关键词：无证驾驶 工伤认定 法律适用
一、基本案情
王某是一家企业的职工，20__年8月14日，在上班途中，无证驾驶摩托车与一辆货车相撞，受伤后住院治疗。申请人王某申请工伤认定，被申请人某劳动和社会保障局以申请人无证驾驶为由，认为申请人违反《中华人民共和国治安管理条例》第二十七条第二款规定，依据《工伤保险条例》第十六条第一款第一项关于“违反治安管理伤亡的，不得认定工伤或者视同工伤”的规定，作出《非工伤认定结论通知书》。申请人不服，先后提起了行政复议和行政诉讼。
二、争议焦点
20__年1月1日起施行《工伤保险条例》第十六条第一款第一项规定，因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。1994年5月12日起施行的《治安管理条例》第二十七条第二款规定，无驾驶证的人驾驶机动车辆应当受到处罚。20__年5月1日实施的《中华人民共和国道路交通安全法》规定无证驾驶等行为属于道路交通安全违法行为，20__年3月1日实施的《治安管理处罚法》删除了无证驾驶等道路交通安全违法行为的规定。那么法律修改后对《工伤保险条例》第十六条第一款第一项规定的“违反治安管理”的理解，《治安管理处罚法》生效后，无证驾驶等道路交通安全违法行为是否属于违反治安管理。
一种观点认为，“违反治安管理”是指违反《治安管理处罚法》。现行《道路交通安全法》和《治安管理处罚法》已将违反交通管理的行为与违法治安管理的行为分离，违法交通管理的行为不再由《治安管理处罚法》调整。因此，只要本人没有违反《治安管理处罚法》的行为，即使本人存在无证驾驶等违反交通管理的行为，也应认定为工伤。
另一种观点认为“违反治安管理”不仅限于违反《治安管理处罚法》，还包括特别法的规定。现行《道路交通安全法》和《治安管理处罚法》将违反交通管理的行为与违反治安管理的行为分离在两部法律中分别规定，仅仅是立法技术上的考虑，对于违反交通管理的行为《道路交通安全法》已有系统规定的，《治安管理处罚法》在立法时“不再重复规定”而已。但从内容和性质上违反交通管理的行为明显属于妨害公共安全行为，属于违反治安管理的行为。所以，《工伤保险条例》第十六条第一款第一项规定的“违反治安管理”的行为当然包括违反交通管理的行为。职工在上下班途中受到机动车事故伤害，只要本人有无证驾驶等违反交通管理的行为，则不应认定为工伤或视同工伤。
三、困境：法律适用
《行政处罚法》确定了“行政处罚法定”原则。行政处罚法定首先意味着违法行为法定和违法行为的性质法定：行政相对人的某一行为只有相应法律、法规或者规章确定其具有违反某种行政管理秩序的性质，才是应受相应行政处罚的违法行为。“违反行政管理秩序的行为”是多种多样的。某种违法行为究竟属何性质，有些是比较明确的，有些则不甚明确，其性质有时会具有竞合性，如违章建筑可能既具有违反土地管理秩序的性质，也可能同时具有违反规划管理秩序的性质，本案中的无证驾驶行为可能既具有违反交通安全管理秩序的性质，也可能同时具有违反治安管理秩序的性质。在相应行为性质不明或性质竞合的情况下，执法机关怎么认定该行为的性质呢？基本方法自然是考查法律、法规、规章的具体规定。当法律、法规、规章具体规定亦不甚明确的情况下，则应分析行为人行为的动机、目的、手段和行为侵害社会关系的内容。就本案而言，法律规定是非常明确的，1994年的《治安管理处罚条例》第27条将此种性质竞合的行为明确纳入“违反治安管理秩序”的范畴，而20__年的《道路交通安全法》第99条则将该行为纳入“违反道路交通安全秩序”的范畴，20__年的《治安管理处罚法》进一步将之从“违反治安管理秩序”的行为中排除出来。根据违法行为性质法定原则和后法由于前法的原则，“无证驾驶”行为的性质无疑应认定为“违反道路交通安全”行为而非“违反治安管理”行为，尽管该行为性质实际上有竞合性，即同时也具有违反治安管理的性质。
四、出路：法律漏洞的补救
[关键词]：综合 交通运输 法律法规 体系 模式 构建
综合运输体系不只是五种运输方式的简单总和，更突出各种运输方式的协作配合，有机结合，连接贯通，达到运输发展的协调和运输管理的协同。原交通部撤销、铁道部并入，新成立交通\输部后，为了全面推进依法治国总目标，加强交通运输法治建设，大部门体制改革中综合交通运输法律法规体系构建成为体制建设重要方面。
一、法律法规体系模式的构建应遵循的原则
原有《民用航空法》、《铁路法》、《公路法》、《海商法》、《港口法》、《邮政法》、《海上交通安全法》已经实施多年，已经形成较为成熟的管理模式，加上各种运输方式有着自身发展的规律和特点，其管理依据的变更面临一些阻力，衔接还需要一段准备期和实验期。符合我国的国情需要，就必须对现行的交通运输法律法规进行改革与完善，建立起一套完整、高效的法律法规模式来规范综合交通运输业的发展，推动我国经济的进步。但是构建体系也要避免盲目性，需要有统一的原则、标准和目的：
1、交通执法体制要规范化
我国的交通运输范围很广，包括水路、陆路、铁路、航空等等交通形式，而各个交通部门的法律体系也不尽相同，如果要进行综合体系的构建，就要在此基础之上进行统一，制定一个统一的标准，将水、陆、空等等运输模式相结合，把所有的问题集中起来共同解决，达到交通执法体系的规范化管理。
2、交通法律体系要求同存异
虽然为了更好的管理，需要建立一套新型的、统一而规范化的法律法规体系来进行治理，但也要根据其各个交通类型的特点，允许求同存异，在大法律法规的基础之上，制定出各自内部的法律注意事项，比如说可以根据其交通特点对路线、对象、空间等等情况进行不同运输法的类型划分，既要考虑到法律法规的一致性，更要考虑到它的可行性，达到管理效率的最大化，为广大人民的出行安全与方便负责，为我国经济建设的发展服务。
3、加强执法队伍的统一性
不管何种类型的交通运输，其执法人员的职责是一致的，所以在综合交通运输法律法规体系的构建中一定要特别规定出执法者的义务范围及岗位职责，必须要做到文明执勤、严格执法、廉洁高效、公正公开，防止任何内耗现象的出现，也避免各种多头指挥、多级领导、胡乱执法的状况发生，一定要集中行政执法权，清理整顿执法队伍，达到执法力量的最大合力，为道路运输的安全性、稳定性及高效性负责，为广大人民的财产及生命安全负责。
二、创建的方法及策略
1、尽快形成完备的综合交通运输法规体系。
加快推动重点领域立法进程，法定权限内鼓励地方积极探索，填补法律空白。加强规范性文件合法性审查，建立规范性文件有效期制度。理顺立法工作体制，健全部与地方的立法沟通协调工作机制，健全立法项目的征集、起草、论证、协调、审议工作机制。
2、尽快形成高效的交通运输法治实施体系。
切实做好简政放权工作。加快制定权力清单和责任清单，建立动态调整机制。全面依法履行政府部门职能，把合法性审查作为重大决策的必经程序，建立健全行政执法和刑事司法衔接机制。稳步推进交通运输综合执法改革，切实解决多头执法等群众反映突出的问题。
3、尽快形成严密的交通运输法治监督体系。全面推进政务公开，重点做好信息公开。加强权力监督制约和责任追究，研究建立交通运输行政执法督查制度，重点落实好行政执法责任制。有效畅通权利救济渠道，依法有效化解矛盾纠纷。
4、加快形成有力的交通运输法治保障体系。
强化法治队伍建设和经费保障，加强法制机构建设，探索建立执法人员职级制度，严格执法证件管理，严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度。强化“三基三化”对依法行政的保障，加大资金投入力度。
三、结束语
总而言之，要以“四个全面”总体战略布局为统领，着力形成完备的综合交通运输法规体系、高效的交通运输法治实施体系、有力的交通运输法治保障体系。
参考文献：
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[3]蔺妍，韩立新.论我国货物综合运输法律体系的完善[J].中国海商法研究，2014（04）：3-10.
随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立和我国加入WTO后的客观要求，特别是《中华人民共和国行政许可法》颁布以来，人们的法律理念发生了深刻的变化，政府管理社会公共事务的范围和方式也发生了变化，同时随着信息化社会的发展，政府管理社会公共事务的手段也在转变。WTO规则实质上是主要调整政府的行为，所以在新的形势下，认真按照WTO规则进行公共社会事务的管理，严格推进依法行政，是社会经济发展的必然要求和内在需要，也是提升政府工作效率，树立政府工作形象的关键之所在。具体到交通行业管理来说，也对今后行业管理工作提出了新的挑战。我们必须对以往的行业管理进行重新审视，找到解决问题的新思路，我们要用“三个代表”重要思想创新行业管理，充分运用政府宏观调控手段，为经济发展提供高效优质服务。总书记在七一讲话中明确指出：“我们说，始终做到‘三个代表’，是我们党的立党之本、执政之基、力量之源。这里的‘本’、‘基’、‘源’，说到底就是人民群众的支持和拥护。”交通行业管理应当以“顺民意、谋民利、得民心”为出发点，在制定政策要以人民群众拥护不拥护，人民群众支持不支持作为衡量工作的标准。本文试从交通行业管理的现状着手，对现行交通行业管理进行思考，并找出解决新情况新问题的思路。
一、目前交通行业管理的现状
从交通行业管理的范围来看，交通行业管理主要包括对公路、水运基础设施的建设和监管，对道路运输市场和水上运输市场进行行业管理。但从全国各地交通行业管理的模式来看，各地交通部门管理的范围也各不相同，这主要是由多方面的原因造成的。首先，从立法上来看，国家法律、行政法规及部门规章授予了市以上人民政府可以具体决定由哪些部门可以履行特定的管理职责的权利。其次，各地都根据本地的实际情况对交通行业管理的部门职责的设置作了规定。湖南省交通厅作为我省人民政府交通行政主管部门，主要对我省交通基础设施和道路、水运市场行使管理职能。近几年来，我们实施了依法治交战略，行业管理水平有了显著的提高，具体表现为：
（一）交通行业管理基本上实现了有法可依。
随着党中央提出的依法治国方略的贯彻实施，交通行业管理的法律法规逐步健全。法律方面相继出台了《公路法》、《招标投标法》和《港口法》等。行政法规方面主要有《建设工程质量管理条例》、《危险化学品安全管理条例》和《内河交通安全管理条例》等。交通部也出台了《道路运输行政处罚规定》、《路政管理规定》等部门规章和大量的规范性文件。我省也陆续出台了《湖南省内河交通安全管理办法》、《湖南省水路交通管理条例》《湖南省交通规费征收管理条例》、《湖南省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》、《湖南省高等级公路管理条例》、《湖南省道路运输条例》、湖南省实施《中华人民共和国公路法》办法等。另外，湖南省交通厅也出台了一些行业管理的规范性文件。在我省交通行业管理中已经建立起较为健全的法律体系，为依法实施依法治交通战略奠定法律基础。
（二）行业管理的理念发生了深刻的变化。
我国加入WTO之后，交通行业管理的理念发生了深刻的变化。改变了传统的靠行政手段强行管理的模式，更多地运用政策引导，宏观调控的手段进行管理。首先，在行业管理上确立了能运用市场机制解决的问题，决不用行政强制手段去解决。比如在公路客运进行了市场化操作，逐步改变了过去单纯靠行政管理部门说了算的传统审批方式，通过市场机制实现了资源配置。其次，提供服务行政的意识。以往对于政府文件都是不对外公开的，现在应除涉及国家秘密不能公开的文件外，其余一律通过网络向社会公开。在执法中，认真答复当事人的咨询，对当事人提出的问题进行认真解答，执法服务意识明显提高。
（三）交通行业管理水平得到了明显的提升。
近几年来，我们按照国家的有关要求逐步推进交通行业管理的信息化，提高了交通行业管理的科技含量。我们在推进电子政务建设的过程中，大力推行交通执法公示的力度，把所有的执法依据和办事程序向社会公开，进一步增加了交通行政管理的透明度。现在，我们正在研究智能化交通的问题，建立通行费联网电子收费系统，进一步引导物流业的发展，打造物流信息平台。进一步推行各项交通行业管理的信息化，提高交通行业管理的水平。
（四）交通行业管理的深度不断加强。
交通行业管理的深度不断加大，主要表现在以下几个方面：首先，改变了过去重处罚轻审批的做法。过去在交通行业管理中，将行政处罚作为重大事情去办理，无论实体法的适用，还是处罚程序上都严格要求，对行政许可的办理则不太重视，这是认识上的一个误区。行政许可直接涉及到当事人的财产的获得或丧失，也是个人能否获得有限的公共资源问题，从某种意义上比某个处罚对当事人造成的影响要大得多。随着近几年，人们法治观念的增强，行政不作为案件的增多，使执法人员认识到行政审批的重要性，各种管理制度逐步健全，工作做得更细致。其次，行业管理更具有超前性。以往在交通设施建设中往往将建设重点放在高等级公路方面，现在则比较重视农村公路的建设，但农村公路的管理在法律上还是一个空白，这就需要充分考虑这部分路的管理问题，这就需要推进这方面的地方立法。同时，还要考虑到这部分地方的客运问题，这都需要去认真研究。再次，要充分考虑各部门协调发展问题，要从全局的高度去加强行业管理。
二、目前交通行业管理中存在的问题及分析
从目前现状来看，交通行业管理中存在以下几方面的问题，具体来讲表现在以下几个方面：
（一）交通法律普遍层级较低，立法滞后现象较为明显。
交通行业涉及面广，现有的立法远远不能适应行业管理的需要。虽然近几年也出台了一些法律和行政法规等，但是在交通行业管理的一些领域仍存在着一些立法空白。如在交通运输行业管理方面，目前层级最高的立法是省人大的地方性法规和交通部部门规章，在交通部部门规章中仅规定了一些处罚条款，对具体违法行为的认定要依靠部门规章，其效力可想而知。目前交通行业行政审批的大量规定是在一些规范性文件中，这与行政许可作为一种重要的社会资源的地位是不相适应的，也与即将实施的《行政许可法》的立法精神是相违背的。交通行业管理的法律包括规范性法律文件大部分是计划经济的产物，相当一部分法律法规还是八十年代制定的，这些规定在一定程度上与WTO的基本原则相矛盾，也与当前我国行政审批改革的精神相冲突。大量的交通法规和规范性文件需要及时进行修改。
（二）交通行业管理体制尚需进一步理顺。
从交通行业管理的现状来看，交通部门内部的管理体制尚需进一步理顺。由于历史的原因和立法的原因，交通部门的行业管理是由内部一些委托执法或授权执法单位履行具体管理职责的，这些又通过不同层级的立法部门的立法从法律上予以了确认。这样在交通行业管理内部出现了多支执法队伍，同时由于立法上的条块分割，在执法上造成了对于一个违法行为多个管理部门都可以处罚的局面。这在客观上造成了多重执法或多头执法的现象，这与党的十六大深化行政管理体制改革的精神是不相符的。同时，交通部门与城建、铁路、民航等部门缺乏有效的协调，造成管理职能上的交叉，严重降低了行政效率，造成社会资源的浪费，这在一定程度上加大了行政管理相对人的经营成本，阻碍了社会经济的发展。
（三）交通行业管理的水平需进一步提高。
虽然近几年来我们不断提升交通管理的科技含量，不断推进交通行业管理的水平的提高，但是这还不能适应现代化行业管理的需要。现代行政是责任行政和服务行政，行业管理的基本职能是为行政管理相对人提供更好的服务，提供更好的经济、生活环境。在行政审批中应进一步简化审批环节，提升审批手段。应当更好地运用政府宏观调控手段，提升企业服务质量，引导企业向信息化、科技化方向发展，整合各种社会资源，形成规模经济。同时改善行政管理手段，积极推进电子政务。
（四）尚需进一步加强执法队伍建设。
通过近几年的执法队伍建设，执法人员的素质有了显著的改善，基本上树立起了依法行政的观念。全省交通系统普遍推行了行政执法责任制、执法公示制、执法过错责任追究制和执法检查制度，清退、调整了一批不具备执法资格或有违法违纪行为的人员，改善了交通行政执法队伍结构。同时，我们也建立起了健全的内外部监督制度，充分发挥立法、司法和层级监督等的作用，使执法队伍建设取得了较为显著的成绩。随着政府管理职能的转变，文明执法和人性化管理提上了议事日程，行政执法自由裁量权的规范，行政执法合理性问题也成为关注的焦点。这些都需要树立责任行政、服务行政的观念，需要不断加强执法队伍建设。
三、新形势下行业管理的新思路
（一）积极转变观念，依法履行管理职能。
我国政府的职能定位和管理模式形成于计划经济时期，虽经过多次改革，发生了很大转变，但适应社会主义市场经济发展需要和社会主义民主政治要求，以经济调节、市场监管、社会管理和公共服务为核心职能的有限政府模式还没有完全确立。今后在行业管理中应该做好以下几个转变：1、由全能政府向有限政府的转变。消除行业管理部门对市场的过度干预，发挥市场在资源配置中的基础性作用。如在对运输市场进行管理中，对经营资质的取得要通过市场化运作，促进经营水平的提高。同时，对涉及公共安全如船舶检验、危险品运输和公路管理等方面的职能应予加强。2、由强制性的管理手段向引导性的管理手段转变。要改变过去由政府对市场强行指令的做法，更多应用政策引导等宏观调控的方式加强行业管理。3、由管理型政府向责任政府、服务政府的转变。要把行业管理的出发点放到为当事人提供服务上来，为经济发展保驾护航。
（二）要进一步推进行政审批改革。
坚持以市场为导向，凡能够通过市场机制解决的，就不用审批；通过市场机制难以解决，但通过公正、规范的中介组织和行业自律解决的，也不用审批；通过市场机制、中介组织、行业自律都解决不了，通过事后监管可以解决的，同样也不能审批。由于行政审批涉及到法律法规的制定和修改问题，从交通行业目前管理的实际出发，我们应尽量探索在当前保有行政审批的前提下如何运用市场机制等手段解决的问题。可以在保有总量控制的前提下，通过向社会招标、投标的方式，进行资源配置。同时，也不断探索行政审批方式如何便民的问题，以适应当前社会发展的要求。
（三）要不断推进交通立法和加强制度建设。
在交通行业管理方面，要大力推进交通立法的进程，提高效率层级。要对现行的不符合WTO规则的法律法规进行清理，要大力推进地方交通立法。要结合政府职能的转换，把握立法侧重点的转变。在行政管理内部，要加强制度建设，通过制度规范行为。强化责任追究制度和失职处分制度，对各种违法、越权、失职、渎职的行为严肃处理，逐步健全内外部监督制度，进行实现防范。要建立科学的用人激励机制，充分调动个人的积极性和主观能动性，为交通行业的发展奠定良好的基础。
（四）正确处理好政策与法律的关系。
目前正处在社会主义市场经济的转型阶段，各种关系和管理体制尚需进一步理顺。在有些行业管理上，原来的规定已与当前的立法原则等相冲突，但新的规定尚未出台。在处理这些问题时，需要用发展的观点看待问题，即要保持法律的权威和严肃性，又要结合当前的实际情况灵活地运用，在法律、政策的范围找到解决问题的合理途径。对交通行业应在政策范围享受的优惠政策，则给经营者以一定的扶持。对于因由管理体制造成当事人经营成本的加大，或者增加了相对管理人的负担问题，要与有关部门积极协调，保护当事人的合法权益。要做好相关政策的调研工作，要合理利用社会资源。要进一步理顺行业管理体制，为深化行政管理体制创造良好的条件。在立法上要推进部门综合立法，消除部门保护主义。
（五）要处理好人性化管理与依法行政的关系。版权所有
对交通行业实施人性化管理是现代服务行政的基本要求，“人性化管理”的内涵非常广泛。具体到交通行业管理来说就是在行业管理中要尊重个人的权利，符合人们的客观需求，充分体现处罚是手段、教育是目的的基本价值追求，正确行使人民赋予的权利。具体到行政处罚来讲，就是对轻微的违法案件不予处罚，对较重的违法案件处罚适当。人性化管理是一项基本的道德范畴，是执法的理想的表现形式。依法行政与人性化管理不是相矛盾的，而是相辅相成的。人性化管理不是要放弃依法进行管理，而是更是体现了文明执法的要求。从道德与法律的关系来看，依法行政是行业管理的最低要求，而人性化管理是执法诉诸追求的目标。
一、道路交通安全法律规定
1、法律禁止机动车在高速公路上停车
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第八十二条规定“第八十二条 机动车在高速公路上行驶，不得有下列行为：（一）…在车道内停车…（四）非紧急情况时在应急车道行驶或者停车…”。
2、法律禁止在高速公路上拦截行驶的车辆
《中华人民共和国道路交通安全法》第六十九条规定“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆，公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”。按照本条规定，高速公路交通警察巡逻执勤不属于“执行紧急公务”，因此，伴随着《中华人民共和国道路交通安全法》实施，传统的在高速公路上拦截、检查“行驶的车辆”的执法模式结束。
3、法九十条不能处罚客车上下人
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于‘道路通行规定’的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。该条中规定了“本法另有规定的，依照规定处罚”。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条明确规定了“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”的违法行为的处罚规定。
所以，不能以九十条为依据处罚高速公路上客车上下人的行为。
4、法九十三条处罚客车上下人的前提
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条一款规定“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”。第一款规定的本意是公安机关交通管理部门“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”的行为，只能采取“指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”。法律本身认为：“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”行为是一种较轻的违法行为，不应受到《道路交通安全法》的处罚。
《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三条二款规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款…”。
执法主体实施行政处罚的前提是：执法主体在违法现场。
违法行为人接受处罚的第一个前提是：“机动车驾驶人不在现场”或者“虽在现场但拒绝立即驶离”只要具备两个前提之一就构成了处罚的前提。
违法行为人接受处罚的第二个前提是：违法行为造成了“妨碍其他车辆、行人通行”的后果。
当违法行为满足了以上条件时，违法行为人应该接受的处罚结果是：二十元以上二百元以下罚款。
九十三条二款的规定是建立在高速公路具有完善的防护、安全设施，公民具有较高的交通安全意识的基础上。是为了惩罚严重的“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”的行为，同时，改变在高速公路上拦车、处罚的执法模式而设定的。
但是现实中，相当多的高速公路上，凡有人员进出的地方，护网都已经呈陈旧性破坏，高速公路沿线公民的交通安全意识也有待于进一步提高。
二、高速公路上客车停车的根源
1、“防护设施缺陷”是产生客车停车上下人的根本原因
《高速公路交通管理办法》第二条规定“本办法所称的高速公路，是指经国家公路主管部门验收认定，符合高速公路工程技术标准，并设置完善的交通安全设施、管理设施和服务设施，专供机动车高速行驶的公路”。高速公路在通车之际，都设置了“完善的交通安全设施”。由于人为破坏，或者疏于维护，高速公路上行人活动的区域随处可见陈旧性的“出入口”，给高速公路上产生客车上下人提供了可靠的物质保障。
2、“利益驱动”是客车“以身试法”的原因
商人逐利，自古如此。高速公路上有乘坐需求的客观环境，导致客车停车后上人。旅客要求在高速公路下车，导致客车停车后下人。商人违法逐利的行为丧失了法律上的处罚约束，后果不堪设想。
3、违法处罚无法根治客车停车上下人
公安机关交通管理部门为了减少行人上高速公路和客运车辆在高速公路上的停车上下人行为，强行在高速公路上违法拦截行驶的车辆，并处罚车辆驾驶人的行为，投入大，效果差，治标不治本。造成客运车辆在利润面前与公安机关交通管理部门玩“猫捉老鼠”的游戏。
4、疏于“对高速公路经营管理者的管理”是渎职
公安机关交通管理部门疏于“对高速公路经营管理者的管理”，造成部分行人上高速公路，和客运车辆在高速公路上停车上下人。却又错误地选取在“高速公路上拦截、检查行驶的客运车辆”，将本应该由“高速公路经营管理者”承担的责任转化为“客运车辆”承担责任。同时，也掩盖了其本身不适应新形势下交通管理工作的核心问题！“违法实施处罚”是执法者践踏法律，是依法行政幌子下的司法腐败！直接侵害了纳税人的合法权益！
三、公安机关交通管理部门的应对
公安机关交通管理部门必须改变现行的执法模式，在依法行政的前提下，管理好交通。
1、依法履行“监督高速公路经营管理者依法履行职责”是根本
在高速公路出入口以外的地方出现客车上下人的需求，首先必备的前提条件是：具有方便行人出入高速公路的陈旧性“出入口”。而这样的“出入口”在行人经常活动的地点，到处都是。
《收费公路管理条例》（中华人民共和国国务院令第417号，2004年11月1日施行）第二十六条规定“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范，对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护，保证收费公路处于良好的技术状态，为通行车辆及人员提供优质服务”。第五十条规定“违反本条例的规定，有下列情形之一的，由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款：…（二）未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护的…”。
发现高速公路经营管理者“未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护”的行为时，高速公路公安机关交通管理部门可以按照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十九条第二款“公安机关交通管理部门发现已经投入使用的道路存在交通事故频发路段，或者停车场、道路配套设施存在交通安全严重隐患的，应当及时向当地人民政府报告，并提出防范交通事故、消除隐患的建议，当地人民政府应当及时作出处理决定”的规定，向当地人民政府提出“消除隐患的建议”，由“当地人民政府及时作出处理决定”，消除高速公路道路设施不够完善造成的隐患。对于收费公路经营管理者拒绝履行职责的行为，报请“国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门”由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款。
2、对行人加强管理是出路
如果高速公路上没有行人，如果高速公路上的行人没有乘车需求，高速公路上乘客没有下车需求，那么，客车违法上人的现象将不存在。
如果管理的力度致使乘客不敢在出口以外的地方下车，那么，客车下人的现象将不存在。
所以，治理高速公路上客车上下人的根本出路在对行人的管理。
3、对行人加强管理的可行性
（1）法律禁止行人上高速公路
《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条规定“行人…不得进入高速公路…”。
（2）法律授权处罚行人
《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条规定“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款…”。
四、依法改变执法模式
《中华人民共和国道路交通安全法》及其配套法规实施已经半年多时间。公安机关交通管理部门还在高速公路上拦截车辆，为了罚款暂扣证件不开强制凭证，现场撕罚款单处罚违法行为，一时间，到处是执法者在违法处罚当事人。执法者的违法行为，增加了当事人的抵触情绪，警民关系空前紧张。
笔者认为，当前高速公路交通警察的紧迫任务应该是：
针对法律要求，首先改变在高速公路上拦截车辆的勤务模式，抓住高速公路经营管理者依法履行职责这个根本，从规范个案车辆（乘客）的违法行为转变为依法监督高速公路经营管理者完善“道路设施”，彻底铲除行人在高速公路上的方便之门，同时发挥高速公路巡逻警车的作用，依法加强对“行人”的管理，才有可能达到规范高速公路客运车辆行车秩序，有效治理高速公路客车停车上下人的交通隐患。
一、我国网络商品交易监管体制与机制现状
为了引导和促进电子商务的快速发展，我国制定和修订了相关法律法规，建立了完整的政府监管机构，形成了以法律规范为基础，政府行政监管下市场机制调节和行业自律相结合的市场监管格局。
(一)我国网络商品交易监管体制
我国基本建立了健全的网络商品交易监管体制，监管主体由政府机构和社会机构组成。政府监管机构从中央到地方形成完整的体系，中央政府负责监管电子商务相关业务的主要部门有12个，即国家工商总局、商务部、工业和信息化部、公安部、文化部、财政部、国家税务总局、国家食品药品监督管理局、国家海关总署、国家新闻出版总署、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会等。
国家工商总局是国务院授权负责网络商品交易行为市场管理的主要机构，其他部门负责网络商品交易相关活动的监督与管理。例如，商务部负责拟订国内外贸易和国际经济合作领域电子商务相关标准、规则，组织和参与电子商务规则和标准的对外谈判、磋商和交流，推动电子商务的运用等；工业和信息化部负责指导监督政府部门、重点行业的重要信息系统与基础信息网络的安全保障工作等；公安部着重查处各种破坏网络安全和扰乱社会秩序的违法犯罪行为：中国人民银行对电子商务交易支付进行监管：新闻出版总署负责对互联网出版、数字出版活动进行监管，组织查处互联网出版的违法违规行为等。
我国地方政府也建立了与中央政府相对应的网络商品监管机构，其职权划分与中央政府机构相同或相似，地方政府的监管对建立和维护中国网络商品交易秩序起到了十分重要的作用。
我国电子商务社会监管机构包括行业协会和社会组织。如中国电子商务协会、中国互联网协会等通过制定行业自律公约，从行业自身的角度对网络商品交易进行监管。
(二)我国网络商品交易监管机制
根据我国市场经济发展的总体要求，我国应该建立以法律监管为基础，市场机制调节和行业自律为主，政府监管为辅的监管格局。目前，我国已经基本形成了以法律规范为基础，政府行政监管下市场机制调节和行业自律相结合的市场监管格局。其中，行政监管是我国电子商务监管的主要形式，主要是进行事前监管，对网络商品交易中交易主体市场准入、网络商品质量、网络广告、电子合同、支付手段等进行监管，力图在事前就对网络商品交易中的不规范行为进行有效控制。
近年来，阿里巴巴、当当、环球资源等一批公司的规范发展对企业自律起到了重要作用，形成了我国电子商务行业正常的竞争环境。企业通过市场竞争共同进步促进了行业的发展。消费者的维权行动和消费者保护组织发挥的作用也进一步规范了电子商务行业的发展。更为重要的是，在电子商务发展过程中，我国的相关法律制度不断完善，成为网络商品交易行业发展的重要基础。
二、我国网络商品交易监管法律制度现状
自1986年以来，我国共出台了40多部法律法规、部门规章、地方性法规、条例、行业规范等用于规范互联网的大环境，为网络商品交易市场的有序发展创造了条件，促使网络商品交易的监管工作有章可循、有法可依。综观我国关于电子商务立法的发展进程，可以分为以下三个阶段：
第一阶段：2000年前后，地方立法初始探索。这一阶段比较保守，没有突出网络商品交易与传统交易方式的区别，比较有代表性的立法是北京市工商局在2000年的《北京市工商行政管理局关于规范网站销售信息行为的通告》(以下简称《通告》)。通告规定：“在因特网站上销售产品或提供服务的企业应当告知消费者企业的真实注册地点或交易地点，不得提供虚假地址”。可见，对于进行网络商品交易企业的规定与传统企业并无不同。
第二阶段：2005－2008年，地方性探索立法增多，国家部委涉足电子商务立法。这一阶段，不仅关于网络商品交易进行立法的省市增多，其内容也涉及经营主体网站备案、网络广告等多项内容，如《广东省电子交易条例》、《北京市网络广告管理暂行办法》、《浙江省网络广告登记管理暂行办法》、《江西省互联网上经营主体登记后备案办法(试行)》等。此外，国家相关部门也更加关注电子商务方面的立法，其中最具有代表性的是国务院办公厅2005年的《关于加快电子商务发展的若干意见》，对规范电子商务发展做出了比较全面的规定。
第三阶段：2008年以后，国家层面立法增多。2010年第三季度可谓是电子商务史上的最强政策季，国家工商总局、中国人民银行、商务部及文化部出台了相关规章，对网络商品交易及其相关服务进行规范。其典型代表是国家工商总局出台的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》、商务部出台的《关于促进网络购物健康发展的指导意见》、文化部出台的《网络游戏管理暂行办法》、央行出台的《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则。此外，2010年7月1日实施的《侵权法》第一次在法律层面对网络侵权进行了规定，《刑法修正案(七)》增加了“非法获取公民个人信息罪”，加强在网络环境下对公民个人信息的保护。
三、我国网络交易消费者权益保护现状
由于网络交易具有交易载体虚拟化的特点，常常使网络消费者的知情权、公平交易权、求偿权等合法权益遭到侵犯。目前我国对网络消费者权益的保护主要是通过法律手段、行政手段、市场自律、消费者组织来实现的。
(一)法律手段
《消费者权益保护法》是网络交易中消费者权益保护的主要法律依据。该法律中大部分措施都适用于网络交易，构筑了面向网络交易的消费者权益保护基础性法律保障。网购消费者在网络商品交易中受到权益的损害，可以直接根据该部法律进行维权。
此外，针对网络商品交易的特点，国家工商总局于2010年7月1日实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》(以下简称《办法》)，在一定程度上对保护网络消费者的权益不受侵害起到了积极的作用。如《办法》规定，经营者征得消费者同意后，可以以电子化形式出具购货凭证或者服务单据，电子化的购货凭证或者服务单据，可以作为处理消费投诉的
依据。
(二)行政手段
国家工商总局消费者权益保护局是主要的消费者权益保护机构。全国各级工商行政管理机关以12315电话为依托，建立了以现代信息技术为主要手段，集受理、查处、监管为一体，覆盖全国城乡的12315消费者申诉举报服务网络。1999年至2009年，全国工商机关依托12315消费者申诉举报网络，受理消费者申诉734.9万件，举报115.5万件，为消费者挽回经济损失93.6亿元，有力维护了广大消费者的合法权益。
(三)市场自律
通过市场实施的消费者权益保护主要表现在网络商品交易平台自我治理和网络购物交易平台消费者权益保护措施升级方面。这些保障措施远远大于《消费者权益保护法》目前对消费者权益的保护，并且在消费者权益保障措施方面不断创新，如先行赔付机制，这说明网络交易平台在不断加强自身保护消费者合法权益的责任，以促进电子商务产业的发展。
(四)社会机构
消费者协会是维护网络消费者权益的重要组织。消费者协会在维护网购消费者权益方面的责任是对保护传统消费者职责的延伸，一旦消费者权益受到侵害，消费者协会将代表消费者向损害消费者权益的组织或个人求偿。
四、我国网络商品交易监管中存在的主要问题
尽管我国网络商品交易监管体系已经基本形成，但网络商品交易监管还有不少需要改进的地方，市场仍不规范，监管体系需要进一步完善。
(一)过多依赖行政监管
网络商品交易作为新兴的交易方式。其发展日新月异，在人们还没有充分认识其运行规律的时候已经成长壮大起来。但无论如何，网络商品交易也是交易，我国已经建立了完整的关于交易管理的法律法规、行政管理、市场运行机制等等，这是我国电子商务发展的重要基础。对电子商务的监管与对一般商品贸易的监管一样，行政监管不应该起主导作用。政府往往越管越多、越管越难管，最后还是要借助于政府外的力量才能管好。因此，我国的网络商品交易监管应该充分发挥法律、市场、中介组织、消费者自身的作用。研究表明，我国目前过于倚重行政监管，这与德国对电子商务的监管形成了鲜明的对照。德国的社会发展水平高于我国，法律制度更加健全，消费者维权意识更加强烈，对网络商品交易行为的监管更多依靠法律和市场自律，政府主要营造网络商品交易发展需要的法律和道德人文环境，所起的作用并不大，这值得我国借鉴。
(二)监管部门职责划分不清
我国承担网络商品交易监管的政府部门很多，基于各种原因，目前存在的突出问题是部门之间管辖权划分不明确，重叠和疏漏并存，跨部门的合作监管机制运行不太通畅，部门之间协调难度较大，少数部门因部门利益不作为、选择性作为或不当作为也对网络商品交易的发展起到了负面影响。
(三)市场监管作用发挥不足
中国的有关网络商品交易行业协会和企业市场自律机制并未发挥很好的作用，行业协会的桥梁纽带作用没有充分发挥，有些行业协会呈现半官方化趋势，行业协会在行业治理中的影响力不足。从提高监管效率、降低监管成本角度而言，应该充分发挥行业协会在监管方面应起的作用。
(四)立法较多但缺乏统一性和执行力
我国关于网络商品交易监管的法律体系尚没有发挥应有的作用，原因在于我国的电子商务立法存在以下问题：第一，法律层面的规定比较少，行政法规、部门规章、地方法规或条例较多，法律效力不强，不具有普遍性，甚至出现不同部门规定相互冲突的情况：第二，电子商务缺乏统一、专业的规范，大多规定散见于部门规章之中。电子商务涉及的领域比较广泛，涉及多个部门职能的交叉，缺少统一的规定；第三，目前对于电子商务的立法规定原则性比较强，缺乏可操作性。
(五)消费者组织权力受限，消费者维权意识薄弱
中国消费者协会作为保护消费者权益的主要社会团体，与欧盟国家相比，其在维护消费者权益方面代表消费者进行维权的能力是有限的，并没有发挥其应有的作用。此外，我国网络消费者自我维权意识薄弱，当自身权益受到损害后，大部分人不会通过有效途径维权。这种对于个人来说，损失可能并不大，但对于整个消费者群体来说，损失之和将会很大。更重要的是，这种意识会放任网络商品交易市场中的不规范行为，不利于网络商品交易市场的健康有序发展。而在欧盟国家如德国，为了避免这种情况发生，当消费者权益受损之后，都会由消费者组织代表消费者将不法行为诉诸法庭，在保护消费者权益的同时净化了网络商品交易市场。
五、对我国网络商品交易发展的政策建议
为了进一步完善现有的监管体系，使得网络商品交易市场为我国经济和社会创造更多的效益，针对目前我国网络商品交易监管中存在的问题提出以下建议：
(一)明确各监管部门管辖权，加强部门间的合作
目前已有多个部门参与到了网络商品交易监管当中，行政监管体系已基本形成。当前的网络商品交易不再是无人监管的自由发展状态，如果各监管部门能够相互配合，充分发挥各自的监管作用，网络商品交易市场将实现规范、健康的发展。由于网络交易市场监管的复杂性和广泛性，无论是哪一个监管主体其监管资源都是有限的。因此，在横向上应当建立健全各个网络监管部门的信息沟通机制，在纵向上建立各政府部门间的信息流通体系，实现区域合作协调。
(二)加强立法的统一性，提高法律的执行力度
明确立法规划，加强立法中的系统性和一致性，确定电子商务立法的步骤、重点和基本原则，协调法律、法规、司法解释、部门规章、地方法规，避免冲突，使其做到相辅相成，形成有机整体；强化法律法规的可操作性，认可商业惯例在交易中的作用，使商业惯例成为法制的重要补充，将成熟的商业惯例及时上升为法律法规，形成良好的法制环境；研究电子商务领域适用的行政许可模式，提出切合电子商务产业发展特点，宽严适中的管理模式；协调管理、技术、法律、标准和商业惯例的关系，使其成为一个有机的整体，互为补充、共同发展，为电子商务的运行和发展提供全面有效的保障。同时，相关部门要充分运用现有法律法规，使其切实发挥应有的作用，避免法律虚置现象。
(三)制定相关的行业标准，充分发挥社会机构的作用
关键词：证券 监管 缺陷 投资者 证券法
证券监管法律制度是现代金融法律制度的重要组成部分，在市场经济法律体系中占有重要地位。《证券法》为证券市场规范运行和投资者合法权益保护等提供了重要保障。
一、我国现行的证券监管法律制度
我国现行的证券监管法律制度由《证券法》、《公司法》以及300多个相关的行政法规、部门规章及规范性文件的相关内容所构成，其中以现行《证券法》的12章214条内容为核心。《证券法》由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于1998年12月29 13通过，自1999年7月1日起施行。我国现行的证券监管法律制度主要就是由这部《证券法》的相关条款所规定。
证券监管体制《证券法》第7条规定“国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”，表明了我国现行的证券监管以国务院证券监督管理机构即中国证监会为主体，依法实行集中统一监管体制。
证券监管原则《证券法》第8条规定“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理”，表明了我国现行的证券监管既坚持依法集中统一监管原则，又坚持国家监管和自律管理相结合的原则。证券业协会是证券业的自律性组织，对证券公司进行自律监督管理。
证券监管机构的职责《证券法》167条规定了国务院证券监督管理机构依法履行8项法定职责：(1)制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使核准权或审批权；(2)对证券的发行、交易、登记、托管、结算等进行监管；(3)对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构，以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所和资产评估机构的证券业务活动进行监管；(4)制定从事证券业务人员的资格标准和行为准则，并监督实施；(5)监督检查证券发行和交易信息公开情况；(6)对证券业协会的活动进行指导和监督；(7)对违反证券法律法规的行为进行查处；(8)法律、行政法规规定的其他职责。
证券监管机构的权限《证券法》168条规定了国务院证券监督管理机构在履行职责时，可采取4项法定措施：(1)进入违法行为发生场所调查取证。(2)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明。(3)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料；对可能被转移或者隐匿的文件和资料，予以封存。(4)查询当事人和与被调查事件有关单位和个人的资金帐户、证券帐户，对有证据证明有转移或者隐匿违法资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。
证券监管机构与监管人员的义务《证券法》规定证券监管机构有公开依法制定的规章、规则和监督管理制度等义务；规定证券监管人员有主动出示证件，保守商业秘密等义务。
证券监管机构与证券监管人员的法律责任《证券法》“法律责任”一章共36条，对证券监管机构与证券监管人员不依法履行职责者将承担罚款、取消从业资格等法律责任甚至追究刑事责任。
此外，《证券法》第5章、第9章和第10章分别对证券交易所、证券业协会和国务院证券监督管理机构作出了其它的专门规定，其核心是建立比较完备的我国证券市场的监管法律制度，并以此维护证券市场秩序，保障其合法运行。
二、现行证券监管法律制度存在的缺陷
以《证券法》为核心的证券监管法律制度的施行，对于规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会主义市场经济的发展，起到了重要的作用，对证券市场长期健康有序的发展有着十分重要的意义。但是我们认为还存在着如下立法上的不足。
首先，集中统一的监管体制不利于提高投资者参与监管的主动性。统一监管可以加重监督管理机构的责任，防止“大家管，大家都不管”的现象发生。在这种集中统一的监管体制下，实现《证券法》宗旨的机制是：证券监管机构通过对具体违法者的行政处罚，使其不敢或者无力再进行违法行为，同时对其他市场主体起到警示和教育作用，从而实现证券市场的整体公正和整体秩序。证券监管机构对违法者给予的行政处罚，只是惩罚了违法者，对于具体受侵害的投资者权益，却未能给予救济和保护。因为《证券法》的民事责任制度还存在严重的缺陷，没有可诉性，不能被投资者主动运用，不利于提高投资者参与监管的主动性。这样，证券监管机构便成为证券市场上惟一有效的监管力量，对于证券市场上的违法行为，其很难保证都能够百分之百发现，也难保证监管机构及其人员都像关心自己利益一样积极负责地关心投资者的权益，更难保证监管者能够低成本高效率地对证券市场上的违法行为实施普遍监管。所以这种欠缺投资者主动参与的监管机制，不可能是持续有效的监管机制。
一、道路交通安全法律规定
1、法律禁止机动车在高速公路上停车
《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称《道路交通安全法实施条例》）第八十二条规定“机动车在高速公路上行驶，不得有下列行为：（一）…在车道内停车…（四）非紧急情况时在应急车道行驶或者停车…”。
2、法律禁止在高速公路上拦截行驶的车辆
《道路交通安全法》第六十九条规定“任何单位、个人不得在高速公路上拦截检查行驶的车辆，公安机关的人民警察依法执行紧急公务除外”。按照本条规定，高速公路交通警察巡逻执勤不属于“执行紧急公务”，因此，伴随着《道路交通安全法》实施，传统的在高速公路上拦截、检查“行驶的车辆”的执法模式结束。
3、《道路交通安全法》及其《道路交通安全法实施条例》中“关于机动车停放、临时停车”的要求
《道路交通安全法》第四章“道路通行规定”第二节“机动车通行规定”第五十六条规定“机动车应当在规定地点停放。禁止在人行道上停放机动车；但是，依照本法第三十三条规定施划的停车泊位除外。 在道路上临时停车的，不得妨碍其他车辆和行人通行”。
《道路交通安全法实施条例》第四章“道路通行规定”第二节“机动车通行规定”第六十三条规定“机动车在道路上临时停车，应当遵守下列规定：（一）在设有禁停标志、标线的路段，在机动车道与非机动车道、人行道之间设有隔离设施的路段以及人行横道、施工地段，不得停车；（二）交叉路口、铁路道口、急弯路、宽度不足4米的窄路、桥梁、陡坡、隧道以及距离上述地点50米以内的路段，不得停车；（三）公共汽车站、急救站、加油站、消防栓或者消防队（站）门前以及距离上述地点30米以内的路段，除使用上述设施的以外，不得停车；（四）车辆停稳前不得开车门和上下人员，开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行；（五）路边停车应当紧靠道路右侧，机动车驾驶人不得离车，上下人员或者装卸物品后，立即驶离；（六）城市公共汽车不得在站点以外的路段停车上下乘客。
《道路交通安全法实施条例》第四章“道路通行规定”第五节“高速公路的特别规定” 第八十二条规定“机动车在高速公路上行驶，不得有下列行为：（一）倒车、逆行、穿越中央分隔带掉头或者在车道内停车；…（四）非紧急情况时在应急车道行驶或者停车…”。
4、法九十条不能处罚客运车辆停车上下人
《道路交通安全法》第九十条规定“机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于‘道路通行规定’的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚”。该条中规定了“本法另有规定的，依照规定处罚”。
《道路交通安全法》第九十三条明确规定了“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”的违法行为的处罚规定。
所以，不能以九十条为依据处罚高速公路上客车上下人的行为。
5、法九十三条处罚客运车辆停车上下人的前提
《道路交通安全法》第九十三条一款规定“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，可以指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”。第一款规定的本意是公安机关交通管理部门“对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”的行为，只能采取“指出违法行为，并予以口头警告，令其立即驶离”。本款认为：“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的”行为是一种较轻的违法行为，不应受到《道路交通安全法》的处罚。
《道路交通安全法》第九十三条二款规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款…”。
执法主体实施行政处罚的前提是：执法主体在违法现场。
违法行为人接受处罚的第一个前提是：“机动车驾驶人不在现场”或者“虽在现场但拒绝立即驶离”只要具备两个前提之一就构成了处罚的前提。
违法行为人接受处罚的第二个前提是：违法行为造成了“妨碍其他车辆、行人通行”的后果。
当违法行为满足了以上条件时，违法行为人应该接受的处罚结果是：二十元以上二百元以下罚款。
九十三条二款的规定是建立在高速公路具有完善的防护、安全设施，公民具有较高的交通安全意识的基础上。是为了惩罚“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定”而且拒绝立即消除违法状态的严重违法行为，同时，规范高速公路交通警察的勤务模式，改变在高速公路上拦车、处罚的执法而设定的。
但是现实中，相当多的高速公路上，凡有人员进出的地方，护网都已经呈陈旧性破坏，高速公路沿线公民的交通安全意识也有待于进一步提高。
二、基层民警的困惑与误区
笔者在高速公路交通警察大队与部分领导和民警的交流中，听到了大多数人的心声：我们是人民警察，国家法律授权我们为人民管理交通，难道我们在高速公路上巡逻中发现了屡教不改的违法停车、停车上下人的行为时，我们就不能处罚违法嫌疑人吗？不处罚怎么震慑违法行为人，不处罚怎么能根治违法行为？如果连高速公路上的违法停车行为都不能处罚，国家要我们干什么？！
2004年3月4日与政协委员座谈时，温家宝总理的一句话概括了法制的精髓“治国者必先受制于法”。国家的法律，首先为政府、执法机关的行为划定了一个界限。法律详细列出了政府、执法部门可以行使的权力，除此之外的一切权力，都是非法的；政府、执法部门的一切行为，都必须有明确的法律依据，且严格按照程序行使。[1]
三、高速公路上客运车辆停车的根源
1、“防护设施缺陷”是产生客车停车上下人的根本原因
《高速公路交通管理办法》第二条规定“本办法所称的高速公路，是指经国家公路主管部门验收认定，符合高速公路工程技术标准，并设置完善的交通安全设施、管理设施和服务设施，专供机动车高速行驶的公路”。高速公路在通车之际，都设置了“完善的交通安全设施”。由于人为破坏，或者疏于维护，高速公路上行人活动的区域随处可见陈旧性的“出入口”，给高速公路上产生客车上下人提供了可靠的物质保障。
2、“利益驱动”是客车“以身试法”的原因
商人逐利，自古如此。高速公路上有乘坐需求的客观环境，导致客车停车后上人。旅客要求在高速公路下车，导致客车停车后下人。而商人违法逐利的行为丧失了法律上的处罚约束，后果不堪设想。
3、违法处罚无法根治客运车辆停车上下人
公安机关交通管理部门为了减少行人上高速公路和客运车辆在高速公路上的停车上下人行为，强行在高速公路上违法拦截行驶的车辆，并处罚车辆驾驶人的行为，投入大，效果差，治标不治本。造成客运车辆在利润面前与公安机关交通管理部门玩“猫捉老鼠”的游戏。
4、疏于“对高速公路经营管理者的管理”是渎职
疏于“对高速公路经营管理者的管理”，造成部分行人上高速公路和客运车辆在高速公路上停车上下人，公安机关交通管理部门却又错误地选取在“高速公路上拦截、检查行驶的客运车辆”，将本应该由“高速公路经营管理者”承担的责任转化为“客运车辆”承担责任。同时，也掩盖了其本身不适应新形势下交通管理工作的核心问题！“违法实施处罚”是执法者践踏法律，是依法行政幌子下的司法腐败！直接侵害了纳税人的合法权益！
四、公安机关交通管理部门的应对
公安机关交通管理部门必须改变现行的执法模式，在依法行政的前提下，管理好交通。
1、依法履行“监督高速公路经营管理者依法履行职责”是根本
在高速公路出入口以外的地方出现客车上下人的需求，首先必备的前提条件是：具有方便行人出入高速公路的陈旧性“出入口”。而这样的“出入口”在行人经常活动的地点，到处都是。
《收费公路管理条例》（中华人民共和国国务院令第417号，2004年11月1日施行）第二十六条规定“收费公路经营管理者应当按照国家规定的标准和规范，对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护，保证收费公路处于良好的技术状态，为通行车辆及人员提供优质服务”。第五十条规定“违反本条例的规定，有下列情形之一的，由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款：…（二）未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护的…”。
发现高速公路经营管理者“未按照国家规定的标准和规范对收费公路及沿线设施进行日常检查、维护”的行为时，高速公路公安机关交通管理部门可以按照《中华人民共和国道路交通安全法》第二十九条第二款“公安机关交通管理部门发现已经投入使用的道路存在交通事故频发路段，或者停车场、道路配套设施存在交通安全严重隐患的，应当及时向当地人民政府报告，并提出防范交通事故、消除隐患的建议，当地人民政府应当及时作出处理决定”的规定，向当地人民政府提出“消除隐患的建议”，由“当地人民政府及时作出处理决定”，消除高速公路道路设施不够完善造成的隐患。对于收费公路经营管理者拒绝履行职责的行为，报请“国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门”由国务院交通主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门依据职权，责令改正，并根据情节轻重，处5万元以上20万元以下的罚款。
2、对行人加强管理是出路
如果高速公路上没有行人，如果高速公路上的行人没有乘车需求，高速公路上乘客没有下车需求，那么，客车违法上人的现象将不存在。
如果管理的力度致使乘客不敢在出口以外的地方下车，那么，客车下人的现象将不存在。
所以，治理高速公路上客车上下人的根本出路在对行人的管理。
3、对行人加强管理的可行性
（1）法律禁止行人上高速公路
《道路交通安全法》第六十七条规定“行人…不得进入高速公路…”。
（2）法律授权处罚行人
《道路交通安全法》第八十九条规定“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款…”。
五、依法改变执法模式
《道路交通安全法》及其配套法规实施已经半年多时间。公安机关交通管理部门还在高速公路上拦截车辆，为了罚款暂扣证件不开强制凭证，现场撕罚款单处罚违法行为。一时间，到处是执法者在违法处罚当事人。执法者的违法行为，增加了违法行为人的抵触情绪，警民关系空前紧张。
在执法三要素-法律、执法者、执法对象中，第一要素“以人为本的《道路交通安全法》”是好的，第三要素即广大群众也需要法律、需要秩序，两者的利益是一致的，而第二要素即执法者在落实国家法律、维护群众利益时为什么被群众拒绝，使工作陷于困境呢？[2]
笔者认为，当前高速公路交通警察的紧迫任务应该是：
针对法律要求，首先改变在高速公路上拦截车辆的勤务模式，抓住高速公路经营管理者依法履行职责这个根本，从规范个案车辆（乘客）的违法行为转变为依法监督高速公路经营管理者完善“道路设施”，彻底铲除行人在高速公路上的方便之门，同时发挥高速公路巡逻警车的作用，依法加强对“行人”的管理，才有可能达到规范高速公路客运车辆行车秩序，有效治理高速公路客车停车上下人的交通隐患。
注：
[1]引自《维护权利与权力的平衡点-2004年的公共生活》作者：秋风
关键词：日本法律 道路运输 职业资格
日本道路运输业职业资格制度完善，法律法规健全。日本道路运输领域职业资格制度的健全是建立在法律制度完善的基础上的。
一、日本的法律体系
日本的法律体系按照普遍的说法被定义为大陆法系，即与我国法律体系类似的民法法系。在广义的“法律”体系中，在宪法之下有由国会制订的法律、内阁制订的政令和各主管部门制订的省令等构成。这与我国的法律体系与结构非常相似。
二、日本道路运输领域的法律
日本在1951年制定了《道路运输法》，1960年修订时在道路运输企业的资质条件中首次加入了运行管理者职业资格的内容。1989年又制定了《货物利用运输事业法》《货物机动车运输事业法》，通称“物流二法”，专门对货物运输领域做出了法律规定。国土交通省根据上述法律和有关政令，分别于1951年和1990年了一系列法律配套实施细则和解释条款，如《道路运输法施行规则》《旅客机动车运输事业运输规则》《货物机动车运送事业法施行规则》等行政规章。
三、运行管理者职业资格在法律中的规定
日本运行管理者在运输企业中负责驾驶员的配置、交接班管理、培训和运输安全等工作，是运输企业必须配备的管理人员。运行管理者在安全管理方面的职能，与我国道路运输企业安全管理人员基本对应。下面以运行管理者职业资格制度为例，对其在日本法律体系中的规定做简单介绍。
运行管理者职业资格分为客运和货运两类，分别在《道路运输法》和《货物机动车运输事业法》中做出了规定。
1.关于设立运行管理者职业资格制度
《道路运输法》第二十三条、《货物机动车运输事业法》第十八条明确：“一般旅客机动车运输企业（一般货运机动车运输企业）业主为确保企业内营运车辆的安全运行，每个企业必须在获得运行管理者职业资格证书的人当中选任运行管理者。”
2.关于授予运行管理者职业资格证书
《道路运输法》第二十三条第二款、《货物机动车运输事业法》第十九条明确：“国土交通省对符合下列任一条件者，授予其运行管理者职业资格证书：1.通过运行管理者考试的人员。2.符合国土交通省令中规定的，在确保营运机动车安全运行的相关业务上具备一定的实际经验，或符合其他条件的人员。国土交通省对符合下列任一条件者，不受前项规定限制，不授予其运行管理者职业资格证书：1.违反本法律或依据本法律制订的命令和处分，从处罚执行日开始未满2年者。2.根据上条规定，命其上缴职业资格证书后未满2年者。运行管理者职业资格证书的发放手续等相关事项，由国土交通省令另行制定。”
3.关于运行管理者考试
《道路运输法》第二十三条第四款、《货物机动车运输事业法》第二十一条明确：“1.（运行管理者考试由国土交通省组织实施，考察运行管理者在业务上必须具备的相关知识与能力。2.参加运行管理者考试的人员，必须具备国土交通省令中规定的实际工作经验。3.运行管理者考试的考试科目、报名方法等考试实施细则由国土交通省令另行规定。”
4.关于运行管理者的权利与职业道德
《道路运输法》第二十三条第五款明确：“1.运行管理者要诚实地开展业务工作。2.机动车运输企业业主，在第二十三条第二项国土交通省令规定中的业务上，在运行管理者行使其职能时授予其必要的权限。”
《货物机动车运输事业法》第二十二条明确：“1.运输企业业主必须接受和尊重运行管理者在其业务范围内的建议和意见。企业的驾驶员和其他从业人员必须听从运行管理者在其业务范围内的指挥。”
《道路运输法》第二十七条、《货物机动车运输事业法》第二十三条明确：“机动车运输企业业主因未遵守安全管理规定而无法确保运输安全的，经国土交通省认定后，可以责令该企业业主给予运行管理者必要的权限，确保必要的驾驶员人数等确保符合安全管理规程的相应措施。”
5.关于对考试机构的要求
《道路运输法》第四十四条、《货物机动车运输事业法》第四十六条明确：“国土交通省可以指定考试机构实施运行管理者考试相关的业务。国土交通省在指定考试机构之后不再实施考试业务。”
《道路运输法》第四十五条、《货物机动车运输事业法》第四十七、四十九至五十八条中明确：“国土交通省在机构满足以下条件时，指定其作为认证机构实施考试：1.其职员、考试业务的实施方法、计划等符合实施考试的要求。2.具有一定的经营基础和技术能力。3.在实施考试业务以外的业务时，要保证该业务不能对考试构成不公平。”“考试机构在进行考试业务时，必须由符合国土交通省令规定的人员（考试员）来担任，由其来对运行管理者是否具有必要的知识与能力做出判断。考试机构从事考试业务的职员的任命与解任必须经过国土交通省的许可。在考试机构的职员和考试员违反本法律或依据本法律制订的命令时，国土交通省可以免去其职务。”“从事考试业务的职员（包括考试员）和负责人被视为从事公务的工作人员。考试实施办法、业务实施计划、收支预算、报表等必须向国土交通省提交。”
6.关于运行管理者考试的收费
《道路运输法》第九十五条第二款、《货物机动车运输事业法》第六十一条明确：“运行管理者考试的考试费及证书补办费用根据国土交通省令规定收取后，纳入国库（由指定考试机构收取的，纳入该机构的收入）。”
7.关于惩罚条款
《道路运输法》第二十三条第三款、《货物机动车运输事业法》第二十条明确：“国土交通省对违反本法律的可以命其上缴职业资格证书。”
《道路运输法》第一百零五条、《货物机动车运输事业法》七十三、七十九条明确：“对于无正当理由，违反上述条例，不按时上缴资格证书者，处以五十万日元以下的罚款。”“对于违反上述规定，未选任运行管理者的企业，处以一百五十万日元以下的罚款。”
在上述法律中对企业的安全管理人员做出规定之后，在具体操作实施上，由国土交通省以省令的形式了实施的细则，内容详细规定了运行管理者的工作职责、管理规程、监督、研修机制、证件的类别和样式、证件的补办程序以及考试相关的可具操作性的规章制度，在规定中还对运行管理者考试机构的资质条件、人员配置、考试考务管理做出了要求。在这里不做赘述。
四、启示
1.不断完善职业资格制度体系建设
日本《道路运输法》在立法之后不断地修订，很快就将运行管理者职业资格制度纳入了法律规定中，配套的规章制度及时跟上，使运行管理者职业资格工作有法可依，使得职业资格制度体系不断健全和完善。我们应当学习日本职业资格法制建设方面的成功经验，加快职业资格法制建设步伐，使各类涉及从业人员广、社会影响力高的行业职业资格纳入法制化轨道，使职业资格有法可依，有法可循。
2.提升道路运输行业职业资格的法律地位
日本的法律体系完善，且日本与我国的情况非常类似，非常值得我们借鉴。我国的《道路运输条例》在2004年4月国务院第48次常务会议上通过，并以国务院令的形式向社会公布。在日本，《道路运输法》是由国会审议后正式的法律，对于道路运输业职业资格制度的建立和推行，无疑是强有力的法律支撑。
第三方支付,是指通过第三方支付平台在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移的支付交易服务,它具有信用性、中介性等特点,化解了交易主体间的互不信任,大大促进了电子商务的繁荣与发展。但随着第三方支付行业的不断发展,其风险隐患也愈加突出,如第三方支付机构的法律定位不明、第三方支付.过程中消费者权益挺护不利、￥户各付利息!不清、第三方支付金融犯:监管不利等,这些问题的解决必须同时依靠市场和法律。我国在立法上对第三方支付的调整处于滞后状态,直至2010年6月中国人民银行才出台了《非金融机构支付服务管理办法》,明确将网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单等支付服务纳入法律调整范围,随后,中国人民银行又陆续出台了《非金融机构支付服务办法实施细则》、《支付机构客户备付金存管办法》等文件,这些规范性:请记住我站域名文件弥补了我国第三方支付法律规范方面的立法空白,对我国第三方支付主体的市场准入、客户备付金的监督管理和违法处罚作出了初步规定,建立了我国第三方支付法律规制的基本框架。但与第三方支付发展更早更成熟的国家,如美国、欧盟等发达国家相比,我国调整第三方支付的法律规范还存在诸多不足,如重强制,轻鼓励引导、重行政规制,轻民事调整、重实体,轻程序等。如2014年发生的支付机构预授权违规现象,多达八家第三方支付机构被央行处罚,⑴为我国第三方支付法律规制敲响了警钟。目前为止,我国针对第三方支付的规定主要有2005年4月1日施行的《电子签名法》,2010年颁布发行的《非金融机构支付服务管理办法》、2011年颁布的《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》、2013年颁布的《银行卡收单业务管理办法》、《支付机构客户备付金存管办法》及其他相关文件。与在中国的发展相比,第三方支付在欧美发展的时间较长,相对成熟,至今已形成较为完备的法律规制体系。美国对第三方支付实行的是功能性的监管,监管的重点为支付业务而非从事第三方支付的机构。在美国,第三方支付机构被定义为货币传送业务经营者(money transmitter), [2]美国对第三方支付的规制是将其纳入已有的法律体系之中。欧盟则是从电子货币角度展开对第三方支付的法律规制,倾向于对第三方支付机构作出明确界定,倾向于建立统一的第三方支付监管法律体系,并分别颁布了《关于电子货币机构业务开办、经营与审慎监管的指令》(Drective2000/46/EC)、《内部市场支付服务指令》(Drective2007/64/EC)及,其他相关指令。
国内学术界对其的研宄也相应展开,比如,马洪鹏的《第三方支付平台的法律分析》一文指出,我国第三方支付平台的法律规范存在着市场准入门滥过高、客户备付金管理细则不够完善、反洗钱问题法律规制操作性不强等问题;[3]杨晨的《关于第三方支付平台法律监管的研究》一文指出,我国目前存在第三方支付平台法律地位不明确、消费者权益保护不足等问题,并提出加强金融监管、明确第三方支付平台法律地位的建议。张斌的《第三方支付机构沉淀资金性质及其孳息归属的分析研宄》一文指出,对于沉淀资金的孳息可以进行合理利用,将部分孳息所有权归属于第三方支付机构,以免降低效率,浪费经济资源等,[5]这些研究,立足于对第三方支付平台法律规制的实践过程进行分析,对完善第三方支付平台法律规制给出了有益的参考。因此我们有必要通过比较研宄的方法了解国外发达国家对相关风险的规范调整措施,借鉴其成功之处,结合我国实际情况,完善我国第三方支付平台法律规制。
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第一章第三方支付概论
1.1第三方支付的内涵及其业务类型
所谓第三方支付,是指和国内外各大银行签约,并具备一定实力和信誉保P章的第三方独立机构提供的交易支持平台。通过与银行的商业合作,以银行的支付结算功能为基础,向政府、企事业单位提供中立的、公正的面向其用户的个性化支付结算与增值服务。[6]依据中国人民银行在2010年颁发的规定,当前第三方支付业务类型可主要划分为网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单三种服务类型。当前,所有的第三方支付模式中,网络支付最为常见,它依托网络,于收款人和付款人间进行货币的转移,具体包括了支付电话费用、电视费用以及进行货币的汇兑等。根据目前网络支付的实际运作情况,网络支付又可分为互联网支付及移动支付。买家和卖家间的付款平台为支付宝,由支付宝在其中进行监管和担保,保证了交易的安全,使交易双方无须担心款到不发货或货到不付款等欺诈行为,简化了资金流转中的繁琐环节,提升丫市场效率。移动支付这一支付方式也被叫做手机支付,即用户借助移动终端,比如智能手机,支付自己所购买的商品或服务的款项。在这一支付模式下,支付方借助移动设备和移动终端完成支付,它将网络、移动终端、消费提供方和消费方与金融机构紧密的连接在一起,帮助用户快速的实现消费支付或者其他金融业务。
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1.2第三方支付的特征
第三方支付和传统的支付方式相比,优势显着,对于第三方支付平台而言,其不直接参与商品或者服务的交易,独立于交易各方当事人,作为收款和付款中介,公平公正维护交易各方的合法权益;当下电子商务交易具有非面对面的特性,商家和消费者之间的信息不对称,使交易主体之间互不信任,第三方支付平台能有效提高交易的信用度,及时完成交易;除此之外,第三方支付还可以依照客户具体需求,进行个的设定与提供。其特征分析如下:资金转移支付是第三方支付机构的主营业务,第三方支付平台不直接涉及交易,独立于交易各方当事人,借助第三方支付平台,买卖双方之间不直接进行货、款来往,而是通过第三方支付机构的中介功能来完成,[12]资金通过第芝哀支付:平台在付款人银行和收款人银行之间转移,而承担最终资金结算责任的仍然是银行,作为付款和收款中介,第三方支付平台可以公平公正维护交易各方的合法权益。电子商务的虚拟属性是其生存的基础,也是其发展的一个先天缺陷,这一特征让交易主体很难构建高度信赖的关系,再加上商家与消费者间信息掌控的不对称性,博弈无处不在,猜疑随处可见。在这样的环境下,第三方支付以其专业化的运作帮助交易诸方更好的实现交易目的。同时由于其中介性的特征,通过第三方支付平台交易,可以很好避免欺诈行为,交易纠纷得以减少,促进了电子商务的发展。
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第三章我国第三方支付法律规制分析......18
3.1我国第三方支付立法现状......18
3.2我国第三方支付法律规制的缺陷......21
3.3国外第三方支付法律规制对我国的启示......31
3. 3. 1法律定位、管理思路不同......31
3.3.2监管机构、模式不同......32
3. 3.3客户备付金监管不同......32
第四章完善我国第三方支付法律规制的建议......33
4.1完善第三方支付监管机制......33
4.1.1明晰第三方支 付机构的法律地位......33
4.1.2明确第三方支付的监管机构......35
4.1.3完善第三方支付市场准入制度及退出机制......35
4.2加强第三方支付消费者权益保护......36
4.3完善第三方支付客户备付金及其利息归属制度......38
4.4完善第三方支付金融犯罪监管制度......39 第四章完善我国第三方支付法律规制的建议
目前我国虽然在第三方支付领域建立起监管机制、客户备付金管理、消费者权益保护以及打击金融犯罪等相应法律规制,但在实践中还存在着一些不足。通过借鉴欧美第三方支付法律规制的经验,针对我国当前第三方支付平台法律中的现实缺陷,提出相关建议,以更好的完善我国的第三方支付法律规制,促进第三方支付产业的发展。
4.1完善第三方支付监管机制
目前,我国对第三方支付的监管立法主要集中在业务监管层面,旨在控制经营风险和维护市场秩序,但截至目前,我国相关法律法规并未明确第三方支付机构的法律地位。只有确定了一个主体的法律地位,才能确定其享有权利的内容以及承担法律责任的范围,才能更加精确对其进行法律监管。有鉴于此,应当加强立法,进一步明确第三方支付机构的法律地位,加强对第三方支付的监督与管理的针对性。在笔者看来,虽然《非金融机构支付服务管理办法》将第三方支付机构认定.为非金融机构看似合理,但实质上并不妥当。众所周知,第三方支付机构从事的是“货币转移业务”,与我国的金融机构的业务性质并无根本区别,因此可把第三方支付机构定性为金融机构。笔者分析如下:第一、中国人民银行颁布的《金融机构管理规定》第三条规定所谓金融机构乃是在境内依法定程序设立、经营金额业务的机构,包括银行、信用社、融资公司、期货公司等,其究底条款为中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。依据该规定,所谓金融机构的实质其实就是中国人民银行认定的、从事金融业务的机构。按照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定,所谓非法金融机构,是指未经中国人民银行批准,擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算等金融业务活动的机构。非法金融业务活动,是指未经中国人民银行批准,擅自从事的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款等行为或者中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。[44]反观第三方支付机构,作为非金融机构却从事着资金融通的专营金融业务,依常理而言,第三方支付机构从事资金融通业务应属非法金融机构从事非法金融业务,但事实上,第三方支付机构从事金融业务是央行认可的,央行明确探权其可以从事的相关业务,同时将其定义为非金融机构。由此来看,第三方支付机构在实质和形式上和金融机构并无二致。
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