，按揭贷款合同因商品住房买卖合同终止而终止，原定的贷款期限发生变化，其利息、利率应当如何处理，《个人住房贷款管理办法》以及各商业银行的住房贷款管理办法都没有明文规定。
根据《商品房买卖合同问题解释》第25条规定，商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止的，“出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”这里所说的“购房贷款的利息”仅指占用购房贷款期间的利息，不是指按揭贷款合同正常履行情况下银行可得到的全部贷款利息。这即是说，按揭贷款合同无效，银行没有任何过错，借款买受人也只返还银行贷款及其占用期间的利息。按揭贷款合同终止，如果银行有过错时，须承担责任，不能收取全部贷款本息，这对银行而言，不存在不公平；但银行没有过错，仅以合同无效，双方返还的方式处理银行贷款本息，对银行来说，似乎就不公平。然而，约定按揭贷款期限20年，在2年后因各种原因致按揭贷款合同无效，借款买受人除将全部贷款和2年利息归还银行外，由有过错的出卖人或买受人，承担另18年没有占用款项的利息，又是否公平？是否就不损害买受人或者承担连带责任的出卖人的利益？银行收回全部贷款和占用贷款期间的利息，又可再行发放，另收利息，又会有多大损失？
有人认为，公平正义是社会主义法治理念的重要内容和应当追求的价值目标；其中，在私人交易中起矫正作用也是公平正义之一种喻中：《实现公平正义的法律机制》，《法制文明》2012年第3期。。然而，必须承认，法治的公平正义，并非绝对。商品住房买卖合同无效、银行收取买房贷款约定利息对借款人不公平，但是，银行依按揭贷款合同约定放贷的可得利益损失由谁弥补？由借款人或出卖人弥补都于法无据。这就意味着，按揭贷款合同的解除会使银行发放贷款的预期可得利益受到损害。这实际上是让无过错的银行承担了按揭贷款合同无效的后果。
当商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的，担保标的物的现实权属状态将会发生变化。这种基于判决发生的物权变动在性质上属于依公法发生的物权变动参见《物权法》第28条之规定。，与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权、担保物权的追及效力继续存在的情况不同，作为限制物权的担保物权的追及效力因公法发生的物权变动而丧失参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第311页。。银行行使住房抵押物权追及效力发生变化后，只能要求出卖人承担住房回购的连带责任保证。当出卖人经营管理不善、资不抵债时，银行就会由一个享有优先受偿权的担保物权人沦为普通的债权人，对担保物商品住房的优先受偿权随之丧失，其贷款利益的实现，就难以得到充分的保障传统民法理论认为，物权具有优先于债权受偿的性质，债权则具有平等受偿的性质，简称物权优先性和债权平等性。对物权优先于债权受偿性质，《物权法》第170条明确加以规定：担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。在商品住房买卖合同无效、银行在行使住房抵押物权追及效力丧失、要求开发商承担连带责任保证时，其贷款债权优先受偿权就丧失了。贷款债权优先受偿权丧失，意味着银行没有权利全额优先受偿。。
《中华人民共和国合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据这一规定，当商品住房按揭贷款合同被解除后，应当赋予当事人恢复原状和赔偿损失的请求权参见最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第313页。。为此，有律师认为， 银行有权就担保贷款合同单独提讼李正国、钟瑾：《按揭购房纠纷，银行的权利如何保障？》，《中国律师》2004年第10期。。这是法律已经明确规定的权利，但是，因商品住房买卖合同无效、被撤销、解除导致按揭贷款合同终止，使银行发放贷款的预期可得利益受到损害，以及银行享有优先受偿权丧失受到的损害，如何请求恢复原状？向谁请求赔偿损失？请求赔偿损失有何法律依据？
由此可见，在商品住房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，按揭贷款合同随之终止，会对银行会产生极为不利的影响。
三、 银行在诉讼中的地位应当是无独立请求权的第三人
当商品住房买卖合同发生诉讼纠纷，银行如何维护自己的利益？是否可以参与诉讼？能否提出自己的诉讼请求？
按照《商品房买卖合同问题解释》第25条的规定，银行有三种选择。当银行不参加诉讼、未提出诉讼请求时，不存在诉讼地位的问题；当银行就商品住房买卖合同相关的按揭贷款合同另行，其诉讼地位是原告，没有可置疑或争议之处。然而，商品住房买卖双方纠纷涉及到退房还款，银行与商品住房买卖合同的当事人存在实体权利义务关系，解除商品住房买卖合同必然涉及银行的利益，案件的处理结果与银行有直接利害关系，当银行作为担保权人参与商品住房买卖合同诉讼时，按照第25条的规定，法院“应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理”。将两个合同纠纷合并审理，有利于案件事实的调查、减少诉累、提高诉讼效率和解决纠纷，以及避免作出相互矛盾的判决。
当法院合并审理时，银行的诉讼地位如何定位？能不能以银行将款项划给出卖人、出卖人违约又损害了买受人的利益为由，将银行与开发商列为共同被告？这显然不行，这会背离银行不是商品住房买卖合同当事人的法律前提。按照第25条规定，银行的诉讼地位是“有独立请求权的第三人”。
何谓“有独立请求权的第三人”？《民事诉讼法》第56条1款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。”这即是说，有独立请求权的第三人是指对原告、被告之间争议的诉讼标的，认为有独立的请求权而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。第三人请求权具有的“独立”性是指第三人的请求权独立于原、被告在诉讼中主张的权利，第三人既不同意原告的主张，也不同意被告的主张，而是以他们双方为被告单独提起一个诉。在涉及有独立请求权第三人的民事诉讼中，原、被告之间存在一个争议民事法律关系，有独立请求权第三人同原、被告之间则存在另外一个争议民事法律关系。在后一民事法律关系中，有独立请求权第三人以独立权利主体资格对原、被告主张请求权；该请求权既针对原告，也指向被告；第三人的请求得到确认，原告和被告的主张就会全部或部分地被否定唐力：《论民事诉讼中的第三人》，《西南政法大学学报》2000年第2期。。
商品住房买卖合同纠纷，因银行与买受人订立有贷款担保合同，合同的有效无效与银行发放的住房贷款存在利害关系，银行为了维护自身利益，有权参加到这一诉讼中。但是，银行参加诉讼并不意味着银行就是商品住房买卖合同的当事人，就有权利提出商品住房买卖合同是有效还是无效。在商品住房买卖合同纠纷中，买卖合同有效，不会影响贷款合同效力，银行因合同有效能够收取贷款利息，为维护自身利益，银行提出的主张应当是商品住房买卖合同有效，这与被告出卖人的主张一致，而非同时既针对原告又针对被告，这就与有独立请求权第三人中“独立”的含义不符。在有独立请求权第三人参加的诉讼中，原、被告诉讼地位的丧失，将导致有独立请求权第三人诉讼地位的转换。在本诉中的原告撤回，第三人认为其有必要继续诉讼以保护自己的权利，那么其诉讼地位就会由有独立请求权的第三人转变为典型的原告。然而，当商品住房买卖合同纠纷的原告撤诉，银行本来就与被告出卖人的主张一致，不可能又转变为原告而与出卖人对立；原告撤诉，银行与商品住房买卖合同当事人之间不存在其他的纠纷，更不可能转变为典型的原告。这也与有独立请求权第三人的特征不符。如果商品住房买卖合同最终被确认无效或者被撤销、解除，商品住房的所有权将因公法发生转移，此时银行对设定担保物权的住房没有追及效力，其贷款的收回存在一定的风险，银行有权请求解除商品房担保贷款合同。但是，这是在本诉结束后的另一个新诉，不属于有独立请求权第三人诉讼请求的范畴。可见，将银行的诉讼地位规定为有独立请求权的第三人是不恰当的。
除有独立请求权的第三人外，“为了解决相互勾连的当事人之间的权利保障和义务分担的问题，避免相互关联的案件做出悬殊的裁决，同时节约诉讼成本，提高效率和减少诉累”于立刚、李司杰：《我国无独立请求权第三人制度的缺陷与完善》，《理论观察》2012年第5期。，民事诉讼法还设立有无独立请求权的第三人。
无独立请求权的第三人，是指对原告、被告之间争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1996年版（第二版），第111页。。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是“案件的处理结果与其有法律上的利害关系”。
“法律上的利害关系”主要表现在两个方面：
首先，表现为本诉中原、被告双方争议的法律关系和原告或被告与无独立请求权第三人参加的另一法律关系存在牵连性关系。牵连性主要体现在：（1）主体的牵连：法律关系发生争议的原、被告的一方当事人与无独立请求权第三人之间存在一个民事实体关系；（2）内容、客体的牵连：两个法律关系中的权利、义务存在内在联系；在有特定标的物的情况下，还存在标的物的同一性。
其次，表现为无独立请求权第三人的依附性。依附性体现为：（1）本诉争议法律关系的处理结果将对无独立请求权第三人与当事人一方的法律关系产生预决效力。这种预决效力决定了无独立请求权第三人依附于该方当事人。该方当事人在理论上被称为主当事人。参加诉讼后的无独立请求权第三人，在主当事人同对方当事人之间的诉讼争议中，往往充当“辅助人”，通过陈述意见，提供证据和参加法庭辩论等诉讼活动，支持主当事人的诉讼主张。如果主当事人败诉，就会导致无独立请求权第三人承担一定的责任或丧失约定的权利。因此，无独立请求权第三人和主当事人在诉讼中往往需要结成“同盟”，为达到主当事人胜诉的目的而共同努力。（2）在诉讼过程中，如果原告撤诉，无独立请求权第三人也随之丧失其诉讼地位，因为其与案件处理结果之间的“利害关系”随案件终结而消灭。
关键词：民间借贷；法律规制；诉讼时效
中图分类号：D9文献标识码：A
收录日期：2012年4月16日
民间借贷是一种古老的融资方式，但法学界对民间借贷的研究比较少，有关民间借贷的法律法规以及规章也比较零散、粗浅、总体上缺乏对其的正确引导。在我国市场经济的条件下，民间借贷的融资方式更灵活，有利于缓解国家资金不足的问题，有利于促进经济的发展，因此国家应当引导、鼓励、规范民间借贷关系的发展，而不应给予过多的限制，应当在依法保护双方当事人的利益前提下着重保护债权人的利益。
一、民间借贷的涵义
（一）民间借贷的概念。民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。民间借贷是民间资本的一种投资渠道，是民间金融的一种形式。相对于银行借贷而言属于直接融资，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，同时，因借贷产生的抵押有效，但利率不得超过人民银行规定的相关利率。根据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”。
民间借贷在性质上是一种法律行为，在内容上只能是借用金钱，在主体上也只能是自然人和企业。此外，由于民间借贷本身具有自由性、广泛性的特征，所以弄清楚民间借贷的种类有助于在司法实践中更好地认定民间借贷的法律效力，便于相关机构解决此类纠纷问题。
（二）民间借贷的种类。民间借贷根据主体的不同可以分为三大类，即自然人之间的借贷、自然人与企业之间的借贷、企业之间的借贷。
1、自然人之间的借贷。自然人之间的借贷即民间个人借贷活动，是自然人之间遵循自愿互助、诚实信用原则通过自愿协商，由贷款人向借款人提供资金，借款人在约定或者法定的期限内归还借款的法律行为。双方当事人都应严格遵守国家法律、行政法规的有关规定，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金，禁止吸收他人资金转手放贷。且借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过国家规定，超过部分法律不予支持。自然人之间的借贷合同禁止复利，即“驴打滚”。
自然人之间的借贷产生的社会基础关系复杂多样，有的基于亲情关系，有的基于合作关系等，自然人之间的借贷是一种互通有无的互助行为，是符合民法要求的，是城乡居民解决生产、生活资金需求的一种行之有效的行为。自然人之间的借贷通常具有以下特点：
第一，手续不规范。民间借贷中用来约束借贷双方的主要是口头协议和便条借据，很少签订具有法律效力的书面合同，极易出现矛盾纠纷。
第二，感性因素浓厚。民间借贷依附亲情体系，借贷分散，随意性大，且有很强的隐蔽性。通常出借人与借款人之间有较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。在还款时间以及利息的约定上也经常具有不确定性。这一切因素在发生纠纷诉至法院时，会带来举证困难，事实难以认定等局面。
第三，发生频率高。在日常生产和生活中，自然人之间经常发生短期或者长期的借款现象，实现着民间借贷互助。但是，由于我国大多数人法律意识较为薄弱，我国法律规定的不完善，民间借贷的纠纷也有不断增多的趋势。
2、自然人与企业（单位）之间的借贷。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。与自然人之间的借款一样，自然人与企业之间的借贷是出借人与借款人在遵守国家法律、行政法规的有关规定的前提下双方意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：企业以借贷名义向职工非法集资；企业以借贷名义非法向社会集资；企业以借贷名义向社会公众发放贷款；其他违反法律、行政法规的行为。
自然人与企业之间的借贷往往涉及面较广，处置不当会使法律问题演变成社会问题。如现阶段房地产开发企业与自然人之间借贷案件的处理其涉及国家利益、银行债权、购房者、股东、其他债权人利益，处理不当将引发一系列的问题。又如在有限公司特别是股份有限公司中，大多数股东并不直接参加经营并及时知晓经营信息和状况，控制公司的只是少数大股东，如果公司虚构债务，一旦执行后就会减少公司利润或者增加公司亏损，从而直接损害其他股东利益。与此相关，国家税务机关针对公司、企业利润所征收的企业所得税必然减少，这将直接损害国家利益。由此可以看出，以企业的名义与自然人之间达成借款协议，虽然在一定程度上能解决企业资金周转等问题，但是也引发了逃避债务、抽逃资金等一系列的问题。
3、企业之间的借贷。企业之间的借贷是违法借贷。企业借贷出去的资金实际是银行贷款。1996年下发的《贷款通则》第六十一条明确规定“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。从这条规定可以看出，企业之间不仅不得办理借贷，而且连“变相”借贷融资都不被允许。故这类借贷不能形成一种独立的类型。
二、民间借贷法律规制现状及完善建议
民间借贷作为债权债务关系的一种，民法中的债权理论与合同法同样也适用。但民间借贷也有其自身的特殊性，也有必要对其进行更为详细的规定。在现行法中搜索，就民间借贷的法律规制问题，较为明确的规定主要体现在《合同法》与最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中。本文将从以下几个方面来分析民间借贷法律制度的现状及不足：
（一）民间借贷案件真实性的确定问题。由于民间借贷的手续简单，当事人之间往往不签订正式借款合同，而是以借条或者欠条、收条等来代替，或者只是达成口头协议。欠条和借条都是债权债务关系的证明，而收条则不仅仅证明债权债务关系的存在，还能够作为股权关系或合同履行的证明。前者如公司收到股东出资时出具的凭证；后者如卖方收到货款时出具的凭证。在这两种情形中，持有收条的一方是无权要求对方清偿收条项下的款项的。持有收条的一方要求出具收条的一方清偿收条项下的款项，就必须证明，其所持有的收条是债权关系，而并非股权关系或合同履行的证明。而要做到这一点，仅仅靠出示一张收条通常是不够的。收条的持有者在不能出具其他证据时，便不可避免地面临着败诉的风险。
在民间借贷出现纠纷时，双方当事人可以选择多种途径来解决。随着法制观念的普及，越来越多的民间借贷纠纷已诉至法院。这类案件中，可能出现以下几种情形：
其一，出借人作为原告需要就借款事实提供证据，借款人如果否认借款事实，同样也需要对其陈述的事实承担举证责任。这种情形根据我国现行的《合同法》及《民事诉讼法》等相关规定已足以解决纠纷。
其二，在原告的主要证据就是被告出具的一张借条，且当事人双方均对债务无异议。法院是否应对借贷事实本身的真实性进行审查以及如何进行审查，在司法实践中存在不同的认识和处理方式，而这涉及对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第十三条的理解和日常经验法则的运用。
一般认为，由于现行民事诉讼模式更强调法官的中立地位和当事人的主导作用，强调“以证据认定的事实”，通常只有当事人才能够将争议的事项导入程序，对当事人自认的事实，除涉及身份关系外，人民法院一般不予审查。诉讼中，当事人往往将不利于双方的事实通过自认来达到规避法律的目的，由于诉讼的公法性质，司法机关在处理民事纠纷的过程中应当顾及当事人个人利益与社会公共利益的相互协调和平衡，因此，《规定》第十三条明确规定：“对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者其他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供有关证据。”
民间借贷具有当事人较少、法律关系简单、证据单一、法律关系中一般不涉及第三人等特点，其主要证据就是借据。一般情况下，有借据且对方无异议时可以认定借贷关系的证据充分并可直接作出裁判或进行调解，法院一般也不再要求当事人提供其他证据。正因如此，实践中通过虚构债务经诉讼程序达到规避法律、逃避债务目的从而损害国家、集体以及其他人合法权益的情况时有发生。为了避免上述现象的蔓延，有必要放宽对法院责令当事人提供相关证据的标准，使得案件的事实基础更为可信，且更能有效地保护第三人及社会公共利益。
（二）诉讼时效的适用问题。时效期间是法律对民事权利提供保护的期限。在此限期内，权利人行使请求权，即可得到国家强制力的保护，超过诉讼时效期间，权利人不能再依诉讼程序获得救济。民间借贷作为民事主体进行的民事活动之一且并非法律特别规定的情形，因此，同样适用我国《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》的规定，即民间借贷的诉讼时效为两年，从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日计算。
传统意义上的民间借贷即自然人之间互的生活方面的借贷有其特殊性，不应当适用普通的诉讼时效。民间借贷依附亲情体系，是一种互通有无的互助行为，在城乡居民解决生产、生活资金需求上起到了很重要的作用。民间借贷在出借人与借款人之间在较强的信任基础，在请求支付等诉讼时效中断问题上有其特殊性。为了帮助朋友、亲人，在其自身遇到困难时也不愿意向朋友、亲人讨回借款或者基于双方合作信任关系，对于彼此之间的欠款等不直接主张权利的现象在我们的日常生活中时常见到，这不能说明这些当事人法律意识淡薄，我们更应当看到的是一种互助和诚信精神。在当今这个信用有所缺失的年代，立法的目的不仅需要有效的保护当事人的权利，督促其行使权力，同样也需要将我们的优良传统和民间善良风俗传承下去，民间借贷的诉讼时效应当适当延长，不应当适用过短的两年时效，具体时效的确定需要调查考量社会成本、司法成本及民俗习惯等来予以确定。
当然，2008年8月11日最高人民法院的《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》在时效中断等方面做出了较为具体的规定，完善了《民法通则》的原则性规定，这对我们的司法实践有重大的指导作用。但是针对民间借贷自身的功能和特殊性，我们有必要专门制定一项关于民间借贷的法规。
（三）民间借贷纠纷中的利息和违约金问题。民间借款是自然人之间在自愿协商的基础上，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款的民事法律行为。民间借款的利率由当事人约定产生，因此，民间借贷的利率实质上是确定自然人之间因借款合同关系成立后而孳生的债，法律性质上属合同之债，是按合同约定在当事人之间产生的特定权利义务关系。由于民间借贷合同关系是在当事人自由自愿协商的基础上形成，具有自由性、广泛性的特征，因此法律法规对于民间借贷的规定并不严格，而给当事人较多的自利。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。这一条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以法律保护。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。”首次以司法解释的形式，允许民间借贷的有偿性，借贷利率可以高于国家银行利率，突破了以往民间有息借贷的。《合同法》第211条：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。从以上法律和司法解释可以看出，对自然人之间的借款，立法精神是以自愿为原则，充分体现合同意思自治原则。但是，对高利率没有明确的解释，对什么属于高利率等也没有具体明确的规定，在司法实践中，对利息纠纷的处理各地法院理解和认识并不统一，适用法律、保护的程度也不同，影响了司法的权威性和法治的统一性。在借款合同纠纷中，双方既约定了利息，又约定了违约金，且利息和违约金的总和超出了同期银行贷款利息的4倍，具体如何去计算利息和违约金成了目前争议最突出的问题。
关于借款合同纠纷中的利息和违约金问题，上海市高级人民法院在《关于民间借贷纠纷中利息、违约金等问题的解答》中明确提到：“当事人约定违约金高于银行同类贷款利率4倍，并不违反法律禁止性规定，应尊重当事人的约定。若当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照同类贷款利率的4倍进行调整。”这个解答开了关于借款合同利息和违约金纠纷问题的地方法院作出司法解释的先河，不失为利息和违约金过高而产生争议的较好的解决方法，能够有效地平衡借贷双方利益，建议最高人民法院参考该解答作出相应的司法解释，以解决利息和违约金问题各地法院司法混乱的不统一的局面。
综上所述，只有完善民间借贷的相关法律法规，才能使民间借贷这种行为走上法制的轨道，也才能从根本上防范民间借贷活动中的风险，减少民间借贷纠纷，从而确保民间融资市场的有序发展。
主要参考文献：
[1]徐德林.浅谈民间借贷纠纷中的利息和违约金问题[J].中国中小企业，2008.
本文认为：现行法律和司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定不合理。国内外法律学说对二次欠条的性质也没有做过说明。
本文探讨了没有还款日期的二次欠条的法律性质。认为：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。本文探讨了二次欠条的基本分类；二次欠条与其产生的基础法律关系的关系；二次欠款合同的基本特征；规范二次欠条诉讼时效的原则及具体看法。
在实际的民事诉讼中，经常出现没有还款日期的二次欠条的情况，而对二次欠条的诉讼时效往往又是当事人双方争执的一个焦点，也是应该不应该承担还款义务的关键。
从我国现行法律来说，对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效没有做出明确的规定。我国司法解释已经涉及到了这个问题。例如最高人民法院法复[1994]3号批复：“双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。”但对于其它原因产生的二次欠条，并没有做出规定。
我国现行司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效的规定，存在的主要问题是：不尊重当事人双方的一致意思；有利于借钱的，不利于出借人，有利于购货的，不利于售货人，总之是有利于欠款人。总的来说，我国法律法规及司法解释对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，还没有做出比较系统、明确和合理的规定，可以说这方面还存在着进行全面、系统规定的必要。这是完善诉讼时效规范的一个重要方面。所以，进行这方面的思索或者研究是很有必要的。
下面对没有还款日期的二次欠条的诉讼时效谈点自己的看法。
一、二次欠条的基本分类
根据二次欠条产生的原因，没有还款日期的二次欠条基本上可以分为两大类：
一类是由于卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同引起的二次欠条，即由于没有及时支付货款、工程款、定作费用等款项而形成的；另一类是由于借贷合同引起的，即由于没有及时归还借款而形成的。当然，也不否认其他法律关系所引起的二次欠条。
根据二次欠条产生的时间，没有还款日期的二次欠条基本上也可以分为两大类：
一类是在诉讼时效期间内产生的二次欠条，即二次欠条形成的时间仍然在诉讼时效内；另一类是已经超过了诉讼时效，即二次欠条形成的时间是在原来的诉讼时效已经过去了的情况下形成的。
这样，没有还款日期的二次欠条基本上可分为四种：一是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间内而产生的二次欠条；二是由于没有及时支付货款等费用在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条；三是由于没有及时归还借款在诉讼时效期间内产生的二次欠条；四是由于没有及时归还借款而在诉讼时效期间已经结束的情况下产生的二次欠条。
二、二次欠条是与其产生它的基础法律关系不同的新的欠款合同法律关系。
对二次欠条的基础法律关系与二次欠条本身的法律关系的定性的认识，对于规范二次欠条的诉讼时效有着十分紧密的联系。
二次欠条的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系是不相同的。关于这一点，我国法律没有规定，我国的法律学说也没有说明，外国的法律学说也没有说明，起码我是没有看到任何关于这方面的说明。也许这个问题是个小问题，微不足道，所以，没有人去关注它。但是，把二次欠条产生的基础法律关系同二次欠条自身形成的新的法律关系区别开来，却是规范二次欠条的诉讼时效期间计算的一个重要问题。
对二次欠条产生的基础法律关系的认识，是没有什么问题的。基本上是两大类：一类是卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系；另一类是借贷合同关系。当然，也可能有其他的民事关系会产生二次欠条，如损害赔偿的民事法律关系引起的，但目前主要是上述两大类。
卖买合同等非借贷合同关系和借贷合同关系，这两种法律关系同属于合同关系，本质上没有大的区别。所以，二次欠条产生的基础法律关系主要是合同关系，当然不排除其他法律关系。
二次欠条本身的法律关系是一种什么样的法律关系？是同其产生的基础法律关系相同还是不同？目前，人们普遍认为是相同的法律关系，相关司法解释也是把它们作为同其产生的基础法律关系相同来看待的，我认为这是不对的。
本人认为二次欠条的产生形成了一种不同于基础法律关系的新的法律关系。二次欠条所形成的法律关系，既不可能是卖买合同等非借贷法律关系，也不可能是借贷合同关系。
二次欠条虽然是在基础法律关系上产生形成的，如在卖买合同、工程建设合同、借贷合同等合同关系的基础上产生形成的。但是，二次欠条一般是在基础法律关系所产生形成的大部分或者部分债权债务已经履行的情况下形成的，是仅仅关于所欠的金钱履行问题。
这里，我给二次欠条下这样的定义：二次欠条是指在基础法律关系上，因义务人没有及时履行义务，当权利人催促义务人履行义务时，义务人没有现款可支付，经权利人同意，向权利人所写的没有还款日期的欠款条。这种欠款条实际上是一种欠款合同关系，是一种新的独立的法律关系。
三、二次欠款合同关系的基本特征。
1、二次欠条是当事人双方自愿协商一致的新的意思表达。
认识这一点很重要。关于这一点也没有必要多说，我想大家是都会同意的。如果当事人之间没有达成新的一致意思，也就不可能产生二次欠条。
2、二次欠条的形成，表明产生它的基础法律关系已经终结。
明确认识到这一点很重要。因为，在实务中，人们总是把二次欠条紧紧地同产生形成它的基础法律关系联系在一起，这对于规范二次欠条的诉讼时效很不利。
实际上，二次欠条形成，当事人双方已经对产生形成它的基础法律关系进行了一次清算，而且双方当事人都已经认同产生形成二次欠条的基础法律关系，对它们已经没有异义。这是当事人双方共同的意志表达，应该具有法律后果，或者法律应该认同当事人双方自愿一致达到的意志约定。所以，就没有必要再去纠缠产生形成二次欠条的基础法律关系。再也没有必要把二次欠条同产生形成它的基础法律关系搅在一起，完全可以把二次欠条作为一种新的当事人双方的约定来看待。二次欠条一经形成，就表明产生形成它的基础法律关系的终结，一种新的法律关系已经形成，即欠款合同关系已经成立。
3、二次欠条是独立于基础法律关系的。
虽然二次欠条的产生形
成是由相应的基础法律关系引起的，但二次欠条一经形成，就与产生它的基础法律关系割断了联系，成为一种新的独立的欠款合同法律关系。 4、二次欠款合同是无偿合同。
即债权人取得自己的权利不需要偿付代价。债务人向对方支付欠款也没有回报。
5、二次欠款合同是诺成性合同。
即只要当事人双方意思表示一致就成立的合同。
6、二次欠款合同是不要式合同。
即当事人双方可采用书面、口头或者其他形式，都能成立和生效。
7、二次欠款合同现在是无名合同。
我国合同法并没有规范二次欠条合同。所以还是无名合同。
二次欠款合同不能属于借贷合同或者借款合同的范畴。它同借贷合同或者借款合同是不同的合同关系。
8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。
在现实生活中，尤其是在民间借款关系中，往往借款方向出借方写一张欠条，表明欠XXX多少钱。这我把它称之为一次欠款合同。这种一次欠款合同相当于借款合同或者借贷合同。它是原始的一种借贷法律关系，不存在基础法律关系。所以，它的性质同二次欠款合同是有重大差别的。
四、规范二次欠条的诉讼时效的原则。
1、尊重当事人双方的一致意思表示的原则。
当事人双方在二次欠条中是怎样表达的，就按照他们的意思办，只要他们的意思表达不违反法律的禁止性规定。这是符合民事法律关系中意思自治原则的。
而现行的司法解释和实务中，往往是不尊重当事人双方的一致意思表示，硬性规定二年或者多少时间的诉讼期间。这是违反了民事法律关系中意思自治原则的。
2、有利于债权人的原则。
就是说，在规范二次欠条诉讼时效期间时，一定要向债权人倾斜，要重视保护债权人的利益。
而现行司法解释和实务中，往往是更加有利于债务人。这是不公正、不公平、不合理的。
3、有利于贯彻诚信原则。
有些债务人往往利用诉讼时效规范的疏漏，占空子，不想还钱，逃避债务，这是一种不诚信的行为。在规范二次欠条诉讼时效中，一定要考虑到这种情况，尽量使这些不诚信行为少得逞。
4、统一简化原则。
把由于借贷合同和卖买合同、工程建设合同、承揽合同等非借贷合同关系引起的二次欠条统一起来，不要分别规范，而是要做出统一的规范。不要把简单的问题复杂化，而要把复杂的问题简单化，这是进行法律规范的一个重要原则。在规范二次欠条的诉讼时效中也应该贯彻这个原则。而现行司法解释和实务中，往往是过于复杂化了。
5、符合民法通则关于诉讼时效的规范。
我国《民法通则》对民事诉讼时效做出了明确的规定，在规范二次欠条诉讼时效中，应该遵循，并且同其保持一致。
五、对二次欠条诉讼时效具体规范的意见。
1、根据上述的思考，我认为没有还款日期的二次欠条的诉讼时效，应该适用二十年的最长时效，在这二十年中，债权人可以随时要求债务人履行，债务人也可以随时向债权人履行。
2、诉讼时效的起算日。没有还款日期的二次欠条，如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务，那么，诉讼时效从何日起算？应该从债务人明确表明不履行义务之日起计算诉讼时效，即两年的诉讼时效期间。
如果债权人向债务人主张权利或者债务人向债权人履行了部分义务后，债务人并没有明确表示不履行义务，那么，继续适用二十年的诉讼时效，两年的诉讼时效还没有起算。因为，时效中断是在诉讼时效已经起算的过程中才能发生。而没有还款日期的欠条，债权人第一次主张权利或者债务人第一次履行义务，其诉讼时效还没有起算或者刚刚起算，当然也就不存在时效中断的事情。
关键词：民间借；纠纷；原因；对策
一、民间借贷概述
民间借贷是指民事主体之间一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。民间借贷作为一种民间融资活动，对激活民间资金、促进民间经济发展、改善民间生产生活难题发挥了十分重要的作用，但由于我国目前对民间借贷这种融资行为缺少规范，民间借贷纠纷经常发生并呈上升趋势。
从民间借贷纠纷的案件的特点来看，民间借贷纠纷案件逐年增多，各基层法院的民间借贷纠纷案件逐年增多并呈上升趋势，而且法院的民间借贷纠纷案件的执行率远远低于全院执行案件的平均执行率，特别是中止执行和终结执行的过多，执行申请人的合法利益未能完全实现，引起部分当事人不满。同时，民间借贷纠纷案件标的呈上升趋势，案件标的额逐年加大，而且民间借贷纠纷风险不断增大，由于民间借贷缺少规范，目前一些违法借贷逐渐出现。
二、民间借贷纠纷成因分析
（一） 高额利息的引诱
在基层的群众中，很多人为了快速致富，热衷于高风险投资生意，缺乏风险意识。为了顺利拿到投资款项，向周围的亲戚、朋友、熟人进行借贷，往往许以高额的利息是引诱出他人向自己借款，一旦生意失败，无法按期还款，纠纷不可避免。在很多案件审理中，短期的借贷利息往往大于借贷本金，而且还存在利滚利的现象。同时，出借人往往只单纯借款的利息，同样缺乏风险意识，而是考虑以远远高于同期银行存款的利息的方式来收取高额的利润，对于借款人的偿还能力没有考虑，在自己的本金和利息都得不到清偿时，不得不起诉到法院。
（二） 法律证据的缺乏
民间借贷主体不注重借贷证据，在借款单据上往往只写明了所借款项数额、借款人姓名，没有借款的期限、用途、还款方式等内容，即使有的约定了借款利息也没注明；有的借据字迹模糊，没有担保人、中间人；有的因人情关系，不好意思让借款方出具借条；这些问题最终给纠纷的发生埋下了隐患。另外，部分借款人的法律意识淡薄，不注重保存条据，导致条据丢失，引发借贷诉讼时，往往没有证据而丧失胜诉权。
（三） 诚信意识的缺失
纠纷产生的主要原因是诚信意识的缺失。一旦借贷诚信意识缺失，借贷款项就难以清偿。因此导致借贷案件中复杂情况屡屡出现。很多人不从自己的实际偿债能力出发，为了拿到借款人的钱，往往订立自己无法按期履行归还义务的还款期限，在借款后，或以种种理由推托，不主动偿还，或没有偿还能力，根本不打算偿还，或不见踪影，不能追偿。
三、化解民间借贷纠纷的对策
（一） 加强法制宣传，提高风险防范意识。法院在具体审理民间借贷案件中，要对典型案件通过组织庭审观摩、巡回审判等方式对群众进行教育和法律宣传，让百姓知法、懂法，同时提高他们对市场行为的风险责任意识，规避高风险投资行为。
（二）加强诉讼调解工作。在立案环节，要注重诉讼引导，强化导诉、立案、接访、咨询等多种便民利民司法服务功能，加强诉讼指导，实行权利义务告知和诉讼风险提示，及时行使释明权，引导当事人正确行使诉讼权利，增强当事人诉讼风险意识。强化诉讼调解，做到案结事了。在审理民间借贷案件中，应尽可能地做好诉讼调解工作，对于发生在亲戚朋友或熟人之间的借贷纠纷，具有很好的调解基础，要主动邀请双方的亲戚好友出面做协调工作，协商解决纠纷。对于中小企业或个体经营者的民间借贷案件，法院应从大局出发，一方面要确保借款人的债权，另一方面又要保证企业正常运转，要通过债转股，降息、期等形式促成借贷双方和解，避免中小企业倒闭、破产引发其他影响社会安定团结的事件，从而高效、和谐地解决借贷纠纷。由于原被告双方的借贷活动一般比较隐蔽，缺乏证人证实，在双方发生纠纷时，方才进入法院诉讼。通过法庭的认真审理活动，在查清案件的事实的基础上，充分尊重当事人的诉求，向当事人讲解相关的法律知识，并对当事人动之以情、晓之以理，使其互相体谅，然后根据案件具体情况，采用分期还款或延长还款期限等方式进行调解，即使无法进行协议，也要尽可能的化解双方的矛盾。
（三）加大执行力度，树立司法权威。法院一定要加大民间借贷纠纷案件的执行力度，及时实现执行申请人的债权，树立司法权威。在执行民间借贷纠纷案件要坚持和解优先、各方配合、强制执行为后盾的原则，在执行中要注重对被执行人的思想疏通，尽最大努力做到和解执行，同时，要充分利用社会各界力量，逐步完善执行联动威慑机制，促使被执行人主动履行，对有履行能力拒不执行法院裁判的被执行人，要及时采取强制执行手段，强制执行，构成犯罪的依法追究其刑事责任，以维护法律的尊严及申请人的合法权益。
（四）加大违法借贷惩处力度。对有证据证明有高利贷、赌债或者非法吸收公众存款嫌疑的，及时向公安部门通报情况，由公安部门调查事实真相，加大对高利贷案件和非法集资等违法行为的打击力度；市场监督管理及工商行政部门应加强日常监管工作，经常性走访检查和暗访摸排，坚决取缔违法从事典当、担保业务等经营性机构，遏制不法行为的势头，肃清金融借贷市场秩序，确保民间借贷合法有序。
参考文献：
[1]参见江曙霞著：《中国地下金融》，福建人民出版社2001年版.
[2]参见周彬：《关于中国民间借贷的思考》，载《北方经贸》，2002年第1期.
关键词：民间借贷；利率；法律规制
中图分类号：F832.4；D922.28 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）11-0132-02
一、我国现有民间借贷利率规范
民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用最高法关于民间借贷司法解释的规定。
我国对于民间借贷利率规范见于：
（一）《民法通则》和《民法通则意见》
《民法通则》No.90合法的借贷关系受法律保护。
《民法通则意见》No.122公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率；No.124.借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。
（二）《合同法》
《合同法》No.201自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
（三）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，无疑给弱化滞后的民间借贷规范起到了“有法可依”的破局作用。
No.26明确规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
No.31没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。
2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》废弃了长期以来的“四倍利率”为界的两分法，以年利率24%和36%为界划出了“两线三区”，形成了受法律保护、双方自愿履行（法律不强制保护）、不受法律保护三个利率期间。
二、我国民间借贷的现状论证
民间借贷这种融资方式，在一定程度上切实满足了供求双方融获资金的双赢需求。但是，随着日益增长的经济发展，越来越多的经营主体实际需求资金量大量扩充，而严控的国家金融机构放贷融资基准条件根本无法解决各类主体资金断链危机。于是，大量主体只得依附于民间借贷这种调动资金相对灵活、融资条件相对宽松的融资方式。无形之中，民间大量拥有闲散充盈资金的贷方“持币”待沽，为了获取更多的资产利润空间，“暗箱炒作”的高额贷款利率孕育而生，这无疑使得原本资质匮乏、内外监管松散、资金短缺的主体 “雪上加霜”。不高息融资，企业毫无存续可能；高息融资则为日后无法还本付息深陷“诉讼、非正常途径索还借贷款项、临危破产宣告”深埋隐患。因此，我国民营中小企业民间融资最为突出的困顿是民间借贷的高息利率。
无法无息或者低息获得融资款项，以期大力降低因为融解资金提升的市场风险，借款人就只得依靠自己通过其余路径满足自身资金需求。民间借贷中的高利贷应运而生。
我国现阶段的民间借贷规模日益显重，民间借贷资金规模以近万亿计，对金融市场安全产生极大的威胁。金融风险的关联性极强，民间融资风险产生效应如果没有规范引导、监管得力，可能造成中国金融风暴危机。
据金改实验室记者姚伟2014年出具的调研数据显示：①
（一）民间有息借出资金规模7 500亿，平均利率36.2%。
（二）民间借贷利率水平
（四）在进行民间高息借贷的家庭中，目前国内约有42万户家庭低息借入、高息放出，户均放贷金额约为55万元，资金规模达到2 300亿元。这类家庭通过巨大的利差获得暴利，平均借入利率为7.5%，平均借出利率为36.6%。在城市中，利差则更为明显，平均借入利率仅为7.2%，平均借出利率高达44.7%，实为名副其实的“高利贷”。②
三、我国民间借贷现状分析
从以上数据可以直观得出结论：
经营主体的盈利情势与放贷主体休戚相关，而放贷主体是银行还是民间主体除了自身放贷稽核标准不同外，其利率水准从表2横向比较可以得出结论：放贷利率对于借贷主体盈利密切联系。
按照2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，结合数据分析，令人欣慰的是民间借贷利率水准基本落档于受法律保护状态，少数量位于法律不强制保护、双方自愿履行状态。
（一）借贷利率水平未超过24%
借贷利率水平未超过24%，位于受法律保护――双方自愿履行，出借人请求借款人按照约定利率支付利息额的，人民法院用该支持。
高法最新规范出台，使得人民法院审理小微企业、个人民间借贷案件有法可依。法院运用司法程序公平裁决，稳妥处理。
但是，现实状态是仍然有相当数量的不超过年利率24%民间借贷并没有寻求司法途径，以期获取人民法院支持。对于这种现状进行如下解析。
民间借贷具有极强的分散性和隐蔽性。借贷双方原本就不会将这种“私化”利益关系公之于众，一旦在借贷关系存续期间出现任何问题，主体双方首先选择解决问题的途径是“私了”。之所以选择这种解决方式，是因为在主观上民间借贷关系“隐蔽性”处于对借贷双方经济利益和主体私密性保护，加之有些通过中介人牵线的民间借贷融资主体地域区域、人员的不确定性，双方、三方无意将这种问题公开化；在客观上，公之于众存在两种途径。一是通过合法诉讼途径，但是诉讼途径需要大量的时间成本和资金成本――诉讼受案、审案、结案、执行、二审等耗费大量的时间和牵涉借贷双方包括中介人庞大的精力。诉讼成本高昂，包括诉讼费、律师费、杂费等，如果因为案件情由需要、财产保全、上诉启动二审程序、申请强制执行等，那么无可厚非的巨大费用需要当事人事先准备充分。事实上，真的在人民法院支持的年利率24%利息额范围内，通过法院拿到了法院调解书、判决书，确实也存在执行困难的实际情况。也就是说，如果仅只有法院保护支持的调解书、判决书，而借款人依然无资金偿还，那么对于贷款方而言，资金回笼索回利益又从何谈起呢？二是通过“专业”民间讨债”机构非合法诉讼途径解决。相较于诉讼途径司法途径解决问题，却有相当一部分贷款融资方寻求“民间讨债”机构实现利益自保，这样可以相对“有效”地实现放贷利润。事实上，很多民间借贷机构或者融资贷款人自身或者关联人，就是“民间讨债人或者关系户”，在无法实现民间放贷利益预期利益时，就直接“变脸”，使用各种“不当途径”甚至“偏离法律规范”手段，如静坐、恐吓、短期限制人身自由、侵犯个人隐私等索求“高额放贷本金及其利息额”，方便、快捷、灵活、实效。但是其弊端显而易见，途径往往是不当得利、非法索求，这样势必会危机融资借方财产利益甚至生命，也增添了社会不安定因素。
（二）借贷利率水平24%―36%，属于双方自愿履行，法律并不强制保护
法是由国家制定或者认可，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。那么，在24%―36%之间的年利率，属于国家强制保护范畴之外，又处于无效范畴之内，对于融资借贷的双方当事人究竟产生的实际效益是什么？
若借款人自愿按照约定利率已经偿本付息，则借方给付有效，借方也不得再以自然债务为由，请求返还。
若借款人不按照约定利率偿本付息，那么贷方是否可以请求法院获取胜诉权而要求强制执行呢？不可以，因为此段区间虽然是国家认可的利率范畴，但是国家并不强制保护执行。
由此，我们不难得出结论，利率在24%―36%区间的民间借贷利率，完全依靠的是借方“自愿、意思自治”原则，贷方仅仅只能依靠借方的主观意愿、客观资金流量获取融资资金的回流。那么，这种“自由但是并不保护”的规范范畴，对于融资贷方又有何实际效应呢？这种规范会成为日后借贷双方解决争议的“引火线”吗？
（三）借贷利率水平36%范畴之上，属于无效利率范畴
上述报告数据也已经显示，0%民间借贷年利率在此范畴，因此，具体探究也毫无实际效应，在此略过。
四、完善民间借贷构建设想
（一）适度放宽金融放贷政策，引导“资质”民间主体获取国家金融机构“低息”放贷
国家金融机构“低息”放贷是在设定基准放贷的前提条件下，加强引导各类银行放贷金融政策，适度“偏袒”中小企业以及个体资信良好的民间借贷。可切实加大这些“低偿付能力”融资主体“低利率”融资。应简化程序，缩短放贷时限，切实帮助解决“低门槛”民间借贷主体的实际困难，尽可能采取实际措施避免其涌入民间借贷的高息洪流的范畴。
（二）加强国家宏观调控监管，规范引导民间借贷
国家或者民间机构出台措施，完善详化具体“监管主体”、“监管职责”、“监管措施”、“融资双方违约但不违法惩处方式”，全盘规划，严格规范，为民间借贷提供指导性规范建议、“公”监察体制、“争议处理”等多渠道方式，势必将民间借贷风险降到最低限度。
（三）加大违法惩处力度，从严惩处“地下钱庄”、“越线高利贷”和“非法路径索求融资款项”
实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的具体目标，是进一步加强司法独立的重要思路。对于民间借贷完全听之任之、放任自流，势必会严重扰乱金融秩序，造成金融监管紊乱。因此，对于“地下钱庄”、“非法高利贷”，必须严肃查处，一旦证据确实充分，应该认定融资借贷无效。对于融贷主体，必须移交相应司法机构，按照既定的法律规范、相应的司法程序，判决执行；对于“非法措施路径索求融资放贷款项，如限制借方及利害关系人人身自由、侮辱诽谤借方及利害关系人、暴力威胁借方及利害关系人、伤害借方及利害关系人人身及财产安全的，必须交由公安司法机构作出公正判决并且坚决执行判决。
结语
民间借贷利率对于民间借贷市场规范、金融环境净化起着举足轻重的作用。规范民间借贷是一个系统工程，对现行民间借贷利率正常化、规范化，需要政府搭建平台，携手民间金融机构、民间监管机构、民间借贷融资主体、司法机构等通力合作，才能引导良性运作步入正轨路径。
参考文献：
[1] 袁春湘.民间借贷法律规制研究以利率为中心[M].北京：法律出版社，2015.
[2] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院民间借贷司法解释及关联规定适用指引[M].北京：中国法制出版社，2015.
[3] 刘玉民.民间借贷与风险防范[M].北京：中国法制出版社，2015.
一、借钱不还没有借条怎么办
1、对于欠债不还的，你可以选择起诉，前提是有证据，并且在诉讼时效以内。
2、证据包括借条、录音、付款凭证等都可以，而且借据要是原始的，不能经过任何的涂改或者复印等加工。
3、注明还款日期的，诉讼时效从借条到期之日起两年内;没有还款日期的，随时可以要求还款，从第一次追讨之日起两年内就可以。
4、法院判决后，如果对方不还可以申请法院强制执行，对债务人恶意拖欠的还可以拘留。债务人去世的，可以从其遗产中进行清偿。
二、借钱不还怎么起诉？
（一）诉讼费的缴纳
诉讼费先由原告在起诉时预交，待案件审结后根据案件情况再确定诉讼费的承担问题。如果是被告败诉，就由被告承担全部诉讼费;如果是双方各有胜负，诉讼费由双方分担或是由法院确定如何分担。
（二）一般情况，起诉时应提交以下材料
(1)起诉状正本一份，并按被告的人数提交副本;
(2)当事人主体资格的证明(包括原告、被告和第三人等);
(3)本院具有管辖权的证据;
(4)其他证据。
（三）民间借贷纠纷需要提交的证据
(1)借款协议或借据;
(2)借贷关系有担保人的，有关担保的证据;
(3)借贷双方交付、收到钱款的凭证;
(4)债务人借款用途的证明;
(5)债务人应当支付利息的证明;
(6)无利息约定，债权人要求债务人偿付逾期利息，或者不定期无息借款经催告不还，债权人要求偿付催告后利息的，应有到期不还或经催告不还的证据;
(7)债务人下落不明的，应有证明债权凭证真实性及清偿债务的相关证据;
因为通过商业模式的转变满足了传统金融渠道尚未充分满足的投融资需求，2011年至今，P2P网贷在中国经历了爆发式增长。但与此同时，由于规模的急速扩张，P2P网贷发展过程中也暴露出很多问题，平台信用风险屡屡出现，导致各类纠纷不断，平台的规范性和安全性成为社会关注的焦点。在此背景下，总结和分析P2P网贷诉讼和仲裁过程中有关法律问题，为投资者和企业提供有益借鉴显得十分必要。
1 诉讼或仲裁程序问题
1.1 作为一个案件立案还是作为多个案件立案？
1.1.1 出借人与借款人分别签订单独借款合同
P2P网贷的惯常借贷模式是一个项目对应一个借款人、多个出借人。有些平台的借款合同是每个出借人与借款人签订一个单独的借款合同，每份借款合同的主体和出借金额各不相同。在这种情形下，会出现一笔项目贷款由多个借款合同组成，此时，如果借款人无力还款，无论是出借方直接借款人还是由平台方或第三方出资收购各出借人债权，抑或担保人承担担保责任后依法取得对借款人的追偿权，都会因为一个借款项目包括多个借贷法律关系在法院或者仲裁机构需要按多宗案件立案。这将造成立案时的诉讼费用高企，尤其是采取仲裁的方式来解决争议时，分开立案的收费可能高到仲裁申请人难以承受。
从诉讼程序的便利性来考虑，发生上述诉讼，人民法院可根据《民事诉讼法》第五十四条的规定来安排诉讼程序。如果是通过仲裁的方式，仲裁机构应考虑设置有针对性的仲裁规则，将多个案件合并处理，且每个案件的收费应相应降低。
1.1.2 多个出借人与一个借款人签订一份借款合同
如果多个出借人作为合同一方与借款人签订一个借款合同，即一笔项目贷款仅有一份借款合同，那么按照一宗案件立案应无异议。因此，对于平台方而言，为避免诉讼或仲裁过程中立案的不便或诉讼成本过高，采取一个贷款项目一份借款合同的模式将比较有利。如果不发生债权转让，这类案件将出现众多共同原告，法院可以根据《民事诉讼法》第五十三条的规定，由当事人推选代表人进行诉讼。
1.2 追加第三人问题
1.2.1 法院诉讼追加第三人
在发生坏账后，平台方可收购各出借人债权，或由担保方向出借人偿债后依照《担保法》取得债权再向借款人追偿。通过上述方式，出借方从多个债权人变成了单一的债权人。在法院诉讼过程中，如果被告（债务人）对原告（债权受让方或取得方）取得债权有异议，质疑原告的诉讼主体资格，被告根据《民事诉讼法》五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》七十三条的规定，向法院申请将众多出借人追加为第三人，追加第三人就成为这类诉讼程序上极大的障碍。
这其中涉及两个问题：一是法院决定追加第三人的标准是什么？二是法院是否可以采取网络的方式送达法律文件？对此，笔者持以下观点。
（1）如果被告不提出追加申请且无出借人主张权利，法院不应主动追加第三人，如果确实存在出借人未将其债权转让给原告的情形，出借人可以根据《民诉法》第五十六条的规定提讼。
（2）如果被告提出追加第三人的申请，法院应根据网站规则及《合同法》的规定，审查出借人债权是否转移给原告，如已转移给原告，则应驳回被告申请。
（3）如果法院决定追加第三人，需要大量送达法律文件。依照《民诉法》第八十七条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。因此，如果债权债务人同意，除判决书、裁定书、调解书以外的法律文书，人民法院可以采用电子邮件的方式送达。
1.2.2 仲裁追加第三人
如果P2P网贷平台在借款合同中设定仲裁条款，则可以很好地解决追加第三人的程序问题。因为《仲裁法》及仲裁规则没有追加第三人程序的规定，仲裁中只有申请人与被申请人，不存在追加第三人的程序，也不存在所谓第三人的仲裁程序主体。
1.3 债权转让发生后，仲裁条款的效力问题
在P2P网贷平台所涉债务纠纷中，如果发生债权转让，出借人在投标时借款协议中存在的仲裁条款是否可以在债权发生转让后对争议各方产生约束力？这个问题法律没有明确规定，但是从最高人民法院1998年的一个判例来看，最高法院认为在债权转让后，原仲裁条款依然有效。
1.4 证据存管问题
由于借贷各方并未在线上签署有效力的合同，网贷平台通常采取的模式是在线下由借款方书面签字或盖章，线上只有一个未经签署的空白合同。而因为出借方过于分散，通常都未签署书面合同，往往是以借方的投资行为来确定其具有签署合同的意愿，但所有的合同文本和数据都存储在网贷平台，一旦网贷平台被黑客入侵或平台跑路销毁证据，出借方除了一个付款给平台方的证明，没有其他任何追偿的证据。即便出借方能证明的确存在出借款项给借款方，也会因为缺乏对违约金、罚息等违约责任约定的证据支持，难以请求借款方对这些款项进行赔偿。而引入通过数字签名技术构建的第三方签约平台，可以有效地解决上述证据保存及托管的难题。
2 实体法方面问题
2.1 不同性质的诉讼请求混为一谈
很多网贷案件在或仲裁时会犯一个普遍性的错误，就是将网贷平台的居间费、管理费或第三方担保费放在借贷纠纷中提出，这是难以得到法院支持的，理由如下。
（1）网贷平台收取的费用与借贷纠纷属于不同的法律关系，不应在同一个案件中提出。
（2）无论平台方通过垫付本息取得债权还是通过担保方取得债权，都是从出借方取得权利，不应超出出借方权利的范围。获得居间费、管理费显然不是出借方的权利，而是平台方的权利，而担保费应属于担保方提供担保服务的对价，几种不同性质债权即使在时属于同一主体的权利也不属于同一法律关系，应分别。
2.2 平台隐匿借款主体信息可能导致合同不成立
很多网贷平台在网上公布给出借人查阅的合同或项目说明，关于借款主体的信息都被平台方故意隐匿，理由是保护借款人的隐私，这个在法律上会造成争议。《合同法》第十二条明确提出“合同的内容由当事人约定”，并将“当事人的名称或者姓名和住所”作为当事人约定合同条款的第一项内容写入其中。由此可见，合同当事人是借贷合同的主要且必备条款，是不可缺失的，如果平台方采取隐匿借款人姓名或名称的做法，那么当借款人对该借贷合同是否成立提出异议，则必将在法律上产生争议。
2.3 平台垫付本息模式中存在的法律问题
2.3.1 债权转让问题
P2P网贷项目的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。如果出借人和借款人签订借款协议时，平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行不能以前一合同的履行为前提，这相当于附条件生效的情况。《合同法》第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，另外，第八十条有“债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为原借贷协议的新债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但从监管的角度来看，平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，仅应作为居间人与双方形成居间法律关系。这是因为在借款人不能清偿债务时，平台受让出借人的债权相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。
2.3.2 风险备用金问题
实践中，还有平台与借贷双方约定：如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必能完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。这不属于一般法律意义上的担保，平台承担的并非担保责任，而是附条件受让债权的合同责任。平台上的风险备用金属于平台支配，来源于平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。平台以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。
2.3.3 债权转让合意达成及通知债务人的问题
网贷平台在垫付资金后往往根据网站规则将各出借人的债权进行收购，但此过程出借人与债权受让方往往并未签署书面的债权转让协议，只能根据网贷平台自行制定的规则来推定。另外，网贷平台垫付资金往往不是将收购债权款项汇入出借人的银行账户，而是存放在出借人在网贷平台设置的虚拟账户上，而虚拟账户其实仍然在网贷平台的控制范围内。这里需要关注的问题是：网贷平台在未将款项汇入出借人控制的账户的情况下，是否已完成资金垫付或债权收购。另外，债权转让通知债务人是否仅在网贷平台进行网站公告即可，还是需要债权人进行书面送达。这些问题在第三方担保模式中同样存在。
笔者认为，如果网贷平台进行真正的第三方资金托管，由出借人在第三方支付机构或银行开立资金账户，可以解决网贷平台“瓜田李下”的困境；而通过公告的方式通知债务人债权转让，必须有经借款人同意的网站规则作为依据，在进行诉讼或仲裁时，还必须对网站公告的网页进行证据保全，这样反而比较麻烦。所以笔者建议，对于债权转让通知的送达方式，还是以书面送达为宜。
2.4 资金流转的证据问题
《商业银行客户资金托管业务指引》第三条规定：“本指引所称客户资金托管业务，是指商业银行作为托管人接受客户（以下统称委托人）的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行安全保管客户资金、办理资金清算、监督资金使用情况、披露资金保管及使用信息等职责，为客户保障资金专款专用、提高效率、防范风险、提升信用的资产托管业务。”如果将该资金托管的定义适用于网贷平台，则可以清楚地看到，很多网贷平台并未实现真正的资金托管。网贷平台的投资人和借款人并未在第三方支付机构开立账户，虚假的资金托管导致第三方支付平台不清楚网贷平台及其用户之间的资金归属、流转和收付状况，第三方支付机构只是根据网贷平台的指令进行资金收付，无法真正实现对投资人资金的安全保管和使用监督，一旦发生诉讼或仲裁，出借方在证据上会面临两方面问题。
一是无法形成出借方划款至借款方清晰的证据链。网贷平台的普遍做法如下：
（1）出借方从自己银行卡充值到出借方在网贷平台而非第三方支付机构开立的虚拟账户。
（2）出借方投标后，网贷平台将该虚拟账号出借资金计入网贷平台设立的该项目账户。
（3）满标后，网贷平台将款项汇入借款方账户。
从证据上来看，由于虚拟账户的收付信息只有网贷平台有记录，第三方支付机构往往是根据网贷平台的指令进行收付，并不清楚款项收付和虚拟账户的具体情况，因此网贷平台只有自己出具证据证明资金流传。如果网贷平台为原告或者原告关联方，其出具证据的证明效力存在明显欠缺。
二是在平台方垫付资金或者由担保方支付本息给出借方收购或取得债权时，难以证明出借方已经收款。因为平台方向出借人付款时的普遍做法不是将款项汇入出借人的银行账户，而是退还至出借人在平台方开立的虚拟账户，而这个账户并不是在第三方支付机构开立。此时，第三方支付机构不愿意出具各出借人已收款的证明，只有网贷平台自己出具证明，其证据效力存在欠缺。
2.5 网贷平台网站规则中的格式条款及免责条款
2.5.1 网站规定违背《合同法》
网站规则中某些规定违背《合同法》的原理及规定，可能导致无效。比如很多网站规则中都有这样的描述：“本网站有权根据需要不时地制定、修改本规则，并在本网站的站务公告区予以公布，无须另行单独通知您；经修订的协议一经公布后，立即自动生效，旧有规则同时失效。”但在实际处理网贷平台与用户的争议中，网贷平台并不能随意修改网站规则，而应适用用户注册点击同意时的网站规则。
2.5.2 格式条款与《合同法》的适用
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