本文案例启示：民事民间借贷与商事民间借贷在资金功能、社会作用、法律监管等方面都存在重大差异，在刑法评价上必须区别对待。判断民事借贷是否构成犯罪，必须考察其是否严重侵犯了金融监管秩序。如果民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益，可以以非法经营罪定罪量刑。而单纯闲置资金单向经营性的高利贷行为，则无需刑法介入。
[基本案情] 吴某经营一家未经注册的担保公司，从事高利贷活动。2009年至2011年间，吴某以资金周转为由，按3%—5%不等月利率分别向宋某、赵某、刘某等12人（2人是牌友及通过朋友介绍认识）借得人民币559万元。借得款项后，吴某将所借款按照7%—10%的月利率分别转借给程某、李某、胡某等十余人，从中赚取利率差价。2011年10月起，吴某因无法收回程某等人借贷资金，而停止向宋某等支付借款利息。2012年3月吴某失踪无法取得联系。宋某等人报案，吴某于2012年8月被抓获，其无能力归还借款。
该案争议焦点是：（1）吴某民间借贷行为是否损害了刑法保护的法益；（2）吴某未经国家批准经营高利贷的行为是否认定非法经营罪；（3）吴某潜逃数月是否可以认定其具有非法占有的故意；（4）吴某虚构借款理由行为能否认定有诈骗行为，进而认定为集资诈骗罪；（5）吴某是否向不特定人非法吸收公众存款。其中（1）至（2）涉及刑事司法介入民间借贷的界限，（3）至（5）涉及罪的区分。
一、正确界定民间借贷的刑法法益
（一）民间借贷的“民商二重性”
正确发挥刑法惩罚性功能，就必须在适用刑法之前，对民间借贷的含义进行准确界定。民间借贷虽古已有之，但目前学界和司法实务界对其内涵与外延都存在一定的分歧，观点主要包括主体说、国家管制说、民商二重说等。主体说认为金融组织之外的借贷都是民间借贷。我国司法实践也主要采此说，如1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定：“公民之间的借贷纠纷、公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件处理……”，1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”。国家管制说认为一切不受国家控制或监管的即属民间借贷。民商二重说则主张民间借贷资金性质是用于生产、生活，而非用于从事资本或货币经营。
笔者认为，上述对民间借贷内涵的界定都反应了民间借贷的某些方面的特征，但也存在一些不足。主体说从借贷主体出发对借贷是否适法进行定义，但有些借贷虽然是自然人、非金融组织进行的借贷，但其借贷主要从事类似金融机构的资本、货币经营，应不归属于一般意义上的民间借贷。国家管制说的缺陷如同主体说一样，目前绝大部分自然人、非金融组织间借贷都游离在国家管制之外。而民商二重说在很大程度上反映了民间借贷的本质。我国采取的是“民商合一”的立法体制，此体制下一般不区分民事性质借贷和商事性质借贷。实际上这两种借贷的区分度较大，一般民事民间借贷是指不以营利为目的、有偿或无偿借用资金的借贷行为，而商事民间借贷是以收取利息为目的具有资金融通功能的商事借贷行为。在“民商合一”立法体系中，两种民间借贷从形式上体现出来的都是平等的民事主体所形成的借贷关系，仅仅从借贷主体、合同、协议等方面一般无从判断是民事民间借贷还是商事民间借贷。不过两者在资金功能、社会作用、法律监管等方面都存在重大差异，一般民事民间借贷是自发性非逐利的民事活动，这种民事活动可以促进社会生产和流通，一定程度上可以解决中小企业和人民群众生产生活上的资金需求，促进经济发展。而商事民间借贷带有逐利性质，是资本、货币经营运作，这种运作不仅要受民事法律调整，同时因为此种借贷可能影响到金融安全和稳定，同时受行政法律法规调整，要接受金融监管。在刑法评价上对此两种性质的民间借贷必须区别对待。具体在本案中，由吴某的借贷合同无法分辨出该借贷行为的性质和是否属于国家监管范畴，但从民商二重性很容易分辨该借贷行为性质，吴某以谋取利差为目的的资金借贷行为，已经超出一般互助型民事借贷的范畴，属于以营利为目的商事民间借贷。
（二）判断民间借贷构罪依据是刑法法益
刑法的目的是保护法益，刑事司法也必须贯彻这一目的。判断民事借贷是否构成犯罪，必须看民事借贷是否侵犯了刑法所保护的法益。我国法律不禁止民间借贷，但是禁止自然人、非金融机构像正规金融机构那样进行借贷活动，即禁止严重扰乱金融监管秩序的借贷活动。因此在判断民间借贷行为是否构罪，要判断借贷行为是否严重侵犯了刑法保护金融监管秩序。民事民间借贷行为通常都是合法的民事法律行为，其不在政府金融监管的范围内，没有侵犯刑法所保护的法益，刑法对此行为一般也不予干涉。根据刑法保护的法益，我国关于民间借贷的犯罪主要集中在商事民间借贷中，涉及罪名主要是非法吸收公众存款罪、高利转贷罪、集资诈骗罪等罪名中。
同时因为民间借贷的概念是整体概念，涉及主体既包括借入方也包括贷出方，有的主体即是借入方也是贷出方。其中因借入行为构罪涉及罪名主要是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，因贷出行为构罪的主要是高利转贷罪、非法经营罪等。因此在本案中吴某借入的行为可能构成非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪，而贷出行为可能构成高利转贷罪、非法经营罪。
二、“贷”方出资行为的罪与非罪
在本案中，因吴某高利转贷的款项来源不是从银行借款所得，因此不符合高利转贷罪构成要件。但从规范层面目前刑法没有高利贷罪，在司法实践中有观点认为高利贷行为可以构成非法经营罪，但争议很大。
高利贷与正常民间借贷的界限，主要是按照利率的高低来确定，超过法律对民间借贷规定的最高利率，牟取非法高额利息的行为就是高利贷行为。我国民事司法审判中并不是对一切高利贷行为都予以禁止，仅是对高于同期银行利率4倍部分利率法院不予支持。实际上，“高利贷也是一种市场经济下的合同行为，而且是一个最优化的契约包括分担风险程度及具体的风险变化程度。”[1]特别是在经济不发达时期，高利贷可以满足自然人或非金融组织等非经常性支出的资金需求，此种高利贷可以定义为互助型高利贷，这种高利贷出现纠纷，借贷主体双方通过民事诉讼就可以解决，这也是长期以来国家和政府一直未对高利贷进行强制干预的原因之一，此时刑法更不必介入。
但经营型高利贷已经脱离民事型借贷转向商事型借贷。这种貌似基于双方自愿的借贷关系中，过高甚至超过本金的利息给借款人带来沉重的负担，引发极度不公平，存在借意思自治破坏公平原则，在全国各地都有以非法经营罪对经营型高利贷入罪的判决。但也有主张经营型高利贷合法化的观点，认为经营型高利贷虽然约定了高利，但这是缔约双方合意的结果，法律不应惩罚。
笔者不认同经营型高利贷合法化的观点，但也不赞成刑法
可以随时介入经营型高利贷。经营型高利贷合法化的观点首先是从主体说出发，认为只要是平等主体合意就应当保护，不再考量合意内容是否合法、是否违背社会公平正义等价值理念。该观点在前提上混淆了民事和商事借贷的关系，混淆了民法和行政法、刑法的界限。因此未经批准从事商事经营型借贷是违反国家金融监管秩序的行为，应受行政处罚。这也为非法经营罪的适用留下空间。
虽然存在以非法经营罪对高利贷行为定罪，却这一做法没有充分体现刑法的保护法益。首先，从各地做法看，对高利贷行为定罪附带很多情节，无法体现保护的法益究竟是什么。例如南京市《关于办理高利贷犯罪案件若干问题的意见》规定，未经国家主管部门的批准，以获取高额利息为目的，从事高利贷行为，数额较大，有四种情形之一的，[2]才以非法经营罪追究其刑事责任，而对发放高利贷数额较大，但没有采取其他非法手段追债、索债的，一般不以非法经营罪论处。从此规定无法看出本罪主要是维护金融秩序，还是维护公民人身权益。其次从非法经营罪的保护法益看，非法经营罪保护市场秩序，而经营型高利贷所侵犯的主要是金融管理秩序。最后非法经营罪中非法经营数额较低即可入罪可能导致打击面扩大。司法解释没有明文规定非法经营数额入罪标准，实践中一般是参考2009年两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营数额五万元即达入罪标准。但在当前经济条件下，五万元的借贷活动属于常见现象，以此为门槛会扩大打击面，不符合法理情理。
把握刑法如何介入高利贷行为的界限，还是必须要重新认识刑法保护金融管理秩序罪的法益。高利贷所产生的风险，往往不在于借贷行为本身，而在于借贷所产生的风险。在闲置资金单向贷款中，即使是高利贷，因其主体少，法律关系简单，风险都在借贷双方可控范围内。但目前大量存在的并非是自身闲置资金的贷出，而是从上家借款再出借，进而牟取利差的行为，这使原本可控的贷款风险转为不可控。目前刑法第175条所规定高利转贷罪的原因也不仅是贷款业务应受国家监管，同时因为转贷行为提升贷款金融社会风险。从法益风险分析，从一般人那里借款后用于投放贷款法益风险，与高利转贷罪中从银行借款后用于投放贷款所损害的法益风险程度应是基本等同的，同时鉴于高利贷利率偏高，更加容易导致风险增加。因此，价值层面看民间借款后高利转贷行为所造成法益风险明显高于高利转贷罪。举轻以明重，民间借款后发放高利贷的行为侵犯了刑法所保护的法益后果严重，应构成犯罪，从法条规范适用上目前暂时可以适用非法经营罪定罪量刑。而对单纯闲置资金单向经营性高利贷行为，民法、行政法即可以调控风险，无需刑法介入。具体到本案，吴某属于借款转高利贷行为，并且无法归还借款，已严重损害刑法保护法益，遵循罪刑法定，目前可以非法经营罪处罚。
三、“借”方吸资行为的罪名分析
因在本案中对吴某是否构成非法经营罪存在质疑，有观点认为吴某借入行为可能构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，但两罪的认定存在诸多争议，本文对此一并展开分析。
（一）非法占有目的是集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的主要区分点
集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区别主要在于主观目的不同。根据最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），只要客观行为属于非法吸收或者变相吸收公众存款，并具有非法占有目的，就以集资诈骗罪论处。很显然集资诈骗与非法吸收公众存款罪区别点在于主观目的不同。在《解释》第四条同时规定了八种行为可以用于认定是否具有非法占有目的，是一种客观行为推定主观故意的方法。本案中，吴某虽然有潜逃的行为，但是由下家不能返还借款而导致其不能归还上家借款，其主观目的是为赚取利差，而非占有上家的借款，因此尚不能推定吴某有非法占有的故意。
（二）不能单纯以诈骗行为区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪
有学者论述：“就集资诈骗而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属于合法募集资金’……等认识错误，足以使对方‘出资’，那么这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”[3]也有学者认为：“非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是一种包容、堵截关系：集资诈骗是以诈骗方式实施的“非法吸收公众存款。”
笔者认为，单就集资诈骗罪而不论及该罪与他罪的区别，可以认为上述观点论述了判定行为人是否具有欺诈的方法。但如果从集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的联系与区分来看，是否具有诈骗行为并不能成为两罪的区分点。行为人如采取诈骗方法吸收公众存款，却没有非法占有的目的，是不能认定为集资诈骗罪的。大量存在的民间借贷中“贷款人往往并不特别关心借款用途，而更关心利息回报或双方关系，这些才是他们作出借款决定的根本原因。而对借款人而言，为了获得借款，含糊其辞或者编造虚假理由，都是比较常见的现象。”[4]非法吸收公众存款罪 “不以行为人是否使用诈骗方法作为构成要件之一”。[5]在本案中，吴某即使编造理由也是为了获取借款增加便利，但其不是在非法占有故意支配下的诈骗方法，不能认定为吴某构成集资诈骗罪。
（三）集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪中的资金用途不尽相同
虽然《解释》列举了集资诈骗罪中行为人集资后的资金使用情况，但是以此情况推定行为人具有非法占有的故意，而不是限定行为人只有按照解释用途使用资金，才构成集资诈骗罪。
而非法吸收公众存款罪中，对行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当的生产、经营活动，能否以此罪论处，存在肯定说与否定说。肯定说认为，立法宗旨在于处罚未经有关机关批准擅自吸收公众存款的行为，并不考虑行为人吸收存款后的用途。否定说认为，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营时如发放贷款，才能认定扰乱金融秩序，以本罪论处。而司法解释选取了折中说，《解释》的第三条规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
笔者认为，非法吸收公众存款本身就是扰乱金融秩序的行为，而是否投入到生产经营、是否返还则反映了法益受侵害程度的高低。《解释》认为吸收公众存款，用于生产经营同时又能及时清退吸收资金，表明法益侵害程度较低，可以免于处罚或不作为犯罪处理。但并不承认只要是为了生产经营活动吸收公众存款同时返还资金就是合法行为，私自吸收公众存款的仍违反了行政法规，应受行政法规制。因此本案中，无论吴某借款用途如何都符合非法吸收公众存款罪的行为要求。
（四）关于社会公众的涵义
《解释》规定在非法吸收公众存款罪中，要求向社会公众即社会不特定对象吸收资金。对公众的理解有认识分歧，一种观点是不特定且多数说，认为公众是说明存款人属于不特定的群体，但如果存款人只是少数个人或者特定，不能认为是公众。另一种观点是不特定或多数说。满足多数人或不特定人条件之一即可。
笔者认为，公众的本意在于
界定法益范围，反映了行为对法益侵害范围广、程度重。用不特定界定公众范围足以反映法益受害程度，无需用“多”来衡量。虽然“多”能在一定程度上反映出不特定的形式特征，但无法准确反映不特定内在特性。不特定所要指示的意思不单纯是人“多”，而是说明人员的延散性、不可控性和可波及性。《解释》中“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”其中“公开”、公开正向表明了不特定的外部扩张性，亲友则反向确认了不具有扩张性的人群范围不属于公众范畴。在司法实践中，目前对“亲友”的范围也存在一些争议，特别是具有朋友关系的人，如“牌友”、“朋友的朋友”能否认定为亲友。笔者认为生活意义上的亲友与刑法意义的亲友有别，亲友分为亲属和朋友，从语义和功能解释的角度而言，亲属的人群属于特定稳固的人群而不具有扩张性，在同位语范畴，朋友与亲属并列也应该具有同亲属一样的稳定属性。而人际交往具有扩张性，虽然人们随时可以通过各种途径结识新人，并称为生活意义上的朋友，但此种意义上的朋友不具有特定性。而刑法上的亲友强调特定性，只有通过长期交往形成稳定关系的人才具有特定性，对偶然认识或介绍认识的人还没有形成稳定的关系，因而不具有特定性，不能成为刑法意义上的亲友。本案中吴某借款人中牌友等少数人属于偶然结识尚未形成稳定关系的朋友，借款的对象已开始扩展到社会公众范畴，但鉴于涉及不特定人人数极少且借款数额少，又未向社会公开宣传，从法益危害性而言可不认为属于向社会公众吸收存款。
四、结论
民间借贷在实践中有多种表现形式，对民间借贷调整法律包括民商法、行政法和刑法等，他们各自调整范围不尽相同。但刑法因其强制性和谦抑性，所保护的法益具有特定性、稳定性。结合民商借贷民商二重性的特点，对刑法保护法益进行具体分析，不难发现刑法对没有影响国家金融秩序的互助型民间借贷排除出刑法适用范围，而是将破坏国家金融秩序且情节严重的经营型民间借贷才纳入刑法规制，刑法在此意义发挥着二次规范的作用。德国刑法学大师李斯特曾言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，民间借贷及其所引发矛盾的处理是一个综合性的问题，其需要有序的发展环境，疏堵结合才有助于正确发挥民间借贷促进经济发展的作用。
注释：
[1]曹冬媛：《民间借贷利息的法律问题》，载《河北法学》2012年第12期。
[2]这四种情形是：以暴力、胁迫等非法手段逼迫他人借款的；以暴力、胁迫、严重干扰他人正常工作、生活等非法手段或者利用黑恶势力索取债务的；因非法索债、逼债等行为导致借人款人自杀、精神失常或者造成其他严重人身损害的；造成其他严重危害后果或或社会影响的。
[3]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2012年版，第703—704页。
关键词： 民间融资；非法吸收公众存款罪；刑法
自2010年起，温州民间倚重的炒房、借贷双线投资受到巨大冲击，民间借贷危机爆发，中小企业资金链断裂致使老板"跑路"事件频出，温州金融状况也空前受到关注。民间借贷风波导致出现了大量的民间借贷纠纷案件，随着孙大午案件、浙江吴英案件的发生，民间借贷问题逐渐得到重视，如何使民间借贷阳光化、合法化是国家金融试点改革的核心主题之一。对于民间融资领域特别是民间借贷的法律规制也继续完善，而刑法中所存在的非法吸收公众存款罪的争议也逐渐显露，刑法到底在多大程度上介入经济金融生活才是适当的也成为社会关注热点。
一、民间融资现状及存在问题
（一）民间融资的界定
一谈及民间融资，很多人脑海里浮现的是非法集资、高利贷、地下钱庄等负面内容，而在民间融资与非法集资之间，确实存在着灰色地带，界定不明确是阻碍民间融资发展的首要障碍。民间融资是与官方融资相对应的概念，是民间金融的组成部分，但国内目前并未形成统一的被认可的概念。国内对于民间金融的概念，从不同的角度进行了不同的定义："民间金融就是为了民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金活动"，"民间金融指未在工商部门登记注册，并从事资金融通活动的组织"，"相对于官方的正规金融制度和银行组织而言自发形成的民间信用部分"。央行则将民间金融定义为：相对于国家依法批准的设立的金融机构而言的，泛指非金融机构的自然人、企业以及其他非经济主体（财政除外）之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。[1]
笔者认为民间融资主要是指在国家依法批准设立的正式金融机构之外，自然人之间、自然人与非金融企业之间，一方将资金出借给另一方，借款人到期还本付息的一种民事行为。民间融资是游离于国家正规金融机构之外的、以资金筹借为主的融资活动，它作为我国金融体系的一部分，已经成为正规金融的必要补充部分，在我国整个金融体系中占据巨大的份额。民间融资主要表现为债权债务式的民间借贷、权益性融资、典当融资、有价证券融资和票据贴现融资、企业内部集资、融资中介、合会融资、私人钱庄等方式。在资金需求量大增的经济发展形势下，民间融资满足了在紧缩的货币政策背景下的民营企业特别是中小企业的资金需求。但令人忧虑的是，民间融资自身也蕴藏着大量的风险，监管不当也会对经济发展带来一定的消极影响，是一把"双刃剑"。
（二）民间融资的现状
当前我国民间融资发展现状存在以下特征：一、融资主体多元化。我国民间资本投资渠道相对狭窄，普通个人投资理财能力又相对有限，投资方式主要局限于银行存款、储蓄等，但银行等存款利率相对于经济形势的发展以及物价指数的上升而言较低，使得越来越多的个人（如农村人口、城镇居民、企事业单位员工、公务员等）把闲散资金用于参与民间融资以实现增值。此外，一些生产经营机构也受民间融资中高利率的诱惑，将生产建设的闲置资金挪用于民间放贷活动中。二、民间融资高利贷化。民间融资的利率远远高于正规金融机构的贷款利率，甚至远远高于同期银行贷款利率的4倍。这与我国当前的经济形势有着密切联系，一方面是经济迅速发展对资金的需求不断增大，另一方面是国家紧缩、稳健的货币政策，限制银行对外借贷，加大了民营经济中的中小企业从正规金融机构中取得贷款的难度。社会资金需求的旺盛致使民间借贷异常活跃，直接导致了民间借贷利率的攀升。三、融资范围广，规模大，区域性显著。民间融资的活跃程度与地方的经济总量、民营经济的发展程度相关联。在经济发达地区，正规金融机构较多，民营经济较发达的城市，如北京、上海、天津等地民间融资比例相对较低。经济欠发达地区民间融资规模也相对较小。而在一些民营经济较为发达地方，如浙江、福建、广东等地方，民间借贷规模居全国前列。
（三）民间融资非规范化的危害性
民间融资活动作为正规金融活动的必要补充，可以满足个人、企业生产以及其他社会发展中的资金需求，可以有效地弥补银行等金融机构的信贷不足，加速社会资金流动和利用，起到了拾遗补缺的正面作用。但不规范运作的民间融资活动扩张也会产生很大的危害。
1.容易发生借贷纠纷，不利社会安定。"民间借贷手续简单、缺乏必要的监管和法律保障，具有盲目性、不规范性、不稳定性，容易引起借贷双方的纠纷。而且民间借贷具有金额小，涉及人员广泛，且多发生于基层，一旦发生纠纷，将不利于社会的安定。民间借贷一旦发生欠债不还的情况，容易出现通过暴力收回借款的现象，使借贷双方的人身和财产安全受到威胁，对社会产生极大的危害。"[2]
2.干扰正常金融监管，扰乱金融秩序。民间融资的隐蔽性较强，它是一种民间自发形成的"不公开化"的融资关系，外部监管力量难以介入，无法掌握其资金流向动态，也无法捕捉到借贷双方的信息。一些不法分子利用民间融资的隐蔽性，使用高息手段直接从社会上融资，诱导民间闲散资金投入高风险领域，不利于经济的健康有序发展，扰乱了金融秩序。
3.加重企业融资负担，影响实体经济。民间借贷大部分发生在资金需求迫切、紧张，银行无法解决的状况下，基本上是一个卖方市场，利率水平一般都比银行同期利率高3-4倍。过高的利率水平，加重了企业的财务负担。有的企业难以支付到期债务，往往拆东墙补西墙，通过吸收新的高息本金来偿还到期的高息负债，企业资产被挖空并形成恶性循环，影响实体经济的发展。
二、非法吸收公众存款罪的合理认定
我国刑法通过"非法吸收公众存款罪"、"集资诈骗罪"和"欺诈发行股票、债券罪"三个罪名建构打击非法融资行为的法网。但2003年"孙大午案"发生后引发了法学界和社会各界对于"非法吸收公众存款罪"的共同思考。随着近年来集资案件频发，涉案值过亿、影响面广的案件屡见报端。2009年"两高"在其工作报告中都提及要严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。为此，在打击集资行为时，出现了"成者王，败者寇"的尴尬局面，没事的时候是民间集资，有事的时候是非法集资。对于出于正当的融资需求，将借贷的资金用于正常的生产经营活动，只是因为受金融危机影响等原因而出现经营困难或资金链断裂，无法填补资金漏洞的情况，就以后果逆推行为时的"非法占有目的"，进而以集资诈骗罪论处，如果没有办法提供当事人"非法占有的故意"方面的证据，退而求其次认定其为非法吸收公众存款罪。浙江东阳吴英集资诈骗案就是如此。为此，有学者指出，"非法吸收公众存款罪成了一个审查更严重犯罪的'台阶'，它自身担负规制民间融资商事出格行为之重任的价值被人为地忽略了。"[3]
（一）主体资格的认定
非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔方法》）第4条规定，非法吸收公众存款的特征为"未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所谓'变相吸收公众存款'，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款性质相同的活动"。《刑法》第176条并未突出规定非法吸收公众存款罪的主体资格。不具有吸收公众存款资格的个人、企业和非金融机构从事上述行为当然可以成为本罪的主体，但争议点在于有吸收公众存款资格的金融机构擅自违规提高利率、以存款以外的名义变相吸收公众存款，严重扰乱金融秩序的，能否以本罪论处。即在认定本罪时，是否应区分以及从何种程度上区分体制外的民间融资行为和体制外的扰乱金融秩序行为。
"存款和吸收存款是民事行为，存款人和存款机构之间是债权债务关系。存款机构吸收存款对融通资金，调节经济都有极为重要的作用。因此，对存款人的利益和存款秩序的维护，是关系到金融信用、社会安定的大问题。我国金融法律对吸收公众存款行为、吸收公众存款的机构，均作了严格的规定。"[4]笔者认为，吸收公众存款业务作为一个受"严密监控"的且带有垄断性质的金融行为，并且从存款的重要性可以推断立法者设立本罪的意图在于惩罚违规吸收公众存款的行为，因而本罪的主体不仅仅是不具有吸储资质的非金融机构或者个人以及不具有吸收存款资格的金融机构，具有吸收存款资格的金融机构也应当包括在内。
（二）"公众存款"的认定
"公众存款"一词最早见于《商业银行法》，但《商业银行法》并未明确界定"存款"的法律含义，其他法律规范也没有关于"公众存款"的外延和内涵的界定。1997年刑法将此词写入罪名后也未作出解释。根据1998年7月13日国务院颁布的《取缔方法》第4条对"非法吸收公众存款"所作的解释，我们可以认为将"存款"定义为"将金钱或者其他财产交予他人保管或使用，而后者在一定期限内还本付息"。从此定义我们可以看出"存款"的价值在于保证储户存款的保值增值，存款的吸收者给予无风险承诺。然而，在司法实践中，被司法机关以"非法吸收公众存款罪"定罪处罚的非法集资行为所吸收的资金，是否都具有"存款的性质"值得探讨。
就以近年来频繁出现的以委托理财方式进行的集资活动为例，一些投资理财工作室打着"私募基金"的旗号向不特定的社会公众群体募集投资资金，此时集资者并未向出资人承诺在一定期限内给予类似于存款利息一样的固定回报，而是在出资者自负部分或全部风险的前提下，将资金集合性地投资于证券市场。此时出资人的预期收益是不确定的，他自身承担着一定的投资风险。除了利用委托理财这种形式吸取公众资金之外，现实中常见的还有利用"共同果园开发"吸收公众资金；通过会员卡、会员证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；利用现代电子网络技术构造的"虚拟"产品等方式进行非法集资等等。[5]这些集资行为事实上严重扰乱了我国的金融管理秩序，威胁社会的安定，但这些行为并不能定义为"吸收公众存款"的行为，并且根据我国法律当前对"股票"和"证券"所作的严格定义，《刑法》并无罪名可以覆盖这些大量出现的集资行为。因而实践中，司法机关为对这些非法集资行为进行定罪，任意扩大对于"公众存款"的解释，把集资者在并不保证确定回报的前提下所吸收的公众投资款界定为"公众存款"的一种类型，以便从刑法上追究集资者的刑事责任。这一做法与罪刑法定原则相违背，虽然实现了追求实质正义的目标，但放弃形式正义维护的做法经可以取得短期内"打击犯罪"的效果，但长期以来看存在一些制度患，比如有可能助长立法机关逃避自己的立法责任。
（三）"扰乱金融管理秩序"的认定
刑法将非法吸收公共存款罪认定为违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。对于"扰乱金融秩序"的认定，理论界存在不同的观点，即对于将非法吸收的公众存款用于合法经营时是否应认定为犯罪的争议。目的犯说认为上述行为不具有扰乱金融秩序的意图，将其认定为非法吸收公众存款罪违背了主客观相一致的原则。而行为犯说认为只要其行为构成非法吸收公众存款，无论其是否将所吸收的资金用于非法用途，都构成非法吸收公众存款罪。在司法实践中，由于主观目的在实践中难以界定，判断行为人吸收公众存款时的主观心理存在较大的难度，而民间融资又具有许多内在的缺陷，国家对民间融资抱持审慎的态度，因而采用的是行为说。"当前的司法实践中基本不区分吸收资金的目的，也不论是否造成严重后果，一概将非法集资行为当做非法吸收公众存款罪来打击，认为集资的用途不影响非法吸收公众存款罪的成立，但可以作为酌定情节。"[6]
笔者认为这种入罪做法并非不合法，更多的是不合理。将这种合理行为纳入刑法规制范围无法为民间融资合法化预留空间。不能因为筹资者将资金用于正常的生产经营活动后，因为出现经营风险无法兑现合同，归还借款，使群众利益蒙受损失就认定其情节严重，构成非法吸收公众存款罪；而只要在经营过程中没有出现失利，如期兑现承诺，就不认定为犯罪，或是经人举报也可被认定为"情节显著轻微"不认为是犯罪。这种"以成败论英雄"的做法明显有失公平正义。
三、民间融资领域如何把握刑法规制的介入程度
（一）明确合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪的区别
从广义上说，很多非法吸收公众存款罪的行为也属于民间借贷的范围，但属于非法的民间借贷。在认定时，应严格区分合法的民间借贷与非法吸收公众存款的行为，在打击非法集资犯罪的同时，为民间融资合法化留下空间。合法的民间借贷是受国家法律保护的，法律规定民间借贷利率在银行同类贷款利率4倍以下的受法律保护，但是利率高于4倍并不一定是违法的，法律只是不保护高于4倍的利率，但是只要双方当事人意思表示真实，在自愿、合法的借贷基础上，法律并不禁止。非法吸收公众存款罪的客观行为虽然也可以表现为民间借贷的特征，但其借贷范围具有公众性，而且要求达到扰乱国家金融秩序的程度，具有合法的民间借贷不会造成的严重的社会危害性。合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪存在根本的区别，可以吸收借鉴国内外监管民间金融运作的经验做法，规范民间借贷行为。人民银行、工商管理、银监会等部门加强对民间借贷的协同管理，在合理的利率范围内允许民间的自由借贷，同时严厉打击高利贷行为，引导民间借贷进行阳光化、规范化操作，为民间资本的流动给予合法化的空间。
（二）明确非法吸收公众存款罪的适用范围
1、对于以集资者与投资者共担投资风险的方式进行集资的，不宜认定为非法吸收公众存款罪。如上文所述，这种集资方式所吸收的资金明显不具有"存款"的特征，不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，司法机构在实践中将其认定为非法吸收公众存款罪是出于应对无法律可以适用的困境的无奈之举，这种做法虽然对于维护国家金融秩序和社会安定，保障群众利益，打击民间违规融资有很大的积极作用，但背离了法律的基本原则和精神。当然，对于采用这种集资方式，严重危及社会公共利益的，国家也不能置之不理。有学者提出，借鉴美国1933年《证券法》第二节（a）（1）对"证券"一词的界定采取十分宽泛的模式，在股票、债券、各类衍生产品之外，囊括"投资合同"这一弹性概念。我国现存的大量的集资行为如果按照上述认定，可以以"投资合同"的形式纳入证券法规制的范围内，而不再是任意地扩大"存款"的概念。但是，这种方案能否适用于中国，还需考虑我国的制度资源环境，即我国证券市场的发展程度、证券监管体制与西方的差异。
2、对于吸收公众存款用于合法生产经营活动的行为，应排除出非法吸收公众存款罪的认定范围。笔者认为只有利用吸收来的资金从事货币资本的经营时，才能构成非法吸收公众存款罪。凡是正常的生产经营活动必然会产生风险，而经营的结果也并非融资人能够控制的，只要其履行了自己应尽的义务，合法经营，并最大限度力求避免造成出资人的损失，即便结果给出资人造成了一定的损失，也不能认定其为犯罪。因为一旦双方达成协议，出资人自己也要负担生产经营过程中的市场风险，只要融资人没有违法行为，遵守合同义务，并且采取了极力避免造成出资人损失的措施，就应认定为"情节显著轻微"而不认为是犯罪；反之，如果融资人在生产经营过程中没有严格遵守合同义务并且没有尽最大义务避免出资人的损失，那么应认定其为犯罪。
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论文关键词 非法吸收公众存款罪 非法性 公开性 利诱性 社会性
在《刑法》第176条中对以“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的”来表述“非法吸收公众存款罪”。这样定义“非法吸收公众存款罪”，不仅犯了“以定义解释定义”的逻辑性错误，而且也没有从根本上去保护大众对非法吸收公众存款罪所需要规制的犯罪行为的保护法益。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》在2011年1月4日开始施行，《刑法》第176条的“非法吸收公众存款罪”在该解释第1条中进行了界定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实务、股权等方式还本付息或者给付汇报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相公众存款。”依据此界定，非法吸收公众存款罪的特性在法律学术界被归纳为四点，分别是：违法性；公开性；利诱性；社会性。
该解释的出台，得到了社会的关注。不仅是因为自非法吸收公众存款罪入刑以来，落入法网之人数量众多，增长迅猛，更为重要的是，随着中小企业生产经营的需要，特别是金融危机爆发后，商业银行限贷，中小企业为谋求出路的融资手段，也容易堕入此罪之网。
一、揭开非法吸收公众存款罪法益的“真正面纱”
1992年邓小平同志南巡讲话，中国社会主义市场经济体制开始建立和发展。国务院于1992年通过《储蓄管理条例》，1995年第八届全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1995年《商业银行法》的颁布，再到1997年刑法对上述决定内容的全盘吸收，可以看出，国家的金融市场秩序才是非法吸收公众存款罪的客体，这和屈学武教授所主张的金融市场秩序的观点也是相一致的。金融业作为服务行业之一，它的内涵应为金融交易和服务。受“金融监管本位”传统思维的影响，在司法实践中仍存在着这样的现象：即民间融资无论是否违背金融交易的自由、平等、诚信等原则还是所募集的资金是用于解决生产生活需要或者转贷与他人，只要向不特定多数人募集资金，影响了银行等金融的储蓄存款额，即使不以非法占有为目的，也一概认定为触犯了非法吸收公众存款罪，这就是“孙大午”事件层出不穷的原因。
另外关于《刑法》第176条规定中“扰乱金融秩序的”的表述，也存在一定理解上的分歧。只要被认定为是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，必然会对金融秩序产生负面的影响，区别在于扰乱的程度和带来的后果严重性程度不一样。如果按照刑法谦抑性的特点，不是所有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为都应受到刑罚处罚。由公安部、最高人民检察院所印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中原有明确了三种追诉情形，后来增加两种至五种。上述规定在一定程度上弥补了《刑法》和相应司法解释在入刑标准上的空白。从上述追诉情形中尤其是新增的两种情形中可以看出：第一，从本质上看，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款实质就是扰乱金融秩序的行为，只是危害程度不一。而扰乱金融秩序的认定是以非法吸收公众存款进行货币资本的经营的观点，也从一个侧面表明了扰乱金融秩序的严重程度；第二，扰乱金融秩序只有达到一定程度，即符合司法解释规定的情形才按非法吸收公众存款罪追究刑事责任，也说明了对于一般扰乱金融秩序的吸收公众存款行为不以犯罪处理，而可以适用行政处罚。
二、非法吸收公众存款罪的“非法性”探讨
首先，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，未能正确区分“公众存款”与“社会资金”这一对形似而实异的概念，将“公众存款”的内涵错误地界定为“不特定对象的资金”，这无疑不当地压缩了非正规金融活动的合法空间。
根据《储蓄条例》规定，存款作为储蓄，具有可获取本金和利息以及对象不特定的特点。通常，存款作为安全、可靠的资金增值方式，具有可预测性和稳定性。因此，“存款”的内涵应包括以下两方面：第一，不同于一般意义上的投资，其增值的是“利息”而非利润或其他物质；第二，存款对象或存款来源是社会公众或不特定多数人，有别于内部融资或少数人之间的借贷。故此，与少数人或特定对象达成借贷关系而获得的资金不应认定为“存款”，而向社会上不特定对象吸收资金，虽披着“借贷”的外衣，实质为“非法吸存”的狼。国家并不禁止吸收公众资金的信贷活动，而是禁止非金融机构以吸收资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的立法意图和危害本质所在。所以如果仅以满足自身生产或生活的需要而吸收公众资金的行为，不成立非法吸收公众存款罪。
自然人和单位都可以作为非法吸收公众存款罪的犯罪主体。法律学术界对不具有吸收存款业务资格的自然人或单位认定为是非法吸收公众存款罪的主体。但在学术界颇具争议的是，作为中国人民银行批准具有吸收存款业务的金融机构能否成为本罪的犯罪主体。《商业银行法》第74条规定，商业银行有“违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款、发放贷款的情形，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”据此，非法吸收公众存款罪中的“非法”应作如下理解：一是非法的主体，即行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款；二是非法的行为，即指行为人虽具有吸收公众存款的主体资格，但却擅自提高存款利率或者采取其他非法手段吸收公众存款或者变相吸收公众存款。
民间金融信息来源广、手续简便、方式灵活、交易成本低、多样的贷款催收方式和特殊的风险控制机制等优势和特点，是正规金融有益和必要的补充。在一定程度上解决了部分被排除在银行贷款外的融资需求，特别是对缓解一些小微企业和“三农”的资金困难有莫大的裨益，增强了市场经济的自我调节和适应能力，有利于形成多维度的信贷市场，是满足各类市场融资需求的一个补充渠道。2002年1月31日中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》对民间借贷作出来了明确限制：一方面是禁止吸收他人资金转手放贷；另一方面是民间借贷的利率不得超过国家规定的上线，即不得超过银行同类贷款利率的4倍。因此，在意思表示真实的前提下，未吸收他人资金转手放贷且利率不超过银行利率的4倍，民间借贷行为并不违法，应属于合法有效的民事行为。但是，根据“非法吸收公众存款罪”相应法律文件的规定，上述的民间借贷行为有可能落入法网，成为刑法规制的对象。因此，在衡量上述非金融主体是否成立非法吸收公众存款罪时，切勿孤立看待，谨防局限于“非法性”的圈套中。
三、非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”探讨
非法吸收公众存款罪中的“社会不特定对象”的内涵应与《证券法》中的“私募”对象内涵保持一致。有学者将“社会不特定对象”的对立面解释为“亲友、单位内部等群体内则不属于社会不特定对象的范畴”，实质上是有失偏颇的。如上文所述，民间借贷等非正规但合法的融资方式，其对象不可能仅局限于亲友群体或者单位内部成员。如果狭隘地理解“社会不特定对象”，则把合法的民间借贷更加推向悬崖的边缘。
在《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款中以“通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的表述来界定“公开性”。在司法实践中，对于“公开性”的认定并不局限于上述的借用现代媒体或者宣传载体的方式。在“能达长吉公司案”中，被告范某某并没有通过上述途径达到宣传的目的，而是通过朋友等人的口口相传，迅速传播能达长吉公司欲集资经营的消息，同样起到了公开传递信息的社会宣传效果，并且对这种宣传效应未加特定措施进行组织或者限制，反而希望吸引更多人参与投资，与一般的推介会等宣传活动的效果是一样的。因此，这种口口相传的方式，同样具有社会宣传的广泛性和公开性。法院在审理后结合其他相关案情，判决被告非法吸收公众存款罪成立。由此看来，《解释》中对于宣传手段的规定是一份开放性规定，仅是举例说明而非穷尽列举。
四、非法吸收公众存款罪的“利诱性”探讨
《解释》对于“利诱性”的规定表述为“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。大部分的民间借贷条款中都会对利息进行约定，从表面上看符合“利诱性”的特质。但是需要明晰的是，在非法吸收公众存款罪中，对“利”进行承诺的是“吸收存款者”，即犯罪主体；而在民间借贷中，对“利”进行承诺的是“借款人”而非贷款人。民间借贷和募集资金的目的主要是为解决生产、生活的需要，而在合法的利率范围内与他人达成借贷关系，而非法吸收公众存款犯罪是指未经注册或批准，以承诺还本付息的方式，吸引公众资金用以从事资本与货币经营的行为，同时也是国家严厉打击的扰乱金融秩序的犯罪行为。
[关键词]借贷；经济发展；借贷资金
[中图分类号]F832 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2013）5-0060-03
1 我国民间借贷的现状及原因分析
1.1 我国民间借贷的现状
1.1.1 民间借贷的发展规模较大，发展速度快
以经济发展速度较快的内蒙古地区的鄂尔多斯市为例，在鄂尔多斯民间融资中，“典当行”和“投资公司”扮演着重要的角色，2000年对典当行的监管职能从人民银行向经贸委移交后，鄂尔多斯典当行发展迅速，至2008年6月末，全市典当行由2000年的1家发展到15家及27家分支机构，注册资金1.79亿元。此外，专事民间融资活动的类似融资机构还有很多，据调查，到2008年6月末，经鄂尔多斯市工商部门注册的投资公司414家，注册资金82.47亿元；担保公司159家，注册资金7.8亿元；委托寄卖商行46家，注册资金499.46万元；小额贷款公司1家，注册资金1亿元；鄂尔多斯市民间融资公司总计635家，注册资金93.1亿元。从以上这些调查可以看出现阶段社会对于民间借贷的需求相当的大，民间借贷有很大的市场增长空间。
1.1.2 业务发展迅速、规模发展快，利率水平总体较高
根据注册机构的注册资金发放情况调查测算，2008年年末鄂尔多斯市的民间借贷机构借贷资金总额达到220亿元左右，约占全市金融机构本外币各项存贷款余额的28%和34.4%；另外，根据一份对企业、家庭及个人的问卷调查测算，鄂尔多斯市民间融资规模达到410亿元，约占同期全市本外币各项存贷款余额的66.72%和71.65%。民间融资利率的市场化程度较高，基本趋势是随行就市，并参照银行贷款利率的变动随时变化，集资集股的利率还要考虑资金使用的回报率。据调查，融资机构吸收存款的利率一般维持在20%左右，最高的达到25%。从总体利率执行结果来看，家庭民间利率大约在20‰～30‰，其中农户借款利率一般在20‰～30‰，个体工商户融资利率相对较高，在20‰～30‰，中小企业集资的利率一般在20‰左右，以典当和投资公司为媒介的民间借贷利率最高，一般在30%以上，有的甚至达到了50%。
1.1.3 个人之间的不合理的民间借贷普遍存在
与正规借款准备时间长、手续多、借款难度大等情况相比，民间借贷手续简单、快速的特点使得民间的不合理的贷款活动异常活跃。尽管国家已经对例如私人钱庄、民间典当行、农村合作基金等民间非法灰色金融机构进行清理整顿，但收效甚微。
1.2 民间借贷存在的原因分析
1.2.1 正规金融体系难以满足中小企业有效信贷需求
中小企业由于资金实力薄弱导致贷款难度大，为了发展的需要，企业须得到资金的补充。相比于正规银行系统的贷款政策和程序，民间借款省去了企业向银行贷款的繁冗手续，方便高效，利于企业随时做出经济决策和调整。随着近年地方经济快速发展，正规金融系统现行的信贷政策及对基层金融机构信贷投放的刚性制约与经济发展的实际需求已越来越格格不入，这就造成了地方中小企业不得不多渠道寻求资金支持，使得地区民间借贷需求日趋强烈，为民间借贷的发展提供了发展空间。
1.2.2 民间借贷方式简单灵活，对借款者有较大吸引力
从调查情况看，民间借贷具有独特的融资优势：一是民间借贷以信用借贷为主，借贷方式简便，无须抵押、担保手续，只要借款人立据后即可取得资金，手续简便快捷；二是民间借贷条款约定比较灵活，不同于银行的固定贷款期限，民间借贷的借款期限、利率方面有较强灵活性，借贷双方可根据意愿协商完成，基本不存在“霸王”条款；三是民间借贷适应市场发展商机，个体工商户、企业在经济活动中商机瞬息万变，资金需求急促，向银行贷款达不到预期经济收益；四是民间借贷的高收益吸引了大量社会闲散资金的所有者，据了解，在如今鄂尔多斯地区，民间吸收资金的利率可高达月息2.5%，高收益的驱动使资金需求者向社会寻求资金支持成为可能。
1.2.3 民间借贷对借款人和贷款人的比较优势
民间借贷对于借款人来说，具有较大的比较优势，借款人在选择民间借贷的同时，也选择了利益最大化，虽然高利率会导致收益减少，但相比银行等借贷系统，民间借贷更能满足借款人需求；而对于贷款人来说，短期内取得高额利润自然是其所乐见的。
1.2.4 农村金融服务的缺失以及金融投资环境不活跃
近年来，随着金融体制改革不断深入，国有商业银行纷纷将农区网点撤并，农区居民贷款难，资金周转难度大，人们只能向民间借贷寻求资金帮助，以保证农业生产生活的正常进行。另外，国内整体金融投资环境不景气也让大多数资金持有者选择成为民间借贷的借款人。
2 我国民间借贷存在的问题
2.1 扰乱金融市场秩序，并且产生一定的冲击性
民间借贷利率高低不一，影响国家利率杠杆作用的正常发挥，一定程度上分流农村信用社储蓄存款，不利于当地金融秩序的稳定，扰乱了国家正常的信贷计划，对国家经济宏观调控，特别是货币政策的实施产生不利影响。由于目前对民间借贷活动的监督机制还不完善，一方面导致部分民间借贷演变为“高利贷”，给经济发展和社会安定带来不稳定因素；另一方面，民间借贷活动在金融机构之外进行，造成大量资金体外循环，干扰金融机构业务的正常运转。
2.2 缺乏法律保护和监管约束，容易引起民事纠纷
民间借贷具有分散性和隐蔽性，缺乏法律保护和监管约束，借贷双方仅靠信誉维持，借贷手续不完善，在组织方式、运作机制、对当事人的约束、抵押担保等方面不够规范，随意性较强，也汇集了较高的信用风险，容易引起民事纠纷甚至刑事犯罪。鄂尔多斯市金融监管部门估计，在东胜区60万人口中，民间放贷规模达300多亿元。近两年来，受金融危机影响，民间借贷风险凸显。仅2009年，当地政法部门就接报民间借贷案600多起。
2.3 减少了税收收入，损害正规金融部门的利益
由于不在工商、税务部门注册，其经营及收益极具隐蔽性，又不可能主动接受工商税务部门的制约，造成国家税款不能足额入库。民间借贷的利息收入，不像储蓄存款的利息税由金融机构直接扣除，而是个人之间私下交易，极易造成利息税的漏缴，扰乱经济秩序，破坏国家的财政收入。
2.4 民间借贷多为短期行为且单笔金额少，不利于企业自身与地方经济长期稳定发展 由于民间借贷利率一般较高，所以借贷一般只用于弥补短期资金的缺口，资金供给和使用依附于短期的经济关系，极有可能导致资金链突然断裂，不利于企业自身与地方经济长期稳定发展。
2.5 民间借贷容易引起资金周转的恶性循环
企业生产经营者在一般情况下都是为了短期的资金周转才会寻求民间金融机构的帮助，是为了利用借贷资金实现利润，但是，当借入者的经营生产情况出现问题，就难以按时清偿债务，由于借贷利率偏高，就会大大增加借入者的资金成本。这样，就会使企业本身陷入借债还债的境地，从而引起了资金周转长期恶性循环。
3 规范我国民间借贷行为的措施和建议
3.1 对民间借贷行为采取积极引导的政策
民间借贷由于长期不被政府认可，处在地下状态，这就制约了它的发展，所以，政府对民间借贷一味地采取取缔态度，不利于经济发展，取缔的机会成本也很高。因此要采取引导规范与打击取缔并重的策略，区别对待，积极引导，加强管理。对于数额小、参与人员少、不跨地区、用于互助解困等合法用途的，应允许其存在，并加以引导和规范。还要加大宣传教育力度，引导他们按国家政策法规办事，诚信借贷，防范风险。而对于具有一定规模、信誉好的民间借贷机构，要纳入法律规章框架内，并健全和完善相关法律制度，从而使民间借贷健康发展。
3.2 深化对农村信用社的改革，树立为“三农”服务的职能宗旨 作为民间借贷活动比较活跃的农村，国家正规金融机构应积极响应国家政策号召，银行可以考虑加大农村信用社面向农村带快利率的浮动幅度。这样既能使农村信用社因分散经营而增加成本，又能提高农民的收入，从而促进农村金融的生态化，减少农村不合理的借贷放贷行为。
3.3 金融机构要简化贷款手续，提高服务质量
信贷人员要深入市场、企业，变“等客户上门”为“送服务上门”，提高办事效率和服务水平，简化贷款手续。同时，在农村，农村信用社可根据实际情况，积极开拓存贷款创新业务，为农民增收、农业增产发挥积极作用，这样就可与民间借贷产生良性的竞争关系。
3.4 要对民间借贷加强监管，建立相关的监管制度
通过民间借贷利弊的分析，可以看出，虽然民间借贷在我国农村经济发展过程中扮演着越来越重要的角色，但民间借贷也有着自身难以克服的弱点，而民间借贷的无序发展，决定了政府对民间借贷的态度必须由默许转变为管理。而对于一些不法商人用来谋取其中的高额利润的，应采取坚决的打击和取缔，及时制止不良情况的恶化。这就要求政府平时要加强调查研究，对具有一定规模的放贷组织和个人，要给予跟踪，一旦发现问题，就严厉打击，坚决取缔。相关政府从以下几方面建立监管制度：
（1）确立我国民间借贷监管制度的监管对象。相关政府机构应该对民间金融机构的成立与运行进行有效的监管，保证市场经济秩序不被破坏，杜绝个人与民间金融机构直接的非法的融资与放贷。对参与人进行严格的审核和监管。
（2）构建民间借贷机构的市场准入制度。由于近年来市场上的民间借贷机构的不断出现，非法的融资机构已经严重的扰乱了正常的经济秩序，建立民间借贷机构的市场准入制度刻不容缓。虽然国家已经就这个问题开始了严厉的打击和控制，但是，一个不健全完善的市场制度是无法完全的规范这些民间机构的。
（3）改进和完善监管手段，健全内部监督机制。我国民间金融机构的快速发展和壮大，必然会产生一系列的不合法、地下的金融行为，扰乱市场经济秩序，破坏金融环境。这就要求国家政府相关机关积极制定相应法律政策，加强对民间金融机构的监管，并要健全内部的监督体制，保证民间金融活动的有序进行。
（4）建立健全相关法律制度，保证各项活动有法可依。随着越来越多的民间金融机构的出现和在市场中的发展，它不仅已经影响到了国家正规的金融机构的正常业务，而且个人受利益的驱使而出现的各种违规操作层出不穷，这就要求国家应尽快地建立相关的法律制度，保证执法机关有法可依，有据可循，最终达到维护市场稳定有序的目的。
3.5 规范民间借贷行为，减少民间借贷纠纷的发生
有关方面应通过多种渠道大力宣传有关法律法规，增强群众的法律意识，减少借贷风险和纠纷。同时，要切实加强民间借贷的管理，让民间借贷浮出水面，尽快出台民间借贷的有关条例或法规，对借贷投向、利率等方面作出明确规定、严厉制裁放高利贷者。
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—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例
内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。
关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪
一、问题的提出
近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。
二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析
（一）具体案例的列举
案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案
陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。
一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。
二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。
案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案
20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。
一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。
案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。
本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。
案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案
20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。
法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。
（二）对上述案例的归类分析
从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。
所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。
“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。
“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。
三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要
私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。
（一）程序上的安排及其法理依据
对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。
构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。
（二）实体上的处理及法律依据
借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。
《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。
因为通过商业模式的转变满足了传统金融渠道尚未充分满足的投融资需求，2011年至今，P2P网贷在中国经历了爆发式增长。但与此同时，由于规模的急速扩张，P2P网贷发展过程中也暴露出很多问题，平台信用风险屡屡出现，导致各类纠纷不断，平台的规范性和安全性成为社会关注的焦点。在此背景下，总结和分析P2P网贷诉讼和仲裁过程中有关法律问题，为投资者和企业提供有益借鉴显得十分必要。
1 诉讼或仲裁程序问题
1.1 作为一个案件立案还是作为多个案件立案？
1.1.1 出借人与借款人分别签订单独借款合同
P2P网贷的惯常借贷模式是一个项目对应一个借款人、多个出借人。有些平台的借款合同是每个出借人与借款人签订一个单独的借款合同，每份借款合同的主体和出借金额各不相同。在这种情形下，会出现一笔项目贷款由多个借款合同组成，此时，如果借款人无力还款，无论是出借方直接借款人还是由平台方或第三方出资收购各出借人债权，抑或担保人承担担保责任后依法取得对借款人的追偿权，都会因为一个借款项目包括多个借贷法律关系在法院或者仲裁机构需要按多宗案件立案。这将造成立案时的诉讼费用高企，尤其是采取仲裁的方式来解决争议时，分开立案的收费可能高到仲裁申请人难以承受。
从诉讼程序的便利性来考虑，发生上述诉讼，人民法院可根据《民事诉讼法》第五十四条的规定来安排诉讼程序。如果是通过仲裁的方式，仲裁机构应考虑设置有针对性的仲裁规则，将多个案件合并处理，且每个案件的收费应相应降低。
1.1.2 多个出借人与一个借款人签订一份借款合同
如果多个出借人作为合同一方与借款人签订一个借款合同，即一笔项目贷款仅有一份借款合同，那么按照一宗案件立案应无异议。因此，对于平台方而言，为避免诉讼或仲裁过程中立案的不便或诉讼成本过高，采取一个贷款项目一份借款合同的模式将比较有利。如果不发生债权转让，这类案件将出现众多共同原告，法院可以根据《民事诉讼法》第五十三条的规定，由当事人推选代表人进行诉讼。
1.2 追加第三人问题
1.2.1 法院诉讼追加第三人
在发生坏账后，平台方可收购各出借人债权，或由担保方向出借人偿债后依照《担保法》取得债权再向借款人追偿。通过上述方式，出借方从多个债权人变成了单一的债权人。在法院诉讼过程中，如果被告（债务人）对原告（债权受让方或取得方）取得债权有异议，质疑原告的诉讼主体资格，被告根据《民事诉讼法》五十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》七十三条的规定，向法院申请将众多出借人追加为第三人，追加第三人就成为这类诉讼程序上极大的障碍。
这其中涉及两个问题：一是法院决定追加第三人的标准是什么？二是法院是否可以采取网络的方式送达法律文件？对此，笔者持以下观点。
（1）如果被告不提出追加申请且无出借人主张权利，法院不应主动追加第三人，如果确实存在出借人未将其债权转让给原告的情形，出借人可以根据《民诉法》第五十六条的规定提讼。
（2）如果被告提出追加第三人的申请，法院应根据网站规则及《合同法》的规定，审查出借人债权是否转移给原告，如已转移给原告，则应驳回被告申请。
（3）如果法院决定追加第三人，需要大量送达法律文件。依照《民诉法》第八十七条规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。因此，如果债权债务人同意，除判决书、裁定书、调解书以外的法律文书，人民法院可以采用电子邮件的方式送达。
1.2.2 仲裁追加第三人
如果P2P网贷平台在借款合同中设定仲裁条款，则可以很好地解决追加第三人的程序问题。因为《仲裁法》及仲裁规则没有追加第三人程序的规定，仲裁中只有申请人与被申请人，不存在追加第三人的程序，也不存在所谓第三人的仲裁程序主体。
1.3 债权转让发生后，仲裁条款的效力问题
在P2P网贷平台所涉债务纠纷中，如果发生债权转让，出借人在投标时借款协议中存在的仲裁条款是否可以在债权发生转让后对争议各方产生约束力？这个问题法律没有明确规定，但是从最高人民法院1998年的一个判例来看，最高法院认为在债权转让后，原仲裁条款依然有效。
1.4 证据存管问题
由于借贷各方并未在线上签署有效力的合同，网贷平台通常采取的模式是在线下由借款方书面签字或盖章，线上只有一个未经签署的空白合同。而因为出借方过于分散，通常都未签署书面合同，往往是以借方的投资行为来确定其具有签署合同的意愿，但所有的合同文本和数据都存储在网贷平台，一旦网贷平台被黑客入侵或平台跑路销毁证据，出借方除了一个付款给平台方的证明，没有其他任何追偿的证据。即便出借方能证明的确存在出借款项给借款方，也会因为缺乏对违约金、罚息等违约责任约定的证据支持，难以请求借款方对这些款项进行赔偿。而引入通过数字签名技术构建的第三方签约平台，可以有效地解决上述证据保存及托管的难题。
2 实体法方面问题
2.1 不同性质的诉讼请求混为一谈
很多网贷案件在或仲裁时会犯一个普遍性的错误，就是将网贷平台的居间费、管理费或第三方担保费放在借贷纠纷中提出，这是难以得到法院支持的，理由如下。
（1）网贷平台收取的费用与借贷纠纷属于不同的法律关系，不应在同一个案件中提出。
（2）无论平台方通过垫付本息取得债权还是通过担保方取得债权，都是从出借方取得权利，不应超出出借方权利的范围。获得居间费、管理费显然不是出借方的权利，而是平台方的权利，而担保费应属于担保方提供担保服务的对价，几种不同性质债权即使在时属于同一主体的权利也不属于同一法律关系，应分别。
2.2 平台隐匿借款主体信息可能导致合同不成立
很多网贷平台在网上公布给出借人查阅的合同或项目说明，关于借款主体的信息都被平台方故意隐匿，理由是保护借款人的隐私，这个在法律上会造成争议。《合同法》第十二条明确提出“合同的内容由当事人约定”，并将“当事人的名称或者姓名和住所”作为当事人约定合同条款的第一项内容写入其中。由此可见，合同当事人是借贷合同的主要且必备条款，是不可缺失的，如果平台方采取隐匿借款人姓名或名称的做法，那么当借款人对该借贷合同是否成立提出异议，则必将在法律上产生争议。
2.3 平台垫付本息模式中存在的法律问题
2.3.1 债权转让问题
P2P网贷项目的出借人和借款人通过中间网络平台达成借款协议。出借人和借款人是借贷法律关系；平台与双方签订居间合同，是居间法律关系。如果出借人和借款人签订借款协议时，平台也作为一方主体参加进来，明确写明如果借款人到期不能清偿债务，平台偿付出借人的本息，债权转让给平台。那么此时，相当于在借款合同中嵌入了一个债权转让合同。借款合同正常履行时，不发生债权转让的后果。当借款人到期不能清偿债务时，债权转让合同才开始进入履行程序。因此，借款合同和债权转让合同虽然同时签订，但是后一合同的履行不能以前一合同的履行为前提，这相当于附条件生效的情况。《合同法》第七十九条规定，除了根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情况之外，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，另外，第八十条有“债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，因此，出借人可以依法与第三人签订债权转让合同，很多平台也都推出了协助借款人债权转让的服务功能，以促进资本流通。此时，第三人作为原借贷协议的新债权人，在借款人不履行合同时可以自己的名义提讼。平台本身作为债权受让人只是一种比较特殊的情况。虽然平台作为广义的第三人可以成为债权受让人，但从监管的角度来看，平台不宜成为债权受让人，不应成为借贷协议的一方主体，仅应作为居间人与双方形成居间法律关系。这是因为在借款人不能清偿债务时，平台受让出借人的债权相当于平台对债权人进行隐性担保，不利于风险隔离。若平台受让的债权出现严重的债务违约，造成平台破产，会形成系统性风险，影响平台整体投资人的权益。
2.3.2 风险备用金问题
实践中，还有平台与借贷双方约定：如果债务人按期未履行还款，平台以风险备用金（有的平台称为风险储备金）偿付债权人的本息。风险备用金来源于平台向债务人所收取的服务费。此种偿付受有限偿付和按比例偿付规则等限制，未必能完全足额本息偿付，根据情况而不同。在同期备付金余额账户充足的情况下，可能足额偿付；在同期备付金余额账户不充足的情况下，可能只是有限偿付。这不属于一般法律意义上的担保，平台承担的并非担保责任，而是附条件受让债权的合同责任。平台上的风险备用金属于平台支配，来源于平台依合同向借款人收取的管理费，平台为实际的所有权人。平台以风险备用金向债权人清偿后，取得了债权人的权利，可以向债务人追偿，此时平台即成为案件的原告。
2.3.3 债权转让合意达成及通知债务人的问题
网贷平台在垫付资金后往往根据网站规则将各出借人的债权进行收购，但此过程出借人与债权受让方往往并未签署书面的债权转让协议，只能根据网贷平台自行制定的规则来推定。另外，网贷平台垫付资金往往不是将收购债权款项汇入出借人的银行账户，而是存放在出借人在网贷平台设置的虚拟账户上，而虚拟账户其实仍然在网贷平台的控制范围内。这里需要关注的问题是：网贷平台在未将款项汇入出借人控制的账户的情况下，是否已完成资金垫付或债权收购。另外，债权转让通知债务人是否仅在网贷平台进行网站公告即可，还是需要债权人进行书面送达。这些问题在第三方担保模式中同样存在。
笔者认为，如果网贷平台进行真正的第三方资金托管，由出借人在第三方支付机构或银行开立资金账户，可以解决网贷平台“瓜田李下”的困境；而通过公告的方式通知债务人债权转让，必须有经借款人同意的网站规则作为依据，在进行诉讼或仲裁时，还必须对网站公告的网页进行证据保全，这样反而比较麻烦。所以笔者建议，对于债权转让通知的送达方式，还是以书面送达为宜。
2.4 资金流转的证据问题
《商业银行客户资金托管业务指引》第三条规定：“本指引所称客户资金托管业务，是指商业银行作为托管人接受客户（以下统称委托人）的委托，按照法律法规规定和合同约定，履行安全保管客户资金、办理资金清算、监督资金使用情况、披露资金保管及使用信息等职责，为客户保障资金专款专用、提高效率、防范风险、提升信用的资产托管业务。”如果将该资金托管的定义适用于网贷平台，则可以清楚地看到，很多网贷平台并未实现真正的资金托管。网贷平台的投资人和借款人并未在第三方支付机构开立账户，虚假的资金托管导致第三方支付平台不清楚网贷平台及其用户之间的资金归属、流转和收付状况，第三方支付机构只是根据网贷平台的指令进行资金收付，无法真正实现对投资人资金的安全保管和使用监督，一旦发生诉讼或仲裁，出借方在证据上会面临两方面问题。
一是无法形成出借方划款至借款方清晰的证据链。网贷平台的普遍做法如下：
（1）出借方从自己银行卡充值到出借方在网贷平台而非第三方支付机构开立的虚拟账户。
（2）出借方投标后，网贷平台将该虚拟账号出借资金计入网贷平台设立的该项目账户。
（3）满标后，网贷平台将款项汇入借款方账户。
从证据上来看，由于虚拟账户的收付信息只有网贷平台有记录，第三方支付机构往往是根据网贷平台的指令进行收付，并不清楚款项收付和虚拟账户的具体情况，因此网贷平台只有自己出具证据证明资金流传。如果网贷平台为原告或者原告关联方，其出具证据的证明效力存在明显欠缺。
二是在平台方垫付资金或者由担保方支付本息给出借方收购或取得债权时，难以证明出借方已经收款。因为平台方向出借人付款时的普遍做法不是将款项汇入出借人的银行账户，而是退还至出借人在平台方开立的虚拟账户，而这个账户并不是在第三方支付机构开立。此时，第三方支付机构不愿意出具各出借人已收款的证明，只有网贷平台自己出具证明，其证据效力存在欠缺。
2.5 网贷平台网站规则中的格式条款及免责条款
2.5.1 网站规定违背《合同法》
网站规则中某些规定违背《合同法》的原理及规定，可能导致无效。比如很多网站规则中都有这样的描述：“本网站有权根据需要不时地制定、修改本规则，并在本网站的站务公告区予以公布，无须另行单独通知您；经修订的协议一经公布后，立即自动生效，旧有规则同时失效。”但在实际处理网贷平台与用户的争议中，网贷平台并不能随意修改网站规则，而应适用用户注册点击同意时的网站规则。
2.5.2 格式条款与《合同法》的适用
一、引言
甲持借条诉至法院，要求乙归还其于20__年2月21日所负借款60 000元。乙到庭陈述，甲所称60000元借款其已当年12月7日偿还，并支付利息5 300元，但甲当时未退还借条。对此，甲则称乙所还的65 300元是用于归还其于20__年11月向其所借的65 300元，与诉请的60000元借款无关。庭审中，双方各执一词，对立情绪严重。后甲申请对乙关于"20__年2月21日的借款60 000元已归还"的说法进行心理测试，乙亦申请对甲关于"乙曾于20__年11月间向甲借款65 300元，乙于20__年12月7日归还的65 300元是归还的该笔借款"的说法进行心理测试，且双方均同意将心理测试结论作为裁判依据。嗣后，经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，甲未通过测试，乙通过测试。最终，法院通过分析甲、乙陈述，综合各项证据，并结合测谎结论，驳回甲的诉讼请求。甲不服，上诉至中院，被驳回。
这则真实的案例呈现出一个不新但一直争议颇多的问题，即测谎结论在民间借贷纠纷中是否具有民事证据的效力；如具有，审判实务中应如何运用。以下笔者拟从测谎结论的证据效力、证据地位及应用原则等几方面进行阐述。
二、测谎结论的概述
测谎又称多道生理测试，其源于欧洲，发展于美国，距今已有逾百年历史。测谎的主要原理是由鉴定人应用科学技术的相关原理，借助一定的仪器设备测量被测试者回答问题时的各项生理反应，然后通过计算机测谎软件系统的定量分析确定被测试者当时的心理状态，判断其回答某一具体涉案事实时是否说谎。我国从上世纪80年代开始引入此项技术，90年代开始运用于司法领域。然而，在司法实案中运用该技术成功的范例很多，但也不乏错案。因此，此项技术在实务界一直争议不断、褒贬不一。
目前，关于测谎结论的证据效力，主要存在四种观点：
1、肯定说。该观点认为，测谎活动作为一种技术性侦查手段，是专业测试人员运用其知识和技能分析仪器纪录的被测人的生理反映所作的判断结论，具有证据能力，可归属于证据种类中的鉴定结论，并作为直接证据证明案件主要事实。
2、否定说。该观点认为测谎结论依赖于测谎的技术水平，就目前的测谎技术而言，其技术水平仍较低、准确率不够高；加之，作为测谎对象的人在生理上、心理人具有不稳定性，故不能仅凭测谎结论判断案件事实。
3、有限采用说。该观点认为测谎结论可以在诉讼中采用为证据，但只能作为审查言词证据是否真实可靠的依据，而不能直接用来证明案件的事实。理由是作为测谎对象的人即使其陈述的属客观事实，在接受测谎时也会因紧张而造成生理参量的变化，从而得出相反的测谎结论。
4、科技乐观说。该观点认为，虽然目前测谎技术尚存在一定缺陷，难以成为适格证据提交法庭，但随着该项技术的不断完善，其准确率将大大提高。即使其准确率达不到100%，存有瑕疵，但只要这种瑕疵能够被认识，就完成可以通过规则加以校正，而不必全盘否定，因而测谎结论有望在未来被作为证据采用。
对此，笔者认为，上述观点一、二全盘肯定或全盘否定的做法均欠缺客观性；相反，观点三、四均具有一定的客观性，其思路和方向是值得肯定的。笔者个人倾向意见为：在创建一套有效测谎程序规则的前提下，测谎结论可作为间接证据在民事诉讼，尤其是民间借贷纠纷中予以适用。
三、测谎结论的证据能力分析
（一）测谎结论具备证据能力的原因分析
证据是证明案件事实的依据,整个民事活动都是围绕证据的搜集和运用开展的。证据效力则是判断某种证据在证明中所起的或可能起到的作用、是否具有能够证明对象真实合法的证明力、是否能够作为认定事实的根据，俗称"证据三性"（真实性、合法性、关联性）。某项证据只有同时具备了合法性、真实性和关联性才能具有证据能力。司法实践中，排除测谎结论作为证据使用的主要理由有：测谎仪器的标准不统一、测谎对象具有不稳定性、测谎人员素质良莠不齐且不可避免的带有一定主观性、测谎结论准确性不高等。然而，笔者认为，虽然测谎结论不可避免的存在着瑕疵，但是其能够具备证据能力应当是肯定的。理由如下：
1、测谎结论具备证据的客观性
测谎结论依赖于一定的测谎原理，而测谎的原理并非通过测谎仪直接测试被测人所说的话是否是谎话，而是通过测试过程中被测人的生理应激反射来推断心理活动过程，从而判断其所作的回答是否诚实，故测谎原理具有科学性和客观性，这也是测谎结论具有客观性的前提。同时，人在说谎时的反应具有一定的共性生理反映，通过研究归纳出人在说谎时的共性生理反映，进而运用测谎仪记录人在测试时的一系列生理反映，从而认定被测人在哪个问题上说谎，哪个问题上如实作答；加之，说谎反应与说谎行为是心理变化引起生理参量的异常反应，彼此间具有特定的伴生关系，即只要被测人说谎，这些生理参量就有异常反应。
2、测谎结论取得的程序具备合法性。
测谎程序的启动必须符合一定的条件，整个测谎测试的过程亦必须合法，包括测谎鉴定的委托机关、鉴定组织、鉴定人员资质、鉴定流程、被测者是否自愿接受测谎测试等都需符合法律法规的规定。测谎结论是在严格运用一整套测谎程序的前提下产生的，取得途径合法，这也垫定了测谎结论合法性的基础。
3、测谎结论满足证据的关联性
通常情况下，运用测谎技术是基于某个案件事实发生之后，当事人的陈述、举证等不足以认定某一事实，而需借助测谎仪来判断当事人是否做虚假陈述，因而测谎目的必然在于检验被验人是否与待证事实之间具有关联性；被测人接受测谎的过程实际是对待证事实反复回忆的过程，这种记忆必然亦与案件事实有关；加之，无论测谎结论如何，都能够判断当事人针对某些问题是否做虚假陈述，故而该结论本身也能满足证据的关联性。
（二）测谎结论在证据体系中具有类似于鉴定意见的地位
如前所述，测谎结论具备证据能力，那么，在民事诉讼法证据体系中其应归纳于何种证据种类。实务中，支持测谎结论能够作为证据使用的学者大都将测谎结论归纳为"鉴定结论"，也即现行新民事诉讼法中规定的"鉴定意见"。笔者认为此种观点是可取的。首先，传统的鉴定结论是对针对"物"所做的鉴定，而测谎结论突破了"物"之鉴定而发展为对"人"的心理进行鉴定；其次，两者在程序上具有共通性，即均是相关部门委托专门的鉴定机构通过鉴定得出的相应的结论；再次，两者均是鉴定人对案件中涉及的专门性问题进行分析、研究后提出的结论性意见；最后，从证据的价值上判断，传统的鉴定结论本身不具备100%的准确性，此点从新民事诉讼法将其修改为"鉴定意见"即可得出，故测谎结论的不准确性并不能阻碍其证据价值。
然而，因测谎结论与传统的鉴定意见在分析对
象上存在差异，且其准确性受科学技术水平的限制，故而在将测谎结论时采纳为证据使用时应较鉴定意见更为谨慎。这也就是说，目前测谎结论尚不宜作为直接证据予以采纳，而应作为间接证据与其他证据共同来认定某一事实。
四、测谎结论在当前民间借贷纠纷中的应用
（一）民间借贷纠纷中运用测谎意义
在民间借贷纠纷中，说谎已经成了很普遍的现状。同一案件，双方当事人极有可能陈述完成相反的两种事实，且单纯依据当事人提供的证据亦难以判断孰真孰假，此时，这些谎言将直接影响案件的审判结果。以引言中案件为例，乙某于20__年12月7日偿还的65 300元究竟是归还的案涉借款，还是此前乙某向甲某所负借款。通常情况下，法院可能会首先通过发问如"要求乙某详细陈述还款经过"、"要求甲某详细陈述案涉借款外另一笔借款的借款经过、还款过程"，来判断某一方陈述是否矛盾，从而通过内心分析、举证责任分配等来认定事实。但是，往往存在某些当事人运用诉讼技改，事前沟通、策划，亦能够对法庭发问作出合理解释，此时，如果仍单纯的以举证责任分配来确定后果承担者，似乎有欠妥当，也无法实现实体正义，最终影响司法公信力。将测谎结论采纳为民事证据，在一定程度上有助于扭转这一现象，打破目前对高利贷等违法行为打击不力的局面，有利于实现实体正义，提高司法公信力。
（二）测谎结论在民间借贷纠纷中的应用原则
在民间借贷纠纷中适用测谎结论时应遵循如下两大原则：
1、非必要不轻易启动测谎程序原则。通常情况下，在民间借贷纠纷中，判断当事人是否说谎的传统方式是问题发问，即就案件矛盾点有针对性的向当事人进行发问，通过分析当事人的回答，从而寻找其就某一案件事实方面是否存在前后矛盾的说法以判断其是否说谎。如果当事人说法矛盾，且法官结合其他证据能够确信其主张的某一事实难以成立，亦可以直接作出对其不利的判决，而无需启动测谎程序。但若仍难以决断某一事实，是否即可启动测谎程序，亦非必然。法官需要判断应针对哪一方面的事实启动测谎以及测谎程序启动后可能出现的结论。因旦凡鉴定，并非绝对的非此即彼，还可能出现鉴定不能或双方均说谎的情形，故运用测谎结论并不必然能查明某一事实。倘若轻率启动，一旦测谎出现风险，将导致当事人对法官、乃至法院裁决产生意见，造成纠纷更加难以化解。这也就要求测谎程序的启动需在充分查明事实、充分考虑测谎鉴定中可能出现的情形并将相关风险告知当事人的情况下方能启动。当然，测谎是针对人的心理进行的鉴定，故此程序的启动还需当事人自愿，如一方当事人拒绝接受测谎，亦难以强制，只能告知其由此可能产生的法律后果，再综合案件其他证据来查明某一事实。
一审法院经审理查明，2000年12月29日和2001年1月8日，A银行从高晖公司的XX253号结算账户上分别划走人民币60万元和500万元给成都市天九汽车美容服务中心和成都通德实业公司。2001年1月17日，高晖公司从A银行购买了编号从Ⅻ651至Ⅻ675的共25张转账支票，并于同年3月6日将编号分别为Ⅻ01673和Ⅻ674的两张空白转账支票借给A银行。A银行使用借用高晖公司的Ⅻ673号和Ⅻ674号两张转账支票完善了上述两笔共计560万元资金的转账手续。一判审法院决：A银行于本判决生效之日起十日内偿还四川省高晖房地产开发有限责任公司借款560万元及利息(其中，第一笔借款60万元的利息从2000年12月30日至本金付清之日止，第二笔借款500万元的利息从2001年1月9日至本金付清之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计算)。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审法院经审理认为，A银行借用被高晖公司的资金，因违反了金融法律、法规，当属无效，对此双方均有过错。A银行据此取得的财产应当予以返还，高晖公司因资金被占用造成的损失，按过错比例，应由A银行承担60％的责任，由高晖公司承担40％的责任。认定原判A银行与高晖公司之间的借款无效正确，审判程序合法，但依据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方不归还借款的应如何处理问题的批复》之规定对A银行承担对高晖公司的全部损失的判决失当，应予纠正。
争议的焦点问题
从本案审理过程来看，案件的争议焦点问题有三：一是A银行是否借用了高晖公司560万元资金，二是原审程序是否违法，三是本案是否已过诉讼时效。
银行是否存在借用企业资金
A银行主张其本身是搞借贷业务的，不可能借用企业资金。银行信贷科是内部职能部门，无权对外进行与其业务范围无关的行为，并认为借用被上诉人高晖公司空白支票完善手续系信贷科个别人个人行为。
一审法院认为，A银行从高晖公司结算账户上分别划走人民币60万元和500万元后，通过向高晖公司借用空白转账支票，补填转账内容、完备银行转账手续的行为，使A银行与高晖公司在事实上形成了借款560万元的债权债务关系。虽然根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》规定，高晖公司与A银行之间的借款关系应为无效，非法利息不予支持，但基于A银行实际占有使用资金的事实，根据公平原则，A银行除返还本金外，还应按中国人民银行同期流动资金贷款利率的标准向高晖公司赔偿资金占用损失。故对高晖公司要求A银行偿还借款560万元及利息的诉讼请求，原审判决予以支持。
从审理过程来看，A银行的上述说法并不能否定其划走高晖公司款项和借用高晖公司空白转账支票的事实以及A银行与高晖公司实际上已形成的借贷债权债务关系。尽管A银行与高晖公司之间的借款关系应为无效，但是两者之间的借款事实关系无法否认。二审法院也肯定了A银行与高晖公司形成了事实上的借款法律关系，否定了A银行关于借用被上诉人高晖公司空白支票完善手续系信贷科个别人个人行为的主张。
一审法院程序是否有瑕疵
A银行认为，高晖公司资金的实际受款人是通德公司和天九公司，应当被追加为第三人，原审程序严重违法。由于A银行将从被上诉人高晖公司XX253号结算账户上的560万元资金分别划给通德和天九两家公司并非按照高晖公司的指示，而系上诉人A银行的处分行为，属另一法律关系，与本案无关。故A银行关于应追加通德、天九两家公司作为第三人参加诉讼的主张依据不足，法院不予支持。
案件是否已过诉讼时效
A银行认为，原判对诉讼时效的审查错误，本案已过诉讼时效。对于该问题，一审法院认为，A银行与高晖公司形成借贷债权债务关系后，双方没有约定具体的还款时间，同时在案件审理过程中，A银行也没有提供证据证明原告最后一次向其主张权利的具体时间以及证明诉讼时效己过的其他证据。原审判决不支持A银行的主张。
二审法院认为，上诉人A银行将被上诉人高晖公司XX253号结算账户上的560万元资金划走后，双方并未就还款期限进行约定，且被上诉人高晖公司一直在与A银行进行沟通，协商，至本案诉讼发生，故上诉人A银行关于本案已过诉讼时效的主张与事实不符，而不予支持。一审将诉讼时效已过的举证责任分配给上诉人A银行不当，但关于本案未过诉讼时效的认定是正确的。
对银行的几点启示
从本案的审理过程来看，银行办理划款有关手续应注意以下几点：
第一，银行从一客户账户划款到另一客户账户，应该获得前一客户的有效授权。特别是在当今银行电子化业务日益兴盛的情况下，银行更应严格根据授权来划款。只要是不同账户之间的资金往来，银行都应该谨慎办理相关手续，不应简易推断授权的有无。尤其是一些集团企业内部不同法人或同一法人不同分支机构的不同账号之间的资金往来，银行应该建立健全的资金划拨授权手续，而不应擅自根据无法举证的客户指令来进行划款。
第二，银行不能直接从一般企业融资，否则银行应该承受相应的违法后果。银行未经客户授权而从客户账户中划款，将导致事实上的银行向客户融资的借款关系，其后果是银行将不得不按照违规的借款关系来承受相应的法律后果。因此银行应该构建健全的操作风险防控机制，防止员工未经授权而划款。
社会实践调研报告
我在本市的区人民法院民事审判第一庭进行了为期一个月的实习，有幸得到了办案经验丰富、业务水平高超的朱副庭长和李副庭长两位法官的指导。在实习期间，我的主要工作是：起草法官交予我办理案件的民事判决书或民事裁定书，誊抄、校对并在文字上修改法官起草的民事判决书，送达我经手的民事判决书与民事裁定书，起草公告并办理公告手续。实习期间起草民事判决书十份、民事裁定书两份，校对修改民事判决书十余份，送达民事判决书以及民事裁定书若干份，起草公告并办理《人民法院报》登报手续四次。在工作中我经手的案件涉及借款纠纷、离婚纠纷、拖欠货款纠纷、合同纠纷、交通事故人身损害赔偿纠纷、劳动纠纷（此案庭审中被告以人身损害赔偿纠纷提出反诉，故实属特殊的人身损害赔偿纠纷）等等。在实务工作期间收获良多，现择感触较深之一二报告如下：
一、法律人必须具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力
承蒙两位法官的信任，我实习的第一天被分配到的工作任务是起草一份由朱法官适用简易程序独任审理的借款纠纷案件的判决书。案情非常简单：乙向甲借款人民币十万元并向甲出具“借据”一份，借款期限届满后乙无故拒绝偿还，甲追讨数次未果遂诉诸法院，请求判令乙偿还借款本金及利息，乙未到庭应诉，本案缺席审判。案情虽然简单，并且在实体法上我没有感觉到有法律知识的空缺，但是，由于我没有学到民事诉讼法，对“简易程序”不了解，在程序上我对这个案件的审理过程并不清楚，并且对诉讼费用如何分担几乎一无所知。幸好起草判决书只是诉讼程序中的一个具体环节，对诉讼其它环节的不了解并不影响本环节的操作，尽管如此，我还是深刻体会到作为一个从事实务工作的法律人，必须全面充实自己法律知识的重要性：实体法律知识和程序法律知识二者同等重要，缺一不可，只懂实体法而不懂程序法在实务中将会无从下手，不知从何做起，只有具备全面、夯实的法律知识才能更好地从事实务工作。
对于上述借款纠纷案件，案情简单，事实非常清楚：甲（原告）乙（被告）之间存在借款合同关系，乙的行为构成违约，应当根据原告的诉讼请求依照《合同法》判决乙承担违约责任，本案的证据只有一份，即乙给甲出具的“借据”。但是，案情简单并不意味着起草好本案判决书容易。一般而言，一份民事判决书可分为六个部分：第一部分交代本案原被告的基本情况，包括姓名或名称、性别、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情况；第二部分说明本案案由、审判人员情况（简易程序写明法官姓名，合议庭不必列举法官名字）、原告方与被告方的出庭情况、本案何时开庭审理终结等；第三部分概述原告诉状与被告答辩状，本部分凸现法律实务工作对法律人文字表达能力的较高要求。因为对于民事案件而言，大概只有不超过20％的当事人聘请了专业的律师作为人全权负责诉讼事宜，包括法律文书的起草，因而绝大多数案件的诉状及答辩状都是非专业人士起草，内容烦杂罗嗦，法律用语极不规范，因而在概述本部分的时候要求法律人要有相当的文字概括能力，要用简练、准确的法律语言概括当事人陈述的请求以及事实与理由，被告未到庭应诉的要注明“被告××未作答辩”；第四部分陈述法院根据当事人提供的合法有效证据认定的本案基本事实，也要求要以简练、准确的法律语言概述，作为下一步适用法律的事实基础（本部分我称之为“本院查明”部分，因为本部分习惯以“本院查明”开头）；第五部分是根据事实阐明法院对本案适用法律的论述以及判决结果和法律依据，论证要求严密，大多以逻辑学上的“三段论”形式进行论证，适用法律必须全面、准确，本部分对法律人的法律功底以及文字表达论证能力的要求极高（本部分我称之为“本院认为”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判决要提起上诉的期限和上诉法院，最后是落款，写明审判人员及书记员的姓名以及日期。
在起草上述借款纠纷案件的判决书中，前面四部分的较为简单，只需根据格式对案情进行概述，但是在第五部分即“本院认为”部分论证本案的法律适用时却令我明显感觉到文字表达技巧与办案经验的缺乏：本案非常明显是借款合同的违约问题，因而我在论证中表述如下：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间的借款合同合法有效，被告在借款期限届满后拒不偿还借款，违反的合同的约定，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
后来法官审阅后修改为：
“……被告向原告借款人民币100000元，并约定借款期限为三个月，有被告向原告出具的”借据”予以证明，原被告之间由此确立的债权债务关系合法有效，依法受法律保护，原告请求判令被告偿还借款本金利息，符合法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下……”
我就为何本案不认定原被告之间成立了借款合同咨询了法官，法官解释说，本案当事人并没有订立书面的借款协议，只是有一份“借据”，因而严格来说，本案当事人双方确立的是口头借款合同，在判决书中一般不会认定口头合同，但是合同关系的本质无非是债权债务关系，所以法庭对于此类案件一般认定当事人双方的合法债权债务关系即可。同时判决书中不出现“借款合同”字样也可能可以避免当事人在上诉中主张合同不成立的抗辩。法官一席话令我倍感法官办案经验的丰富，语言文字表达技巧的高超：对本案同一个法律问题同一个意思的不同表述，我的表达可能会导致被告上诉合同不成立的抗辩，而法官的表达与我的意思一致却无懈可击。这就是一个法律人具备全面、夯实的法律知识功底以及良好的文字表达能力的体现。
二、法官断案的过程实际上就是查明事实、适用法律的过程
“以事实为依据，以法律为准绳。”在进入法学院学习之前，我已对这句话耳熟能详。但是我对法官如何认定事实、如何适用法律问题则是在法院实习之后才有更为深刻的理解。“以事实为依据，以法律为准绳”在程序上的体现为庭审中的针对事实问题的法庭调查（双方当事人举证质证）和休庭后合议庭就适用法律问题的合议。
如何做到“以事实为依据”？这其实就是在法庭调查中如何查明事实的问题。依照法律规定，查明事实只能依据双方当事人提供的证据，因而查明事实的关键在于审查证据的合法性、真实性和关联性（法官解释所谓关联性是指证据所证明的事实于本案的关系），这主要通过庭审中双方当事人的举证与质证来审查。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等。在审判实务中，最常见的是书证、当事人的陈述和证人证言，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。一般而言，在法庭调查阶段一方提供的并经对方质证对真实性无异议的证据都会被法庭采信；对于一方提供的并且对方对其真实性有异议的证据，一般法官会就该证据的来源等进行询问当事人，在了解审查该证据的合法性、真实性和关联性之后决定是否采信。根据在法院实践工作中的观察与经验，我发现就书证与证人证言而言，书证更容易被法庭采信，而证人证言通常可信度低一点，法官认定事实的时候通常不会直接以证人证言为依据采信某一事实，而是寻求书证或其它证据，证人证言仅起参考作用。我想其中的原因是书证一般来源合法，真实性较高，不容易被对方质疑，而证人证言易受外界影响（如受对方胁迫、担心被对方报复、被收买、对证明事实由于时间久远而记忆失真等因素）而导致证言不可信。通过审查证据查明案件事实是判案的基础和关键，无法律事实的发生即无法律适用问题的存在。
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