关键词：私募基金；监管模式
中图分类号：F830文献标识码：A文章编号：1006-1428(2011)04-0058-04
一、当今世界各国对私募基金的监管模式及比较
私募基金，是指通过非公开方式、向特定的投资者募集资金而形成的投资管理方式，按照其法律存在形式，可以分为契约型、公司型和合伙型私募基金。与公募基金相比，私募基金主要的特点是：免于核准、无需披露运营信息、投资行为很少受到约束。
实际上，对于任何一个国家而言，金融监管制度都是一个由原则(principles)、规则(rules)和指引(guidance)等法律规范共同构成的体系。其中原则是较为稳定的基本行为准则，不预先确定具体的事实状态，也不规定具体的权利和义务，而是通过“公平”、“合理”、“适当”等定性的标准来约束金融机构的经营活动，要求其在提供金融服务的过程中做到“诚实守信”、“勤勉尽责”和“合理注意”：规则是针对特定监管事项，以具体权利义务为内容的监管规范：指引是对原则或者规则涉及的有关问题进行解释和说明并提升其可操作性监管规范。包括监管机构或者行业组织不定期的正式指引以及监管机构的声明、典型案例说明、监管处罚案例等非正式指引。在效力等级上。原则是最高位阶的监管规范，是规则和指引的立法依据：原则和规则具有法律约束力，指引通常不具有法律约束力。按照监管规范体系处于主导地位的法律规范的不同，可以将目前世界上主流的监管模式分为“原则监管模式(principles-based regulation)”和“规则监管模式(rules-based regulation)”两大类。
(一)以美国为代表的“规则监管模式”
所谓规则监管模式，是指金融监管机构通过各种具体的规则为监管对象设定明确的权利义务并以此保障各种金融业务运营的监管模式。在这种模式之下，监管规范体系中的规则居于主导地位，是监管机构对金融事业实施监管的主要依据。由于规则具有针对性，因而监管机构和监管对象对于规则所确立的监管机构的裁量空间很小，有助于确保规则在反复适用过程中的公平性和一贯性。
美国一向奉行规则监管模式。1933年美国《银行法》奠定了美国银行业规范化和法制化发展的基础，是美国对金融业实施全面管制的开端。其后，美国又相继颁布了一系列法律、法规，如1933年《联邦储备制度Q条例》、1934年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、1968年《威廉斯法》等，形成了较为完整的金融监管法律规范体系。以2002年《萨班斯一奥克斯利法》(以下简称《萨班斯法》)的出台为标志，规则监管模式在美国得到了进一步强化。美国“双线多头”的金融监管架构颇为独特。一方面联邦和州均拥有相应的金融监管权；另一方面，在联邦层面上，南美国联邦储备委员会(以下简称美联储)、财政部、联邦存款保险公司、证券交易委员会、储蓄管理局等多个机构在各自的职权范围内分别对金融业实施监管。在这种监管架构下，各个监管机构都极为重视监管工作的制度化、规范化和法制化．因而金融监管法规体系不仅庞杂，而且覆盖范同广泛，规范深入细致。在金融产品较为单一、易于掌控和驾驭的时代，规则监管模式能够有效地防范金融风险。可以说，规则监管模式在美国金融业的繁荣和高速发展中发挥了不可替代的作用。次贷危机以后，美国新近出台的“金融改革法案”洋洋洒洒近千页，加上将要颁布的实施细则，显然又是一个规则监管模式下的极致产物。这表明，规则仍在美国金融监管规范体系中居主导地位并且在短期内不会改变。
规则监管模式除了具有前述优点和作用以外，也存在着其固有的内在缺陷和问题，主要表现在以下几方面：
第一．在规则监管模式下，规则往往不能准确体现监管目标的精神实质，而且特别容易被监管对象实施法律规避行为，使得监管目标落空，出台的规则流于形式。
例如，美国证监会(SEC)为了加强对私募基金(对冲基金)管理人的监管、及时发现并抑制金融欺诈的发生．于2004年12月10日颁布了“《投资顾问法》下对冲基金顾问注册规则”(“注册规则”)。美国证监会本想通过该注册规则的实施来收集对冲基金管理人及其行业基本信息以便加强监管，结果许多对冲基金通过修改基金协议，将“锁定期”延长到2年以上．便轻松逃避掉该规则的适用，使得美国证监会的监管意图落空。
第二，在规则监管模式下，规则难以覆盖所有相同或者类似的监管事项，往往是“重法律形式，轻经济实质”，可能会遗留监管“盲点”。例如，对冲基金是金融机构组织创新的典型形式，其交易策略复杂，头寸变化迅速，因而要求对其加强监管的呼声一直不绝于耳，然而，某些大型银行和资产管理机构的交易策略与对冲基金并无二致。一旦监管规则要求对冲基金提高透明度，向其债权人、投资者以及监管机构披露更多的信息，那么相比之下，上述大型银行和资产管理机构将继续游离于监管之外。
第i，在规则监管模式下，监管重点是监管对象的业务流程和程序。而不是其业务活动的结果或者经营行为。因此，监管机构专注于广泛的现场检查和问卷式的核查，监管对象专注于机械地遵守各项监管标准。双方都忽视了对监管规则精神实质的理解和把握。
第四，规则监管模式的前瞻性不足，稳定性和适应性差．市场环境的变化永远领先于监管机构的行动，监管规则无论多么详尽、周密，注定要滞后于市场环境的变化和金融创新的发展。
第五，规则监管模式会束缚监管对象的创造性，阻碍金融创新的发展，不利于提升金融市场的竞争力。
正是这样，美围的金融监管规则虽然制订得越来越多，越来越细，但这些规则在确保监管准确性的同时却牺牲了监管的效率，使得监管机构对市场变化的反应速变越来越慢；“双线多头”监管体制的存在，也使得没有任何一个机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系风险的监管，最佳的监管时机往往因为会议和等待批准而稍纵即逝。此次由美国次贷危机波及全球的金融海啸就是最好的佐证。
(二)英国近年来推行的“原则监管模式”
所谓原则监管模式，是指在监管规范体系中，原则居主导地位并作为主要的监管依据，规则的作用在于进一步明确原则的具体要求。
在金融全球化进程的早期，英、美两国都采用了规则监管模式。然而21世纪初开始，英国渐渐转向了原则监管模式。在英国，摒弃规则监管模式，采用原则监管模式是金融全球化进程推动的结果。
原则监管模式有着丰富的内涵，主要表现为以下几点：(1)原则监管模式并非要求完全以原则取代规则，而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位．使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的
作用。一方面，原则是制定规则的依据，现有的规则细化和明确了原则所确立的监管标准；另一方面，对于某些事项，即使原则所确立的监管标准尚不十分明确，也不再制定规则来解释原则的要求。(2)原则可以作为独立的执法依据。英国金融服务局认为，原则本身就是一种监管规范，金融服务局有能力并且也的确在单独依原则采取监管措施，这代表了未来的发展方向。《监管规范手册》也明确规定：“金融机构的行为违反原则的要求，将会受到处罚。”(3)强调金融机构高级管理层的领导责任．要求其在监管程序中发挥更为积极的作用，因为只有金融机构的高级管理层率先示范。合规经营的观念才会深刻融人企业的战略、文化和业务。因此，原则监管模式又是一种“以管理层为基础的监管模式”。(4)以监管目标的实现与否为监管评价标准。例如，在实施TCF计划的过程中，英国金融服务局并不对金融机构的经营行为作出具体规定，而是根据有关业务原则的精神并结合零售金融市场实际，设定了6个方面的监管目标，允许监管对象自主决定采用相应的措施和方法。
与规则监管模式相比，原则监管模式的优越性主要体现在以下几个方面：
第一，原则监管模式能够准确体现监管目标的基本要求。
作为一种特殊类型的监管规范，原则并未像规则地样事先设定具体的适用条件，也未直接规定监管对象的行为模式，而是通过精辟的语言概括了特定的监管结果。这样，就不会发生因事先设定的适用条件和行为模式不合理而影响监管效果的情形。也杜绝了规避法律的可能性，更有利于实现监管目标。
第二，原则监管模式有助于充分调动监管对象的积极性。
与监管机构相比，监管对象更了解自身的业务活动，更清楚如何制订和实施内部控制政策和程序．如何设计或者改进业务流程才能够做到合规经营．也能够直接地对经营活动的各个方面进行监控。在原则监管模式下，监管机构只提出监管标准的基本要求．监管对象可以灵活地解释和适用监管原则。这样。金融机构的高级管理层就会带领合规部门自主确定和改进商业模式、战略、产品和业务流程，而不是机械地对照和遵守具体的监管规则。因此，在原则监管模式下，监管对象不但能够参与监管程序，而且还能够发挥更积极、更有战略意义的作用。
第三，原则监管模式能够优化监管框架，改善监管规范体系的结构，降低监管标准的复杂程度，提升其稳定性和应变能力。
第四，原则监管模式能够重塑金融监管法的人文精神，促进监管合作，提高监管效率。
在规则监管模式下，监管机构与监管对象之间是命令与服从的关系，监管对象在监管程序中没有相应的角色。面对日益复杂的市场环境，这种对抗性的监管模式耗费了大量的监管资源，金融机构合规成本高企，监管效率低下。在原则监管模式下，监管机构与监管对象之间是服务与合作的关系，监管机构通过原则清楚地表明监管目标，确保原则在适用过程中的可预见性；监管对象则通过自我约束，建立并实施相应的风险管理和内部控制政策、程序，确保其经营活动实质性地达到监管目标的要求。这种互惠的监管模式意味着，监管机构和监管对象角色清晰、责任明确、相互信任，公共权力与市场机制互为补充，监管资源得到合理配置，监管效率必然大大提高。因此，有学者认为，原则监管模式是一种相互依存的公私结合机制。实际上，这种监管模式的创新是新治理理论在金融监管领域的具体体现。
二、我国私募基金监管模式的选择和构建
我国目前对于私募基金的监管应该说还处于起步阶段，尽管相关的法律的基础性框架已经具备，但具体操作性的规则政出多门、监管机构各自为战、部门利益倾向较为严重，缺乏统一的监管理念与原则。
就我国目前整体的金融监管模式而言。比较接近美国的规则监管模式，尽管暴露出的问题已经是有目共睹、无须多言。但有学者认为目前尚不能全面推行原则监管模式，只能积极借鉴这一监管模式所蕴含的先进监管理念和监管经验，适度调整监管思路和方法。而对于私募基金的监管而言，笔者认为，正是由于“白纸上好画画”的原因，我国对私募基金的监管有机会也应该从现在开始就选择和实施原则监管模式．用这一先进的监管模式指导我国的私募基金监管制度建设，以期少走弯路、早日建立起一套科学有效的监管制度，为我国私募基金行业的健康较快发展提供保障。
为此，我们应当尽快确立和完善以下原则体系。
1、适度监管原则。
随着经济全球化的扩展，自由化的趋势将越来越明显。这种自由化就是更强调国家的“适度干预”j“适度干预”是指国家在经济自主和国家统治的边界条件或临界点所作的一种介入状态。私募基金强调金融自由原则，这是因为：首先，私募基金是市场充分发展的产物。市场经济是契约经济，契约是当事人自由意志的产物。私募基金正是体现了当事人之间充分的自由意志，是一种灵活的金融工具，它给予交易当事人事先充分的选择权利，并且在契约履行的过程中双方当事人还可以自由协商，以更好地适应投资的目标。其次，私募基金的运作主要是在法律豁免的前提下尽可能地减少不必要的环节，充分发挥市场的优势，提高资本市场效率。第三，私募基金对政府的依赖较少，它对政府的需求主要体现在要求政府保护私募基金内部达成的契约，防止欺诈因素和控制一些其他可能的负外部性因素的出现。第四，私募基金的投资者被限定在一个很小的范围内。一般为机构投资者和富有的个人．他们被视为成熟、理性、具有充分的抗风险能力并能够自我保护的投资者。
适度监管原则要求监管法律法规对私募基金的限制集中在很小的范围内，充分利用市场机制，承认市场选择的合理性。私募基金是高度市场化的产物，应当将私募基金的监管放人资本市场发展和提高市场成熟的大背景下去考虑，利用市场的竞争规则和基金内部的审慎经营，对基金形成强大的激励和约束。监管本身就是干预市场的国家行为，只有在市场失灵的情况下国家才能主动干预。所以，我国在私募基金监管立法的设计中应当以自由为先，调动市场和私募基金的内部控制机制，政府实施“适度监管”。当前我国在对私募基金的立法实践中越来越呈现出“私募基金公募化”和“重行政、轻司法”趋向，从历史角度看，这种趋势是一种向计划经济的倒退，对于促进我国私募基金的发展乃至保持我国资本市场的发展动力而言，都是弊多利少的。
2、效率优先原则。
私募基金产生伊始便是以效率为先的，只有追求效率，投资者可能得到的利益(投资品种多样化以满足多样化的投资需求及投资费用的减少或收入的增加)才能不被无谓浪费。私募监管的核心是注册豁免，注册豁免无疑促进了证券市场的融资便利。而同时注册豁免并非无条件的，是建立在基于私募基金向合格投资者定向募集等特征的基础上的，必须符合法律规定的豁免的条件。
在私募领域里，效率优先的原则并不会导致显失公平或社会动荡，因为，参与私募的合格投资者本来就是要通过私募投资方式获得更高的资本回收效率．他们知道并且有能力应对和承担其中的风险．“风险与收益成正比”，这是资本市场的最基本规律。而且，还可以通过反欺诈条款等规则的适用以及间接监管以求得一定程度上的公平并控制其对社会可能带来的动荡风险。
3、区别监管原则。
私募基金与公募基金有相当大的区别，因此两者的监管要求也不相同。对公募基金一般采取行政、法律、经济三种手段对其市场准人、运作的具体方式、信息披露等内容进行监管。而私募基金的监管主要利用经济手段包括利用私募基金参与主体间的相互制约以及市场竞争机制、声誉机制等。私募基金主要受信托契约或公司章程等内在规则的约束，政府监管是为了使内在机制能够发挥其应起的作用．促进内在规则能更好地实施。为了对私募基金进行更有效的监管，有必要将私募基金的监管与公募基金的监管区别开．实施更适合私募基金的监管形式。
【关键词】金融监管；原则性监管；监管方式
【正文】
引言
近几年来，国外关于提升监管质量、增强市场竞争力的金融监管改革方案及相关讨论中，在如何重塑监管制度的大框架下还包含了一个关于监管方式[1]的广泛讨论，即“风险性监管”（risk- based regulation）、[2]“原则性监管”（principles-based regulation,简称pbr）与“规则性监管”（rules- based regulation）。[3]原则性监管最初在会计准则、税务、公司治理领域引起关注，目前在金融监管领域，原则性监管问题已被很多国家的监管机构提上议程，如英国金融服务管理局（简称fsa）近年来明确倡导“更多的原则性监管”，并在其“公平待客计划”中实践原则性监管的方式；[4]美国前财政部部长保尔森2007年在“资本市场竞争力”会议上提出美国应考虑采取原则性监管，现任美联储主席伯南克也表示要迈向风险性和原则性监管，[5]因此尽管目前美国证券交易委员会（sec） 根据其《证券法》仍实施规则性监管，但商品期货交易委员会（cftc）则已根据《商品交易法》运用了原则性监管的方法来监管交易所、结算组织和中介机构；[6]日本金融厅也于2007年提出“建立更优监管环境”的四个支柱之一即“规则性监管和原则性监管的最优结合”；加拿大、新加坡等国家也在酝酿着原则性监管作为监管方式的争论与变革动向。
纵观当前国内的有关研究，金融危机促使各界对金融法治状况予以了深刻反思，在诸多议题中鲜有针对原则性监管的讨论，有限的讨论或将其作为“监管模式的新发展”[7]或是“监管理念的最新演进”[8]进行引进介绍和分析，做了有益的学术铺垫，但是研究仍有深入拓展的空间。当今世界金融发达国家，缘何相继将此问题提上实践议程，确值得警醒与理会。由此，即便当下的中国尚未感受金融监管之变的迫切性，然而把握当今世界金融监管发展的脉搏，深入拓展相关问题的研究空间，不啻是一种有益的未雨绸缪。与此同时还应意识到，基于改革开放三十余年的实践，中国已经吸收与借鉴了域外的大量经验，然而在这一过程中也产生了不少的“事与愿违”。“弱水三千、只取一瓢”，正如本文所探讨的原则性监管也并非完美，因此在“借鉴”时要格外谨慎，选择与我国制度土壤相契合的良性“制度基因”进行培育和发展，以提升我国的金融监管质量。
一、原则性监管的含义
援引fsa官方的表述，“原则性监管意味着更多地依赖于原则并以结果为导向，以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标，并较少的依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他相关文件，持续进行原则和规则间的不断平衡……我们关注作为监管者所希望实现的更清晰的结果，而由金融机构的高管更多的来决定如何实现这些结果。”[9]日本金融厅在陈述金融服务业原则的文件中指出：“……这些原则是一系列行为的关键准则，或者是作为法律或规章等法定规则基础的一般行为规则，并应当被金融机构在从事业务活动中以及金融厅在实施监管活动的时候所遵守…… 原则性监管是一个符合上述原则的监管的框架，它着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力……原则性监管方法目的在于鼓励市场主体的自愿努力、同时确保其管理自由是建立关键原则之上的，并且这些原则应当是可被观察到的……”。[10]原则性监管是监管方式的一种复杂形式，它可以是形式上的（仅体现在立法层面）、实质上的（仅体现在解释监管规范、监管执法或监管对象内控体系等层面），抑或是二者兼而有之的。从上述两国监管机构对原则性监管的理解来看，原则性监管的内涵包含着共性的因素有以下几方面：
（一）原则不同于具体的规则，是具有一般性的准则[11]
关于原则和规则的区分法理学界有很多的研究，通常认为原则具有模糊性、抽象性，并体现了一定的价值维度，其例外不可以完全列举，而适用是通过裁判者裁量；相对而言，规则是确定的、具体的，不具有价值维度，其例外可以完全列举，并由裁判者直接适用规则，“要么完全有效、要么完全无效”。[12]以交通限速为例，规则规定“时速不得超过xx公里”，即事先明确了什么样的行为是允许的，执法者只需确认事实上车速是不是超过xx公里即可；而原则体系下规定“在任何情况应合理、谨慎的驾驶”，则执法者必须先判断“合理、谨慎”以及“在任何情况下”是指什么，进而判断某个驾驶者是否符合这些要求。原则和规则存在着理论上的优缺点，规则通常更加具体、明确，对于特定情况的适用通常是严格的，甚至是僵化的，因此容易被博弈和钻空子；而原则更加灵活，对特定情形更加敏感，且适用上可能更加公平，但是原则具有不确定性、不可预测性以及存在解释上的困难，可能导致监管者享有过大随意性。
原则性监管意味着不是通过具体、详细的规则，而是更多依赖于高位阶的、概括性描述的监管规范（也表现为一种规则）来确立监管对象在商业活动中必须遵守的标准。julia black教授在总结 fsa所秉承的原则的特点时指出：原则（1）具有高度概括性，是全局性、总体性要求，能够被灵活应用于快速变化的行业； （2）包含一些定性的而非定量的用语：通常使用具有价值判断性的用语 （如公平、合理、适当），而不是有明确标准的规则（如“在两个工作日内、营业额两千万”）； （3） 目的性的，表达的是规则背后的原因（4）对于不同的情况具有普遍的、广泛的适用性； （5）这些原则大部分是行为性准则，例如要求被授权机构或被授权人进行商业活动时做到诚信、勤勉、合理注意，公平待客以及防止利益冲突； （6）违反一项原则必须包含过错，例如在fsa的监管手册中，判断某个行为是否违反了某项原则， fsa应当负责证明该机构在某些方面具有过错； （7）违反原则可以被公的（而不是私的）监管执法措施所制裁。尽管根据英国2000年《金融服务和市场法案》第150条的规定，原则自身不能引起私权的行使，[13]但fsa的《监管手册》中有些规则可以引起第150条的法定权利的行使，而监管手册中的这些规范可以是高位阶的、目的性的，并难以区别于“原则”条款。应当指出，原则性监管并不必然要求以原则作为采取监管措施的直接依据，但是，英国的fsa近期更倾向于以原则直接作为采取强制执法措施的基础。[14]
原则的优势在于其与监管规范目的（即监管目标）的高度一致，可以减少监管制度中具体规则的复杂程度，较之需要不断修订的具体规则而言，原则具有一定的持续性和稳定性。原则一方面通过给予监管者及监管对象就如何实现合规以灵活性，从而有利于市场发展及产品、服务的创新；另一方面也能够增进监管制度对市场创新与发展的回应程度，减少监管对象规避监管制度的空间，并通过对违规行为的严厉处罚，促进监管对象行为的实质合规性。
（二）原则性监管是以结果为导向的监管
原则性监管是以结果为导向，而非过程为导向的监管。2006年fsa负责零售政策的董事即表示，更多原则性监管意味着fsa的重点从监督金融机构业务实施的过程，转向监管者期望金融机构所达成的结果。特别是金融危机以来，北岩银行的倒闭致英国监管当局被指监管不力，“监管者过去过于关注实施过程的监管，而缺乏对银行经营策略可能的结果进行监管”，[15]英国fsa首席执行官hector sants近来也反复强调：“我们监管理念的重点不在于我们提出的原则本身，而是在于衡量我们所监管机构和个人的行为结果，考虑到这一理念，更好的理解可能是‘以结果为重点的监管’”。[16]
结果导向的监管和过程导向的监管是相对的概念。前者在监管目标和监管要求之间建立了更直接的联系，衡量的是金融机构实现监管目标的表现。由于与监管者相比，金融机构及其管理层能够在其经营活动中更好的安排实现既定监管目标的程序和措施，所以监管者不是把重点放在界定金融机构所必须采用的程序和措施上，而是抽离过程，界定其要求金融机构实现的结果，并由金融机构及其管理层在经营中自主决定实现所预设监管结果的有效途径，这样有助于更有效地整合利用监管资源和金融行业自身的资源。而过程导向的监管主要是衡量监管对象是否符合具体的程序要求，这些程序是由监管者在不充分占有信息的基础上所预设的，监管目标并不能够被程序本身所诠释，而且易使市场参与者“虚假合规”。[17]规则性监管可以是结果导向的或过程导向的，但是原则性监管则更强调的是以结果为中心，关注监管目标能否在实质上得以实现。当然，如何清晰的界定监管目标、建立合理的结果评估标准以及准确衡量监管对象的表现，对监管者而言是个挑战，结果导向的监管并不等于有效的、适当的监管。如同过程导向的监管一样，结果导向监管可能是不区分大型和中小金融机构而一体适用的，因而对于那些不具备同等资源的小型金融机构可能构成负担。
（三）原则性监管强调监管对象的主动参与，并以其内部管理活动为基础
原则性监管以结果为中心则必然要求以监管对象的内部管理活动为基础，在监管过程中引入监管对象的管理层，并加重管理层的义务和责任。原则性监管将如何实现监管目标的决定权的重心由监管者转移至监管对象（将解释和适用原则的责任转移），监管者不再详述监管对象的商业经营活动应当如何进行，而是要求由监管对象在其经营管理活动中自主决定如何实现监管目标。例如，监管对象应自行建立和优化其内部合规程序、风险评估政策以及培训政策等并实施（当然监管对象的这些政策、程序中也可能包含有具体监管规则所要求的要素）。“监管者关注的是向监管对象提供实现社会所期望目标的激励。”[18]以内部管理为基础的原则性监管，对监管对象的管理层提出了更高的要求，并要求其风险合规部门承担更积极的角色，使监管对象的自身资源更多的从“事后应对”转向“前端介入”。监管对象的内控体系有助于实现监管目标和商业价值判断的对接，促进整体社会目标和机构个体目标的融合。但应当注意的是，这种以监管对象管理活动为基础的监管可能给小型金融机构带来高额的成本，要求其实施复杂的合规机制所产生的高昂成本可能超过了其作为个体的小型金融机构给市场和金融消费者带来的风险，因此应当考虑区别对待。
二、国外原则性监管的实践———以英、日两国为例
目前在英国、美国[19]、加拿大（不列颠哥伦比亚省）、日本等都有原则性监管的实践，本文仅选取有代表性的英国和日本进行介绍和比较。
（一）英国fsa———“更多原则性监管”
英国被认为是金融监管领域内原则性监管的代表。根据2000年《金融服务和市场法案》，于 1997年成立的fsa[20]作为英国金融市场的统一监管者，应当实现四个法定的监管目标即：维护市场信心、增进公众对金融系统的理解、恰当的消费者保护、防范和打击金融犯罪，并在此基础上演绎出监管者应当遵循的6项“良性监管的原则”。[21]为了实现上述目标， fsa采用的监管方法是规则性监管和原则性监管的融合，但强调在可能的情况下应运用原则，即更多的原则性监管。
2001年fsa在其监管手册中列举了11项监管对象应当遵循的“商业原则”（business princi- ples），这些原则一方面是概括性的规定了金融机构的主要义务，另一方面也作为fas《监管手册》中其他规则和指引所应当遵循的内容。
2005年fsa发起了“更优监管行动计划”，该计划通过在特定领域内实施更多严格的原则性监管，以降低监管成本，最大化监管收益，实现更优监管结果。fsa就《监管手册》的内容进行了评估，对其中不必要的、妨碍监管目标实现的、成本收益不匹配的以及不利于加强金融机构高管层责任的规则进行了删除或修改，例如将原本长达57页的与反洗钱相关的具体规则简化成只有2页的以结果为导向的监管原则（并以行业协会指导为辅助补充），并强化高管层相应的责任；再如，删除小机构必须有外部审计的要求及对批发性金融机构有关培训的一些要求等。
2007年4月fsa文件《原则性监管：关注重要结果》，[22]再次提出向更多原则性监管迈进， 宣布将继续评估并简化其监管手册中的规则，如果可能将终止监管手册中那些具体的、过程导向性规则，更多依赖于高位阶的、结果导向的原则和规则。对监管对象而言实施更多原则性监管，不仅意味着其可以更加灵活开展业务和进行业务创新，但同时也意味着监管的更多不确定性。因此fsa 为了提高原则性监管的确定性和可预期性，一方面更多的通过实例、规则、正式指引以及行业协会的非正式指引等，促使监管对象更准确的理解监管者所期望实现的结果；另一方面不断丰富与完善监管结果的衡量指标（及相关的辅助指标），更清晰的界定与其法定监管目标相一致的监管结果。例如， fsa在该文件中就其2003年所提出的金融监管三大战略目标进行了9个结果指标的细化。[23]
更为典型的实例是， fsa于2006年7月提出的公平待客计划（treating customers fairly initiative, 简称tcf），[24]它是fsa更多原则性监管的重要组成部分。fsa为了切实改变金融机构对待消费者的方式，设定了6项监管结果指标，并由金融机构根据其自身的业务经营情况自由决定如何实现公平待客的结果指标，以此取代由监管者制定详尽的规则和程序。这些结果指标包括：金融机构将公平待客作为企业文化核心，令消费者充满信心；在零售市场推广、销售产品和服务均须因应特定消费者群体的需要而设计，并以该等消费者为指定的销售对象；在销售之前、期间及之后，均适当地为消费者提供清晰明确的资料；如向消费者提供意见，因应消费者的个人情况提供适合的意见；产品的表现符合金融机构引导消费者作出的期望，而相关服务不但达到可接受的水平，而且更符合消费者被引导作出的期望；金融机构不会在销售过程结束后以不合理的措施阻碍消费者更换产品、变更服务提供者、提出索偿或进行投诉。公平待客方案实施后，金融机构须证明其已经贯彻上述落实公平待客原则，并要为此制定适当的经营管理程序，并由fsa来评估业界的实际表现。[25]
（二）日本金融厅———“规则性监管与原则性监管方法的结合”
为了加强日本金融市场的竞争力和吸引力，促使金融机构提升服务质量，日本金融厅于2007 年提出“更优监管”方案，并提出实现更优监管的四个支柱即：规则性和原则性监管两种监管方法的最优结合；及时发现重要问题并采取有效措施；鼓励金融机构的自愿努力并加强对其的激励；增强监管活动的透明度和可预期性。
2008年的金融危机促使全球范围内掀起强化规则性监管的浪潮，但日本监管当局则表示在实施金融危机应对措施时要不断推进更优监管。日本金融厅希望通过规则性监管和原则性监管两种监管方法的最优结合来优化整个监管框架的有效性。在某些领域规则性监管方法比原则性监管方法更有效，反之亦然。规则性监管可能更适合于对大量的不特定金融机构使用共同的规则的情形，而原则性监管更适用于鼓励某些特定的金融机构去改善其管控系统，两种方法能够以互补的方式发挥作用。例如，对于金融创新，现有的规则难以预见和涵盖其可能出现的各种情况，而原则性规定能够弥补规则的空白；此外，监管者使用规则进行监管的同时基于原则做出的合理判断，将有助于确保监管结果的实质公正。日本金融厅经过与业内主要金融机构代表广泛的讨论后，已形成了14项“关键原则”以及39 条关键原则的分解。
日本金融厅认为，就原则达成广泛共识，一方面可以使金融消费者事先能够对金融机构的行为及其所提供金融服务的质量有所预期，因此在购买金融服务的时候具有安全感；另一方面即使在没有可适用的书面规则或对现有规则的解释可能不同的情况下，金融机构也能明确知道其应当如何提供金融服务；第三，金融厅在对相关金融机构进行现场检查和非现场检查中，解释和适用规则时，能够根据实际情况考虑其是否遵守原则所描述的基本理念，以确保取得及时而且准确的监管效果；最后，在对现行规则例如法律、法规进行检讨时，应在符合原则要求的前提下尽量简化和明细规则，这将有助于建立一个有效的市场和监管环境，而不会阻碍金融创新和金融服务的自由竞争。
（三）比较分析
1.两国原则性监管实践之共性。
第一，从原则性监管提出的背景来看，随着资本跨国流动的加剧，提升本国金融服务市场的竞争力，跻身成为世界金融中心，日益成为各国政府在推进本国金融市场改革中所考虑的重要因素。原则性监管的提出，正是各监管当局应对金融全球化挑战、提升本国金融资本市场国际竞争力的制度策略之一。
第二，英国fsa和日本金融厅均为对国内金融市场进行统一监管的全能型金融监管机构，同时拥有金融监管执法权和金融监管规则制定权（二级立法权），这种统一监管体制为推行原则性监管提供了组织基础，能够减少多头监管体制下，多个监管主体在原则提出、解释以及执行上的矛盾和不确定性，防止国内不同监管机构以推行原则性监管为借口而展开监管机构相互之间的“逐低竞争”（race to the bottom）。
第三，两国原则性监管中的“原则”具有相似性，这些原则是金融机构开展商业活动的关键准则，或者是作为法律或规章等法定的一般行为规则，金融机构在从事业务活动及金融监管当局在实施监管活动时候均应当予以遵守。从原则的内容来看主要包括：金融机构开展业务和内控的一般准则（诚信、必要的技能、勤勉、审慎、内部管理和控制、市场行为等内容），金融消费者的保护 （公平待客、与客户沟通、防止利益冲突、保护客户资产等内容）以及与监管者关系三个方面，其核心思想均重视诚实信用精神、善良管理人注意义务、公正公平公开，并以金融消费者权益保障为最终依归。同时，两国监管当局均认为，原则性监管着重强调金融机构自发改进其业务管理活动的努力，在应用这些原则时应考虑每个金融机构所从事业务和规模等不同特点。
2.两国原则性监管细分之差别。
第一，尽管两国均强调了原则性监管不是以原则取代规则，而是二者的平衡协调，但是在规则与原则性监管两种监管方法平衡点的选择上，英国fsa更倾向于提升原则的在监管规范体系中的地位，即“实施更多的原则性监管”，而日本金融厅则是模糊的表达为要致力于二者的最优结合。 “日本将继续在与原则而非规则更兼容的领域内实施以原则为本的监管，同时在金融危机中被认为需要更严格规则的领域内采取适当的行动。重要的是继续保持规则和原则之间恰当的平衡，同时要充分考虑到各国金融服务业现状以及监管环境的不同，而且这种最优的平衡也是不断变化的。”[26]
上述差异的存在与两国金融监管的发展历史和隐含的监管哲学密不可分。英国监管当局对原则性监管的偏好根源于其长期以来的自律监管传统。英国证券市场大多数监管始于自律监管，“英国传统的金融架构很大程度上是不透明并以自由裁量为基础的”，[27]但是随着市场条件的快速变化， 自律性监管的弊端也逐步暴露。2000年《金融改革服务与市场法》的通过、fsa的成立以及各种监管规则的出台，表层上扭转了其过度依赖自律监管的监管模式，但是深层次的监管理念是不会轻易动摇的。英国的金融监管哲学认为：“尽可能通过市场解决，监管干预只存在于市场不能够提供解决方案的时候（市场解决穷尽时主动监管才是可预期的），并且干预的收益应当高于成本。”[28]英国监管当局对“更多原则性监管”的偏好，其另一个侧面正是对于《监管手册》等具体规则的过度膨胀的警惕，是对监管者宽泛权力和监管干预过度的担忧，是其“轻触型（light-touch）”监管哲学的必然逻辑，是其崇尚效率的监管文化的体现。与之相对应的是，回溯日本金融体系和监管机制的变革历史，恰是一个从紧到松的过程，即从“强政府行政干预”[29]到“放松管制、加速金融自由化、增强市场约束机制”，同时强调要加强金融监管的规范化、法制化。这种变革逻辑反映在监管方式上，呈现出的是在规则和原则之间不断寻找平衡点的过程。
第二，英国fsa认为原则本身可以作为监管机构进行监管处罚的依据。尽管fsa过去希望让业界相信仅仅以原则为依据而采取监管措施的情形是极为个别的，但近来fsa则倾向于更多的直接依赖原则本身采取监管措施。“尽管fsa总是澄清原则可能被用于没有规则和指引的情形，通过监管手册的其他条款扩大原则的适用是监管手册模式的一部分……但近来fsa不再认为仅仅依原则而采取监管措施只是例外情况”。[30]例如， 2005年fsa以花旗集团所进行的欧洲政府债券交易违反“商业原则”的第2条（开展商业活动应具备适当技能，并审慎和勤勉）以及第3条（公司应采取合理的注意，负责任的、有效的组织和管理其业务活动，并建立完善有效的风控体系）为由，对其处以1390万英镑的巨额罚款。[31]2006年末， fsa对一家不适当销售支付保障保险（ppi）的金融机构以违反fsa商业原则的第2、3、6条（应对客户利益合理注意并公平对待客户）为由施以罚款 27万英镑的处罚；[32]2009年1月fsa对aon limited以违反原则第3条作出罚款525万英镑的罚款， 6月对隐瞒犯罪记录的保险经纪人和经纪公司以违反原则第1、4条，做出市场禁入的处罚。[33]事实上，在2007年-2008年度有近44%的监管措施是仅根据金融机构违反原则而作出的。
但是日本金融厅认为，即使当某个金融机构没有完全遵守原则并且没有采取足够的措施进行改进时，如果没有相应的成文法规范为基础，监管机构不能做出行政处罚决定。但同时日本金融厅根据其与金融业界就原则所达成的一致，部分修改了其“金融领域行政处罚行为”，明确将金融机构基于“原则”所做出的努力，作为行政处罚减免的考虑因素。
需要指出的是， fsa也根据金融机构执行原则的表现给予相应的正向激励，例如，通过分类监管的形式，对那些自身管理和风控得到监管者更多认同的机构，可以要求相对低水平的监管资本、更低频率的风险测试、更多依赖于金融机构的高管层、相对低密度的风险缓释计划等等，以此激励金融机构更主动进行自我管控以及与监管者更积极和开放的合作。
三、原则性监管方式的有关检讨
各国政府对“监管乌托邦”的追求，[34]促使原则性监管受到了广泛的追捧。但事实上，原则性监管对行为的影响不仅取决于形式上的原则性规范，而且与原则的解释、监管措施的执行、监管制度背后的利益博弈、监管文化、合规行为的激励结构等因素都密切相关，甚至原则、规则二分法之下给监管方式贴标签的做法也是受到质疑的。[35]深入分析之下，原则性监管在实践层面还存在很多问题，原则性监管的内在悖论，使其在实践中有可能背离制度设计的初衷。结合了特定的社会政治、经济、文化和法律传统等因素的原则性监管，既可能成为有助于提升监管质量的好的监管方式，却也可能有损于金融监管的有效性，抑或是演化成另一种形式的规则性监管而已。国外学界对原则性监管方式的检讨集中体现在以下三个方面：
（一）关于“规则———原则二分法”的质疑
应当说对规则—原则二分法的生硬理解，可能过分夸大了规则与原则的对立和区别，这是有损于实践的，没有一个立法体制下是纯粹的规则或原则。“规则和原则更多是一个连续统一体而非不相关的概念，二者之间存在着大量的重叠和交叉”，[36]即使规则和原则能在意思层面做出区分，但在实施层面，二者也可能相互转化。例如，监管者在执行规则时，为了适用于某个特定情形，可能从严或从宽的解释某个规则，因而会使规则看起来似乎更像是原则。与此相对应的是，当不同主体在不同情形下解释原则时，原则也可能丧失了其高位阶的特点，而更类似于规则，即经过现实生活中持续性的应用，原则也可能具有了具体的内容。因此每种制度都必然包括规则性和原则性的因素， 并且通过监管者的活动可能获得高于立法者期望的融合程度。所以，假使从概念上可以将主要以原则为基础运转的制度和那些主要靠规则起作用的制度予以区分，但是“原则性监管和规则性监管的区别并不像看上去那样明显”。
（二）原则性监管解释层面的悖论
第一，原则性监管中的“原则”通常是一般性的、非具体的规则，所以实践中对原则可以有很多具体的解释，通过解释，原则具有了特定的内容和含义，也因而具有了确定性。尽管立法者、监管者对原则的解释是优位的，但在更强调监管对象及其他利益相关主体的主动参与、合作，而非对立的原则性监管制度当中，各利益主体对于原则的理解和解释也至关重要。正是由于监管制度中包含的解释主体呈现出多元分裂的状态，其对原则的解释也必定存在差异，这就可能不利于按照立法者所设想的监管目标和监管意图进行解释。
第二，理论上“原则”能对监管规范目的的阐释，与监管对象更好的沟通其在监管制度中应履行的义务和责任，但是在实践中，原则可能恰恰妨碍了这种沟通。这主要是由于监管者需要不断地通过指引等来明确和细化原则的具体要求，以提升监管标准的确定性和可预见性，然而不断膨胀的指引可能损害了原则性监管的有效性，多种形式和来源的指引（正式的和非正式的指引）可能令监管对象无所适从。此外，在英国，当律师事务所作为提供中介服务的机构，就不同情形下监管者是否会采取监管措施向监管对象提供咨询意见时，其所采取的解释方法可能不同于监管者使用的解释方法，前者主要遵从的是传统的司法裁判中使用的法律解释方法，但是“监管者的监管执法往往不是为了解决纠纷，而是可能有着‘树立典型’的考虑，采取的是目的性的、技术性的以及结果主义的推理模式，而不是必然考虑先例约束。因此，对于原则的不确定性的争论在另一个层面上是对原则性监管中行政监管机构和司法裁判机构所承担的角色的争论。”[37]
第三，虽然原则性监管赋予监管对象通过自身管理活动实现监管结果的灵活性，监管对象实现监管结果的合规模式应当是结合自身业务实际而颇具个性的，但是从实践层面来看，原则对于行为的规制可能更类似于具体的规则，基于对监管执法者解释原则的不确定性的担忧，监管对象更倾向于采取如同具体规则约束下的保守的行为。实践中，监管对象的内控体系等可能是同质的。这一方面可能是由于监管者事实上只认可某一做法是合规的，抑或是监管对象将监管机构的指导等同于具体规则。此外，在多中心的原则性监管下（监管者、监管对象、行业协会、第三方中介等均成为原则性监管的参与主体），不同公司的实践可以通过行业协会、咨询机构等的活动（合规模式的贩卖者）向整个业内扩散而变得同质。[38]
（三）原则性监管执行层面的悖论
第一，对于监管者而言，为了克服具体规则前瞻性不足以及滞后于市场变化和金融创新的弊病，原则性监管方式通过原则的不确定性和可解释性，赋予监管者在执行监督和采取监管处罚措施方面以更大的灵活性，但执行的尺度很容易被来自于政治、媒体等外部因素以及来自监管组织内部因素所左右，导致监管者在执行原则性监管过程中采取的监督和处罚措施，既可能不足但又可能过度。一方面，原则性监管需要通过执行切实发挥这种监管方式的作用，以树立制度的可信度，否则会被诟病为“无力的监管”，但是“如果原则性监管制度的执行是非常僵化的、严格的、惩罚性的， 那么原则性监管也就不复存在了，监管对象将更愿意由具体的规则所监管……尽管原则有助于建立合规的协商模式，原则的内涵和适用可以经由反复的监管对话进行协商，但是其也被批评有利于对规范进行溯及性解释。监管对象认为如果监管者在其从事该项行为之前没有提出任何疑问，则此后的监管处罚措施就可能是溯及既往的。”[39]仅根据原则就采取严厉的监管处罚措施可能破坏了原则性监管的合作与信赖基础，而遭到监管对象的抵制，因而在实践中，监管者可能会因此而妥协，监管处罚可能变得畸轻畸重，或者又退化为依赖于具体规则的监管。
第二，对于监管对象而言，原则性监管给予其灵活建立自身内部控制体系的自由度，相应的是金融机构中负责内控合规的职能部门因此要承担更大的责任，要积极发挥能动性和创造性，改变其在规则性监管模式下，只需简单判断经营活动是否符合具体规则的惯用思维和方法。但是对于那些在金融机构中处于弱势的内控合规职能部门而言，这种灵活性反而成为其“不能承受之重”。实践中，金融机构高管层往往对于合规重要性缺乏足够认知，或因为合规人员技能的欠缺等都可能导致内控合规部门在组织中处于弱势状态。事实上，那些在金融机构内处于弱势的内控合规职能部门如果以“明确具体的规则不得违反”作为劝诫机构行为合规的理由，显然比“模糊的原则”更为有效。
第三，“尽管实施原则性监管有助于培育监管对象的合规道德文化，但是其对监管对象应进行风险管控的要求反而会抵消这种作用”。[40]监管对象面临的风险之一是“合规风险”，即因没有遵循法律、规则和准则可能遭受法律制裁、监管处罚、重大财务损失和声誉损失的风险。“合规风险” 很大程度上是解释性风险，监管对象基于其对原则或规则的解释而做出的商业安排，事实上是对监管者要求的错误回应，相较于规则解释而言，对原则的解释和执行具有更大的不确定性，因此原则性监管放大了这种合规风险。同时原则性监管还要求监管对象肩负识别、管理和控制包括“合规风险”在内的各种风险的责任，那么当合规本身就是一种风险时，监管对象在评估因遭受监管处罚所可能引起的经济和声誉损失并权衡风险和收益之后，违反和规避监管要求本身也可以成为其风险控制方式的一种理性的选择。如上所述，尽管原则性监管方式本有助于培育监管对象关注监管目标实现的责任文化和商业伦理，但同时考虑到原则性监管对监管对象自身风险管理的要求，也会在一定程度上抵消这种积极作用。
四、“原则性监管”对优化我国金融监管方法的启示
（一）制度借鉴的基础环境分析
置身于经济和金融的全球一体化发展浪潮中，我国应致力于建立和完善一个金融消费者权益得到有效保护、稳定且富有创新精神的金融市场，从而保持金融服务业健康且富有竞争力，促进经济的可持续增长与社会福利的增加。为了实现这个目标，改进金融的商业环境和监管环境非常必要， 提升金融监管质量，监管方式的优化也是应有之意。尽管原则性监管还存在不少问题，似难达到 “金融监管的新趋势或新理念”的高度，但其中确实有很多值得借鉴的因素，在吸收借鉴时要甄别其中的可接受因素。诚如约瑟夫·j·诺顿教授所指出的“将外国的新监管架构和规则引入国内金融领域时面临的多重困境常被默然视之……人们似乎认为现代金融部门的改革是国内制度此前从未涉足过的主题，因此是一片真空地带，新的监管规则和模式可以采取”自上而下“的批发方式灌注其中，然而政策制定者和立法者也许忘记了，如何使得这些改革同本国既有的监管、经济、社会和文化环境相啮合。”[41]
与国外发达金融市场及其监管演进路径不同，我国的金融市场还带有明显的新兴市场和转轨经济的特征：长期以来形成对政府行政主导的路径依赖依然占据优势，金融系统根植于政府行政体系之中，市场机制仍不完善、产权梳理还不够清晰，激励约束机制不到位，金融资源的行政配置导致的金融抑制及其副产品依然可见；政府承担了培育和监管市场的多重功能，缺乏由市民社会自然生发而出的以充分竞争和自由选择为基础的自律性监管体系，市场化约束的力量还比较薄弱，行业协会等市场自律组织还主要依附于行政权力；金融机构的公司治理水平普遍不高，诚信、信托等商业伦理缺失和公众意识不足；与金融分业经营相伴生的多头监管体制下，既存在监管重叠也存在监管空白；行政监管机构官僚化、公正透明的行政程序还有待完善，监管的实践经验不足；司法系统欠缺发达，还未成为金融市场监管的有效力量等。只有充分理解制度嫁接的土壤环境，才能择其利而避其弊。
（二）优化我国金融监管方式的启示
结合上述我国金融市场基础环境，深入分析原则性监管中的可借鉴因素，笔者认为包括以下三个方面：
1.监管规范制定层面的可借鉴因素。
第一，制定金融监管规范时应当明确监管目标，并对金融业务活动和监管活动中具有指导地位的原则（一般性、概括性的规则）进行梳理。我国的监管立法活动，对原则的关注远远不够，还有不断充实和细化的空间，应梳理出金融业界和金融监管者应当遵守的原则，并由监管者、监管对象及其他相关利益主体就原则的内容进行广泛和反复的讨论以形成共识。其中重要的一点是将保护金融消费者合理利益纳入监管目标和监管原则当中，这在我国目前监管规范体系中还比较欠缺。此外，制定监管规范的活动应当是透明的和具有广泛参与性的。
第二，应致力于满足监管目标的要求，对现行监管规范进行检讨，优化规则的内容。我国的金融监管规范体系庞杂、监管规范有的过于精细而缺乏弹性，有的过于粗陋（多是为了摸着石头过河而为的权宜之策），粗陋的规则不等于原则，原则蕴含着价值判断因素，是对监管目标的诠释。事实上，仅就金融监管规范的制定而言，一些领域可能是适合以具体性规则和程序性规则来规制，如对金融监管执法中听证、调查等行政程序的规定等，一些领域则更适宜进行原则性的规定，如对欺诈、市场操纵及对金融机构内控要求的规定等。仅以信息披露规范的制定为例，其中关于定期信息披露和招股说明书披露的要求，可能更适宜用具体的规则来明确规定，以保证信息披露形式和时间上具有横向和纵向的可比性和一致性（当然，有关招股说明书的披露也可以规定的相对原则，例如 “发行人在招股说明书中必须披露，作为理性投资者在购买发行股票时认为重要的与业务相关的全部信息”），以便更好的保护投资者利益；而在重大事件的披露上，可能更适宜采用一般性的原则来规定。监管者作为规则制定者对情况的预设总是受限的，通过具体列举规定属于重大事件的情形， 容易出现监管空白，忽略与监管目的一致性，以致僵化且易规避，纵然针对新的情况需要不断的调整规则或制定更多的规则来填补监管空白，但与此同时也会产生更多的空白和问题。反之，如果运用一般性的原则来规定重大事件的披露，并交由发行人就其业务当中具有重要性的事件做出判断， 要求其充分披露投资者据以做出投资决策时所需的合理信息，否则苛以严厉的处罚，可能更有利于保护投资者的利益。[42]
2.监管执行层面的可借鉴因素。
第一，与监管立法相比监管实践更为重要，在监管执行层面，应当重视原则性监管和规则性监管两种方法的融合而非对立。现阶段，我国金融机构的内部治理机制尚不健全，信托、诚信等商业伦理道德培育不足以及监管者队伍的专业能力还有待提升等问题，决定了当前的金融市场环境不适宜更多的依赖于原则性监管的方法。尽管相较不确定性更强的原则而言，详细、具体的规则对于现阶段的监管实践可能更为有效，但是我们应始终牢记金融市场活力是源于金融机构和市场参与者的自愿努力。在监管方面，应充分意识到政府监管能力的局限（时间和资源的错配时有发生），金融机构和市场参与者的自愿努力同样非常重要，特别是在金融创新层出不穷的今天，具体规则的滞后性更为明显。[43]因此，在可能的情形下，应将监管重点应更多的放置于实现监管目标的结果而非过程，应重视发挥原则在监管实践中的作用，激励监管对象满足监管要求的自发努力（激励结构非常重要），但这并不意味着监管资源投入的减少，而是要求监管者与金融机构更紧密的互动。例如， 英国fsa在监管实践中可直接根据原则对监管对象采取监管处罚措施，但是基于我国法治和市场环境尚不健全以及相关内外部条件发展尚不充分的现状，监管者仅仅根据原则而采取监管执法措施，很容易使原则异化成为隐性监管标准，导致监管体系缺乏透明度、可预期性以及公平性，并可能增加监管者和监管对象之间的摩擦。而类似于日本金融厅的做法可能更适合于我国现阶段的监管实践，即对金融机构基于原则而做出的改进业务活动和内控机制的努力予以正向激励，其努力实践原则的表现可作为分类监管的依据之一或是监管者行使行政裁量权时所考虑的因素。
第二，在监管实践中引入原则的最大争议在于其不确定性，但事实上监管体系是否具有确定性、可预期性，与其对应于规则性的或者是原则性监管方法的并不完全相关，问题的关键在于监管者和监管对象能否共享对监管规范实质的理解。因此，原则得以实现的机制非常重要，如果设计得当，在实践中原则性监管可以避免原则本身的最大问题，并可能实现较低成本的有效监管，反之亦然。
国外的监管经验表明，该机制所包含相关因素很多，包括但不限于以下几个方面： （1）监管者通过正式的监管指引及非正式的指引[44]等向监管对象提供透明的、易获得的、且持续性的行政指导，并与业界和相关利益主体进行持续和充分的沟通交流；尽管行政指导可以作为阐释监管意图的灵活、有效的机制，但过度且繁杂的行政指导可能反而会降低监管透明度和确定性，因此监管者必须确保其指引简明清晰并谨慎使用； （2）原则性监管作为一种以监管对象内部管理活动为导向的监管方式，应不断融合行业内实现监管目标的实践经验，同时通过行业协会、咨询机构等传播业内实现监管目标的最优实践，这有助于不断充实和更清晰界定原则的要求，促进监管标准的不断提升并保持灵活性，同时也有助于建立监管者和监管对象之间以及监督对象相互之间的学习借鉴； （3）借鉴和融合风险性监管的分析方法来衡量原则性监管的有效性、界定规则与原则的适用范围以及分配监管资源，确保监管者对金融市场中存在的问题所做的监管回应是适当和理性的，例如一些业务复杂程度不高的中小金融机构对市场和消费者造成的风险可能相对较小，而以监管对象内部管理为导向的原则性监管会使其承担很高的合规成本，因此为了更恰当的配置监管资源，不宜以“原则”来提高对其的监管要求，应根据金融机构的业务性质、规模等进行灵活调整； （4）监管执法不是铁板一块，大部分监管对象通常是善意和诚信的，应主要通过日常的合规检查以及对话、警告等方式来劝导其合规，而对那些恶意的、不妥协的机构则要实施严厉的处罚，但监管执法应程序合法且监管的行政执法决定是可诉的，应接受司法审查。这种有梯度的、渐次推进的方式有助于提升监管执法的适当性和合理性，也会使原则的内涵更趋合理与丰富； （5）应加强监管者队伍的专业能力建设， 特别随着金融产品创新不断，金融机构所使用的风险计量模型日益复杂，这对监管从业人员的能力提出了更高的要求，除了通过培训等方式来提升监管从业人员的素质，也可以引入外部风险管理专家来支持一线监管人员的监管活动。[45]
3.在监管文化的层面的可借鉴因素。
影响金融监管质量更深层次的因素是监管文化。在监管文化重塑层面，原则性监管倡导的不是去监管化或放松监管而是促进监管关系的重构，由直接命令和控制式的监管关系发展成为建立在责任、互信和合作基础上的监管关系，监管者通过原则来清晰的表达其监管目标，且其执行机制是可预期的，而监管对象通过自发建立程序及实践确保监管目标能够真正得到实现，并在业务活动中不仅是恪守监管要求的底线，而以更高的标准要求自己。原则性监管是“新治理”[46]和“去中心化的监管”，[47]新治理的监管体现了监管架构的公私融合，并在监管决策中引入行业协会等第三方主体， 将行业经验引入监管过程，在监管者和监管对象之间建立起富于活力的持续沟通机制（而不是信息的简单堆积和对抗性的）。[48]原则性监管方式结果的“优”或者“劣”取决于其执行，而执行又依赖于监管制度各类参与主体之间的相互信赖程度。但监管文化的变革是最困难的部分，非一朝一夕之功，且受制约于社会经济、政治、历史、文化等外在于金融监管制度本身的各因素的综合作用。
结语
通过上述分析，我们认识到原则性监管对于处理金融创新和监管套利是有益的，但是一套与以原则相伴的健全的规则也是必要的，政府监管与自律监管、市场约束应保持动态的平衡，不可偏废。此外，金融危机警示我们，由于原则性监管需要监管对象的主动参与并以管理层的内部管理活动为基础，因此，原则性监管对那些富于责任、诚信、信托和合作意识的金融机构而言是较为有效的。但与之相关的是“严格依赖于市场自律的信条已经在银行家被不当补偿的领域内被证明是无效的”，[49]因此监管者应分析识别对金融机构和市场参与者的行为是建立在何种激励之上的，以及这些激励是否有助于更好的发挥市场功能而不是导致市场扭曲。
【注释】
[1]这里的监管方式是指监管机构达成监管目标的监管方法、途径。
[2]风险性监管,本文虽有所涉及,但不是主要讨论范围,对于监管者而言风险性监管不等于金融机构的风险管理,其基本含义是:由于监管机构的监管资源是有限的,所以应将其监管重点有意识的集中于那些对法定监管目标构成巨大风险的内容。
[3]需要说明的是regulation笔者翻译为“监管”,但其含义区别于supervision,前者更强调带有定规立法性质的高位阶的监管治理活动,而supervision更强调基于regulation进行具体的监督与管理的实践性活动,细辨之下二者存在一定区别,但是又密不可分,因此在本文中“监管”也有同时涵盖了regulation和supervision的情况。另外, rules-based也可以翻译为以规则为基础、以规则为本, principles-based也可以翻译为以原则为基础、以原则为本, risk-based也可以翻译为以风险为基础的、以风险为本的。
[4]参见英国金融服务管理局文件principles-based regulation-focusing on outcomes that matter,载英国金融服务管理局网站 www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日访问。
[5]参见ben s bernanke,regulation andfinancial innovation,载www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日访问。
[6]参见美国财政部文件financial regulation reform: a new foundation(2009), p·51,载美国财政部网站 www·financialstability·gov/docs/regs/finalreport-web·pdf,2009年12月20日访问;另外美国财政部于2008年的提出的blueprint for a modernized financial regulatorystructure中提出“走向目标性监管架构”其内容实质也有所体现,载www·treas·gov/press/releases/ reports/blueprint·pdf,2009年12月20日访问;美国金融服务圆桌组织也于2007年发表报告the blueprintfor us financial competitiveness 中提出关于“guiding principles”的立法建议,载www·fsround·org/cec/pdfs/finalcompetitivenessreport·pdf,2009年12月20日访问。
[7]刘轶:《金融监管模式的新发展及启示》,载《法商研究》2009年第2期。
[8]时辰宙:《国际金融监管理念的最新演进———基于原则监管方法的分析和思考》,载《金融发展研究》2008年第12期。
[9]see note④, p·6·
[10]参见日本金融厅网站www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日访问。
[11]11julia black,“making a success of principles-based regulation”, 1law and financial markets review,2007, pp·191-206·
[12]参见刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别》,载《法学家》2009年第5期。
[13]根据financial services andmarkets act2000(fsma),section 150,个人可以起诉某个违反规则的被许可公司赔偿损失。
[14]see note[11], p·192·
[15]see stuart bazley,“the financial services authority and outcomes based regulation”, 30companylawyer,2009, pp·161-162·
[16]fsa, business plan, 2009/10, p9,载www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日访问。
[17]cosmetic compliance/creative compliance,是指金融机构通过改变安排或行为以符合规则的具体要求,但同时这种合规损害或者规避了规则本身的目的。
[18]see cary coglianese&david lazer,“management-based regulation: prescribing private management to achieve public goals”,law and society review(2003), p·702·
[19]美国被普遍认为是规则性监管的代表,但是其cftc采用的是更偏向于原则性监管方式。金融危机之后,美国的金融监管广受诟病,目前正在处于金融监管的变革过程中,在2009年财政部的《金融监管改革白皮书》中,建议应当在sec对市场所采取规则性监管方式与cftc所采取的原则性监管方式之间进行调和。
[20]1997年成立的英国金融服务管理局(fsa)取代此前证券与投资委员会(sib),并继承三个自律组织(sros)及九个被承认的职业团体(rpbs)的一系列监管职能,同时它还取得英国央行的检查及监督部门对银行业的监管职能与财政部保险司对保险业的监管职能等一系列功能。
[21]良性监管原则(principles of good regulation)涵盖:效率和经济、被监管对象管理层角色、适当性、创新、金融服务国际化特征、竞争等方面,参见fsa网站www·fsa·gov·uk/pages/about/aims/principles/index·shtml,2009年12月20日访问。
[22]see note④·
[23]以战略目标之一的“帮助零售消费者实现公平交易”为例,其细化的结果指标为以下3项: (1)消费者能从企业和fsa 获得并使用明确的、简单易解的相关信息; (2)消费者与金融服务行业进行交易时,有能力并有信心的履行责任; (3)金融服务机构公平对待客户,并帮助客户满足其需求。
[24]新加坡金融管理局也于2008年2月发表一份《公平交易建议指引———董事会及高级管理层为客户达致公平交易结果的责任》的咨询文件,与英国的tcf有异曲同工之处。
[25]fsa,treating customersfairly—towardsfair outcomesfor consumers,载www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12 月20日访问。
[26]参见日本金融厅: progress status of initiative toward better regulation,载日本金融厅网站www·fsa·go·jp/en/news/2009/ 20090917/01·pdf,2009年12月20日访问。
[27]在1979年《银行法》以前英国银行业没有正式授权的法定监管体制,而是依赖于英格兰银行的道德劝诫和承兑公司委员会、伦敦贴现市场协会等自律组织的自律监管。1986年《金融服务法》授权成立新成立的证券与投资委员会监管大量自律监管组织的认可与运作,这些自律监管组织各自负责英国证券市场的特定方面。在欧共体根据其“单一市场计划”所颁发的后续指令下, 英国银行监管的条文色彩日益浓厚,而证券监管者则根据1986年《金融服务法》的授权,制定日趋复杂的“规则手册”,用以规范证券公司的活动。参见[美]约瑟夫·j·诺顿:《全球金融改革视角下的单一监管者模式:对英国fsa经验的批判性重估》,廖凡译,载《北大法律评论》(第二辑),北京大学出版社2006年版,第547-550页。
[28]see generallythe seventh annual a·a·sommer, jr·lecture on corporate, securities and financial law:“the u·k·fsa: nobody does it better?”,fordhamj·corp·&fin·l·,2007, p·259·
[29]“改革前的日本金融监管机制,既不是以金融自律组织调控为主(如英国),也不是以法制化金融监管机构调控为主(如美国),而是更多体现为政府行政干预。这种金融监管模式虽然在完成经济赶超任务时发挥了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融监管规范化和法制化,容易造成金融秩序混乱。”参见吴志攀:《日本金融制度改革与法律的新观念》(1-4),载《金融法苑》1998年第8期至第11期。
[30]see note[11], p·192·
[31]julia black,“forms and paradoxes of principles based regulation”,capital markets lawjournal,vol·3, iss·4, pp·425-457·
[32]参见fsa文件,载www·fsa·gov·uk/pages/library/communication/pr/2006/136·shtml,2009年12月20日访问。
[33]参见fsa文件,载www·fsa·gov·uk/pages/library/communication/pr/2009/165·shtml,2009年12月20日访问。
[34]see note[31], p·430,“监管乌托邦中,监管活动是有目标和焦点的,是与司法相协调的,受规管的机构被给予业务运营的所需的自由和灵活性,同时在不给其商业运营活动施加不合理负担的基础上达成监管目标。监管者充分认识和理解其在识别监管关键点时所遇到的问题,并能够就监管原则和目的共同架构与被监管机构达成充分一致,被监管机构有自由也有责任发展符合监管原则的自身业务体系,同时也意味着在一个稳定的监管环境下其商业活动能够有效和创新性的开展。”
[35] lawrence a·cunningham,“a prescription to retire the rhetoric of‘principles-based systems’in cooperate law, securities regulation, and accounting”, 60vanderbilt lawreview,volume, 2007, p·1411·
[36] frederick schauer,“the convergence of rules and standards”,new zealandlawreview,2003, p·303, p·305·
[37]see note[31], p·448·
[38]see note[31], pp·449-450·
[39]39see note[31], p·452·
[40]see note31, p·427, pp·454-456·
[41]同注[27],第546页。
[42]我国采取的是具体列举方式对需要披露的重大事件加以确认,《证券法》第67条规定重大事件包括十二类, 2007年证监会《上市公司信息披露管理办法》第四章临时报告部分,又对《证券法》界定的重大事件进行了补充,附加了九类。
[43]例如,近年来银行大量发行的银信合作“信贷资产转让型”理财产品,相当一部份产品的目的是年末银行出于资本充足率、存贷比、信贷规模限制等监管考核要求,将信贷资产通过发行短期理财产品的方式暂时转移到表外以规避监管规定,其中很多理财产品虽然名为非保本浮动收益,但有些银行会与机构投资者签订阴阳合同,承诺到期回购信贷资产而实现保本,或者如果出现问题通过再发一笔贷款的方式托底。这样银行美化了资产负债表,使得息差收益转化为中间业务收入,投资者也能获利,但事实上这些存在于银行表外的资产归根结底形同于银行的负债,其风险仍由银行承担,其信息披露的不充分以及贷款管理的真实义务仍在银行,很容易累积系统性风险。近期银监会已经发文对此进行了规范,要求银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产。规则对于金融创新的反应滞后可见一斑。
「关键词欧盟金融服务法，金融监管，母国控制，相互承认，共同利益
欧盟内部跨境金融服务的开展不但涉及不同成员国法律的适用问题，而且会导致不同成员国监管权限的冲突。长期以来，这一直是建立欧盟单一金融服务市场最主要的法律障碍。为了为跨境金融服务及其监管提供一个稳定的法律框架，提高服务效率并确保监管的充分和有效，推动欧盟金融服务市场的一体化进程，欧盟根据《欧洲共同体条约》（EC Treaty）中关于“设立机构的自由”（freedom of establishment）和“提供服务的自由”（freedom to provide services）的规定，以欧洲法院（European Court of Justice， ECJ）的判例法为基础，在一系列金融服务指令中确认了母国控制原则（home country control principle）。这一原则与最低限度协调原则（principle of minimal harmonization）和相互承认原则（principle of mutual recognition）等共同构成了欧盟金融服务法的基石，对欧盟单一金融服务市场法律框架的发展和完善具有重要的指导意义。因此，系统地研究母国控制原则的含义、这一原则形成和发展的历史过程及其在实践中存在的缺陷和不足，将有助于我们更加深入地了解欧盟金融服务市场一体化的模式、发展水平和现实障碍，并准确地把握其发展趋势。
一、母国控制原则的含义
（一）概念
虽然母国控制原则是一项“贯穿于金融服务规则协调各个方面的指导性原则”，但是欧盟有关金融服务指令都没有对这一原则作出准确的界定。目前，在欧盟有关金融服务市场一体化的法律文件中，只有1985年《欧共体委员会关于建立内部市场的白皮书》（以下简称《1985年白皮书》）中涉及了母国控制原则的概念。着眼于跨境金融服务监管权限的分配，《1985年白皮书》指出：“‘母国控制’原则是指由金融机构的来源地成员国（Member State of origin）主管当局承担对该金融机构进行监管的主要职责，……尽管服务接受地成员国的主管当局也享有部分监管权力，但是其监管只起辅助性（complementary）的作用。”[3] 与《1985年白皮书》的视角不同，美国学者E. W. Warner对这一原则的概括则旨在明确适用于跨境金融服务的监管规则。在他看来，母国控制原则是母国监管规则的一种域外适用。据此，“来自欧共体某成员国的金融机构可以在任何其他成员国境内提供服务或者设立分支机构，该金融机构的业务活动受母国（home Member State）审慎监管规则的约束；作为服务的提供地国，东道国（host Member State）也可以制定有限的补充性（ancillary）监管规则。”[4]
我们认为，母国控制原则是一项旨在确定跨境金融服务准据法（applicable law）并划分有关成员国之间监管责任的法律原则。为此，母国控制原则至少应当包括以下两个要素：1. 跨境金融服务的法律适用要素，即明确跨境金融服务应适用哪一成员国的法律；2. 监管权限或者监管责任的分配要素，即明确哪一成员国有权对跨境金融服务进行监管。事实上，上述两个方面的要素有着密切的联系。“如果在确定跨境金融服务的准据法方面，某成员国与特定金融交易有着最密切的联系，该成员国就应被认为有充分的理由适用本国的监管规则。”[6] 并且，“各成员国享有的利益以及对准据法的确定有影响的其他因素……同样也会影响监管责任的分配”。[7]因此，有关金融服务指令在规定某类跨境金融服务适用特定成员国法律的同时，也会将监管权力和监管责任分配给该成员国，以确保金融服务提供者能够遵守该项金融服务的准据法。
基于以上分析，我们认为，欧盟金融服务法中的母国控制原则是指，欧盟金融机构通过设立分支机构的方式或者直接提供跨境金融服务时，应主要遵循该金融机构母国的监管规则，相应的监管责任也主要由母国监管当局承担。作为对母国控制的补充和上述原则的例外，东道国也可以制定部分监管规则，行使部分监管权力。
（二）效力和适用范围
金融监管一直是政府和公众对金融发展和创新进行反应的结果，往往被各种经济事件推动。
中国正面临类似情况。以互联网金融为代表的金融创新和金融混业经营的趋势，使中国的金融市场正变得日益复杂。而中国目前的机构性监管构架，只适合简单的金融市场。
当互联网企业涉足各金融领域积极创新时，现有的监管往往跟不上，会出现监管漏洞。在彼此隔离的监管构架中，面对金融创新，监管者还可能相互推诿，不愿承担监管责任。这时，如果对互联网金融的本质存在认知偏差，那么监管就更加无从下手。
在现有监管框架下对互联网金融监管，需对其所涉及的金融业务做功能上的认定，并归属相应的监管部门。从根本上解决问题，则需进行监管改革。只有对可能出现的金融创新及市场化和国际化提前筹划，并设计出相应的监管框架，才能避免在监管上出现被动。 互联网金融带来监管挑战
中国在探索互联网金融的监管时，遇到很多问题。这缘于当前金融监管构架与金融创新和混业经营之间的不匹配。这还缘于有时对互联网金融的金融本质在认识上的混乱。此外，现有监管规则还落后于技术发展。
余额宝（支付宝）就是个例子。余额宝的背后是货币基金。余额宝与支付宝完全打通，因此享有T+0的基金赎回便利，并可用于购物和支付账单等各种支付。这种T+0的赎回流动性承诺，与其背后货币基金T+1的流动性限制是不匹配的。余额宝是否在实际上吸储，并承担银行功能？
众所周知，货币基金是美国上世纪70年代利率高涨时，机构为突破政府对银行活期存款的利率管制而做出的创新。美国的货币基金，主要投向联邦和地方政府短期债，及高评级公司的商业票据，因此直接为实体经济服务。而中国的货币基金，由于缺乏商业票据等投资物，绝大部分投资都投向了银行协议存款。中国的货币基金有没有做到替代银行，而建立起新的市场融资渠道？
货币基金接受共同基金的监管要求，在信用质量和流动性等方面有监管规定，但不受资本金或准备金约束。这在2008年美国的储备基金挤兑风潮之后受到诟病。货币基金被认为 “是真正躲藏在银行市场的影子里”，并被要求加强监管，甚至有提议将之改成特殊目标银行（Special-purpose Bank）。那么，对中国的余额宝及其他货币基金是否也应该加强监管？是适用基金监管还是银行监管？
除了余额宝面临的上述业务界定等问题，支付领域的其他监管，也面临互联网技术带来的一系列问题。其中主要的是央行对清算体系的控制权问题，以及对KYC（Know Your Customer，了解你的客户）原则的实施问题。同时，还有监管如何适应技术发展的问题。
传统上，支付一直被认为是银行从事的一项技术性业务，应该由中央银行监管。这在美国就由美联储负责。对支付系统的监管，主要由美联储对系统性重要的支付系统（SIPS， Systematically Important Payment Systems）发放牌照。美国的支付系统由政府和私有部门的各种服务共同搭建，相对复杂。
中国支付结算系统的构架相对明晰，由央行（中国人民银行）的清算系统和商业银行的结算网络构成，执行除了现金之外的所有结算。通过该系统，央行得以实现多种监管目标，如对货币流转和资金流向的监控等。支付领域的其他监管目标，尤其是涉及支付企业的，主要有反洗钱（2001年“9·11”事件后，加强了对恐怖主义组织资金转移的防范）和支付安全等，在各国就具体体现为反洗钱法和与之相关的KYC原则。KYC一个重要元素就是对客户身份的认定。
在中国目前由央行主导的结算、清算体系下，支付宝等第三方支付企业只需在各家商业银行都开设备付金账户，就可为客户之间的支付做清算，从而绕开央行的清算体系。作为防范，央行规定了非金融机构支付公司只开立一个备付金存管账户。但实际上，支付宝与大量银行产生业务上的资金往来，至少在理论上仍具有绕开央行清算系统的能力。央行对支付宝如何加强监管？
虚拟信用卡和二维码支付被叫停，则涉及客户身份认定和软件安全问题。
从纯技术层面看，虚拟信用卡与实体信用卡并无二致。事实上，移动支付在很多地方正在取代实体信用卡。甚至有预测说，随着智能手机的日益普及，实体信用卡到2018年就可能已经过时。
虚拟信用卡的问题主要出在核发环节，也即对上文所述的KYC原则的实施。《商业银行信用卡业务监督管理办法》规定：“对首次申请本行信用卡的客户，不得采取全程系统自动发卡方式核发信用卡。”也就是说，在对KYC原则的实施上，中国要求“面对面”进行顾客身份认证。虚拟信用卡的卖点是通过对客户历史交易数据做信用分析，而实现核发环节的自动化发卡。这违背了对信用卡发放的现有法规限定。央行因此对之叫停。
这就涉及监管规则与技术发展的协调。KYC原则的实施，并非一定要以面对面的方式进行。2013年6月，印度央行就通过使用生物识别证书的方式，批准了电子KYC在金融中的使用。中国也可以根据科技的发展，在监管要求上做出适当调整。
央行对二维码支付的叫停，主要因为对其安全性的担心，比如二维码里可能隐藏病毒。互联网在客户隐私保护和安全方面会为企业带来很大挑战，这是信息储存和传递的规模化的结果。传统金融行业有着长期形成的风险管理理念及谨慎经营的习惯，在对包括互联网在内的技术运用上，更加注意保护客户隐私和数据安全。
互联网企业对市场占有率更加关注，但在客户安全方面的考虑略显欠缺。这在中国尤其严重，最近不断曝光的客户数据安全漏洞就凸显了这点。从这个角度，央行对二维码支付的叫停也有道理。不过，基于“可能的”安全问题而叫停，似乎又缺乏坚实的逻辑基础。那么应该制定怎样的监管标准？
对P2P平台的监管，同样面临政策抉择问题。P2P在原理上是平台，应该仅起到通道作用。但实际上，由于对本金甚至利息进行了担保，中国目前的P2P平台基本都在行使传统银行功能。由于P2P平台的目标客户主要为低净值客户及小微企业，它们对传统银行业起到了很好的补充作用，是实现普惠金融的一个有效渠道，应该鼓励和扶持。目前，对P2P平台的监管思路，原则是不要触及“非法集资”的红线。但具体实施监管，是采用对小额贷款公司监管，还是银行监管？
引起颇多争议的“零佣金”，实际上是金融混业经营下不可避免的竞争行为，涉及对有序竞争的判定。东航期货之所以推出“零佣金”，是因为其母公司（东航金控有限公司）建立了包括期货、保险、基金、境外证券等一系列产品与服务在内的混业经营模式。如果放弃期货佣金收入能够争取到更多客户，集团公司就可能在其他平台获取更多的收益。
这涉及市场的公平性和有效性，是混业经营的大趋势下，必定产生的竞争问题。互联网作为技术，是竞争得以实现的手段。混业已经成为金融行业的大趋势，互联网金融更是如此。监管如何应对混业经营？ 现有构架下的监管原则
金融监管构架的改变，从来不是一蹴而就。对互联网金融监管讨论，最现实的是首先在现有监管构架之下进行。
现有构架下可采纳功能性监管原则，对互联网金融业务进行金融功能认定，并归属相应监管部门。在具体操作中，需要遵守金融监管一般原则。
监管的存在，就是为了解决市场失灵。金融行业的市场失灵主要体现为：逆向选择、道德风险、内幕交易、信息不对称、信托责任、利益冲突、监管套利、系统性风险及羊群效应等等。
对互联网金融监管，要分析其具体业务在经济中的功能及潜在风险，并对可能造成的市场失灵进行监管。银行一向被认为是特殊的，监管也尤其严格。这是因为银行进行的期限、信用及流动性转换造成了其天然的脆弱性。银行在经济中又至关重要。对银行的监管主要集中于对系统性风险的防范。任何互联网金融业务，一旦涉及银行业务，就要考虑其可能产生的系统性风险，对之进行特别监管。这不仅涉及P2P平台，而且涉及余额宝等类银行机构。
对证券和期货市场的监管，主要以维持市场有效运行为主，重点表现为加强信息披露，保护投资者。对保险业的监管同样集中于消费者保护以及微观审慎监管。具体到互联网金融，就需要对市场的有序竞争（如“零佣金”等）进行认定，以保证市场有效运行，还要对网上基金销售平台进行信息披露等监管，以保护投资者利益。
除此之外，金融监管还有促进金融市场发展和鼓励创新的社会目标。如果监管为市场增加了不必要的成本，或做出市场进入的限制，金融市场的发展就会滞后，金融创新就会不足。对互联网金融进行监管，就要考虑监管的适度。
互联网金融会不断冲击金融业，使金融市场日益复杂，现有监管构架会越来越力不从心。 如何监管复杂金融市场
面对金融市场不断创新而带来的复杂性，如何监管，西方已经进行了探索。
2008年金融危机后，包括美国和英国在内的主要发达国家都进行了监管方面的反思，并积极推动金融监管改革。全球主流监管思路已经开始转向基于目标的监管（Objectives-based Regulation）构架，包括宏观审慎（Macro-prudential）、微观审慎（Micro-prudential）和商业行为（Business Conduct）监管。
宏观审慎监管往往由中央银行负责，关注宏观系统性风险，目的是保护金融的基础设施，确保金融市场平稳运行。这包括对支付系统、短期和隔夜信贷以及货币供给的管理。为实现市场稳定的监管目标，往往需要央行对市场进行干预，并成为交易的对手方。在2008年的金融危机中，央行以最后贷款人和流动性提供者的身份，对银行等金融机构实施了救助。尽管侧重宏观集成数据，对系统性重要的金融机构，宏观审慎监管仍需做直接监督，包括实地拜访。
微观审慎监管，是对微观个体进行监管，目的是防止金融机构出现资不抵债的情况。微观审慎监管往往基于法规和会计标准，具体监管手段包括对资本充足率、内部控制、记录保留、风险评估和关键在职人员的资格等做出要求。
商业行为监管的重点是保护消费者。这主要源于消费者与金融机构之间的信息不对称以及地位的不平等。消费者处于弱势，因此要受到保护。这方面的监管要求金融机构对利益冲突和风险等都进行披露，对员工进行培训以确保产品和服务适合客户需求，并要承担信托责任。商业行为监管涉及对法律法规条款的解读。
基于目标的监管构架，不会被行业或机构隔绝，相较于功能监管或行业监管，更加适应复杂的金融市场。
监管方面的一个反面例子是美国。美国的金融监管，被归于功能监管（Functional Regulation），但实际上是更具分割性的基于机构之上的功能监管（Institutionally Based Functional Regulation）。它针对不同金融功能（如银行、保险、证券和期货）分别设立监管机构，并负责该金融功能领域的机构的所有方面的监管。仅银行业监管就被分割成几个机构：货币监理署、全国信用合作社协会（National Credit Union Association）和美联储。
这种监管下，监管被按机构、行业或功能割裂，单个监管者没有动力对一个金融集团的整体健康进行监管，无法获取必要信息也无权对系统性风险进行监控。这种监管模式与当今全球混业经营的背景日益相悖。
应设置专门机构分别负责宏观审慎、微观审慎和商业行为三大监管目标。这样，每个监管机构都可以跨行业对金融机构进行监管，涵盖全部金融活动及功能。这种监管模式适用当今金融业混业经营的主流模式。
基于目标的金融监管构架，有单一监管者（Single Regulator，如日本、新加坡以及金融监管改革之前的英国）和双峰监管（Twin Peaks， 如澳大利亚、荷兰及监管改革后的英国）两种模式。单一监管者的构架简单，由一家监管机构负责所有金融监管。这曾经被认为是最优的监管构架，一度成为各国金融监管发展的主要趋势。但2008年的金融危机，使双峰监管成为各国首选。英国在金融危机后将金融服务局（FSA）拆分，分成审慎监管和商业行为监管两个部分，并将审慎监管并入英格兰银行，与市场稳定监管一起成为宏观审慎和微观审慎监管主体。美国财政部在关于金融监管改革的白皮书中，也将基于目标的监管作为推荐的监管体系。
目标监管适合于复杂的金融市场，有助于明确监管责任，充分共享信息以及对监管行动相互协调。单一监管者或双峰监管者的具体模式并不重要。 倒逼金融监管创新
西方由于监管不力，而陷入金融危机。中国在危机中独善其身，原因并不是监管制度的优越，而是中国金融市场比较简单，基本没有任何衍生品工具。
但是，互联网金融在各金融领域做出的大胆尝试，以及混业经营的快速发展，已经使中国的金融市场变得复杂，对中国现有机构性监管的构架构成挑战，在事实上倒逼着中国进行监管创新。中国可考虑目标监管。
中国目前“一行三会”的监管构架，属于上世纪90年代之前流行的监管体系。这种对银行、保险和证券市场（包括期货市场）各机构分别进行的监管，会造成监管在行业或机构间的隔离，只适用于简单的金融市场。
反观西方各国在过去数年进行的金融监管改革，都遵循了一个核心准则，就是加强各机构之间的合作与信息共享，建立起宏观审慎、微观审慎和商业行为（加强消费者保护）监管。这是对复杂金融市场做出的监管反应，值得中国借鉴。
关键词：原则导向；市场纪律；有效监管
Abstrace: Banking supervision reform is a hot topic in the current financial crisis. In these discussions, more and more evidences indicate that this turn reform should emphasize the principles-based regulation and market discipline. Core principles of effective banking supervision and Basel II, as guidelines of global banking supervision, advocate the principles-based regulation and market discipline. This paper first discusses the connotation of the principles-based regulation and market discipline, and then give some advises for how to implement effective banking supervision in China.
Key Words: principles-based regulation，market discipline，effective banking supervision
中图分类号：F830文献标识码：B文章编号：1674-2265（2009）03-0052-03
一、引言
银行监管的目标是促进银行业的合法、稳健运行，维护公众对银行业的信心。金融体系的内在不稳定性是对银行危机产生机制的主流解释，而政府的干预可以有效防范危机的产生，这可以解释政府实施银行监管的理论基础。而监管行为所产生的成本及其成本收益分析，是监管行为可持续性的关键考量。有效银行监管就是权衡监管收益与成本，以最小的监管成本实现银行监管收益的最大化，促进宏观经济发展。
美国次贷危机的发生与演变，充分显现出金融危机快速传导的特性和巨大破坏力，其原因之一就是监管体系未能及时预警并采取有效措施阻断危机恶化。次贷危机引发人们对银行监管有效性的反思，对现有监管框架、监管方式和监管理念重新审视。尽管金融监管改革的最终尘埃落定尚需时日，但原则导向与市场纪律配合的改革指向却渐趋明朗。
次贷危机发生之后，美国财政部了《美国金融监管体制改革蓝图》，长期目标就是逐步改革“规则监管”方法，建立一个全新的“目标导向”的监管框架，其本质上是采用了原则导向监管的理念和做法，即根据市场的发展变化来调整监管资源，增加与市场的有效沟通，更好平衡监管的加强与市场纪律的培养。美联储主席伯南克也指出“监管最好的选择就是用持续的、原则导向和风险为本的监管方法来应对金融创新。无论何时，只要可能，市场纪律的培育是防御的第一战线；为确保投资者和管理人员对其金融决策负责，监管者所采取的任何措施都是对于市场纪律的加强；依靠市场纪律不应该同自由放任政策相混淆，市场纪律通常需要政府监督的支持。”
原则导向与市场纪律配合的监管思路，势必对我国金融监管有效性建设产生深远影响。如何根据我国银行业改革
发展实际，因地制宜、稳妥地进一步加强监管有效性建设，是当前值得研究的重要课题。
二、原则导向与《有效银行监管的核心原则》
原则导向监管是指更多地依赖于原则并且实践结果导向的监管活动，同时以规则作为辅助以实现监管目标。尽量多的以原则为指导和尽量少的使用规则是原则导向的关键内涵。
显然，与原则导向监管相对应的是规则导向监管。规则导向的实质是“边界明确”，要求监管者明确说明什么是准许的，什么是不准的。“边界明确”的优点在于监管者便于执行，被监管者也能清楚了解自己的责任。但是，规则制定要以市场活动为根据，其先天的滞后性总是为市场留下套利机会。而且由于规则太多，各个规则之间就可能出现矛盾。实际情况正是由于这些规则自身愈来愈复杂，最终不能够被人们充分理解，市场开始发展出用以避税或者逃避规则约束的产品和服务。美国次贷危机就被认为是规则导向监管缺乏弹性和前瞻性的后果。
原则导向监管理念的倡导者是英国金融服务局，并在全球范围内被广为接受。巴塞尔委员会制定的《有效银行监管的核心原则》为各国监管当局设立了良好监管实践的基本要求，体现了原则导向监管理念，我国也将核心原则作为评估监管体系的质量和明确未来工作要求的标杆。
《有效银行监管的核心原则》规定了有效监管体系应遵循的25条原则。这些原则总体上可划分为七个方面的内容：目标、独立性、权力、透明度和合作，许可的业务范围，审慎监管规章制度，持续监管的各种方法，会计处理与信息披露，监管当局的纠正及整改权力和并表及跨境监管。《有效银行监管的核心原则》明确提出，有效的市场约束是实施有效银行监管的先决条件。
原则导向监管的优点主要表现在几个方面：（1）原则侧重于目的而不是那些细节性的规定，增加了监管的弹性和灵活度，使监管要求更具“持久性”，监管者能够根据市场变化调整监管重点，被监管者则不能轻易规避。（2）原则给予被监管机构和监管者一定的灵活度，能够提高市场效率，促进业务模式、产品、战略和内部流程的创新。（3）原则着眼于最重要的规则，有利于降低监管成本。（4）原则导向监管有利于金融机构内部培养风险管理与合规文化，使得风险管理与合规文化能贯穿在每个业务条线之中，而不仅仅只是合规部门或风险管理部门去了解和遵循监管者的要求。
三、市场纪律与《新资本协议》
市场纪律是指充分发挥市场在信息收集、传导方面的作用，使市场参与者共同来监督银行经营活动，通过及时发现风险来降低危机发生概率。因此，市场纪律是一种市场影响机制，这种机制不仅把监督和约束银行的任务授权给监管机构，同时也授权给市场参与者，通过市场参与者的连续约束行为激励银行以安全、稳健的方式来经营。巴塞尔委员会于2004年颁布了《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》（即《新资本协议》），将市场纪律引入银行监管实践。银监会于2007年颁布了《中国银行业实施新资本协议指导意见》，将于2010年底起在我国实施《新资本协议》。
显然，市场纪律的理论基础是有效市场假说，即市场参与者能够获取所有市场信息，并据此做出理性反应。但是，《新资本协议》并没有偏执地相信市场能够完美运行，而是通过最低资本要求、监管当局监督检查、市场纪律三大支柱相互配合与完善，共同推动有效银行监管。
对于市场纪律，《新资本协议》强调信息披露的重要性。监管者应当为银行信息披露方式与披露内容设定原则，确保所披露信息的准确性、及时性，以利于市场参与者了解银行经营范围、资本情况、风险暴露、风险评估程序等信息。
市场纪律通过建立监管者与市场参与者相互补充的监管机制，能够更加及时有效地防范银行风险，促进银行合规经营。市场纪律发挥作用，也依赖于严格明晰的会计准则、完善的银行公司治理机制等先决条件。
四、对我国实施有效银行监管的思考
（一）应当重视原则导向与市场纪律的监管理念
原则导向与市场纪律监管理念，重新确立了监管与市场纪律之间的关系，其实质在于将监管与市场有机地统一起来。监管的最终目标是金融稳定，实现金融稳定的路径是通过原则导向监管来培养市场纪律。作为新兴市场国家，中国的市场机制还很不完善，充分实施原则导向监管和发挥市场纪律的条件还不成熟，因此应当根据《有效银行监管的核心原则》和《新资本协议》要求，积极推进银行公司治理改革、建设良好信用环境、继续坚持管内控和提高透明度，为进一步推动有效银行监管创造条件。
（二）推进银行监管由“规则导向监管”向“规则导向监管”与“原则导向监管”相结合的转变
实施原则导向监管并不是要摒弃规则导向监管，而是要将一般原则与特殊规则相结合，通过实践权衡不断调整二者的平衡。就我国银行业金融机构和银行业监管现状来看，尚不完全具备实施原则导向监管的外部环境和内部条件。但是，根据金融创新和日新月异的技术进步以及国际上推进良好规则和实施监管改革的发展趋势，我国银行监管既要基于审慎监管的需要坚持规则导向监管，又要基于鼓励金融创新的需要逐步推行原则导向监管，从“规则导向监管”向“规则导向监管”与“原则导向监管”结合转变。
（三）建立有效的“公共安全网”机制
《有效银行监管的核心原则》指出，建立适度的“公共安全网”机制是实施有效监管的前提之一。“公共安全网”一方面能够在正常时期帮助建立银行机构的市场退出机制，加强市场约束、防范道德风险；另一方面能够在危机发生时预防多米诺骨牌现象在金融体系发生，从而降低系统性危机发生的风险。在我国，政府一直被认为是银行存款的最终担保人，这可以视为一种“隐性的安全网”。但是政府对银行实施保护的普遍观念容易引发道德风险，最终会导致银行部门的脆弱性，所以首要的任务是通过设立显性的安全网，减少和明确政府保护的边界。在当前的情况下，建立存款保险制度既可以减轻政府的压力，又有助于良好市场秩序的形成，是必然的选择。
（四）提高监管和被监管人员素质
原则导向监管的运用需要高素质的人力资源环境。与规则导向监管理念不同，原则监管意味着监管者和被监管者面对的不完全是清晰明确的法规条文，需要根据现实中的情形做出灵活审慎的职业判断，这对人员素质提出更高的要求。需要指出的是，原则导向监管对高素质人员的需求不仅针对监管者，还包括被监管者。原则导向监管要求监管机构实现在理念、判断和能力上的巨大进步，同时，由于原则导向强调监管者与被监管者之间的持续而充分地沟通，所以，也要求被监管者的人员素质要相应改变和提升。只有监管机构和被监管机构从业人员的共同进步，才能实现中国银行业的真正进步。
（五）严格银行业信息披露制度
目前我国上市银行已经建立起规范的信息披露制度，城市商业银行也依据《商业银行信息披露暂行办法》等法规要求进行信息披露。但是仍有大量的城信社、农信社没有强制进行信息披露。已经实施信息披露的银行业机构，信息披露的及时性和准确性也有待于进一步提高。我国要逐步发挥市场纪律的作用，就要进一步规范和严格银行业的信息披露行为，使市场参与者能够及时全面了解银行经营信息。
（六）规范对评级机构和担保机构的监管
次贷危机中，一些评级机构因给予次贷债券极高的信用评级，被外界批评为扮演了对次贷风暴推波助澜的角色。我国担保公司和评级公司也存在没有严格的准入门槛、缺乏有效的行业监管等问题。评级机构和担保公司作为市场纪律发挥作用的重要环节，理应对其加强监管，通过明确对评级公司行使全面监管职权的监管机构、统一行业准入标准和退出规则等手段规范市场秩序，为实施有效监管奠定基础。
参考文献：
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[2]廖岷.原则导向监管真的失效了吗[J].当代金融家，2008，（11）.
境外监管模式
我国“私募证券投资基金”对应国外的“对冲基金”，对私募基金的监管实施一是为保护投资者，二是为维持证券市场安全稳定。分析全球成熟金融市场对冲基金监管理念和监管实践，可以发现，对冲基金的监管主要体现在监管制度和监管内容两方面。秉承效率优先理念，监管制度设计注重自律监管；秉承安全优先理念，则监管制度设计体现强制监管原则。以美国为代表的对冲基金监管立法，仅作出了原则性规定，且主要由证券立法中的大量豁免规定组成，重点就投资者资格认定、注册要求和信息披露、募集方式限制等几方面内容进行监管。
自律监管
美国以例外条款和严格的市场准入制度，实现监管目标。美国给予了对冲基金宽松的监管环境，是基于对冲基金投资者是“合格投资者”的豁免条件，法律认定的“合格投资者”，是指具有足够的专业知识和风险识别能力，能够自我保护。美国法律对对冲基金的监管，基本上止于“合格投资者”的要求，不要求对冲基金进行强制注册和信息披露，以此提高对冲基金的筹资效率，有利于对冲基金的资产组合和对冲风险。
美国对冲基金的监管理念是效率优先，其证券行业的立法思路是：先认定所有证券发行与证券交易都需进行监管，再以例外规定排除特例和特殊行业。对私募基金的监管也体现了上述立法思想。在法律监管制度设计上，特别规定了豁免条款或特例，即满足相应法定条件的集合投资工具可“游离”于法律监管框架之外。既不用到监管当局注册登记，更无强制性信息披露要求，投资策略和运作方式也由管理人和投资者双方商定。
英国的监管制度设计体现自律监管原则。英国对私募基金的监管理念是减少干预。英国的“私募基金”主要指“未受监管的集合投资计划”，即指不向英国普通公众发行的、除受监管的集合投资计划之外的其他所有集合投资计划，也指不受《2000年金融服务和市场法》中238（1）条款约束的投资计划，以单位信托或私人信托的形式存在。以民事信托为基础发展而来的私募基金，使英国延续了自律监管体制的传统，对对冲基金的监管理念始终坚持间接监管策略，通过对对冲基金管理人的特定和专题检查进行间接监管，监管特色主要体现在对投资者的透明度和市场运作控制两方面。
香港以独立的《对冲基金指引》法规，通过对基金管理人许可、中间过程监管以及零售产品审批，实现间接监管目标。香港对私募基金的监管与英美两国相似，更多体现出效率原则。2002年6月，香港证监会出台《对冲基金指引》，允许对冲基金在港公募，随后又在此基础上制定了《对冲基金汇报规定指引》，指导对冲基金进行信息披露。在对冲基金监管方面，香港证监会的思路是采取基金管理人许可、中间过程监管以及零售产品审批等三大措施。
政府监管
日本立法制度体现对私募基金严格监管的主张。日本私募基金的监管理念以防范风险为先。日本早期的《证券投资信托法》第3条明确规定：“除证券投资基金外，任何人均不能签订以将信托财产主要投资于有价证券运用为目的的信托契约，但不以分割收益权、使不特定的多数人取得为目的之行为，不在此限。”由此可见，日本当时明确禁止投资于证券的私募基金。1998年，日本对《证券交易法》进行了重大修改，修改后的新《证券交易法》没有直接对“私募基金”下定义，而是在第2条中规定“募集”、“发售”以外的豁免公开义务的情形为私募。
尽管没有明确的直接法律规定，但从监管理念和监管实践上看，日本更倾向于对私募基金进行严格监管，选择间接监管模式。从日本的监管目标来看，以保护投资者利益和市场完整性为目标，为实现这一目标：一方面，日本对公募基金的设计了严格监管的法律制度；另一方面，对私募基金的监管又非常宽松，体现了保护市场完整性的目的。在具体监管实践中，日本采取了间接监管的手段，如日本监管机构在对对冲基金的多次市场调查中，都是对对冲基金交易对手的调查，而没有要求对冲基金管理者进行登记注册或提供数据。
境外监管内容
美国：豁免条款限制
美国对私募基金的监管内容主要通过一系列豁免条款实现。美国的证券监管以保证市场效率为优先原则，从私募基金监管的角度主要是关注投资者保护。这样的监管理念决定美国私募基金监管内容方面的设计：一是监管豁免，二是投资者保护，三是间接监管，主要是对对冲基金投资顾问监管。
美国没有专门针对私募基金的监管法，证券行业主要受《证券法》、《投资公司法》、《投资顾问法》和《证券交易法》四部核心法律监管。从监管内容来看，一方面，私募基金一般适用美国证券监管法中的豁免内容。美国针对证券行业监管的法律文本中一般都有豁免规定，对冲基金为规避监管往往从基金成立之初就依据豁免条款设计运作，享受监管豁免；另一方面，私募基金适用美国相关法律对私募基金投资顾问的监管内容。
美国证券监管法律主要从注册、投资者资格、投资者数量方面规定了豁免条款，因为大多数私募基金都按这些豁免条款设计。因此，上述三个方面也可以看作是美国私募基金监管的内容，此外，《投资顾问法》还规定了对私募基金投资顾问的监管条款。
注册监管豁免。《证券法》、《投资顾问法》都规定了注册豁免的条款，私募基金规避注册需满足这些条款。美国《证券法》的主要目标之一是为证券交易提供完整、公允的信息披露，保护投资者利益。为此，《证券法》的第5部分规定公开发行证券须向证券交易委员会（SEC）注册。但第4部分对任何“发行人不涉及公开发行的交易”给予免于注册和交付招股说明书的豁免，这种豁免通常被称为“私募发行豁免”或“注册豁免”。
投资者数量监管豁免。投资者数量监管豁免主要体现在《投资公司法》中。私募基金一般会以满足上述法律关于投资者人数、设立方式等方面的豁免条款，以规避《投资公司法》监管。《投资公司法》规定满足下述两个条件之一，即可享受监管豁免：其一，受益权人不超过100人，且采取非公开发行方式发行。受益权人可以是自然人，也可以是“投资实体”。当投资实体持有基金公司股票数量不超过10%时，投资实体作为一个受益权人；持有基金公司股票超过10%时，该投资实体中的每个投资者都单独作为一个受益权人。其二，只向“合格投资者”采取非公开方式发行私募基金，且无数量限制。合格投资者可以是资产达到一定数额的自然人，也可以是资产达到一定数额的家族公司，或资产达到一定数额的投资实体。
投资顾问监管。美国的监管法中通过设计对对冲基金投资顾问监管的内容，间接监管对冲基金。美国投资基金管理人一般为投资顾问，《投资顾问法》规定了投资顾问的相关活动，对投资顾问的登记、内部机构设置和收益等相关活动的责任、权利和义务作出了规定。私募基金的投资顾问通常可利用《投资顾问法》规定的“私人顾问”豁免条款来避免SEC的监管，免除注册登记及随之而来的其他法律义务。为满足“私人顾问”条款要求，私募基金的投资顾问需同时满足下列要求：第一，在过去的12个月中必须少于15个客户；第二，不能对外公开声称自己是一个投资顾问；第三，不能担任《投资公司法》下注册的投资公司的投资顾问。此外，《投资顾问法》禁止注册的投资顾问向客户收取业绩报酬，除非其管理的对冲基金符合《投资顾问法》相关规定，后者要求对冲基金的投资者是“合格的客户”。对冲基金的投资顾问可以利用“私人顾问”条款豁免，或管理不超过2500万美元的资产，从而避免上述对收取业绩报酬的限制。
总之，由于美国私募基金倾向规避监管，依据例外和豁免条件设计架构的运行方式，造成美国证券监管法律中的各种豁免条件及例外情况，事实上成为私募基金得以产生和发展的法律基础。相关豁免和例外条款构成了美国私募基金监管的主要法律内容。
然而，从2007年发源于美国的金融危机来看，美国对对冲基金监管内容设计仍存在不完备之处。监管者为保证市场效率和节约监管资源，主张对对冲基金交易对手监管的间接监管理念，以及仅对弱小投资者保护，而对有识别能力的投资者要求其自我保护的主张，与对冲基金发展的新趋势不相吻合。对冲基金规模的迅速膨胀、离岸化趋势，金融衍生工具的大量涌现，金融创新的发展，都使对冲基金投资者依靠自我识别而自我保护变得越发困难。这意味着，私募基金的立法基础已经发生了改变，相应的监管内容、监管模式也应该调整。否则，对私募基金监管的缺失将不利于系统风险防范和投资者利益保护
英国：以自律监管为主的内容组合
1986年以前，英国在证券监管理念上主张自律监管，政府注重必要的立法，监管以行业自律为主，政府部门没有专设证券监管机构。1986年和2000年相继颁布的《金融服务法》和《金融服务与市场法》，以及随后金融服务监管局（FSA）的建立，标着着英国金融监管理念由自律监管，向政府监管与自律监管相结合转变。目前，金融服务监管局是英国对金融业的全面监管机构。
从英国立法内容来看，私募基金主要指“未受监管的集合投资计划”。在2007年金融危机前，英国没有专门针对私募基金的监管规定，针对对冲基金监管的法律产生于2007年金融危机后，原因在于英国私募基金规模的迅速膨胀，以及金融危机后对私募基金在证券市场所起作用的新看法。2007年底，英国对冲基金规模达迅速突破3610亿美元，成为全球对冲基金规模第二大的国家，且英国对冲基金呈现向少数规模较大的基金集中化的趋势，大约35家最大的对冲基金控制了英国对冲基金领域近50%的资产。针对这种情况，英国在2007成立了政府主导的对冲基金标准管理委员会，颁布了《对冲基金标准管理委员会标准》（下称《标准》）。该《标准》成为专门尽管私募基金的法律文件。上述法律文件对对冲基金的监管着重于发起人资格限制、发行方式和投资者资格限制、信息披露要求、管理人约束等几方面。
发起人和管理人资格限制。2000年《金融服务和市场法》对一般集合投资计划和“未受监管的集合投资计划”的发起人和管理人资格，作出了明确规定，一般的集合投资计划的发起人限于“被授权人”和“经财政部豁免的人”两类。对私募基金管理人的限制，主要体现在对管理人的资格限制和对基金经理的权利约束两方面。《金融服务和市场法》规定，私募基金发起时可不受监管，但管理人只能由基金管理公司担任，而基金公司受到监管机构严格监管。同时，为了防止基金经理的决策权过大，对冲基金标准管理委员会禁止基金经理为取得表决权而购买基金股份。基金经理必须建立风险管理框架，强化内部制约机制，建立意外事件应急措施。须与对冲基金工作组就风险管理架构进行讨论，在获得审核通过后方能执行。基金经理应协助基金管理团队建立有效的基金治理机制，吸收经验丰富、诚实可靠的团队成员，协助基金管理团队依法管理基金。在资产组合存续期间，基金管理人必须进行风险压力测试。
投资者资格的限定。《金融服务法》和《金融服务和市场法》都对私募基金的投资者资格作出了严格限定，主要限定在有一定风险识别能力和风险承受能力，有一定程度自我保护能力的富有投资者。这样的投资者可以是富有的自然人、投资专家、曾经参加过不受监管的理财计划的自然人、有高额资产的公司、成熟投资者、海外人士、信托发起人和管理人等。
信息披露的规定。2007年，《对冲基金标准管理委员会标准》就对冲基金的信息披露作出了专门规定。对冲基金一般以有限合伙的形式出现，普通投资者承担有限责任，基金管理人则承担无限责任，以此约束基金管理人的职业操守。《标准》强调对冲基金要建立高标准且具有针对性的信息披露制度，包括对冲基金投资策略、基金合同商业性条款、业绩评估的披露等。另外，对冲基金在有组织的投资交易市场上的活动，必须遵守相关交易细则及公开规定。上市对冲基金必须遵守上市规则，包括相关披露要求，建立独立董事和管理制度。对冲基金也必须遵守有关关联交易及市场操纵、公司信息公开、成交量和并购等方面的规定。
综上比较可见，金融危机后，英国对对冲基金监管给予了更高重视，但相关法律体系并不完备，监管更多着眼于对冲基金市场准入阶段的限制和约束，对对冲基金运作和交易过程的监管仍以自律为主，原因在于“FSA认为对冲基金在金融市场发挥了重要作用，极大地提高了流动性和效率，如果对其实行繁琐的立法监管将会使其更多地离岸设立，不利于本国金融市场的发展。由此，对对冲基金主张间接监管。
香港：管理人规范和信息披露要求
香港的私募基金一般是指未经认可的集合投资计划。对这种集合理财计划的限制，一是要求非公开发行，二是要求投资者人数不超过50人。1997年前，香港并没有专门针对私募基金的法律法规，对私募基金直接监管的立法始于1997年亚洲金融危机后，原因在于香港政府认为在亚洲金融危机期间，对冲基金操纵了当地的股票和货币市场，主张对对冲基金加强监管。亚洲金融危机使香港调整了原有英国式的自律监管体制，将原来若干个监管机构合并成立“香港交易及结算所有限公司”（简称“交易及结算所”）。陆续颁布《对冲基金指引》和《对冲基金汇报规定指引》。在对冲基金监管内容方面，主要有基金管理人资格限制、中间过程监管及零售产品审批三大措施。
对基金管理人的规范。在基金管理人的行为规范方面，《证券及期货条例》将整个金融市场受规范的行为分为9类，任何个人或企业要从事这9种业务都必须取得执照。除《单位信托及互惠基金守则》的规定外，香港证监会在审批对冲基金的认可申请时，主要从以下几个方面评估管理公司的适当性：管理公司管理对冲基金方面的经验、管理资产的数额、管理公司的风险管理概况及内部监控系统、基金的投资管理营运总部是否设立于监察制度获得香港证监会接纳并认同的司法管辖区。
宣传及披露的规定。《对冲基金指引》规定，集合投资计划的销售文件必须在醒目处做出相关风险警告声明，且必须清晰地解释该计划的投资策略及固有风险，所有广告必须在显眼处标明警告提示。《对冲基金汇报规定指引》对对冲基金的信息披露作出了严格规定。从披露的时限来看，基本上按照一般基金披露的规范来操作，年报要在财政年度完结后6个月内提交，比一般基金推迟2个月。中报要求在有关报告期完结后的2个月内出版。从披露的频率来看，对冲基金还要披露季报，监管机构还鼓励披露月报，持续披露义务负担明显重于其他基金。报告披露范围很广，不仅包括资产负债表、投资组合、关联交易，还要求披露资产组合的杠杆比率、业绩表现和风险衡量。从披露对象来看，都要求向持有人和证监会披露，且证监会有权要求其随时提供资料。
启示
比较发达国家和地区私募基金监管制度和内容，结合亚洲金融危机和2007年美国次贷危机引发的金融危机中私募基金的表现，私募证券投资基金在活跃市场、增加市场流动性、为投资者提供多样化金融产品之外，其运作方式及自身累积的风险，对金融市场稳定影响巨大，有必要重新评估其风险。
对冲基金风险外溢效应明显。从操作策略上看，对冲基金往往通过对冲操作，弱化风险，实现收益最大化，但20世纪80年代后期以来，随着金融创新的发展，金融衍生工具不断被开发出来，衍生工具的使用增大了对冲基金的杠杆率，高杠杆增加了对冲基金的风险，且对冲基金风险外溢效应明显。其一，对冲基金增强了交易对手风险。对冲基金风险通过与交易对手间的业务往来，传导给交易对手。其二，通过对冲基金的金融控股集团途径溢出。近年来，混业经营的趋势增强，使得一个金融控股集团内既有传统的投资银行业务，也包含了各类资产管理服务，其中，既有为资产管理提供支持服务的卖方，也有包括对冲基金在内的直接管理组合投资且承担投资风险的买方。这就使得对冲基金和其他金融机构具有了广泛的业务联系，这种联系使对冲基金与金融机构间的风险互相传染，如著名投行贝尔斯登出现巨亏的直接原因正是旗下的两支对冲基金遭受巨大损失。其三，对冲基金与投行业务融合，加剧了投行风险。投行业发展的新趋势在于投资银行与对冲基金业务的融合。部分投资银行直接设有资产交易部，选定基金经理直接为私募客户服务，投资银行实际上承担了对冲基金的业务。对冲基金购买的产品往往是投资银行设计和推荐的产品，次贷危机中对冲基金的角色正是这种情况。
金融创新加剧了对冲基金风险。对冲基金只有在对冲风险前提下才能具有高收益，以及监管环境宽松等特征，更倾向购买创新型金融产品，而创新性产品往往风险更大。金融危机中，贝尔斯登旗下的两只对冲基金——“杠杆增强基金”和“结构信用基金”——倒闭，造成贝尔斯登被摩根大通收购，这两只对冲基金采用3倍杠杆，大部分投资于CDOs（担保债务抵押债券），至清盘前达297亿美元。由于CDOs以有限自有资金无法支撑，贝尔斯登的救助无法挽回这两只基金，并最终导致自身被收购。对冲基金的高杠杆放大了亏损，但从风险承受者角度，作为典型的买方，贝尔斯登旗下的这两只对冲基金又属于次贷危机的受害者。
【关键词】金融法 价值取向 基本原则
一、金融制度改革趋势
随着金融危机的爆发及不断深入，2009年10月22日美国财政部提交的《金融消费者保护局法案》得到众议院金融服务委员投票通过。根据该法案，美国成立了新的监管机构，消费者保护职能在原来七大金融监管机构的基础上得以整合。在如今的法治环境下，完善的法律法规体系为保护金融消费者权益建立了制度保障。2011年以来，我国一些内部试行办法开始出台，涵盖证券、银行、保险等领域，全面保护高低端市场的新型金融消费保护体系开始形成，各大银行通过监管部门的统一部署，在各地区对金融消费保护工作开始试点。但从整体上来说，我国在金融法律法规建设还不完备，尤其是金融消费者的权益保护仍存在争议。
多头监管具有专业化以及促进竞争的优势，此种监管模式被世界金融监管普遍采用。由于行业和部门的分割易导致监管漏洞，使得多头监管存在整体效率低下的问题，并且可能为投机者提供套利空间。此种制度也为金融危机的爆发提供机会。所以，进一步加强集中监管，建立统一的监管主体成为必然的发展趋势。
金融衍生产品种类的快速发展，使得金融市场技术化和专业化不断提高。普通投资者很难通过信息披露真正了解企业的具体运作情况。金融领域的信用评级机构和经纪中介的存在提高了金融消费者的知情权，为金融消费者提供了安全保障。但金融危机的爆发，使我们清楚认识到信用评级机构和经纪中介以自身盈利为主要目的，为了自己的利益甚至牺牲消费者权益。因此，各国应加强金融监管改革力度，重视对消费者和投资者的保护，在真实披露信息的基础上，严格对系统风险的控制。
二、金融法的基本原则
（一）安全、流动、效益原则
从社会利益出发，在充分尊重市场机制的前提之下，金融法将确保金融资产的安全性、流动性和效益性确立为一项基本原则，以维护金融业的稳健发展，防范和化解金融危机和风险。坚持此项原则，就是严格各项监督和管理制度，保障金融资产安全的同时使金融资产的使用效益不断增强，并且使金融资产以更快的速度进行周转，促进金融业健康、快速的发展。
我国《商业银行法》规定维护金融资产运行的安全、流动和效益是各商业银行的经营宗旨。
金融资产的安全和效益是贷款人和存款人的利益重心，同时也是保险公司、证券公司和信托投资公司等金融机构的根本宗旨。如赋予证券更强的流动性就是证券上市制度的目的。安全、流动与效益三者存在矛盾冲突，又可以协调统一。金融法律法规的设计是在保障市场流动性的前提下，实现金融市场资金融通价值。
（二）维护货币政策原则
维护货币政策作为金融法的基本原则保证政府发挥转变管理经济的职能，建立宏观调控体系。坚持维护货币政策原则，就是坚持稳定货币，优化结构，抑制通胀，使国民经济的发展适应客观经济规律的要求，在金融法的保障下，有效贯彻和实施货币政策，促进社会经济规划目标的实现。中央银行实现其调控职能的核心在于制定和实施货币政策。通过借助货币市场，运用金融手段，国家可以通过对信用货币供应量的控制，实现对国家宏观经济的调控。货币政策将结构调节和总量调节相结合，通过对利率、汇率、信用量和货币供应量等的调节和控制从而实现对社会总供给和社会总需求的控制。货币政策与其他宏观经济政策相互制约，对宏观经济进行调节，为国民经济的发展提供良好的金融环境，促进经济实现持续、稳定、协调的发展。
（三）利益平衡优化原则
金融法注重各方利益的平衡协调。金融市场是多方利益主体的集合，既需要金融机构的苦心经营，也需要投资者的积极参与，更需要国家的扶持与协调。所以金融法要将投资者利益、金融机构利益和社会整体利益的平衡优化作为重要原则。例如，证券法律制度初衷是克服证券市场中欺诈、市场操作和过度投机以保护投资者利益。但是，证券法律制度更将保障证券市场顺畅运行作为终极目标，同时维护证券市场主体和国家的利益。作为投资者，总希望保证自己投资的安全，且获得较高收益。而筹资者希望在避免筹资风险的同时以尽量低的筹资成本筹集到资金。金融市场中供求双方的利益矛盾是客观存在的，有效的金融市场应有效协调各方利益矛盾。
三、金融法的价值取向
金融立法应符合金融业发展的客观要求，体现出金融业发展的前瞻性和现实性。金融市场和金融业的发展以实践探索为根本动力，只有坚持实践探索，才能将金融改革不断深化，才能实现金融业快速发展，我国金融业的国际竞争力也会不断提高。尊重金融市场的发展规律是金融法的立法基础，也是金融法的改革方向。金融法是一种工具，它具有稳定性，它准确反映金融发展的现实，服务于金融实践。同时金融业的实践使金融法不断完善和发展。金融法更是一种价值体现，金融法在客观实践的基础上，反映和评价金融业发展趋势，体现金融业前瞻性与阶段性的统一。
此外，金融立法应符合国际惯例下的金融全球化趋势。加入WTO后，我国金融业的发展受到世贸规则的约束和影响。当我国法律法规与世贸规则发生冲突时，我国法律服从于世贸规则。我国金融立法相对薄弱，应将放宽业务种类、审慎市场准入、严格法律监管作为立法宗旨，有计划、有步骤地加强我国金融服务立法。
参考文献
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论文摘要:我国在加人wto后，证券业面临着wto倡导的金融自由化的挑战，证券监管法律制度在保障证券业自由化健康快速发展的同时，又有可能对其形成障碍。证券监管法律制度需要完善市场原则、法治化原则、国际化原则、协调化原则，以更好地保障证券业自由化发展。
wto有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架，为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容，其自由化也是wto所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加人wto后，证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展，但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障，但行政色彩过浓，过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍，证券监管法律制度既要适应wto关于证券业自由化的要求，又要防范风险，保障证券市场的稳定，因此，证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的，这种压力与来自wto规则的直接要求即“消极义务”相比，可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。
证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应，又要与国际惯例接轨，适应wto的要求，这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要，但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义，没有明确的发展方向与指导原则，埋头进行具体制度的改革，难免会出现顾此失彼事倍功半，积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:
一、市场化原则
囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维，行政色彩过浓，政府干预过多是我国证券监管的主要特点，许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下，如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等，政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标，或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则，对于这些不符合市场化原则的法律规则，要废除或加以修改，使之成为真正市场化的法律规则。wto体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式，推动贸易自由化为己任，中国已经入世，理应加快发展我国的市场经济，真正做到以市场为主导，以市场为资源配置的基础性原则，并将wto有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去，自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向，只有朝着市场化方向改革，证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。
按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段，可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作，政府监管机关主要运用法律的经济的手段，注重发挥市场机制的作用，着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场，采这种方式。
监管机关注重于事前预防，并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制，以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理，忽视市场的要求，采取审批式，注重事后监管，监管成本过高，而效果却差强人意，监管机关的超然地位难以维持，一方面，容易产生寻租现象，滋生腐败，产生政府失灵，另一方面，容易导致投资者对监管机关的依赖心理，动摇证券市场的基础，这种方式下，政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管，造成对证券市场的过度干预，违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上，注重信息披露和事后监管，而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查，注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时，应考虑到市场的需求，按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展，减少政府不必要的行政于预，去除计划经济体制下的习惯思维和做法，以市场为资本资源配置的基础，逐步树立公开主义的监管哲学，积极发挥自律组织的作用，加强程序要求，进一步完善信息披露制度，主要以市场化的手段去完成监管任务，政府要着力于防范与化解市场风险，对证券监管法律法规按市场化原则进行清理，加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面，应当通过完善相应制度，在加强中国证监会集中监管职能，改善监管方式的同时，促进自律管理作用的发挥，更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用，并应调动各种积极因素，促进监管力量的多元化。
二、法治化原则
“法治”有着多层含义，它既是一种社会政治现象，又是一种特殊的治国方式，一种价值准则，还指在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，是民主、自由、平等、秩序、效益与安全的完美结合。本文的法治化原则是就一种价值准则和在此之上形成的法律秩序而言的。证券监管法律制度的法治化发展是指证券监管法律制度的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。市场经济中有着多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，内在地需要规则和秩序，而这些规则和相应的经济规律要求通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，这就决定了市场经济是法治经济。没有哪一种市场像证券市场这样依赖法律.这是由证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定的，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。
证券监管究其本质是一个法律问题，无论是何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化是其本质要求，同时在现阶段也是市场化的要求。证券监管法律制度的市场化要求有完善的证券监管法律体系及严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵，法治化原则要求必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，而这些法律在市场经济活动中应得到良好的实施，具有祟高的权威，因此，我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。
针对目前我国证券监管法律法规存在的某些方面的空白、内容急需修改、法律法规及条例之间尚不能很好地协调和衔接的现状，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立多层次的法律法规构成的体系，包括构成证券监管法律法规体系第一层次的相关国内法律;第二个层次的相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件;构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分的有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等。在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，加紧制订、修改、完善基本法律，完善各个关节包括人市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，同时根据我国己做出的相关承诺及wto规则对有关证券法律法规进行修订，修改与我国有关承诺或与wto则相抵触之处，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，以为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。同时，加强对政府证券监管机关的监督，保障其依法监管，加强执法队伍建设，健全内部执法体系，规范执法行为，加强执法部门与司法部门的配合与协调，提高执法效果。
三、国际化原则
中国证券监管法律制度的国际化要求证券监管法律制度的协至体化与证券监价的协作，最大限度地减少由于证券监管法律制度的差异给证券市场自由化带来的障碍同时证券监管法律制度的变革要遵循有关国际惯例与标准及的相关原则、规定和精神。自年代早期开始的金融监管的国际化包括三个阶段:合作、协调、管制。合作阶段各国监管当局的任务是彼此交换信息，为监管国际市场对各自责任进行分工。在协调阶段，他们寻求制定共同的监管标准和程序。在管制阶段，也许会成立一个国际性的监管当局，该当局将要求决策权、监督权和实施的权力。目前证券监管的国际化尚处于前两个阶段，但可以肯定的是这一趋势的发展是必然的，因此中国证券监管法律制度应坚持国际化的原则，为将来融人世界监管体系做准备。随着证券业开放步伐的不断加快，外国金融机构进人中国市场的数量会大大增加，资本资源优化配置的范围已不再限于国内，也拓展到了国际范围内，证券市场的自由化正反映了这种要求，同时随着证券市场的一体化发展，信息不对称现象导致的证券市场失灵亦超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围，滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为，并加大了金融风险的可能系数，证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播，严重损害了各国证券市场的稳定和繁荣，随着证券市场国际化的深人发展，人民币实现资本项目的可自由兑换后，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机的目的大量转移资金，会直接冲击国内证券市场，扰乱证券市场的正常运做秩序。中国证券监管的内容、依据及监管对象会发生变化，且面临如何与母国或东道国进行监管协调的问题，中国的证券市场要进一步开放，证券监管法律制度要与别国的监管法律制度展开合作和协调，要求中国的证券监管法律制度必须与国际接轨，向国际公认的监管标准、目标原则接近，加强与各国监管机关在信息共享、司法协助方面的合作。
四、协调化原则
关健词:证券监管 法律制度 证券业 自由化
wto有关金融服务贸易协议的实质是金融服务贸易发展的多边法律框架，为金融服务贸易的自由化提供了具有约束力的原则和制度。证券业是金融业的重要内容，其自由化也是wto所倡导和推进的金融自由化的重要部分。我国在加人wto后，证券业的自由化发展已经取得了很大程度上的发展，但证券监管法律制度的完善尚存在一定的滞后。证券业的自由化发展要求证券监管法律制度为其提供保障，但行政色彩过浓，过度管制的证券监管法律制度又有可能成为其障碍，证券监管法律制度既要适应wto关于证券业自由化的要求，又要防范风险，保障证券市场的稳定，因此，证券业自由化的发展要求证券监管法律制度的完善与变革。正如刘剑文教授所提出的，这种压力与来自wto规则的直接要求即“消极义务”相比，可以被称为回应竞争压力的“积极义务”。
证券监管法律制度的发展要与我国的政治、经济、民众心理、法律文化等相适应，又要与国际惯例接轨，适应wto的要求，这些因素决定了我国证券监管法律制度未来发展的指导原则。具体制度的创新与改革固然重要，但对原则性问题的研究对于我国证券监管法律制度的现状会更有意义，没有明确的发展方向与指导原则，埋头进行具体制度的改革，难免会出现顾此失彼事倍功半，积极效果相对抵消的缺陷。本文认为我国证券监管法律制度发展的指导原则为:
一、市场化原则
囿于我国证券市场发展的特殊历程与长期以来计划经济体制的习惯思维，行政色彩过浓，政府干预过多是我国证券监管的主要特点，许多本应由市场支配的事情被不当地置于政府的行政控制之下，如股票发行额度的确定和分配、股票的发行价格、对证券市场的人为分割及上市公司的确定和审查等，政府的意志都起了决定性作用。证券监管法律法规中亦有不少过度考虑了证券市场的安全目标，或实质上是部门维护其既得经济管理权力的法律规则，对于这些不符合市场化原则的法律规则，要废除或加以修改，使之成为真正市场化的法律规则。wto体系是建立在市场经济基础上并以在全球范围内实现市场经济模式，推动贸易自由化为己任，中国已经入世，理应加快发展我国的市场经济，真正做到以市场为主导，以市场为资源配置的基础性原则，并将wto有关金融服务贸易协议推崇的自由、效率、秩序、安全的精神渗透到我国证券监管法律制度中去，自由、效率的法价值决定了我国证券监管法律制度市场化的发展方向，只有朝着市场化方向改革，证券监管法律制度才能真正闪现自由、效率的法价值的光辉。
按照政府监管机关参与市场的程度与证券监管的手段，可以将证券监管方式分为两种:一种是监管机关不直接参与市场运作，政府监管机关主要运用法律的经济的手段，注重发挥市场机制的作用，着力于通过信息披露制度来解决证券市场失灵的问题.以超然的姿态来监管证券市场，采这种方式。
监管机关注重于事前预防，并往往致力于建立有效的风险防范与预警机制，以防范于未然〔另一种是注重对市场参与者及其行为进行实质性管理，忽视市场的要求，采取审批式，注重事后监管，监管成本过高，而效果却差强人意，监管机关的超然地位难以维持，一方面，容易产生寻租现象，滋生腐败，产生政府失灵，另一方面，容易导致投资者对监管机关的依赖心理，动摇证券市场的基础，这种方式下，政府监管机关往往依赖于行政手段来实施监管，造成对证券市场的过度干预，违背了市场的规律。这两种监管方式反映了两种不同的监管哲学:公开主义与准则主义。持公开主义监管哲学的监管者奉行公开原则至上，注重信息披露和事后监管，而不具体对市场进行实质性核查。而准则主义则意味着监管者无论是否要求市场主体公开信息都要进行实质性核查，注重事前审查。市场化的原则要求证券监管者在实施证券监管时，应考虑到市场的需求，按照市场化的原则去规范和促进证券市场的发展，减少政府不必要的行政于预，去除计划经济体制下的习惯思维和做法，以市场为资本资源配置的基础，逐步树立公开主义的监管哲学，积极发挥自律组织的作用，加强程序要求，进一步完善信息披露制度，主要以市场化的手段去完成监管任务，政府要着力于防范与化解市场风险，对证券监管法律法规按市场化原则进行清理，加以废除、修改、完善。在证券监管体制方面，应当通过完善相应制度，在加
强中国证监会集中监管职能，改善监管方式的同时，促进自律管理作用的发挥，更好地发挥市场机制在资源配置方面的基本作用，并应调动各种积极因素，促进监管力量的多元化。
二、法治化原则
“法治”有着多层含义，它既是一种社会政治现象，又是一种特殊的治国方式，一种价值准则，还指在特定的价值基础和价值目标上形成的法律秩序，是民主、自由、平等、秩序、效益与安全的完美结合。本文的法治化原则是就一种价值准则和在此之上形成的法律秩序而言的。证券监管法律制度的法治化发展是指证券监管法律制度的完善应以法治为其价值标准并力图达到法治状态。市场经济中有着多元化的利益主体，需要靠法律来协调其利益关系，内在地需要规则和秩序，而这些规则和相应的经济规律要求通过法律的形式表现出来，这正是法治经济的基本要求，这就决定了市场经济是法治经济。没有哪一种市场像证券市场这样依赖法律.这是由证券市场在国民经济中的重要性与其特有的产品虚拟性、高风险性及易传导性决定的，只有将证券市场建立于系统完善并实施良好的法律基础之上，证券市场才会得到稳定迅速的发展。
证券监管究其本质是一个法律问题，无论是何种监管模式与监管手段都须建立在法律的基础之上，法律监管则是国际上证券监管的基本方法和重要手段。证券监管的法治化是其本质要求，同时在现阶段也是市场化的要求。证券监管法律制度的市场化要求有完善的证券监管法律体系及严格的执法加以保障，通过法律的制定和实施对不利于市场发展的行为加以规范，通过制度化的手段克服市场自身的缺陷及政府干预的失灵，法治化原则要求必须有调整各种市场行为的比较完备的法律体系，这些法律必须尽可能符合并体现市场经济规律的要求，而这些法律在市场经济活动中应得到良好的实施，具有祟高的权威，因此，我们应尽可能地完善证券监管法律法规并保证其得到良好的实施，同时要及时加以公布，以保障公正、透明法治环境的实现。
针对目前我国证券监管法律法规存在的某些方面的空白、内容急需修改、法律法规及条例之间尚不能很好地协调和衔接的现状，应对当前证券监管法律法规进行系统的清理汇编，确立多层次的法律法规构成的体系，包括构成证券监管法律法规体系第一层次的相关国内法律;第二个层次的相关行政法规、部门规章、条例等规范性文件;构成我国证券监管法律法规的非正式组成部分的有关国际性文件包括双边、多边条约及国内监管政策、自律规则等。在完善证券监管法律体系结构的同时，应注重各层次间法律法规及其他规范性文件的相互协调，解决证券监管法律体系中层次偏低的现象，加紧制订、修改、完善基本法律，完善各个关节包括人市、退市及持续监管的法律法规，使各个监管环节都有法可依，同时根据我国己做出的相关承诺及wto规则对有关证券法律法规进行修订，修改与我国有关承诺或与wto则相抵触之处，增加我国证券业国际化的法律法规依据。出台有关监管协调与合作的法律法规，以为我国证券市场的开放提供有力的法律保障。同时，加强对政府证券监管机关的监督，保障其依法监管，加强执法队伍建设，健全内部执法体系，规范执法行为，加强执法部门与司法部门的配合与协调，提高执法效果。
三、国际化原则
中国证券监管法律制度的国际化要求证券监管法律制度的协至体化与证券监价的协作，最大限度地减少由于证券监管法律制度的差异给证券市场自由化带来的障碍同时证券监管法律制度的变革要遵循有关国际惯例与标准及的相关原则、规定和精神。自年代早期开始的金融监管的国际化包括三个阶段:合作、协调、管制。合作阶段各国监管当局的任务是彼此交换信息，为监管国际市场对各自责任进行分工。在协调阶段，他们寻求制定共同的监管标准和程序。在管制阶段，也许会成立一个国际性的监管当局，该当局将要求决策权、监督权和实施的权力。目前证券监管的国际化尚处于前两个阶段，但可以肯定的是这一趋势的发展是必然的，因此中国证券监管法律制度应坚持国际化的原则，为将来融人世界监管体系做准备。随着证券业开放步伐的不断加快，外国金融机构进人中国市场的数量会大大增加，资本资源优化配置的范围已不再限于国内，也拓展到了国际范围内，证券市场的自由化正反映了这种要求，同时随着证券市场的一体化发展，信息不对称现象导致的证券市场失灵亦超越了一国界限和本国的制度与法律管辖范围，滋生了大量跨国界的内幕交易、操纵和欺诈行为，并加大了金融风险的可能系数，证券市场的一体化则会导致金融风险在区域乃至国际范围内迅速传播，严重损害了各国证券市场的稳定和繁荣，随着证券市场国际化的深人发展，人民币实现资本项目的可自由兑换后，国际资本市场的巨额游资出于避险或投机
的目的大量转移资金，会直接冲击国内证券市场，扰乱证券市场的正常运做秩序。中国证券监管的内容、依据及监管对象会发生变化，且面临如何与母国或东道国进行监管协调的问题，中国的证券市场要进一步开放，证券监管法律制度要与别国的监管法律制度展开合作和协调，要求中国的证券监管法律制度必须与国际接轨，向国际公认的监管标准、目标原则接近，加强与各国监管机关在信息共享、司法协助方面的合作。
四、协调化原则
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