【论文摘要】全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，从现行法律和立法体制历史沿革分析，全国人大和全国人大常委会不是同一机关。基本法律与基本法律之外其他法律划分、法律适用规则、全国人大常委会裁决和行使解释权等法律规定不能解决全国人大和全国人大常务会制定法律之间的冲突，两者制定法律冲突缺乏相应法律适用规则。通过个案解决和规则解决方法决定法律适用有利于法律统一，有利于维护法律权威。【论文关键词】全国人大；全国人大常委会；法律冲突；法律适用【正文】 一、问题缘起：刘家海诉交警部门行政处罚案 全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，两者制定的法律冲突时能否适用《立法法》确立的“法的效力等级规定”或法律适用规则？《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。刘家海诉交警部门行政处罚案件中提出的全国人大和全国人大常委会制定的法律冲突时法律适用问题争议值得我们关注和思考。 （一）案件事实及争议 刘家海2005年1月27日驾驶摩托车被值勤交通民警以不按规定车道行驶为由以简易程序处以100元罚款。刘家海不服，于2005年3月18日将交警部门诉至广西南宁市青秀区人民法院。 原告认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《处罚法》）第33条规定，对公民处以警告或50元以下罚款的处罚才能适用简易程序当场处罚；而且《处罚法》第3条还特别规定，法律、法规、规章对行政处罚的规定和行政机关实施行政处罚的程序，都必须“依照本法”，这是明确排除其他法律、法规、规章作出除外规定的效力的。所以，被告对原告的处罚违反了《处罚法》规定的法定程序，应属违法。 被告认为，根据《中华人民共和国交通安全法》（以下简称《交安法》）第107条第1款和公安部《道路交通安全违法行为处理程序规定》第7条第2款的规定，对原告作出的处罚是符合法律规定的。此案适用的是《交安法》而非《处罚法》，是符合新法优于旧法、特别法优于普通法的行政执法依据的适用规则的。所以，原告所诉理由不成立。 （二）一、二审判决要旨 一审法院审理认为，被告对原告作出处罚依据的是《交安法》，该法是规范道路交通秩序的特别法，按照特别规定优于一般规定的法律适用规则，被告适用上述法律规定对原告作出当场处罚100元，适用法律、法规正确，程序合法。据此，原告主张被告适用简易程序作出处罚决定，处罚程序不合法的理由不成立，判决驳回原告诉讼请求。 二审法院审理认为，本案出现了法律规定的选择适用问题。全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，应视为同一机关；全国人大和全国人大常委会制定的法律也不存在上位法和下位法的区分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的区别。《处罚法》是全国人大制定的关于行政处罚的基本法律，《交安法》是全国人大常委会制定的关于道路交通安全管理的法律，属于基本法律以外的法律。由于两法不存在上位法和下位法的区分，故不存在下位法的规定与上位法的规定相抵的情形，只是出现了同一机关制定的法律一般规定与特别规定不一致的情形，即《处罚法》的上述规定属于行政处罚适用简易程序的一般规定，《交安法》的上述规定属于对道路交通违法行为实施行政处罚适用简易程序的特别规定。根据《立法法》第83条关于特别规定优于一般规定的规定，交管部门实施行政处罚没有违反法定程序。判决驳回上诉，维持原判。刘家海不服二审判决，提出申诉。 （三）案件的法律意义 本案核心问题是关于《处罚法》和《交安法》的法律冲突如何适用。《处罚法》是1996年3月17日全国人大通过的，《交安法》是2003年10月28全国人大常委会通过的，《立法法》确定的后规定优于新规定、特别规定优于一般规定的法律适用规则之前提是“同一机关”，所以，《交安法》和《处罚法》的冲突能否适用该规则依赖对全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的理解和认识。此类问题在现实中绝非个案，2008年6月1日的全国人大常委会修订《律师法》规定律师阅卷权、会见权、调查取证权等与1996年3月17日全国人大修改通过的《刑事诉讼法》规定明显不一致，对两者效力学术界理解不一，[①]《律师法》实施中遭遇尴尬。[②]可见对 全国人大和全国人大常委会是否为“同一机关”的分析是必要的，具有现实意义。 二、全国人大和全国人大常委会是否为同一机关 （一）从现行法律分析 1.《宪法》文本的分析 《宪法》规定全国人大常委会是全国人大的常设机关，是最高国家权力机关的组成部分，在全国人大闭会期间行使《宪法》赋予的职权。全国人大常委会由全国人大选举产生，向全国人大负责和报告工作，接受全国人大的监督。全国人大有权罢免全国人大常委会组成人员，有权改变或者撤销全国人大常委会作出的不适当的决定。1982年五届全国人大第五次会议通过的全国人大组织法专门设立“全国人大常委会”一章，对全国人大常委会的组织、活动原则和工作，作了全面规定。 《宪法》对全国人大和全国人大常委会在立法语言上都使用了“机关”的法律术语，表明宪法对两者的组织定位，明确了全国人大常委会不是全国人大的内部机构。从全国人大会常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分修改以及全国人大可以改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定等规定来看，在《宪法》规范上，全国人大和全国人大常委会存在法律地位、人员组成、职权划分、立法权限、立法程序等方面的区别，两者同行使国家立法权，故不是“同一机关”。 2.《立法法》文本的分析 《立法法》中“机关”与“机构”的法律术语具有明确区别。“机构”一词在《立法法》中出现13次，其是指机关内设的具体工作部门，如人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。而且《立法法》在重申《宪法》全国人大及其常委会行使国家立法权及其相关规定基础上，分别用两节对全国人大和全国人大常委会的立法权限和程序做了规定，明确规定全国人大常委会的法律解释权及其法律解释的效力等同于法律，从《立法法》法律术语也可看出，全国人大常委会是常设机关并非全国人大常设（内设）机构，两者同为国家立法权主体，虽联系密切但区分明显。所以，两者不是“同一机关”。 （二）从立法体制历史沿革分析 我国立法体制尽管历经变动和调整。1954《宪法》规定：“中华人民共和国全国人大是最高国家权力机关。”“全国人大是行使国家立法权的唯一机关。”“全国人大修改《宪法》、制定法律，全国人大常委会解释法律、制定法令”。可见，当时国家立法权主体仅为全国人大。1955年第一届全国人大第二次会议通过“授权常务委员会依照《宪法》的精神、根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规”的决议。1959年第二届全国人大第一次会议又进一步确定：“为了适应社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要，大会授权常务委员会，在全国人大闭会期间，根据情况的发展和工作需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”两次授权赋予全国人大常委会行使部分国家立法权，实质上改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的规定。1982年《宪法》扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织，明确规定全国人大和常委会共同行使国家立法权。[③]从立法体制沿革来看，国家立法权并非是唯一而是具有基本法律和其他法律相区分的二元立法主体。 综上所述，全国人大和全国人大常委会的法律地位并不平等，立法权限、立法程序不同，应属不同的国家立法主体，两者非“同一机关”，将两者视为“同一机关”也是不符合法律规定和理论逻辑的。 立法实践表明，最高国家权力机关大量的、经常性的立法工作是由全国人大常委会承担的，全国人大常委会是最活跃的国家立法权主体。[④]两者制定法之间的冲突是难免也是现实存在的，如《交安法》和《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律规定的不一致，这就必须有相应的法律适用规则来解决此类问题。《立法法》是否规定了相应的法律适用规则？ 三、全国人大和全国人大常委会制定法冲突法律适用规则之立法漏洞 1.《宪法》确定的全国人大和全国人大常委会立法权限划分不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《宪法》规定全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法 律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。也就是说，全国人大和全国人大常委会在立法上依据法律规范有基本法律和非基本法律的区分，但基本法律和其他法律的内涵和外延是不明确的。“尽管在《立法法》的制定过程中，有的同志提出，应当对‘基本法律’的范围作出具体的列举，以便于各方面更好地理解和执行。立法机关经过反复研究，多数意见认为，现在正处于改革开放的关键时期，许多社会关系还没有完全定型，将‘基本法律’的事项进行一一列举存在许多实际困难。因此，本法仍然沿用《宪法》的有关规定，对‘基本法律’的事项不作一一列举。”[⑤]立法实践中全国人大常委会承担经常性立法工作，《宪法》对基本法律界定不清，使得全国人大常委会制定的法律与全国人大制定基本法律之间的冲突成为可能。可见《宪法》对全国人大及其常委会立法权限规定的模糊性不仅不能为两者界定明确立法权限，相反还是造成法律适用规则选择混乱的原因，法律之间的冲突而又缺乏相应适用规则，必然影响立法和执法实践。 2.《立法法》确定的法律适用规则不能解决《交安法》和《处罚法》之间的法律冲突 《立法法》确定“上位法高于下位法”的法律适用规则不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》规定的的上位法和下位法是指宪法、法律、行政法规等之间层次效力，《宪法》、《立法法》对法律只有“基本法律”与“基本法律”之外其他法律之分，现行法缺乏明确规定的情况下，不能说基本法律与一般法律是两个位阶，两者没有同位法和上下位法之别。而且两者统称为法律，所以全国人大和全国人大常委会制定法冲突是不能适用“上位法高于下位法”的法律适用规则的。二审法院判决对此问题的法律理解无疑是正确的。《立法法》确定“新的规定优于旧的规定”与“特别规定优于一般规定”的法律适用规则同样不能解决全国人大和全国人大常委会制定法冲突。《立法法》第83条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”可见本法律适用规则的前提是指“同一机关”之规定，《处罚法》和《交安法》分别是全国人大和全国人大常委会通过的，如上所述，全国人大和全国人大常委会不是同一机关，所以缺乏适用本法律适用规制之前提条件。可见，一审判决适用“特别规定优于一般规定”解决《交安法》与《处罚法》之间的法律冲突值得商榷。二审判决认为“全国人大常委会作为全国人大的常设机关，没有上下级的区分，”所以“应视为同一机关”的结论同样也应受到质疑的。二审判决“视为同一机关”的逻辑前提就是承认他们不是同一机关，既然不是同一机关，就不符合适用《立法法》第83条法律适用规则的条件。“视为同一机关”的命题不仅难以服众，也有超越现行法律赋予法院职权之嫌，存在一定的政治风险。 3.《立法法》确定的法律冲突全国人大常委会裁决制度不能适用《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突可以由全国人大常委会裁决，决定具体法律适用。《立法法》第85条规定“新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，这是解决法律之间新的一般规定与旧的特别规定的冲突的规定。就本案而言，《处罚法》是旧的一般规定，《交安法》是新的特别规定，两部法律在罚款程序上冲突属于是“新的特别规定与旧的一般规定”之情形，显然无《立法法》适用之可能。 4.《立法法》规定的全国人大常委会行使解释权的制度不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 有学者建议，《立法法》规定全国人大常委会具有法律解释权，其对法律的解释和法律具有同等效力。所以，针对全国人大和全国人大常委会制定法冲突时可以通过《立法法》确定的全国人大常委会行使法律解释权的方法加以解决。但《立法法》规定全国人大常委会解释限于“法律的规定需要进一步明确具体含义的与法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据”的两种情形，《处罚法》与《交安法》之间法律冲突显然不属于上述情形，依法不具有适用此制度之条件。 5.《宪法》和《立法法》有关“全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律”的规定也不能解决《处罚法》与《交安法》之间法律冲突 > 《处罚法》是1996年制定的，《交安法》是2003年通过的，其间我国社会经济生活的变化是巨大的，全国人大常委会通过法律或修订法律必须考量我国社会经济生活变化，根据道路交通管理工作面临车流量大、行人流动性强、道路交通违法行为又比较多等特点，《交安法》作出“交通警察可以当场作出200元以下罚款”的规定是符合交通警察在纠正道路交通违章过程中的特殊情况的执法实践的，具有执法中的合理性，难谓“不适当”。又如针对律师在实践中会见难、调查难等现实而修订《律师法》有关内容体现国家对人权的尊重和保护，符合依法执政、依法治国的精神要求的，具有政治上的合法性，难谓“不适当”。全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会制定法律是具有“不适当”之情形，所以，此制度对《交安法》与《处罚法》之间、《律师法》与《刑事诉讼法》之间的法律冲突缺乏适用余地。 全国人大和全国人大常委会制定法律的冲突是现实存在，现行法律对全国人大和全国人大常委会制定法律冲突相应规则的缺失，不同机关出于诸多考量对冲突法律的不同理解和选择性适用必然带来司法和执法的混乱，最终受到冲击是整个国家法治秩序。所以，寻求适当解决思路就成为论文最后要解决的问题。 四、全国人大和全国人大常委会制定法冲突之解决思路 全国人大和全国人大常委会制定法冲突或不一致，我们可通过个案解决方法和规则解决方法妥善解决法律理解和适用混乱的问题。 个案解决方法。个案解决方法就是全国人大或者全国人大常委会在制定法律时，应当尽可能将新的法律规定和旧的法律规定一并考虑作出同步修改。全国人大闭会期间，在不同该法的基本原则相抵的情况下，全国人大常委会对全国人大制定的法律进行部分修改是有法律依据的。问题是，仅仅依靠全国人大常委会对相关法律作出一揽子统筹考量缺乏现实性也难以周全，对此，立法者可以充分发挥民间法律力量，可以将法律草案公布并鼓励相关公民、法人或者其他组织积极参与，甚至在条件允许的情况下，有关立法机关可以委托有关法律团体进行立法冲突评估，尽可能考虑周延，最大限度减少法律冲突。当然，个案解决方法最好是在新的规定尚未实施前，避免法律实施后再进行解释犹如亡羊补牢，虽未完全不可，但毕竟造成适法中的混乱，难为上策。 规则解决方法。规则的解决方法就是通过确定全国人大和全国人大常委会制定法律不一致时法律适用规则来解决此类问题。我们在不改变现行法律适用规则的情况下，在《立法法》第83条增加一款，明确规定“全国人大和全国人大常委会制定的法律不一致时候准用第一款之规定。”如此，刘家海诉交警部门违法处罚案法律适用的争议就有法律依据，更不会有司法终审判决后当事人和民众的“合法性”质疑。如此，《律师法》也不会出现专家学者各说各话，实施过程中的尴尬就不会出现，这有利于树立法律权威，有利于建设社会主义法治国家。 【注释】[①]修订后的《律师法》关于律师阅卷权、会见权、调查取证权等问题的规定和《刑事诉讼法》不一致。中国政法大学陈光中教授认为，关于两个法律之间的关系，《立法法》中只有宪法、法律、行政法规等层次的区别，没有基本法律与一般法律之分，因此，不能说基本法律与一般法律是两个位阶。关于新法与旧法，两者都是法律，只不过刑事诉讼法是由全国人民代表大会通过的，律师法是由全国人大常委会通过的。根据立法法中的规定，同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。那么，全国人民代表大会与全国人大常委会是否属于“同一机关”？对于这个问题，笔者认为不能随便作出解释，需由有关机关作出立法解释。中国政法大学樊崇义教授认为，宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新《律师法》关于律师权利的规定并不违宪，应当是有效的。在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，两者应视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。因此，新《律师法》的规定优于《刑事诉讼法》。如果实在解释不清楚，应当由人大常委会就二者的适用问题作出一个裁决。也有学者持不同意见，认为《刑事诉讼法》与《律师法》不是同一位阶的法律，《刑事诉讼法》是上位法，《律师法》是下位法。另外，两个法律的宪政基础也不一样，《刑事诉讼法》是由近3000名左右的人大代表表决产生的，而《律师法》只是由100多名常委会委员表决产生的。因此《刑事诉讼法》 的效力要高于《律师法》。具体内容参见2008年2月25日的《法制日报》。[②]《律师法》的规定在现实中难以落实，如据重庆市律协秘书长陈翔介绍，自6月1日新《律师法》实施以来，市律协已陆续接到10余起关于律师会见嫌疑人受阻的反映。有关部门认为《刑事诉讼法》高于《律师法》，所以要执行《刑事诉讼法》。具体内容可见2008年6月11日的《时代信报》。[③]这样规定的理由是，“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员也可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”参见彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》[④]以十届全国人大为例，全国人大制定4件法律，全国人大常委会通过69件法律。江辉：《十届全国人大及其常委会立法活动统计分析》，《人大研究》2008年第7期，第36-37页。[⑤]乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第88页。
第一条市人大常委会对全国人大及其常委会制定的宪法、法律和有关法律问题的决议、决定，对国务院制定的行政法规，对省人大及其常委会制定的地方性法规和有关法律问题的决定、决议的贯彻实施情况，进行检查监督（以下简称执法检查）。特别要加强对有关社会主义市场经济方面的法律、法规以及人民群众普遍关注的法律、法规实施情况的检查监督。
第二条市人大常委会执法检查的对象主要是市人民政府及其行政执法部门、市人民法院、市人民检察院及其他有关法律、法规实施主管部门。
第三条市人大常委会执法检查的目的是保证法律、法规的正确贯彻实施，督促和支持法律、法规实施主管部门（以下简称行政执法部门）发挥各自的职能作用，严格依法办事，及时解决法律、法规实施中存在的问题，保障公民、法人和其他组织的合法权益。围绕法律、法规实施中存在的问题，保障公民、法人和其他组织的合法权益。围绕法律、法规实施中涉及经济发展、社会稳定的重大问题，以及人民群众反映强烈的执法问题，确定执法检查的重点。
第四条行政执法部门对市人大常委会就法律、法规实施的问题作出的决议、决定，必须认真贯彻执行，对市人大常委会提出的意见和建议，必须认真办理。
第五条市人大常委会执法检查工作结合本行政区域实际情况有计划地进行，由市人大常委会主任会议研究确定，列入市人大常委会年度工作要点。其内容包括：
1、执法检查内容、组织领导；
2、执法检查的时间和地点；
3、执法检查的方式和要求；
4、需要说明的其他事项。
执法检查计划因特殊情况需要变更的，应当由主任会议批准。
第六条市人大常委会根据执法检查的需要，按照精干、效能、便于活动的原则，组成执法检查组。
执法检查组成员和负责人，由市人大常委会主任会议确定。
执法检查组可以吸收全国、省、市人大代表、市人大常委会工作机构中的有关人员、有关专家及专业人员、市人大常委会组成人员及乡镇人大负责人参加。
第七条执法检查组及其工作人员，应当熟悉和掌握有关法律、法规和政策，认真收集有关法律、法规实施情况的材料，听取行政执法部门的汇报。
第八条执法检查的主要方法是采用听取汇报、召开座谈会、个别走访、抽样调查、实地考察、查阅有关资料等多种方式，了解和掌握行政执法工作的真实情况，发现法律、法规实施中存在的问题，提出改进执法工作的意见和建议。执法检查不处理具体问题。
第九条行政执法部门应当向执法检查组提供真实情况和其他必要的协助，不得向执法检查组反映情况的当事人进行打击报复。
第十条执法检查组在执法检查工作结束后，应当将检查的情况向主任会议写出书面报告。报告应包括对法律、法规实施检查的基本评价，存在的问题及原因，改进执法工作的意见和建议。
第十一条主任会议对执法检查报告进行审议，主任会议认为需要提请市人大常委会会议审议的，可以列入常委会会议议程。凡列入常委会会议议程的，由执法检查组的负责人向常委会会议汇报，并在会议上进行审议。行政执法部门负责人应当列席会议听取意见，回答询问
常委会对执法检查报告审议后，提出审议意见或作出相应的决议、决定。
第十二条市人大常委会组成人员三人以上联名可以就法律、法规实施中存在的重要问题，对行政执法部门提出质询，由主任会议决定接受质询单位及部门书面回答，或者受质询单位的负责人在常委会会议上口头答复。
第十三条市人大常委会会议审议的执法检查报告和审议意见，主任会议审议后提出的建议和意见，由主任会议以书面形式交行政执法部门办理。
第十四条行政执法部门对人大常委会作出的决议、决定和提出的审议意见，应当在规定时间内将办理情况向市人大常委会作出报告，对主任会议提出的意见及建议，应当将人理情况向主任会议作出报告。
第十五条对执法检查中发现的重大违法案件，主任会议可根据情况，决定交由有关部门处理，或者交由市人大常委会有关机构进行调查。交由有关部门处理的和市人大常委会工作机构调查的，都必须将处理情况及调查结果报告主任会议。主任会议可根据情况，以书面开式要求有关部门限期处理，必要时，主任会议可提请市人大常委会决定列入常委会会议审议。
对执法检查中发现并查明行政执法部门的国家工作人员在工作中违反法律、法规的，依据职权分别交由有关部门处理。
第十六条行政执法部门对人大常委会就法律、法规实施问题作出的决议、决定和提出的意见，拒不执行或有意拖延的，市人大常委会将给予通报批评、责令限期纠正或依法采取其他方式严肃处理。
第十七条执法检查组在检查时应当轻车简从，严格自律，依法履行职责，对执法检查组成员的违法违纪行为，常委会应当查明情况，严肃处理。
第十八条新闻单位应当对市人大常委会的执法检查活动及时地进行宣传报道。市人大常委会可以就执法检查中发现的重大违法案件及其处理结果，通过新闻媒体等形式向公众公布。
1、加强立法前的调研论证工作，确定立法的必要性。立法的一条基本原则就是根据具体情况和实际需要的原则，这项原则是实事求是思想路线在立法工作中的体现，是立法的根据、基础和灵魂，是地方立法工作的出发点和归宿。为了保证立法活动从起步就具有民主化、制度化和科学化，必须以科学、认真、严谨的态度做好立法前的调研论证工作。立法调研必须注意立足于国情和社会的现状、发展走向，针带有普遍性、全局性、根本性的重点问题，着眼于适用，着眼于解决实际问题，做到立法与具体情况、实际需要的统一。只有如此方能使所立之法规促进经济的发展，促进社会稳定，促进民主政治建设；要善于抓主要矛盾，立法要解决什么问题，必须在实际调查研究中得出结论；要注意从全局看问题，把调查出的主要矛盾放在全局进行衡量，看是否是关系全局的问题，要特别关注和深入研究解决好事关全局的现实问题。
2、增强立法的审议力度，保证立法的质量。几年来全国人大十分重视立法质量，也采取了一系列措施。过去人大常委会通过法律案，基本上一审就过，即当次会议就通过了。到了六届全国人大改成了两审，第一次提交审议的时候由提案单位来做说明，进行初步审议，根据审议当中提出的意见，向有关部门和基层的人民群众广泛地听取意见，根据他们的意见和审议当中提出来的一些重要的意见进行修改，再提交二审，二审再通过。2000年通过《立法法》的时候，又总结前几届人大常委会立法的实践经验，确定全国人大常委会审议法律案实行三审制：第一审听取提案单位的说明进行初步审议，第二审广泛征求意见，根据审议的意见作出初步的修改，由法律委员会向全国人大常委会做修改情况的说明，而且提交一个修改法，由常委会再进行二审，二审以后就一些比较关键的问题、争论比较大的问题再进行协调修改和征求意见，到第三审的时候，由法律委员会在统一审议的基础上向常委会做审议结果的报告，再进行三审。三审的过程中还要进行一些修改，经过充分发扬民主和反复修改后，通过的法律议案质量就会明显提高。
目前全国人大常委会对法律案进行审议采取了三审制，但是有些法律法规（特别是地方性的法律法规）还需要四审和五审，才能适应需要和切合实际。实践中有些法律案涉及的问题比较复杂，有些地方性的法规因为涉及面小而忽视了其公正性和适用性，所以对这类法律法规就有必要进行四审甚至五审。比如我国在《证券法》的起草、审议和制定工作中，前后跨越了三届人大，从七届人大最后一次常委会提出来做说明进行审议，一直到九届人大才最后通过，中间还隔了一个八届人大，经过五年的时间一共进行了五次审议才通过。2003年通过的九部法律里面有六部法律是三审，有三部法律是四审，但多次审议的法律，特别是地方性的法律法规所占的比例还不高，所以实施后产生的问题较多。随着我国政治经济形势的发展需要，加强审查的次数和提高立法实施的速度要有机的结合在一起。审查阶段是保证立法质量的关键，同时还要向前延伸——解决提案质量和审议能力的问题。
3、提高人们对法律的认知度，促进立法质量的提高。立法质量与人们对法律的认知有关。有些法律由于人们对他的了解程度或关心程度不够，至于法律的适用及立法的质量如何人们并不关心，因此这些法律的质量如何并没有人在意。比如宪法，在实施过程当中，人们感觉宪法好象离自己很远，原因就在于它规定的都是国家根本制度、基本制度的内容，那么法律要调整的是人的行为，行为和制度中间有很多的环节。所以觉得与自己的关系并不大，在这个意义上，有人把宪法相对于个人来讲就是“闲法”，就是闲置起来的法。还有一种现象，叫做“法律效率的倒置”，宪法的效率本来是最高的，但是宪法的效率在一般人看来不如基本法，基本法的效率似乎就不如一般法，而一般法又不如行政法规或者地方性法规，法规好象又不如某种文件，而某种文件又不如领导的直接批示，批示又不如领导直接交办，这些问题被称之为效率的倒置。立法质量的提高必须有人民群众的广泛关注和参与，才能的到保证，以往制定的法律法规中，出台很长一段时间并未被人们知道，等到用到时才发现制定的与实际需要相差甚远。
4、立法质量需要专业团队的保障。立法工作是一个高层的决策的过程，需要立法者和参与立法的工作人员具有非常高的政治理论水平和政策水平，对社会实务有非常精深的一些知识。立法者的思想方法必须是实事求是的，才能够真正地使制定的法律，也就是对人民的行为所作出的规则能够非常正确、准确地来反映客观的事情。只有这样，这个法才能够行得通，才能符合规律。所以，这就需要立法工作要吸收各方面的人才。在全国人大常委会的组成中，很多代表是原来在党政一线各个方面工作的老同志，他们有长期的实践工作经验，有非常长的领导工作经验。还有各界的代表，包括科学家、教育家、艺术家及来自基层一线的同志。
立法有它的特殊性，反映的客观实际要符合法律的规律，要运用法言法语，而且这里面的很多关系都要符合法律的特定要求。立法要听取法律专家的意见，在人大常委会组成人员中，包括法律委员会和其他的专门委员会里，要有专门学法律专家，有从事法律工作的人。立法是涉及领域广泛，专业性较强的工作，对每部法规涉及的专业知识，从事立法工作的人员很难做到门门精通。因此，在法律法规起草、论证和审议过程中，都要有专家参加，通过召开由该法律法规涉及的专业人员、法律专家甚至语言文字方面的专业人员参加的论证会，共同进行论证。为了做到这一点，需要建立立法人才库和咨询联络网，掌握一大批各个方面的专业人员，必要时，可以请他们提前介入，负责专业知识的咨询，实际上可以说是请专家帮助把好法律法规所涉及的专门知识的准确性这一关。
[关键词]：基本法律修改权，失范现象，弊端，原因探析
众所周知，全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）是行使国家立法权的机关，其立法权限在宪法第六十七条及《立法法》第七条等条款中已被明确规定。本文通过对近两年几部基本法律的修改情况分析，对全国人大常委会的基本法律修改权的行使现状、潜在弊端及产生原因进行探讨。
一、行使现状
在《立法法》生效前，虽然宪法对全国人大常委会所行使的立法权及其权限已作了界定，但是仍然无法避免全国人大常委会自我强化立法权力，甚至逾越立法权限。《立法法》试图要改变这种现状，使各个立法主体的行为走向规范化。然而，这一良好的愿望能否实现呢？本文想通过实证分析作为解答。
自2000年7月1日《立法法》生效至2001年5月，全国人大常委会共对两部基本法律进行了修改。它们分别是：2001年2月28日全国人大常委会第二十次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民族区域自治法〉的决定》、2001年4月28日全国人大常委会第二十一次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》。WWW.133229.cOM从修改情况来看，具有以下几个特点：
首先，修改范围非常广泛。《民族区域自治法》原有67个条文，本次修改了29个条文，占原条文数的43.28%；增加了12个条文，占原条文数的17.91%；删除了2个条文，占原条文数的2.99%；共计修改了43个条文，占原条文数的64.18%，此外，还对序言部分的第一、三、五自然段的有关内容进行了修改。相比较而言，《婚姻法》的修改范围就更广了，该法原有37个条文，此次修改了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56.76%、45.95%和2.7%，共计修改了39个条文，占原条文数的105.41%.毋庸置疑，这种大范围的修改已经很难用“部分补充和修改”来描述，而将其定性为“法律的重新制定”恐更为恰当。
其次，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度。就《民族区域自治法》而言，本次修改涉及到七个基本制度的变迁，包括制度定位、财政收支制度及国家补助办法改革、投资金融支持政策的优化、教育文化支持政策的改革、地区之间对口支持政策的法制化、少数民族干部配备优惠政策的确立以及法律实施的严格化，其中最重要的修改就是在序言中将民族区域自治制度的定位从过去的“重要政治制度”提升到了“基本政治制度”。《婚姻法》的修改也涉及到七个基本制度的改变，包括重婚的严格规制、家庭暴力的法律控制、无效婚姻和可撤消婚姻制度的确立、夫妻财产制的改革、离婚制度的变更、老年人权益保障制度的完善、法律责任的明确。难以否认，上述基本制度的修改都涉及到了法律的核心部分和主要内容，并非一般的“小修小补”。
再次，修改时机特别微妙。两部法律的修正案草案的二审程序都是在全国人大常委会第十九次会议上完成的，而三审及表决分别是在第二十次会议和第二十一次会议上进行的。这两次全国人大常委会会议正好是九届全国人大第四次会议召开前的最后两次常委会会议。需要特别指出的是，九届全国人大第四次会议上也审议通过了一部基本法律修正案-《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》。该修正案的修改范围远没有《民族区域自治法》和《婚姻法》来得广，也很少涉及基本制度的改变。
表一：两部法律修改范围情况
法律项目:婚姻法(原有37个条文，现有51个条文)民族区域自治法(原有67个条文，现有74个条文)
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||婚姻法|民族区域自治法|
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||修改条文数|占原有条文比例|修改条文数|占原有条文比例|
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|修改|21|56.76%|29|43.28%|
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|增加|17|45.95%|12|17.91%|
|-------|----------|--------------|----------|--------------|
|删除|1|2.7%|2|2.99%|
|-------|----------|--------------|----------|--------------|
|总计|39|105.41%|43|64.18%|
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表二：两部法律对基本制度的修改及所涉条文
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|婚姻法|民族区域自治法|
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|修改内容|所涉条文|修改内容|所涉条文|
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|重婚问题|3、4、45、46|制度定位|序言第一自然段|
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|家庭暴力|3、43、44、45、46|财政收支制度及|32、58|
|||国家补助办法||
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|无效及可撤销婚姻|7、8、10、11、12|投资、金融支持政策|56、57、65、69|
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|夫妻财产制|17、18、19|教育文化支持政策|37、71|
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|离婚问题|31、32、33、34|地区对口支持政策|64、65|
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|老年人权益保障|28、30、44|少数民族干部配备|22|
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|法律责任|43--49|法律实施|73|
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二、潜在弊端
上述白描式的叙述不仅有助于我们发现制度运作过程中的问题，而且促使我们分析暗藏在制度实践背后的潜在弊端。的确，从全国人大常委会修改两部基本法律的情况来看，我们很难对《立法法》立法宗旨的有效实现持乐观态度，至少有以下两个方面让我们为之担忧：
（一）基本法律民意性的缺失
基本法律是一个宪法概念。宪法为了明确两个行使国家立法权的主体之宪法地位和立法权限的不同，在第六十二条第（三）项和第六十七条第（二）项分别规定全国人大所立之法为“基本法律”，全国人大常委会所立之法则为“其他法律”。基本法律分为“刑事、民事、国家机构”方面的基本法律和“其他的”基本法律。前者的外延因列举而比较明确，而后者，是指“除刑事的、民事的、国家机构的以外其他方面必须由全国人民代表大会制定和修改的重要法律。”就内涵而言，基本法律可以从两个方面来理解，“一方面，从法律的性质上看，‘基本法律’对某一类社会关系的调整和规范，在国家和社会生活中应当具有全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义。另一方面，从调整内容上看，‘基本法律’所涉及的事项应当是公民的基本权利和义务关系；国家经济和社会生活中某一方面的基本关系；国家政治生活各个方面的基本制度；事关国家主权和国内市场统一的重大事项；以及其他基本和重大的事项。”由此可见，基本法律在我国法律体系中占有非常重要的地位，其效力仅低于宪法，并成为构建我国法律体系的主要基石。那么，宪法之所以将基本法律的制定和修改权赋予全国人大，这是因为全国人大组成人员广泛的代表性能够较为客观地反映广大公民对法律的需求及其评价，使基本法律的原则和内容尽可能地反映广大公民的意志，从而具有广泛的可接受度而利于其有效实施。因为“人民与人民代表的恰当比例不仅反映了代表大会的代表程度，而且进而确立了立法的正当合法性”，基本法律的代表性是设置其制定修改制度的重要出发点和坐标，因此，在实际运作过程中，“代表性”是不能忽略的。
然而，从《婚姻法》和《民族区域自治法》的修改情况来看，基本法律代表性的缺失是显而易见的。这样大规模、深层次的修改必然会导致许多利益的调整和行为方式的巨大转变。这应由民意代表基础更为广泛的人大代表通过民主程序作出科学决策，唯有这样，修改后的法律才不至于难以实施。
（二）基本制度变更的随意性
基本制度是一部法律的重要组成部分，也是法律关系的重要调整机制，因此，基本制度的变更往往影响到整部法律的定位和价值取向。这种价值定位明显改变甚至前后迥异的状况在两部基本法律的修改中并非少见。
婚姻法修正案首次确立了无效婚姻和可撤消婚姻制度，不仅规定了四种无效婚姻的情形和一种可撤销婚姻的情形，还规定了无效婚姻、可撤销婚姻的法律后果。这种修改无异于婚姻效力制度的重大变更，而婚姻效力制度是婚姻法律制度的重要组成部分，是《婚姻法》的基石和支柱，因此，它的变更势必对原有婚姻法律关系产生“牵一发动全身”的影响，其波及面之广可想而知。这样的制度变更仅仅通过全国人大常委会来实现未免显得草率。
同样，民族区域自治法的修改也涉及到许多基本制度的变更。最为突出的是此次修正案提升了民族区域自治制度的地位，从原来的“重要政治制度”上升到“基本政治制度”。该制度定位上的变化实质上反映的是中央与民族自治区域以及民族自治区域与其他地区之间关系的重大的调整，也就是说它涉及到国家结构形式层次上的关系的调整，是宪法层次的制度变更，实际上已经超出了全国人大常委会立法权力所及的范围了。
三、原因探究
全国人大常委会在行使基本法律修改权时之所以产生上述现象，并有违反宪法和《立法法》本意之嫌，以下因素不允忽视：
（一）授权不明-弱制约手段
宪法第六十七条第（三）项和《立法法》第七条都规定全国人大常委会在全国人大闭会期间有权对其制定的法律“进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”这一规定试图对全国人大常委会的基本法律修改权行使的时间、程度、底线加以约束，以便规范这种修改权。但遗憾的是，上述努力至少在理论上未能实现。因为上述规定至少存在两处模糊语言。对修改权的三个约束条件中，除了“闭会期间”是比较明确之外，“部分补充和修改”、“不得同该法律的基本原则相抵触”的文意都比较模糊。何谓“部分”？“部分”有无量化的指标？判断的标准是什么？“基本原则”的范围有多广？如何界定“抵触”？“不同”是否意味着“抵触”？这些立法语言的含义都没有得到明确的诠释，以致于规范本身存在着较大的解释空间，立法者的真实意图很难得到有效参透。
模糊的语言不仅可以成为行为者的一种可资辩护的理由，而且能够成为其拓展行为空间的有效工具。而当法律规定一个比较明确的行为空间时，行为者只能严格地按照法律地授权行事。为了适应进一步对外开放的形势和需要，适应我国加入世界贸易组织的进程，根据世界贸易组织规则和我国的对外承诺，我国在去年、今年分别对三部外资企业法进行了修改，修改的主要内容都是确立与世界贸易组织规则相适应的规则，三部法律在审议通过前所经历的程序也都是一样的。但是，《中外合作经营企业法》和《外资企业法》是2000年10月31日由九届人大常委会第十八次会议通过的，而《中外合资经营企业法》却是2001年3月9日在九届人大第四次会议上通过的。原因很简单，因为《中外合资经营企业法》明确规定，该法的修改权属于全国人民代表大会，全国人大常委会不可能越俎代庖，所以，虽然该法的修改内容和前两部外资企业法基本相同，其修改的幅度也远远比不上《婚姻法》和《民族区域自治法》，但是其修改程序却非常严格地遵循着原法的规定，“不敢越雷池一步”。耐人寻味的是，也正是在这一次修改中，关于修改权属于全国人大的规定被废除了，废除的理由是这样的：“在常委会审议中，委员们提出，现行中外合资企业法第15条关于‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定，是1979年我国改革开放初期作出的，当时这样的规定是必要的，有利于保证投资环境的稳定。根据1982年宪法和去年制定的立法法的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人民代表大会常务委员会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。为了更好地适应对外开放的需要，便于及时修改完善，可以不再继续保留‘本法修改权属于全国人民代表大会’的规定。”很有意思的是，这一修改意见是由全国人大常委会提出的，而依据又是宪法第六十七条和《立法法》第七条，模糊授权较之于明确授权对于行为者而言的有利性一目了然。
或许立法者在授权时本就不想用一个明确的标准去限制修改行为，因此，在这种情况下探求立法真意的可能性几乎不存在，同时也是毫无意义的。如果上述假设成立的话，那么试图从修改权限和标准上约束全国人大常委会的努力几乎注定要失败。
（二）解释制度-有效的反制约手段
如果说宪法和《立法法》的授权条款是一种制约手段的话，那么全国人大常委会所拥有的法律解释权则可以成为一种有效的反制约手段。
宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条都确认全国人大常委会有法律解释权。根据上述规定，全国人大常委会既可以对自身制定的法律进行解释，也可以对全国人大的基本法律进行解释。而设置这种解释制度的一个重要理由是探求立法真意的目的能够实现。这种考虑不是没有道理的。但是，当解释成为一种权力后，其所要实现的目的不仅仅是探求真意。它可以成为制约立法权的重要手段。尤其当立法权的制约对象成为法律解释的法定主体时，探求真意几乎不在解释者的视野之内。当行为者成为解释者时，它几乎可以成为真理的化身。
我们探求宪法第六十七条第（三）项的真意目的是监督全国人大常委会的基本法律修改权，但是，根据宪法第六十七条第（四）项和《立法法》第四十二条的规定，要实现这种监督必须通过全国人大常委会行使法律解释权来实现。也就是说，被监督者同时也是监督者。这一悖论使监督成为理论上的泡影。
而到目前为止，掌握解释与不解释以及如何解释主导权的全国人大常委会尚未对宪法第六十七条第（三）项做出解释，尽管在其内部也存在要求解释的呼声，尽管其内部不同机构间对该规定已经存在理解上的分歧。但不解释对于全国人大常委会来说是比较有利的选择，因为，尽管存在上述制度设计上的悖论，如果解释者放弃主导权做出哪怕也是很模糊的解释的话，其修改权无疑要受到其解释（更确切的说是一种“承诺”）的约束。
解释权对于权力主体来说是至关重要的，它是确保权力主体行为合法性的有效工具，而如何行使解释权也是一个非常微妙的问题。一般而言，权限的明确度与行为的自由度是成反比的，越是明确的授权，行为主体（一般是被授权主体，下同。）的自由空间就越小，对其行为合法性的鉴别和监督就越容易；授权越宽泛、模糊，行为主体的自由空间就越大，对其行为合法性的鉴别和监督就越困难。解释权的行使状况事实上制约着授权的明确度，所以解释权往往能够成为一种非常有效的监督工具，是解释者监督行为者的必要条件。这种制度设计在解释者与行为者不具有同一性时会运行得相对有效，但如果解释者与行为者是同一主体时，解释权变得尴尬起来。因为这是解释者对自身行为的评价，当行为与授权规范存在某种不协调时，对行为的解释变得困难起来，非此即彼的判断总会让行为者左右为难，所以此时“不解释”就成为一种理所当然的选择。况且，宪法上并不存在对“解释不作为”的制约机制。这是不仅是避免尴尬的一种方法，更是回避监督的有效手段，“部分”、“基本原则”等不确定法律概念迟迟未有法定解释也许正是基于这个原因吧！
（三）权力结构不合理
全国人民代表大会作为我国最高国家权力和立法机关，其享有的职权是很广泛的。要有效地行使这些职权、完成繁重的任务则需要充分的时间，因此，会期的设置是关键。我国宪法规定，“全国人民代表大会会议每年举行一次”，这是我国全国人大的例会制度。除非有特殊情况，全国人大每年只举行一次会议。从1954年一届全国人大第一次会议至2000年九届全国人大第三次会议的47年间，全国人大共举行了34次会议，会期总计511天，每次会议平均会期为15.03天。而15天的时间里全国人大要完成多项议程，通常包括：听取、审议并通过国务院的《政府工作报告》、《全国人大常委会工作报告》、《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》、任免有关国家机关工作人员以及立法等。从实践来看，听取、审议、通过《政府工作报告》要占据大部分的会期。通常《政府工作报告》在全国人大会议开幕的当天由国务院总理向大会报告，在会议闭幕的那天由大会表决通过，中间会期的主要任务是审议该报告。繁重的任务却只有简短的会期，我们当然不能期盼分身乏术的人大代表在如此仓促的情况下完成大量的立法工作。
为了解决全国人大会期的弊端，理论界在1982年宪法通过之前曾经展开了广泛的讨论。许崇德先生对我国的物理代表制提出批评，并主张应当减少代表数量并实行两院制，以提高全国人大的工作效能。潘念之先生则主张代表的专职化，让常委会经常地开展工作，而不是每季度开几天会。曹思源先生明确建议“新宪法应规定全国人民代表大会每年定期举行两次例会”。董成美先生则认为，全国人大代表数目在1500人左右就可以了，并指出“全国人大一年开会一次毕竟时间很短，因此，加强全国人大常委的工作是非常重要”。
从上述观点可以看出，学者们对于全国人大的工作效能均持否定的态度。但在如何提高工作效能上有不同的主张。有的学者注重对全国人大本身结构和功能的改造和加强，有的学者则倾向于通过加强全国人大附属机构尤其是常委会的职能来解决这一问题。现行宪法显然倾向于后一种选择，即以子体的功能弥补母体的缺陷。对于这种选择，彭真同志是这样解释的：“我国国大人多，全国人大代表的人数不宜太少；但是人数多了，又不便于进行经常的工作。全国人大常委会是人大的常设机关，它的组成人员页可以说是人大的常务代表，人数少，可以经常开会，进行繁重的立法工作和其他经常工作。所以适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法。”修宪者首先承认全国人大代表规模对于开展经常立法工作的制约（即“人数多了，又不便于进行经常的工作”）；接着强调常委会与全国人大之间的同源关系（即“它的组成人员也可以说是人大的常务代表”），潜台词无非是两个立法机关在意志上能够有效统一，全国人大常委会的立法可以看成是甚至就是全国人大的立法；最后，既然两个立法机关的立法没有本质的区别，让全国人大常委会的结构（即“人数少，可以经常开会”）发挥作用，来完成本应由全国人大承担的经常性立法工作。面临多重任务而又不能在会期制度上做较大的扩充性的变革的情况下只能做出这样的选择，让全国人大主要发挥议政功能，而将绝大部分的立法功能剥离到常委会，这是一种内部分工的结果。因此，全国人大自然将常委会的立法与自身的立法等同视之，而对自身的立法、立法权进行监督似乎是难以想象的，这也许可以解释为什么全国人大至今还没有撤销过一部违反宪法和基本法律的其他法律的原因。由于两个立法机关之间的同源性，如果其他法律与基本法律“不一致”，在全国人大看来，它绝不是“违反”基本法律，而将其解释为“修改”基本法律更为妥当。
此外，由于《立法法》第八条模糊了“基本法律”和“其他法律”之间的效力，我们设想的让全国人大对其常委会的立法进行监督的可能性几乎不存在。而一旦“基本法律”与“其他法律”之间的效力等级差别被淡化，全国人大常委会至少从理论上可以制定“基本法律”。既然能制定“基本法律”，那么对“基本法律”进行修改就更不“应该”被约束了，而事实上到目前为止也从未受过约束。上述推论不管合理与否都让笔者出乎意料，这也是行文至此的无奈之处。
四、对策设想及结语
行文至此，我们已经非常明显地感觉到，基本法律修改权的失范不仅仅是立法制度层面的问题，而是关系到国家权力结构调整的宪政问题，并多少带有路径依赖的痕迹。而解决这一问题的较为彻底的方案无疑也要从宪政的角度予以考量。笔者无力提出一揽子的解决方案，也不敢以制度设计者自居。在此仅提出一些粗浅的建议，笔者认为，要解决这一问题，对全国人大与常委会之间组织结构以及权力结构的调整必不可少。通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其能真正行使立法职能。同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效监督常委会的基本法律修改权。当然，这仅仅是一些浅见，望能抛砖引玉。
注释：
1、全国人大常委会依照宪法规定有权对基本法律进行“部分补充和修改”。为论述方便，本文将此种权力简称为“基本法律修改权”，除有特别说明之外。
2、宪法第六十七条规定的全国人大常委会的立法权有：（一）解释宪法、监督宪法的实施；（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；（四）解释法律；（五）撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（六）撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。
3、《立法法》第七条规定，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”此外，该法第四十二条、第八十八条第（二）项、第八十九条第（一）、（二）、（三）项以及第九十条、第九十一条还规定了全国人大常委会的其他立法权。
4、《立法法》第一条规定，“为了规范立法活动，健全国家立法制度，建立和完善有中国特色社会主义法律体系，保障和发展社会主义民主，推进依法治国，建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。”
5、见表一。
6、见表二。
7、见表二。
8、《中外合资经营企业法》原有15个条文，本次修改5个条文，占原条文数的33.33%；增加1个条文，占原条文数的6.67%；删除1个条文，占原条文数的6.67%；共计修改7个条文，占原条文数的46.67%.修改的重点在于确立与世界贸易组织规则相一致的外企管理模式。
9、宪法第六十二条第（三）项。
10、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。
11、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第24页。
12、徐向华、林彦：《我国<立法法>的成功和不足》，《法学》2000年第6期。
13、本届全国人大共有代表2979名，与13亿人口的平均比例约为1：43万，全国人大常委会委员与13亿人口的比例近1：1000万。两者代表性的悬殊显而易见。参见徐向华、林彦：《我国<立法法>的成功和不足》，《法学》2000年第6期。
14、虽然《婚姻法》修改过程中曾“广泛”地征求意见，但是，这种征求意见的方式与人大代表审议的方式相比，乃是一种非正式的表达方式（政治学意义上的，非法律意义上的），因此，其意见是否被采纳、为何不被采纳的决策主要取决于人为的、偶然的因素。然而，人大代表在审议程序中发言是一种正式的表达方式，对其意见的采纳与否也是制度化的，这种制度保障使得法律修改中的“代表性”能够得到凸现。
15、《婚姻法》第十条规定，“有下列情形之一的，婚姻无效：（一）重婚的；（二）有禁止结婚的亲属关系的；（三）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）未到法定婚龄的。”
16、《婚姻法》第十一条规定，“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”
17、《婚姻法》第十二条规定，“无效或被撤销的婚姻，自始无效。当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的婚姻无效的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法有关父母子女的规定。”
18、国务院于2000年9月向全国人大常委会提出了对这三部法律进行修改的议案。第九届全国人大常委会第十八次会议对国务院提出的议案进行了审议，常委会经过审议，通过了关于修改《中华人民共和国中外合作经营企业法》的决定和关于修改《中华人民共和国外资企业法》的决定，第九届全国人民代表大会第四次会议上通过了关于修改《中华人民共和国中外合资经营企业法》的决定。参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。
19、顾昂然：《关于〈中华人民共和国合资经营企业法修正案（草案）〉的说明》，参见《全国人民代表大会常委会公报》2001年第三号。
20、“人们认为，既然法律解释要探寻和依照立法原意或立法意图，全国人大常委会作为全国人大的常设机关和本身拥有立法权的机关，比其他机关更有发言权。”参见张志铭：《关于中国法律解释体制的思考》，《中国社会科学》1997年第2期。
21、事实上，以“制衡理论”为基础的美国式的三权分立下的司法权（其核心是法律解释权，即“tosaywhatthelawis”）更多的是承担制约立法权的职能，而不仅仅是解决纠纷。
22、《立法法》第四十二条第二款规定，“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；……。”
23、全国人大常委会办公厅研究室政治组在对宪法第六十七条第（三）项进行非正式解释后提出，“今后全国人大常委会应通过宪法解释明确此项权限。”参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。
24、全国人大常委会法制工作委员会是这样解释的：“全国人大常委会对全国人大制定法律的补充和修改受到一定的限制：第一，只能在全国人大闭会期间进行补充和修改。第二，这种补充和修改必须限于‘部分’的范围内，即在原有法律的基础上增加部分内容，或者对原有法律的内容进行部分改变。……第三，这种补充和修改不得同该法律的基本原则相抵触。”（参见张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第27页。）而全国人大常委会办公厅研究室政治组则认为，“实践中部分补充修改中的‘部分’是比较难以把握的界限。有学者提出，判断是否是‘部分’补充和修改，应该有个质的标准和量的标准。质的标准就是不得修改原法律最核心、最主要的条款。量的标准可规定所补充修改的法律条文总数不得超过原有条文的三分之一。但这不是宪法的原意。”（参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法释义》，中国民主法制出版社1996年版，第211页。）
25、宪法第六十二条。
26、宪法第六十一条。
27、宪法第六十一条规定，“如果全国人民代表大会常务委员会认为必要，或者有五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，可以临时召集会议”，但是，从1954年一届全国人大一次会议至今从未召集过临时会议。
28、此数据是根据《中外代议制度比较》提供的资料计算的。参见田穗生、高秉雄、吴卫生、苏祖勤著：《中外代议制度比较》，商务印书馆2000年版，第201页。
29、“山东代表姜健一人提交了58件议案和建议，等她在大会工作人员处全部登记完毕，她才长舒了一口气说：‘这几天，光征集代表签名就有600多人次，快累坏了。’‘为了这600多个签名，这些日子，我这张嘴就没停过。’”摘自《浩大的“签名”工程》，《中国人大》2002年第5、6期，第47页。
30、详见许崇德：《修改宪法十议》，《民主与法制》1981年第3期。
31、详见潘念之：《有关修改宪法的几点意见》，《民主与法制》1981年第4期。
32、详见曹思源：《关于修改宪法的十点建议》，《民主与法制》1981年第2期。
33、详见董成美：《试论现行宪法如何修改的几个问题》，《民主与法制》1982年第3期。
34、彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》。事实上，这种困境在我国公司制度中也存在，作为公司人格基础的股东大会无法有效行使权利，只能依靠董事会和经理层进行日常运作，而这无法避免董事会和经理层的行为超越股东大会监督的情况，最终导致“母子倒错”的权力行使结构，即母体被子体控制和指挥。
35、事实上，全国人大代表对于全国人大常委会的认同感一直很强，通过比较近几年常委会工作报告与“两高”工作报告的通过率就可以一目了然。
36、这一点从现行宪法规定赋予全国人大常委会解释宪法和法律的职能也能得到验证。
【论文摘要】区别于法理学从微观抽象视角研究法律冲突，鉴于行政法视野中法律冲突现象的普遍性和复杂性，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，极具代表性和典型性，故本文旨在通过时行政法律规范冲突的实证分析得以令我国国内法律冲突之类型“一览无余”。【论文关键词】行政法律冲突 实证分析 类型化 作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。 一、关于法律冲突之界定 学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。 由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。 二、我国法律冲突的具体类型 类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。 （一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突 根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。 1．纵向法律冲突 纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式： (1)违宪冲突 在现代法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件自然应 当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。 (2)下位法与上位法的冲突 上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。 (3）变通后的不一致 通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。 2.横向冲突 不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。 (1)同位法冲突 同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。 (2）准同位 法冲突 立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。 （二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突 冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。 1．有冲突解决机制的法律冲突 毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。 2．无冲突解决机制的法律冲突 尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。 （三）类型三：合法冲突与违法冲突 尽管我国已经在《立法法》以及相关法律制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。 1．违法冲突 所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现 其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。 2．合法冲突 所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时自然就对合法冲突适用规则提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。 （四）类型四：显性冲突与隐性冲突 社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。 1．显性冲突 显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。 2.隐性冲突 与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对 事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。 三、结语 统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。 注释： 参见刘红："法律冲突的概念辨析"，载《湖北社会科学》2009年第1期。See Liu Hong. On the Concept of Legal Conflict[J]. 1 Hubei Social Sciences，2009.参见刘莘主编：《国内法律冲突与立法对策》，中国政法大学出版社2003年版，第6-7页。See Liu Xin. Domestic Legal Conflict and Legislative Measures[ M]. Beijing: China University of Politic Science and LawPress.6-7 (2003).注意上位法效力优先不代表上位法适用优先，在上下位法间发生法律冲突时，适法者优先适用上位法，如果上下位法间并不存在法律冲突，既然下位法是对上位法的细化，具有更强的明晰性与可操作性，反倒是下位法优先适用于上位法。沈秀莉："论法律冲突及其消解-兼评《立法法》之相关规定"，载《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期。Shen Xiuli. On Legal Conflict and Its Resolution[J]．6 Journal of Shandong University（Philosophy and social scienceedition). 2001.参见胡玉鸿、吴萍："试论法律合法冲突的制度成因'，，载《学习与探索》2002年第6期。See Hu Yuhong， Wu Ping. On the Institutional Causes of Due Legal Conflict[J]．6 Study＆Exploration. 2002.法律冲突的控制机制能够抑制法律冲突消极作用的发挥，但违法冲突与合法冲突对控制机制要求不同，违法冲突控制机制应当侧重于对违法冲突的事前排除，尽量令违法冲突得以彻底根绝，而合法冲突控制机制侧重于对冲突后的补救机制的完善，重在建立对症下药式的冲突解决机制，以抵消合法冲突的消极作用。参见雷磊："法律规范冲突的含义、类型与思考方式"，载《法学方法》第7卷。See Lei Lei. Meaning，Type and Thinking Ways of Legal Conflict[C]．Juristical Means( vol. 7).
关键词：见死不救 道德 法律 正义
“小悦悦”的死，让国人对“围观”的祸害之认识有了些许深入，从而促使法律界对“见死不救”行为的再一次讨论和反思。十八个人竟然不醒于淋漓的鲜血，对一个垂死挣扎而又即将逝去的生命，没有做出任何的表示，哪怕是哀悼。他们都走了，一个也没有留下来，带着他们的冷漠，自私和对生命的无视走了。那么我们究竟如何公正的评判这十八个路人“见死不救”的行为呢？所有的观点可以概括成两类：一是“见死不救”属于道德问题，由道德规范调整；另一类是“见死不救”应该纳入法律范畴，对该类“围观”的路人课以法律责任。
一、见死不救“德治”还是“法治”
道德规范是由一定社会经济关系决定的，以善恶为评价的，依靠人们的内心信念、社会舆论和传统习惯来维系的，调整个人与个人之间及个人与社会之间关系的原则和规范的总和。[1]法律规范和道德规范同属于社会行为规范，都是统治阶级的意志体现及上层建筑的构成部分。二者之间的区别在于道德规范调整的内容侧重于行为主体的内心世界，通过对其思想的调整而影响、纠正其外部行为，最终实现社会控制；而法律则是直接对外部行为发出指令，要求主体调整其行为。
1、法律与道德本质上的联系。从本质上看法律和道德存在着必然的联系，这种联系是指如果法律违背了主流道德观念，那么其就会因丧失了法律的本质而不再是法律，也即“恶法非法”。“见死不救”问题讨论的核心内容是指不具有法定救治业务而有能力救治垂死者的任何人，其不作为而故意放任对方死亡的行为是否应当承担法律责任。众所周知，见死不救是非善的，不道德的。《孟子》云：“恻隐之心，人皆有之”，恻隐之心即不忍人之心，即不忍心别人受害之心；《孟子》云：老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼，其意思也正如西方《圣经》所示：天下的子民都是兄弟姐妹，要相互亲仁友爱。但是我国现行的法律并没有规定路人的法定救治义务，相反由于法律规范的不完善，致使许多履行道德救治义务的人其行为未得到法律的支持反而被法律课以责任。
2、道德与法律在内容上的关系。波斯纳在谈到道德规范强制力时，认为道德规范属于社会控制的手段，道德是一套“我们对于他人，而不是他人对于我们”的义务规范，道德义务是在没有强制力的条件下靠人的自觉履行。[2]自然法学派代表富勒在《法律的道德性》一书中开篇就对两种道德做了区分并进行了深入探讨。富勒认为“义务的道德”和“愿望的道德”是道德两种显而易见的区分，前者是从社会契约的最低点出发，它确立了使有序社会成为可能或者使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。后者则是人们对至善的追求，愿望的道德仅仅一般性地描述了我们应当追求的完美境界。[3]那些努力去实现“愿望的道德”的人们，会得到赞许；而不追求“愿望的道德”的人也不会遭到谴责。因而富勒的观点是认为“愿望的道德”是不能转变为法律的。博登海默也同样认为道德规范可以大致分为两类：第一类包括社会有序化的基本要求，比如避免暴力和伤害、忠实的履行协议、协调家庭关系等；另一类道德规范包括那些极为有助于提高生活质量和促进人与人之间紧密关系的原则，如仁义、慷慨、博爱等。博登海默同时认为第二类规范是不能转变为法律规则的。[4]
3、道德与法律在功能上的关系。法律与道德都是实现社会控制的手段，两者在功能上具有互补关系，相辅相成。庞德指出法是依照一批在司法和行政过程中使用权威性的法令来实施的高度专门形式的社会控制。[5]而道德是在社会生活中以建议性或倡导性的形式来实现社会控制，其具有柔性非强制的性质。社会规范的功用在于减少暴力、偏执等伤害社会的事件和行为，维护社会的安全和秩序。善的本质就是满足各类主体的各种需求。当一个人处于危险或者濒临死亡的状态，那么他的需求就是维护他的生命权。他的这种生存需求首先由造成他处于此危难处境的主体来满足，肇事者必须承担施救义务。现行法律也明确了此类肇事者的侵权责任和刑事责任。正是“见义勇为”得不到受害人的感恩，反遭诬陷，同时法律也无支持“见义勇为”的规定，使得“见死不救”成为许多人在他人危难时的行为规范。
许多评论认为道德规范已经失去规范作用，必须将见死不救行为纳入法律规范的范围，甚至成立“见死不救”这样一个罪名，让具有强制性的法律来实现社会控制。自古以来，法律与道德共同维系者社会的秩序，使见义勇为成为常态；见死不救作为一种非常态的现象其必有一定原因。要让社会回归常态，就必须找到产生非常态的根源，而不是简单的成立一个罪名来以暴制暴。见死不救的根源在于法律制度的不完善，法律在行为人见义勇为而被冤枉的时候无能为力。在司法实践中，法官以法律事实来决断案件，对于客观事实法律只能无限的接近，法律事实与客观事实不一致的情况常有发生。所以，完善相关见义勇为者保护的法律制度是维护社会安全的有效方式。
综上所述，法律与道德是社会中不同的控制规范，二者调整的范围有重合，也有各自专属的调整对象。见死不救专属于道德范畴，人们对这种行为可以从道德上进行非难。见义勇为这种高尚的道德义务是不能转变为法律义务，不能追究见死不救者的法律责任。
二、道德规范“见死不救”以实现正义价值
“正义变换无常、随时可以呈现不同形状并具极不相同的面貌”，博登海默认为正义的内涵不是单一的，其具有多方面、多层次的规定性或含义。苏格拉底认为正义是“各得其所”，每个人做其应该做的事情就是正义。在一个国家中，智慧者治理国家，勇敢者守卫疆土，普通百姓有节制而不逾矩，这种和谐的状态就是正义。
1、人性恶为基础的正义观容忍“见死不救”。西方法律文化是以人性恶为基础的，基于人性恶的假设，人们都好利恶害、都是利已主义者。现代法治理念要求公民的行为只要不侵害他人的合法权益、国家利益和公共秩序，就有其天然的存在合理性；只要不妨碍他人自由，就不应该受到限制，即所谓“法不禁止即自由”。现代社会，调节人们行为的规范主要有两种手段：道德和法律。道德以利他为原则，采用说服教育的方式规范人们的行为，道德能产生作用必须以人具有高尚情操为前提。按照人性恶的观点，既然人生来就是恶的，高尚道德之人自然是不存在的，依靠道德这种自我调节的方式就很不现实，不足以制止社会的混乱，因为一旦这种方式对自己的利益造成威胁时，性恶之人将对之置之不理，因此道德规范对人们行为的约束力很弱。所以为了防恶，维持社会的存在，必须人为的制定一些条条框框，而且必须采用强制手段规范人们的行为，这其实就是我们所说的法律。既然人都是自私自利的，那么其见死不救之行为就称不上不正义，是合乎人之天性的。而且如果法律引导得当，人是会自觉的遵守见义勇为的道德规范，救他人于危难之中。
2、见死不救罪不符合保障人权原则。现代法治国家纷纷将尊重和保障人权作为治国理政的基本原则，我国也不例外。法治的精神要求惩处恶的程度不得超过恶本身的程度，也就是要符合“比例原则”，否则就是滥用刑罚。当一个人处于危难之时，首先应承担责任的必当是导致危险的人。造事者或者通过承担民事责任，或者承担刑事责任的方式，使社会恢复正常秩序。见死不救者的救助义务是道义上的，是补充性的，只有在第一责任人不履行义务的条件下，其出于对同类的同情和对自己相同境遇的被救助期待而自觉的救助对方。在造事者这第一责任人没有履行救助义务造成他人危险的情况下，其他人只有道德救助义务。因为生命或者自由对于每个人都是第一重要的，而且人与人之间是平等的，“我”怎么能为别人“行为”而承担如此严重的责任而被剥夺自由。每个人当且应当为自己的行为负责，如果出于过失原因不作为，再加上他人现行加害行为共同作用而危及他人生命，其承担的责任也只能是道德责任而不能严重至涉嫌“见死不救”罪。笔者认为刑法惩处的是严重危害社会的行为，对于见死不救这种间接行为，不宜入罪。见死不救入罪，首先其就违反了保障人权原则，会侵害第三人的相关基本权利。
三、完善现行法律法规以规范“见死不救”
笔者认为虽然“见死不救”不入罪，但是法律也不能坐视不管。法律与道德具有共同的经济基础和社会基础，二者相辅相成、相互促进。应当通过完善社会法律制度来有效地提高整个国家的道德水平和维护社会秩序。
1、将见死不救行为纳入治安处罚法的范围。刑法规范的是严重违秩序的行为，治安处罚法规范那些情节轻微，尚不够刑事处罚的行为。见死不救这种行为虽然是不道德的，但是我国的法律也应旗帜鲜明的反对，应当以某种形式来否定这种不道德的行为。我国治安处罚法的立法目的是维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，那么处罚见死不救行为就是应有之意。治安处罚责任形式有警告、罚款、行政拘留等四种，笔者认为只要对见死不救的行为人进行警告就可以到达其弘扬道德的立法目的。但是同时也要通过其他立法以强化“警告”的效果。
2、在社会征信法律制度中规定将个人“见死不救”的行为记录纳入征信数据库。所谓“社会征信制度，是指征信机构，依法将社会经济活动中的各种主体的信用信息，进行采集、 加工、储存，形成信用数据库，以便为需要相关信息的交易对象提供信用记录档案服务的管理模式和制度。据了解，在美国， 人一出生便给予社会安全号，该号终生不变。美国人几乎人人都要和银行打交道，而任何银行、公司或业务对象在与对方进行 商业往来之前，都必须要求对方提供一份资信公司做成的信用报告，一旦你有不良信用的记录，将在7年内不得在报告中抹去，这会对其贷款和生意带来极大的障碍。因此，人们视信用如生命。我国目前由于没有建立社会征信法律体系，给一些道德不良者提供四处行骗之机，而使正常的商业活动步履维艰。
3、法律保护见义勇为者，倡导社会公德。首先，司法实践中应该严格把握证据标准，对于在民事赔偿案件必须严格坚持“谁主张，谁举证”的举证原则和优势证据标准。在原告方没有充足证据的条件下，不能反过来让见义勇为者来证明其没有实施侵权行为，因为法律不得要求行为人自证其罪。同时在证据制度中应该明确规定救助行为不能作为救助方承担赔偿责任的证据。[6]实践中，救助人垫付医药费等类似救助行为，不应该认定为是侵害被救助者的证据。如此，救助方就不会因为担心被反诬而放弃实施救助行为，法律则鼓励了社会救助。其次，应该保护受到伤害的见义勇为者。“英雄流血又流泪”这种悲剧多有发生，没有法定义务的救助人出于公益心而伸出援手，结果导致自己伤残。由于救助别人可能带有一定的风险，而这种风险却要由自己承担，这样我们就会因为成本太高而不再愿意伸出援手。那么国家可以建立一种可以分担风险的见义勇为基金制度，通过这样一种社会保障制度使救助者在实施救助时无需考虑风险。另外应当立法保障见义勇为者可以向被救助人请求一定的补偿。我国民法中的无因管理虽然被赋予了此类功能，但是由于我国道德规范一直提倡无偿救助，使此制度在保护救助者问题上爱莫能助。可以在见义勇为立法中详细规定无因管理制度的具体实施。
参考文献：
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规范性文件备案审查是一项涉及面广、关系重大的监督制度。要保证这项工作落到实处，首先必须明确规范性文件的范围。全国人大常委会法工委有关负责同志认为，《监督法》所称的规范性文件，是指除宪法和法律外，以下两类文件：一是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章、地方政府规章。这些文件都是我国法的渊源，是我国法律体系的组成部分。二是上述文件之外其他由国家机关制定的决议、决定、命令和司法解释等。这些文件虽然不是我国法的渊源，不是我国法律体系的组成部分，但也都是普遍适用的。按此观点，我们可以将全国人大常委会及地方各级人大常委会备案审查的规范性文件区分为属于法律渊源、不属于法律渊源两类。
具体到地方各级人大常委会，《监督法》第二十八条规定：“行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的备案、审查和撤销，依照立法法的有关规定办理。”第二十九条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。”《立法法》第八十九条第（四）项规定：“部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；”根据这些规定，我们可以作出如下概括：在备案审查属于法律渊源的规范性文件方面，地方各级人大常委会中仅有省、自治区、直辖市以及较大的市的人大常委会有此职权，它们对同级政府的规章进行备案审查，此外省、自治区的人大常委会还对较大的市的政府规章进行备案审查，这里“规范性文件”仅指政府规章一种；在备案审查不属于法律渊源的规范性文件方面，县级以上地方各级人大常委会均有权限，其对象是下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级政府的决定、命令，此处“规范性文件”包含了决议、决定和命令。在这里，有几个问题值得我们思考。
一、县级以上地方各级政府的公告、通告、通知、批复、意见等规范性文件，是否应当接受同级人大常委会备案审查？
笔者认为，从理论上分析，县级以上地方政府的公告、通告、通知、批复、意见等规范性文件，如涉及公民、法人、其他组织权利义务，具有普遍约束力，则应当报同级人大常委会的备案审查。理由主要有以下两方面：其一、依照《国家行政机关公文处理办法》第九条的规定，决定“适用于对重要事项或者重大行动做出安排，奖惩有关单位及人员，变更或者撤销下级机关不适当的决定事项”；命令“适用于依照有关法律公布行政法规和规章；宣布施行重大强制性行政措施；嘉奖有关单位及人员”；公告“适用于向国内外宣布重要事项或者法定事项”；通告“适用于公布社会各有关方面应当遵守或者周知的事项”；通知“适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员”；批复“适用于答复下级机关的请示事项”；意见“适用于对重要问题提出见解和处理办法”。可见，公告、通告、通知、批复、意见等与决定、命令的区别是公文种类形式上的，而非实质内容方面的，公告、通告、通知、批复、意见等文件也可能涉及公民、法人、其他组织权利义务，具有普遍约束力，为人们提供行为规则和行为模式。公文种类形式上的差异，并不必然构成实质内容上的截然不同。只要公告、通告、通知、批复、意见等政府文件对公民、法人、其他组织具有普遍约束力，而非仅仅针对特定人和事，我们在理论上似乎就没有足够的理由将之与政府决定、命令区别对待。其二、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会“在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行”。依此规定，地方各级人大常委会不能对政府公布的公告、通告、通知、批复、意见等文件置之不理，否则难以履行保证宪法、法律、行政法规和上级人大及其常务委员会决议在本行政区域内得到遵守和执行的职责。
当然，以上意见仅仅是一种理论分析，由于《监督法》在此问题上规定的是“本级人民政府的决定、命令”而非“本级人民政府的决定、命令等规范性文件”；此外，据了解，最近刚通过的《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查工作程序规定》在此问题上也作出了与《监督法》相同的规定，将应当接受备案审查的政府规范性文件范围限定为“行政决定、命令”而非“行政决定、命令等规范性文件”。因此，探索政府公告、通告、通知、批复、意见等规范性文件是否应当接受备案审查这一问题的答案，尚有待实践的进一步发展。在此，有必要指出的是，规范性文件名称的确定及其范围的法定化，是地方人大常委会正确、有效行使监督权的重要前提。美国宪法在这方面给我们提供了极好的例子。“按照美国宪法规定，‘条约’的签订须经参议院出席议员三分之二的多数批准方可有效，这是通过立法权对总统行政权的极为重要的法律制约。然而，在美国实践中，往往多采取‘行政协定’的方式来替代‘条约’，从而规避参议院的审查批准程序。”（参见胡玉鸿《<监督法>对规范性文件备案审查机制的完善与不足》，载于《学习论坛》2007年1月）
二、县级以上地方各级党政机关联合的涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力的规范性文件，是否应当接受同级人大常委会备案审查？
这一问题涉及到如何处理好加强人大监督和坚持中国共产党领导的关系。中国共产党是中国社会主义的领导核心。人大的各项工作都要有利于加强和改善党的领导，有利于巩固党的执政地位，这一点在任何时候都必须毫不动摇地坚持。《监督法》总则明确规定，各级人大常委会行使监督职权必须坚持中国共产党的领导。坚持党的领导，是人大常委会在监督工作中必须始终不渝遵循的政治原则，是其必须遵循的基本原则的核心。既然如此，是否意味着党政机关联合的具有普遍约束力的规范性文件，不应接受同级人大常委会的备案审查？
坚持党的领导，与坚持人民当家作主和依法治国并不是矛盾的，不可兼容的，恰恰相反，坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者是有机统一的。我们坚持党的领导，必须同时坚持人民当家作主和依法治国。《中华人民共和国宪法》第五条规定，“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定，“县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议的遵守和执行；......”依照这些规定，党必须在宪法和法律规定的范围内作出决策，不能置现行的法律、法规于不顾，径直推行自己的政策。因此，可以认为，党政机关联合的文件，只要是涉及公民、法人、其他组织权利义务，具有普遍约束力的，仍应由政府报送人大常委会进行备案审查。不过，在具体处理方式上，如党政机关联合的规范性文件存在《监督法》规定的不适当情形，人大常委会可不直接撤销，而是建议政府与党委研究后纠正。
三、县级以上地方各级法院、检察院制定的指导审判和检察工作的规范性文件，是否应当接受同级人大常委会备案审查？
在《监督法》出台之前，地方人大制定的备案审查法规，绝大多数将审查范围扩大到了司法机关，要求法院、检察院把指导审判和检察工作的规范性文件送本级人大常委会备案审查。例如，2003年通过施行的《河南省人民代表大会常务委员会规范性文件备案办法》规定：“规范性文件的备案范围：（一）省人民政府制定的规章和的决定、命令（令）、通告、公告等；（二）省人民政府对其制定的规章具体适用问题所作的解释或者批复；（三）省人民政府依据地方性法规的授权制定的该地方性法规的实施办法；（四）省高级人民法院、省人民检察院制定的在审判、检察业务中适用的规范性文件；（五）各省辖市人大及其常委会作出的决议、决定；（六）省人大常委会认为应当备案的规范性文件和其他应当报送省人大常委会备案的规范性文件。”2003年通过施行的《安徽省人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查工作程序（试行）》规定：“下列规范性文件，应当依法报送省人民代表大会常务委员会（以下简称省人大常委会）备案：（一）省人民政府、省人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定的规章；（二）省人民政府的决定、命令以及其他规范性文件；（三）省高级人民法院、省人民检察院制定的指导审判、检察工作的规范性文件；（四）省人民政府、省人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府及其所属部门对本级人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规具体应用问题的解释；（五）设区的市的人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定。”在这些地方人大制定的备案审查法规中，备案审查的范围覆盖到下级人大、同级“一府两院”的规范性文件而非仅包括下级人大、同级政府的规范性文件。而根据《监督法》第五章的规定，除最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释须报全国人大常委会备案审查外，地方法院、检察院作出的规范性文件已无须报同级人大常委会备案审查。
四、省、自治区、直辖市的人大及其常委会作出的决议、决定，是否应当接受全国人大常委会备案审查？
1.立法公开具有政治民主价值
立法公开作为立法程序的组成部分，其核心价值是促进立法民主，具有重要的政治民主价值。民主包括直接民主和间接民主，我国实行人民代表大会制度，属于间接民主，具有效率高、专业性强的优点，但也有反映民意不够充分的缺点。立法公开，有利于人民群众直接行使当家作主的权利，参与国家和地方事务。弥补间接民主制的缺点，兼顾吸收直接民主制的好处。立法公开保障人大代表有效参与审议草案。立法公开包括向民众公开，也包括向人大代表公开。人大代表充分享有各项立法权利是民主政治的要求，它需要人大代表获得足够的立法信息，充分发言和辩论。如果法律草案、专家论证记录、常委会审议记录不对人大代表公开，他们不掌握法律草案的焦点问题，如何发表建议并决定投票呢?从《立法法》来看，对人大代表的信息公开主要体现为，常委会审议法律草案应通过多种形式征求人大代表的意见。这是修改《立法法》的亮点之一。
立法公开制度赋予民众建言立法选题的机会。立法公开不仅包括结果公开即法律文本的公开，还包括过程公开，即从立法准备阶段就应公开。由于立法资源的有限性，大量的立法需求无法列入立法规划和计划。根据信息分散论，立法者像我们每个人一样，其事实性知识具有永恒局限，在制定立法规划和计划的时候，他们容易遗漏或者或忽视某些立法需求。如果不加大立法公开力度，立法者难以全面掌握民众的立法诉求。《立法法》第五十二条规定，编制立法规划和立法计划要广泛征求意见，立法规划和年度立法计划由委员长会议通过并向社会公布。这具有显著进步意义，不过在具体操作方面，并没有规定征求意见的方式，可操作性有待进一步细化。立法公开制度赋予民众立法博弈的机会。立法是国家资源的初次分配，立法过程是国家机关、企事业单位和普通民众之间，各行业、各阶层之间利益博弈的过程。高质量的立法必然是对所涉各种不同利益的科学协调，而协调的前提就在于将各种利益表达出来并相互进行充分的博弈，使立法机关得以准确地掌握。 所有人都希望通过立法授予自己权利，没有人希望立法增加自己的义务。立法过程中充满了各部门、各行业、民众等之间的矛盾，立法不公开就会把这些矛盾裹挟进生效的法律中。例如，美国第九巡回法院就曾经针对国会议员坚持立法特权而拒绝文件资料的公开提出：法院拒绝盲目地排除公开，因为对于立法独立价值的需求来说还有其他合法的相反的利益。 这种矛盾和博弈从立法领域一直会持续到法律实施领域，但立法领域更加重要，如果能够充分博弈，就可以兼顾各利益群体的诉求，立法过程成为化解矛盾的过程。立法博弈的主要管道就是信息公开和民主参与，信息公开越广泛，持续时间越长，博弈越充分，立法的民主性就越强。
2.立法公开促进程序正义价值
立法正义既包括作为结果的实体正义，也包括作为过程的程序正义。从民众的关注点看，实体正义是最终目标，其地位优于程序正义。但问题在于，实体正义对程序正义存在依赖关系，缺乏程序正义，就难以创制出代表民意的良法。特定情况下，不讲程序正义也能创制出良法，但只是偶然现象。程序正义理念渊源于英国的自然正义观念，其基本含义是任何人不能审理自己的，或与自己有利害关系的案件，任何一方的诉词都要被听取。这一原理是根据司法活动总结的，但在立法活动中也可适用。如果执法机关制定法律，就会更多考虑对执法机关有利，忽视被执法者的利益。因此，国务院制定行政法规应当严格程序，加强人大监督，例如全国十八个税种中的十五个税种由国务院的行政法规调整，由于国务院与税收事项存在利害关系，应由全国人大收回此项立法权。再以摩托车行业技术标准为例，某城市在制定摩托车技术标准的时候，规定时速高于20公里的二轮车辆属于摩托车。这牵连到电动自行车行业的利益，本应听取摩托车行业和自行车行业的意见，但在征求意见时却撇开自行车行业，只征求摩托车行业的意见，显然违背程序正义。通过立法公开，相关的行业和利益群体才能及时跟踪立法进程，通过立法游说、建议、立法听证，积极争取对本行业或群体有利的法律规定。正当程序还包含公开性与可监督的内容。从英国历史上的自然正义观念来看，其目的是制约裁判者的偏私，给予当事人平等对待。立法活动同样存在平等对待问题，在立法程序中，信息公开对立法者偏私形成有效监督。人大代表的行政职务及其在审议法案中的发言都应作为立法公开的内容，人大代表代表人民，人民对人大代表进行监督的有效途径是让人民了解代表的观点，让代表熟悉人民的心声。 公开代表发言可以改善代表不发言或发言背离选民利益的现象。
二、《立法法》调整立法公开的现状
《立法法》在若干方面填补了立法公开的空白，细化了相关规定，推动了该项制度的完善。不过，由于立法公开制度处于快速发展中，《立法法》关于立法公开的规定仍存在不足。
(一)《立法法》对立法公开制度的完善
《立法法》从法律原则到法律规则，对立法公开制度进行了全面完善。在2000年《立法法》第五条民主立法原则的基础上，补充了关于坚持立法公开的规定，使民主立法原则更加充实。此外，在具体规则方面，还有以下方面的完善。
1.完善了法律、法规草案公开的规定
在全国人大常委会审议法案环节，2000年《立法法》仅规定了全国人大常委会审议法律草案应当向社会公布，2015年《立法法》增加了关于公布草案说明、公布期限和信息反馈的要求。该法第37条规定，不仅要公布草案，还要公布法律草案起草、修改的说明，这一说明包括制定或修改法律的必要性、可行性、主要内容、起草过程中对重大分歧意见的协调处理情况等;在公布期限方面规定，向社会公布征求意见的时间一般不少于三十日;征求意见的情况应当向社会通报。这条规定拓宽了立法公开的范围，明确了公开的期限，避免了公开期限过短的情况，同时要求对征求意见的情况加以公开，注重了信息公开与民众参与的效果反馈，形成了系统完整的程序链条。在行政法规审议环节新增草案公开的规定，2000年《立法法》规定了行政法规在起草过程中应征求社会意见，2015年《立法法》第67条在此基础上增加一款：行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外，国务院与全国人大常委会在是否公开草案方面保持了一致。
2.增加人大常委会立法规划和立法计划公开的规定
全国人大常委会制定立法规划和立法计划需要向社会公开。2000年《立法法》没有涉及这项内容。2015年《立法法》第52条规定，全国人民代表大会常务委员会编制立法规划和年度立法计划，应当认真研究代表议案和建议，广泛征集意见，科学论证评估，根据经济社会发展和民主法治建设的需要，确定立法项目;立法规划和年度立法计划由委员长会议通过并向社会公布。这一规定将立法公开提到立法规划环节，使民众有机会对立法选题发表见解，并了解到未来五年或一年的立法项目，使立法公开在时间维度得以拓展，便于民众作出安排，更好参与立法各环节的活动.
(二)《立法法》立法公开制度的局限
尽管2015年《立法法》用十一个条款新增或修改了立法公开的规定，但仍存在一定的局限，有待日后加以完善。第一，各级立法机关信息公开的内容不同。例如，关于法律草案的公开，对法律和行政法规要求公布草案，而对部门规章、地方性法规和地方政府规章却没有要求;对全国人大常委会规定了草案公开的期限以及征求意见的结果反馈，而对行政法规、部门规章和地方性法规等则没有要求。第二，各级立法机关信息公开的范围不同。全国人大及其常委会制定法律信息公开的起点是在立法准备阶段，即立法规划和立法计划环节;国务院制定行政法规信息公开的起点也是在立法准备阶段，具体是在法规草案征求意见环节;而部门规章、地方性法规和地方政府规章信息公开的起点则是立法过程的最后一个环节，即对生效法律文本的公布。对不同级别立法机关信息公开的要求差别过大，尤其是对部门规章和地方性法规、地方政府规章的信息公开要求过低，停留在立法公开的最低层次，与现代法治文明的发展水平明显不相称。第三，立法公开方式不够多样，公开内容需要拓宽。例如，没有规定电视直播、网络直播的公开方式，没有规定审议环节的发言、辩论等立法信息的公开，这些信息有利于民众全面了解立法中的焦点问题，更好地参与立法过程，监督人大代表的履职表现，学习法律常识和培育法治信仰等。
三、各省立法公开制度的现状
考虑到各地法治化水平存在差异，《立法法》没有对地方性法规、地方政府规章的立法公开作出与制定法律同样的规定，允许地方立法公开的标准低于或者高于制定法律、行政法规的公开标准。通过对各省人大常委会颁布的制定地方性法规程序规定进行实证考察可以发现，一些省级人大常委会在立法公开方面不够主动，立法公开标准普遍较低。
(一)各省立法公开制度出现专门立法趋势
通过考察各省、自治区和直辖市人大常委会制定的立法文件，规定立法公开的立法文件名称有四类：第一，称之为《某某省人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规条例》(或者立法条例)。这种情况最多，例如黑龙江、北京、天津、江西、安徽、浙江、山东、上海、湖南、湖北、内蒙古等，立法时间基本上是2001年以后，从名称及其内容看，属于综合性立法，包括立法权限、立法准备，也包括立法程序、法规解释等内容，总体来看，对立法公开制度的重视程度不高。第二，称之为《某某省制定和批准地方性法规程序规定》。例如，辽宁省，立法年代与第一种情况相同。这种立法文件很少，从名称和内容看，主要针对立法程序问题，但关于立法公开的内容并不多。第三，称之为《某某省人民代表大会常务委员会关于提高地方立法质量的若干规定》。例如，河北省、四川省、青海省、新疆维吾尔自治区等，立法时间比第一种情况晚一些，主要内容是立法程序方面，在体例结构上一般有专门一节坚持和完善民主、公开立法制度。第四，称之为《某某省人民代表大会常务委员会立法公开工作规定》。这种情况基本只有广东省，立法时间是2013年，包括总则、立法信息公开、立法规划和立法计划公开征求意见、法规草案公开征求意见、附则，共5章，38条。这是目前为止最为专门化的立法公开文件，在某种程度上代表了该项制度逐步专门化的发展趋势。
(二)各省立法公开水平差异明显
鉴于立法年代较早以及《立法法》对地方性法规的立法公开要求较低，大多数省份立法公开制度的水准略高于2001年和2015年《立法法》对地方立法公开的要求。与《立法法》对全国人大常委会立法公开的要求相比，各省立法条例对地方立法公开的要求与2001年《立法法》持平，都要求对法律草案进行公开，但比2015年《立法法》的要求低，各省立法条例基本都没有规定对立法规划和立法计划进行公开。2001年后很多省份修订了制定地方性法规的程序，大多改名为某某省制定地方性法规条例或某某省立法条例。对立法公开的要求主要表现在草案审议和法律公布两个环节，在审议环节，要求广泛听取各方面的意见，听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式;法律草案应当向社会公开征求意见;在公布环节，要求在人大常委会公报以及全省性报刊上公布。较少的省份对立法公开的要求较低，例如《北京市制定地方性法规条例》(2003年)、《内蒙古自治区人民代表大会及其常务委员会立法条例》(2001年)没有规定审议环节将法律草案向社会公开， 《上海市制定地方性法规条例》(2001年)，没有规定法律草案向社会公开，也没有规定审议环节召开座谈会、论证会、听证会等多种形式征求意见。
与此同时，若干省市先行探索，将立法公开提前到立法规划完成之前，并增加立法听证、立法评估环节的信息公开。例如《河北省人民代表大会常务委员会关于提高地方立法质量的若干规定》(2013年)第5条规定，编制立法规划和计划应广泛征求社会各方面的意见，通过省内主要新闻媒体公开征集立法建议，可以通过召开专题论证会等方式对立法项目进行论证;第13条规定，举行立法听证会的单位应当事先制定详细具体的听证会工作方案，并在举行听证会三十日前，通过省内主要新闻媒体向社会公告;第14条规定，开展立法评估应当向社会公开，采取听取汇报、召开座谈会、实地考察、专家咨询、专题调研、问卷调查等方式，广泛听取社会各方面的意见。《广东省人民代表大会常务委员会立法公开工作规定》(2013年)是目前立法公开方面第一个专门的规范性文件。其具体特点表现在：第一，增加了信息公开的环节和内容，包括立法规划、计划环节的公开，并增加了常委会审议意见、常委委员和列席人员意见、修改情况报告和审议结果报告公开等内容;第二，增加了信息公开的对象，不仅包括社会公众，还包括市、县、镇人大代表，行业协会及其相关企业;第三，要求对信息公开结果加以反馈，该《规定》第34条规定，公开征求意见结束后，有关委员会应当通过广东人大网对意见和建议作综合反馈，反馈还可以采取书面回复、召开立法座谈会、说明会和新闻会等方式;第四，明确信息公开的方式和期限等，例如公开征求意见还可以采取抽样问卷调查、网上民意调查等方式。
四、我国立法公开制度的发展完善方向
立法公开制度作为立法领域的基本制度，直接体现立法民主原则，对提高立法质量，保障立法的合法性、科学性发挥着举足轻重的影响。因此，在举国上下重视法治建设的背景下，该项制度应当继续抓紧完善，继续创制、修订相关立法。立法公开方面的具体发展完善方向包括以下方面：
(一)《立法法》滞后于地方立法的趋势将持续
《立法法》在立法公开方面的滞后性仍将持续，主要原因在如下方面：第一，全国人大及其常委会的立法和修法任务比较繁重，同时兼有法律监督的职能，《立法法》又刚刚修改过，短期内关注《立法法》的热情不会很高。各省人大常委会面临的立法和修法任务相对较少，绝大多数的法律制度，早已被基本法律和行政法规制定过了，地方立法机关有充分的时间关注立法公开问题。第二，全国人大及其常委会在制定立法公开制度的过程中，面临复杂的利益博弈，尖锐的观点分歧，为了达成共识，需要降低立法标准。而某个省在制定立法公开制度时，由于管辖人口较少，立法过程面临的阻力较小，协调分歧相对容易，有利于通过较高水准的立法公开制度。第三，各省在地方法治化探索方面存在竞争，对地方立法及立法公开制度的积极性较高。最近几年，一些省份提出了法治浙江、法治江苏、法治湖南等法治化的口号，其目的在于配合中央提出的全面推进依法治国的方略，促进本省各项管理工作的科学化、现代化和法治化，因此作为法治建设前提的立法工作，包括立法公开制度更容易受到重视。
(二)立法公开内容和方式将日益丰富
立法公开应当增加人大代表的发言和辩论等内容。我国目前的立法公开侧重于法律草案和通过的法律文本，属于结果性公开和静态性公开，包括阶段性结果和最终结果的公开，但缺少过程性公开和动态性的公开，例如人大代表发言情况、发言内容的公开，这些内容是审议过程的具体体现。通过对审议过程的公开，民众可以了解法律草案的内容，包括其中的争论焦点，便于有的放矢地参与立法过程。同时，过程性立法公开还可以发挥监督人大代表的作用，民众可以知晓哪位代表发了言，发言的内容是什么等信息，督促人大代表完成立法职责。英国为了提高立法质量，立法和辩论过程向社会公开，部分环节邀请社会公众一起参与。议员针对重要法律的辩论和发言完全向社会公开，媒体和公众既可以通过电视转播了解辩论情况，也可以事后在议会网站浏览辩论内容，由此对整个立法过程形成有效监督，也有助于防止立法过程中的腐败发生。这一做法值得我国借鉴。立法公开方式应当增加电视、广播、互联网直播等视频公开方式。从立法公开的方式看，2015年《立法法》在法律公布环节，对全国人大常委会新增了互联网公开的方式，但对其他立法环节，没有规定互联网公开的方式，也没有规定广播电视等视频公开方式。从域外的经验来看，随着现代大众媒介的发展，许多议会都试图直接通过广播、电视和互联网扩大受众范围，美国国会允许C-SPAN电视台直播国会会议，还有十七个州的议会也都对立法会议进行类似的未经剪辑的电视报道。通过互联网的直播人们可以看到议会辩论、委员会__听证以及华盛顿州议会其他的一些功能。
在这方面， 《广东省人民代表大会常务委员会立法公开工作规定》作了先行探索，该法第十一条规定，根据需要，可以通过召开新闻会或者通过广播、电视、报刊和网络等途径公开立法的有关事项。这一规定还需要通过相关实践形成惯例，例如到底哪些内容适合广播公开或电视公开。与司法信息公开相比，立法公开应该走在前列，因为立法的质量决定司法的公正性，而提升立法质量离不开充分的立法公开。在司法信息公开方面，河南省高院在2013年就在全省推广了网络直播庭审。与此对比，立法公开的方式过于简单，无法全面反映立法过程的进展和观点等信息。
现行刑诉法和律师法距离有多远
据参与刑事诉讼法修改的专家、北京师范大学刑事诉讼法研究所所长宋英辉曾经撰文指出，2007年修订后的律师法，一些条款与现行刑事诉讼法的相关规定不一致，造成了两法脱节：
――在律师会见权方面，现行刑事诉讼法规定，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见在押的犯罪嫌疑人时，应当经侦查机关批准。而律师法则规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师只要持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，就有权会见犯罪嫌疑人、被告人，并了解有关案件情况，无需事先征得侦查机关的批准，并且整个会见过程和内容不被监听。
――在律师阅卷权方面，现行刑事诉讼法规定，辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。而律师法则进一步扩展了律师查阅案件的范围，规定受委托的律师自案件审查之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
――在律师调查取证权方面，现行刑事诉讼法规定，律师自行调查取证时，必须事先征得被调查的单位或个人同意，如果是向被害人或其近亲属、控方证人搜集证据时，还需要经过检察院或法院的许可。而律师法则规定律师凭律师证和律师事务所证明，即可向有关单位或个人调查取证，而无需征得被调查的单位或个人同意。
刑事辩护“三难”困局待解
中国社会科学院法学研究所研究员王敏远认为，刑事诉讼法与律师法的相关规定不衔接，造成辩护律师深陷各种困扰甚至危难之中。比较常见的是会见难、阅卷难、调查取证难。
有调查表明，律师参与刑事辩护的意愿在下降，一些地方有律师辩护的刑事案件不仅数量不足1/3，而且辩护律师意见不被重视的情况也非个别。
律师会见犯罪嫌疑人被侦查机关拒之门外，调查取证、查阅案卷也都存在困难。中国人民大学法学院教授陈卫东说，现在很多律师不愿意办理刑事案件，刑事辩护率下降。这不利于对犯罪嫌疑人权益的保障。
“现实中，双方各持己见。律师要求按律师法行使权利，但侦查机关却搬出刑事诉讼法来搪塞。虽然律师法规定了律师的会见权，但并没有规定有关部门不执行怎么办。”北京市律师协会有关负责人说，“律师会见难依然存在，律师调查取证仍旧困难重重，律师阅卷权也不能完全实现，而且缺乏有效的救济机制。律师法在实践中被未修改的刑事诉讼法架空了。”
“应该说，2007年修订的律师法实施后，公然不让律师会见犯罪嫌疑人的情况有所好转，但区、县一级的公安和检察机关仍然会找出各种理由婉拒律师会见。”这位负责人说。
不少律师反映，律师会见犯罪嫌疑人经常会被侦查机关以刑事诉讼法没有规定而阻止。只要侦查机关不同意，律师就无法会见犯罪嫌疑人。据了解，目前，侦查机关阻碍律师会见犯罪嫌疑人的理由基本分为五种：“本案涉及国家机密，不能会见”、“办案人员出差，得等他回来”、“太忙，没时间安排”、“马上就移送审查，不安排会见了”、“已经会见两次了，不再安排会见”。
修法让两法衔接进步可期
保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，是刑事诉讼法的重要原则。此次刑事诉讼法修正案草案基本实现了与律师法的衔接，对律师会见犯罪嫌疑人和阅卷的权利进行规定，以进一步完善辩护制度，保障律师执业权利。
这次提交审议的修正案草案规定了律师“持三证会见”。草案规定，辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
同时，立法机关经过反复研究论证，在草案中规定，危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。
我国刑诉法领域著名专家、中国政法大学终身教授陈光中介绍，在侦查阶段，律师的地位原来一直不明确，此次刑事诉讼法修正案草案将侦查阶段的律师明确为“辩护人”，新增一条规定“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”
北京大学法学院副院长汪建成评价认为，这次刑诉法修正案草案中关于完善辩护制度的修改，注意到了与律师法的衔接，吸收了律师法修订过程中进步、成功的理念和经验。
王敏远则认为：“在佘祥林、杜培武、赵作海等冤案、错案中，辩护人都提出了无罪辩护的意见。这些意见，今天看来理应受到重视，当时却被忽视。现实表明，修改刑事诉讼法，加强辩护律师的地位和作用，对保护当事人的合法权利、促进职权机关依法行使权力，具有积极意义，对保障司法公正具有不可替代的作用。”
此次刑事诉讼法的修改在律师中也引起了强烈反响。北京观道律师事务所律师程斌很兴奋，说：“这次刑事诉讼法较为充分地吸收了律师法的修订成果，律师法实施中遇到的实际问题在刑事诉讼法修正案草案中得到了较好的解决。”
程斌认为，解决“三难”问题关键还在于执法人员的观念需要改变。法律只是一些原则性的规定，下一步要解决具体操作的问题，还需执法部门作出相应的补充解释。同时，他认为刑事诉讼法还应明确如果违反规定，剥夺律师会见犯罪嫌疑人的权利，该如何处理问题。
意见建议让草案更完善
“如果想在侦查阶段就赋予律师辩护的权利，就得真正地让律师有手段，真正地把他们‘武装’起来。”全国人大法律委员会委员周光权在审议刑诉法修正案草案时说。
草案规定，“辩护人和其他任何人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿证据”。周光权认为，这一条原来的规定是“辩护律师和其他辩护人”，在实践中，它和刑法第306条律师伪证罪的规定配套起来以后，在实践中现在产生了很多负面的东西。
周光权说，草案规定了这个条款，仍然有主要针对辩护律师的意思，因为把辩护人列在最前面了。这样的表述在语法上可能也有问题，逻辑上不顺畅。“辩护人或者其他任何人”，要么就规定所有的诉讼参与人，或者所有的诉讼参与主体不得帮助，这样的话不但辩护人不能这样做，司法机关的人也不能这样做，所有参与诉讼的人，包括被害人也不得这样做。这样的话法律就更周延，表述更严谨。
一位全国人大常委会常委说，草案规定辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。这一点比以前有了很大的进步。但是根据我的了解，在司法实践过程中，侵犯人权往往比较多的是在侦查阶段，侦查阶段的刑讯逼供、超期羁押等情况较多。
“国外一些国家规定了‘律师在场权”。就是在侦查人员审讯犯罪嫌疑人的时候，一般情况下允许律师在场。”这位常委会委员建议，草案增设“律师在场权”。
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