[论文摘要]金融监管法的基本原则是指金融监管法所确认并反映金融监管法本质和特征，其效力贯穿于金融监管法律规范之中，是金融监管主体在进行金融监管的过程中应遵守的基本准则，同时也是实现金融监管目标的基本要求和保证。文章将对金融监管法的七项基本原则做简单地介绍。
[论文关键词]金融监管法 基本原则 金融监管
金融监管法是调整金融监管关系的法律规范的总称。目前，我国金融监管法主要是由银行业监管法、证券业监管法和保险业监管法组成。金融监管法的基本原则贯穿于金融监管法的始终，体现了金融监管的本质和根本价值，是金融监管法的灵魂和基本精神所在，对金融监管活动具有根本性和普遍性的指导和统率作用。
根据我国《银行业监管法》、《证券法》、《保险法》和《中国人民银行法》等法律规定了以下七项金融监管法的原则。
一、依法监管原则
依法行政是建设社会主义法治国家的应有之义，金融监管作为公共行政之一种，当然也应当遵循依法监管这项原则。金融监管行为是国家机关履行行政职权的体现，其行为理应当遵循依法行政的原则。我国《银行业监督管理法》第四条规定：“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理，应当遵循依法、公开、公正和效率的原则。”银行业监管法确定了金融监管应当遵照依法监管的原则。依法监管就是监管法定，是指金融监管行为必须依照法律的规定。一般来讲，依法监管包括监管主体法定性、监管内容法定性、监管权力的法定性和监管程序的法定性。
依法监管原则在金融监管活动中的具体要求是：第一，金融监管机构的设立和职权必须有法律的明确授权。这确保金融监管主体和权力的法定性，同时也保证了金融监管行为的有效性。我国《银行业监督管理法》第二条体现了这一要求，该条明确规定：“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。”该条规定了负责金融业金融监管的机构以及职权。第二，金融监管职权的行使必须符合法律的规定。金融监管主体必须在法律授权的范围内行使权力，不得超越权限，不得违背法律的规定。依法监管原则要求金融监管主体行使权力过程中不仅要符合金融监管实体法上的规定和还要符合程序法上的规定。第三，金融监管主体行使监管权力应受到法律的限制。由于法律具有滞后性，为了适应社会经济和技术变革的新变化，赋予金融监管主体自由裁量权是必要的。但这种自由裁量权不受任何限制的话，可能会使国家、社会、公民和法人的利益受到损害。因此，对监管主体行使监管权要有一定的限制，以不损害国家、社会、公民和法人的利益为限。第四，金融监管主体的行为应当受到法律的监督，侵权行为、违法行为应当受到法律的制裁。监管主体的行为侵犯他人合法权益，应当承担相应的法律责任，这样的规定也符合权责统一的要求。
二、监管主体独立性原则
监管主体独立是指金融监管主体要独立于政府，其行使监管权力不受政府干涉，这项原则是巴塞尔协议的核心原则。我国《银行业监督管理法》第五条：“银行业监督管理机构及其从事监督管理工作的人员依法履行监督管理职责，受法律保护。地方政府、各级政府部门、社会团体和个人不得干涉”的规定体现了该原则。独立性原则的确定可以说为监管机关行使职权提供了一条绿色通道。
三、适度监管原则
适度监管是指金融监管主体必须以保证金融市场调节的基本自然生态为前提，尊重金融市场的规律，运用有效的监管措施增进金融效率，以此促进金融业的发展。适度监管原则要求金融监管主体的行为需要满足以下条件：第一，金融监管必须以金融市场的自发性调节为基础，尊重市场的自身规律。市场经济的发展主要是依靠那只“看不见的手”发挥作用，金融监管行为是发挥“看得见的手”对经济的作用。国家经济的发展仍然要遵从以市场调节为主，国家干预为辅的原则，不能本末倒置。因此，该原则强调了金融监管的限度。第二，监管者应避免直接微观管制金融机构。具体来讲，监管者不能变成金融机构的决策者，不能干涉金融机构的市场经营管理。这是因为过多干涉金融机构的内部事务，会侵犯金融机构的经营权，不利于金融机构保持竞争的活力，不利于金融的公平竞争，更不利于金融业稳定、健康、有序的发展。总之，监管主体的在实施监管的过程中要把握监管的限度、内容，一定要严格遵循度监管原则。
四、公开、公正原则
公开、公正原则是指金融监管行为除依法应保密的以外应一律公开进行。具体地说，公开原则是指有关金融监管的目标、框架、决策及依据、数据和其他信息等需要全面、方便、及时地告知社会公众和有关当事人，以保障社会公众和有关当事人对监管过程和监管结果的知情权。“阳光是最好的防腐剂”，公开是最好的监督方式，依法公开不仅可以使公权和私权得到平衡，而且可以避免权力的滥用。我国《银行业监督管理法》第四条明确规定了：“银行业监督管理机构对银行业实施监督管理，应当遵循公开原则。”此外，《证券法》第一百八十四条：也做了类似的规定，即“国务院证券监督管理机构依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开”。
公正原则是指金融监管当局要按照公平、统一的监管标准和监管方式对金融机构实施监管，规范金融机构的市场行为，保障金融市场正常有序运行。该原则要求金融监管管理部门在公开原则基础上，对一切别监管对象给予公正待遇，保证社会对每个金融市场参与者权利和义务的恰当分配的实现。公正原则由两部分内容构成，即实体公正和程序公正。实体公正是指依照法律行使监管权、不偏私、平等对待相对人，并在做出监管行为之前合理考虑相关因素。而程序公正则是指监管主体行使监管权做出监管行为应当符合法定的程序。当前社会，“国家权力是公有物，国家治理是所有公民的共同事业”。金融监管权作为一项公权力，它对金融机构或者是金融市场的监管必须要遵循公正原则。我国《银行业监督管理法》第四条对该原则予以确认。
五、效率原则
效率原则是有效金融监管理念的必然要求。它为金融业和金融市场的生机活力提供了保障。效率原则主要包括三方面的内容，即经济效率、行政效率和社会效率。
首先，经济效率是指在金融监管过程中，金融监管主体不应压制金融创新，而应当是通过鼓励、引导和规范金融机构的经营管理活动的方式，促进金融机构的竞争，最终提高经济效率。如果金融监管过度，会造成阻碍金融业的竞争和金融创新的后果，必定会不利于金融业的健康发展。相反，如果金融监管过于宽松，则会使金融机构和金融市场出现恶性竞争，进而引起金融经济秩序混乱、金融风险加剧等不利后果。因此，监管主体在行使监管权力时一定要注重经济效率。
其次，行政效率则是指监管者要用成本最小的方式达到金融监管目标。它最为核心的内容是金融机构从安全保障体系中所获得的收益要超过因监管而支出的成本。如果监管成本超过从安全保障体系和制度中所获得的利益，则此监管行为就成为金融行业竞争发展的阻碍和负担，这样的监管行为应当尽量避免。
再次，社会效益也是效率原则的内容之一。金融监管法作为一部以社会为本位的法，其所追求的安全和效益价值就是最好的体现。金融危机不仅对社会经济造成严重的影响，而且更会引起政治的不稳定和社会动荡。因此，对金融机构实行强有力的监管，可有效提高金融机构的公司治理水平，防范金融风险，从而提高整个社会的公共利益，以使社会福利最大化。
总之，效率原则是经济效率、行政效率和社会效率的统一。金融监管主体在行使职权时要兼顾好各方面的利益、考虑到相关因素以达到公共利益最大化的目标。
六、协调原则
协调原则是指金融监管主体之间职责要分明、分工要合理，并相互配合，促进金融市场的发展。它不仅包括分业监管，而且还包括国内监管与国际监管、东道国监管与母国监管以及金融机构内部监管与专门机关的外部监管、行业协会的自律性监管的结合。其中，分业监管具体是指中国银监会、中国保监会、中国证监会等不同监管机构的协调。目前，我国对的金融的监管模式是分业监管，所以，监管过程中不同监管主体之间的相互协调是非常有必要的，这项原则在我国的立法上得到了确认。我国《银行业监督管理法》第六条规定：“国务院银行业监督管理机构应当和中国人民银行、国务院其他金融监督管理机构建立监督管理信息共享机制。”
七、国际合作原则
关键词:金融监管;自由裁量权;法律控制
中图分类号:D912.28 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)05-0081-04
一、对金融监管自由裁量权法律控制的必要性
金融监管自由裁量权是金融监管机关在金融监管法规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。它是一种较为灵活的权力,稍有不慎就会出现权力滥用的情况,因此,对金融监管自由裁量权进行法律控制是规范金融监管行为的需要。
1.对金融监管自由裁量权的法律控制是保证金融监管目标得以实现的条件
金融监管有着明确的目标。《银行业监督管理法》第3条规定:“银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。”虽然此规定只涉及银行业的监管目标,但在一定程度上也反映出整个金融业的监管目标,即促进金融业的合法、稳健运行,维护公众对金融业的信心。因此,这就要求金融监管机关树立适度监管的理念,从传统的以行政管理为依托的监管向依据适度监管原则确立的现代金融监管转变。适度监管要求金融监管机关应当遵循金融业发展的客观规律,其监管行为不能干涉金融活动各方当事人的权利,要通过制度和规则使金融活动各方当事人积极、合法参与,让金融业获得良性的发展。这无疑有利于金融监管目标的实现。从实质意义上看,适度监管避免了监管的专横与金融监管自由裁量的丧失。因为对金融监管自由裁量权的过度限制等于取消自由裁量,而没有限制则易形成监管专横。因此,对金融监管自由裁量权的法律控制必须是适当的。总之,规范金融监管自由裁量权的行使,对有效地促进银行业的合法、稳健运行,实现监管目标,正确发挥监管职能具有重要意义。
2.对金融监管自由裁量权的法律控制是实现依法监管的关键
依法监管是指金融监管必须依据法律,不得与法律相抵触。它包括以下三个方面的含义:第一,金融监管机关地位的确立和监管权力的取得源于法律。金融监管法需要对金融监管机关的地位和职责权限作出明确规定,在法律中赋予金融监管机关以支配性的地位和权力主体资格,确保金融监管机关的监管行为具有正当和合理的双重根据,充分维护和保障金融监管的权威。第二,金融监管机关应依法行使监管权。金融监管机关必须在法律授权的范围内行使权力,其金融监管行为不仅要符合金融监管实体法的规定,而且要符合金融监管程序法的规定,不得逾越权限,损害监管相对人的合法权益。第三,金融监管机关的监管权行使应受到法律限制。迈内克指出:一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且滥用这种权力的危险也是始终存在的”[1]。为了防止金融监管机关或越权行为的可能性,必须使其监管权的行使受到相应制约和监督。依法监管是金融监管的核心,直接关系着金融监管的水平和力度。金融监管自由裁量权主要发生在具体监管过程中。因此,对金融监管自由裁量权进行规范和制约,使监管自由裁量权的行使不仅符合法律的规定,而且符合立法的精神和意图,这是实现依法监管的关键。
二、对金融监管自由裁量权法律控制的反思
从我国金融监管自由裁量权的运行现状来看,无论是在金融监管立法上,还是在执法上,都对金融监管自由裁量权缺乏有效的控制。究其原因,在于金融监管自由裁量权的法律控制在制度上的缺失,主要表现在:
第一,在金融监管法规中缺少对金融监管自由裁量权控制法律原则的规定。由于我国的历史文化传统、社会价值观以及金融监管制度的长期影响,金融监管自由裁量权缺少个人本位理念的文化积淀和对相对人权利的充分尊重,表现为对金融监管自由裁量权控制的制度体系中缺少基本的、公理性的法律原则。众所周知,法律原则是指可以作为众多法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。它的功能主要体现在:其一,直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向;其二,使法律规则保持连续性、稳定性和协同一致性,同时,还是后继立法的出发点;其三,指导法律解释和法律推理;其四,补充法律漏洞,强化法律的调控能力;其五,能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。[2]反观西方国家,金融监管自由裁量权控制的法律原则已十分发达,并且起着十分重要的作用。如英国的合理性原则和德国的比例原则。
第二,在金融监管机关内部缺乏规定裁量基准规则。由于金融监管活动的专业性、技术性以及复杂性等因素,立法机关赋予金融监管机关较为广泛的监管自由裁量权,而金融监管机关有大量的监管实践经验,有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、明确的标准,这样,金融监管机关为了执行金融监管法规中的规定而制定规则都可能对其拥有的监管自由裁量权的范围进行限制,因此,“为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制,应当鼓励行政机关通过连续的行政立法,将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化”[3]。裁量基准的建立在科层制管理下有利于抑制金融监管裁量行为的恣意和专横,保证金融监管裁量行为的一致性、可预测性;有利于加强对金融监管裁量行为的层级监督,制约其腐败。但是,目前各级金融监管机关均没有建立此类规则,金融监管执法的统一性和公平性得不到保证,也使对金融监管机关内部的监管执法权的监督成为空中楼阁。
第三,金融监管行为说明合理性理由制度的缺失。金融监管自由裁量权的不断扩张,客观上提出了加强对监管权的制约,防止其滥用的要求,但是,事后的司法审查制度难以对滥用金融监管自由裁量权进行预防性控制,人们开始在金融监管自由裁量权行使的过程中寻找法律控制的基点,这个基点就是理性的金融监管程序制度。因此,“现代行政法强化了程序的作用,主要是为了控制行政自由裁量”[4]186。而在所有的金融监管程序制度中,对控制金融监管自由裁量权起着核心作用的程序制度就是监管行为说明合理性理由制度,该制度要求金融监管机关在作出影响监管相对人权益的监管行为时,除金融监管法规有特别规定外,必须告知监管相对人监管决定的内容,并说明事实根据、法律依据以及行使金融监管自由裁量权时所考虑到的相关因素等。从当代金融监管法的发展趋势来看,金融监管机关必须对监管行为尤其是监管自由裁量行为说明理由渐成一般原则,特别是当金融监管机关作出不利于监管相对人的监管决定或对一般原则作出例外规定时尤为显得重要。而遗憾的是,在我国金融监管程序制度中,并未明示这一制度。
第四,金融监管的事后救济制度缺乏对金融监管自由裁量权的实际控制。金融监管复议制度与司法审查制度相比较,在控制金融监管自由裁量权方面有其自身的优势,主要体现在:一是金融监管复议程序具有简易、迅速的特点,可以避免将监管争议诉诸法院,启动费时、费力和不经济的司法程序,同时可以减轻法院的案件负担,达到救济目的,充分体现了公正和效率的统一;二是金融监管复议机关作为上一级金融监管机关,具有监管方面的专业知识和技术知识,且熟悉金融监管立法的目的、监管规则、大量的有关监管纠纷处理的先例以及裁量的基准、政策和着眼点,能有效地对金融监管裁量行为的正当性、合理性进行实质性的审查,并予以纠正和补救;三是有利于金融监管机关加强自我控制,通过金融监管复议可以使金融监管机关再一次审视监管行为的合理性,可以保证监管裁量行为的统一性和公平性。为了解决金融监管纠纷,减少法院的案件负担,世界许多国家在存在大量裁量行为的金融监管领域设立复议前置制度。但我国至今没有建立金融监管复议制度,不利于金融监管良好秩序的建立。此外,对金融监管裁量行为的司法审查面临诸多的障碍:一是金融监管的专业性和技术性使司法部门对金融监管自由裁量权的控制实际上很少能奏效。从专业的角度看,金融监管需要具备金融监管和法律等诸多方面的知识,要求法官都掌握,确实是苛求;二是法院对司法自由裁量取代监管自由裁量的做法一直持一种谨慎的态度;三是从法经济学的角度看,面对巨额的诉讼费用和严格的诉讼程序,当金融监管裁量行为涉及到的利益是“小额”时,当事人一般不愿诉诸法院。
三、完善金融监管自由裁量权法律控制的构想
针对我国金融监管自由裁量权法律控制在制度上存在的不足,笔者认为,应当采取以下措施予以完善:
1.在金融监管立法上移植西方国家的一些控制原则
虽然金融监管法规中规定了大量的、广泛的针对相对人的监管自由裁量权,但在总则中并未揭示这些权力的运行和控制原则。要真正实行依法治理金融监管,有必要在金融监管立法上移植西方国家经多年实践证明行之有效的控权原则,如英国的合理性原则和德国的比例原则。合理性原则是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。比例原则要求作为实现某种目的(或结果)的手段的措施,必须具有适当性、必要性和相称性。虽然英国和德国在政治体制、经济发展水平、文化背景和法治环境等方面与我国存在诸多差异,但在经济全球化的大潮中,法律的全球化要求必须建立稳定的、可预期的、透明的法律制度包括金融监管法律制度,以扫清法律原则移植的障碍。
2.在金融监管机关内部建立裁量基准规则
由于金融监管机关有大量的监管实践经验,金融监管机关有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、更明确的裁量标准。经过层层的细化和明确,裁量标准有可能涵盖金融监管实践中的大多数事实情形和法律后果,进而对金融监管执法中的监管裁量行为进行实质性的层级控制,避免监管决定考虑不相关因素,不考虑相关因素和相同情形不同对待,不同的情形相同对待等问题,确保金融监管裁量行为的统一性和平等性。同时为对金融监管裁量行为的复议和司法审查提供参照并进行自我约束。作为一种内部规则,裁量基准规则不应设定相对人的权利和义务,一般不具有直接的外部法律效果。但在德国法中,一般认为这种内部行政规则具有间接的外部法律效果,无正当理由,行政机关偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例,构成违反平等原则,相对人可据此提出行政诉讼。[5]另外一种可行的做法是,金融监管机关在实践中发现并制作、公布一些金融监管裁量行为的典型案例来指导和规范监管裁量行为。
3.建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度
程序理性亦即程序的合理性。它不仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看仍是合理的,符合实体正义,而且主要指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。因此,可以认为,程序理性是程序正义的一项基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制(包括程序原则和程序制度)限制自由裁量权,尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。[6]金融监管程序对监管自由裁量权的有效控制是通过一系列的公正、理性的程序制度实现的。这些制度包括监管听证制度、监管回避制度、职能分离制度、监管告知制度和监管行为说明理由制度。对金融监管自由裁量权的控制起着核心作用的是金融监管行为说明理由制度中的说明合理性理由制度。金融监管裁量决定的运作过程是一系列的理性推论过程,理性的决定者在作出决定前必须仔细考量一系列的事实和法律因素,根据理性的原则和规则对行为进行理性的选择,这个考量的、选择的过程和这一系列的因素构成了金融监管行为的正当性理由的内容,形诸于外,则构成了金融监管决定的重要部分。金融监管行为说明合理性理由的作用主要在于促使金融监管机关在作出监管行为时,能就事实问题和法律问题进行认真考虑,慎重做出决定,以避免草率。在西方国家,按照“正当法律程序”原则和程序理性观念,金融监管裁量行为如果未说明理由或说明理由错误被视为无效的或可撤销的监管行为。因此,我国必须建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度。
4.建立金融监管复议制度
无救济即无权利。金融监管复议制度对于金融监管自由裁量权运行的监督意义在于它是金融监管机关内部的一种层级监督机制,是一种内部纠错机制。在构建我国金融监管复议制度时,必须做到:第一,金融监管复议应由政府比较超脱的部门来承担,这样可以保证公正、合理地处理金融监管裁量行为的复议,实现公平保护,节约社会资源;第二,充分发挥社会中介机构,如律师事务所、会计师事务所、金融监管咨询事务所在金融监管裁量行为的复议中的作用,改变金融监管相对人在信息和保护等方面的弱势地位。第三,对金融监管复议的资格和条件作出合理的规定,这样有利于金融监管相对人的救济权利的实现,避免大量的金融监管裁量行为游离于司法审查之外,从根本上解决金融监管纠纷。
5.创新金融监管自由裁量权的司法审查制度
司法对金融监管自由裁量权的审查始终处于要求加强合理性控制和要求“监管自治”的一对矛盾和悖论之中。因此,人们试图在这一对矛盾中寻找两者的契合。大家普遍认识到:司法审查的目标是制约金融监管自由裁量权,而不是代行监管自由裁量权,应从监管和司法各自的职能出发来找寻司法审查的目标和标准,“司法审查之所以有存在的必要,不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事”[4]256。一方面,对于金融监管裁量行为的司法审查的着力点在于通过案件审理,明确滥用金融监管自由裁量权和“显失公正”的司法审查标准,给金融监管机关以外部强制和压力,迫使金融监管机关进一步细化裁量标准,完善监管裁量行为的运行程序,改进对监管裁量行为的复议。保证金融监管裁量结果的合法性、统一性和公平性,促使大量的金融监管裁量纠纷在金融监管机关内部得以公正解决。另一方面,由于对金融监管自由裁量行为的司法审查是一个非常复杂的过程,要对大量、复杂的金融监管裁量行为进行司法审查,因此,应借鉴大陆法系国家,如法国和德国的经验,在行政法领域引进判例法制度的做法。判例法具有具体性、可比较性和可区别性的特点,可以增强对金融监管裁量行为司法审查的准确性、一致性和效率,同时可以对金融监管自由裁量权的运行提供指导。
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关键词：金融机构，综合经营，监管协调
中图分类号：F832.0 文献标识码：B 文章编号：1006-1770(2005)11-003-03
一、我国金融机构综合经营的特征
我国目前金融机构的综合经营或者被人称为的“混业经营”，在我国现实生活中已大量存在，而且形式繁多，各式各样，但归纳起来主要有三类。
一是通过成立金融控股公司或金融集团，持有多个金融机构股权，达到综合经营或“混业经营”。如中信、光大、平安集团，这些集团分别相对控股与绝对控股银行、证券、保险、基金、期货、信托等金融机构。也有实业公司投资金融业形成的金融集团，如山东电力集团和国家开发投资公司等。
这些综合经营或称为“混业经营”，并不是直接意义上的混业经营，即银行直接经营保险，实业企业直接经营金融业务，而是通过股权的持有，通过跨行业投资间接实现综合经营或“混业经营”。
二是各类金融机构相互合作，共用平台，或者成立专门机构实现销售功能上的综合经营。即金融机构之间相互销售金融产品，如银行销售基金、保险产品，证券公司销售基金。或者是一集团内不同金融机构统一网页，共同营销产品。一些金融集团实现集团内金融机构数据的集中与统一处理。
三是各类金融机构共同竞争同一类性质的资产管理业务。目前各类金融机构出于各种原因或压力，已纷纷将资产管理业务作为业务发展重点之一，如银行的理财业务，证券公司的定向资产管理业务与集合资产管理业务，保险公司的分红保险、投资联结保险，信托公司各式各样的信托计划，基金管理公司的各类证券投资基金以及拟推出的客户委托投资计划等。虽然这些业务名称各不相同，具体操作上因各监管部门监管方式不一而导致业务方式不尽一样，但这些行为体现的都是“信托”原则，实现的都是相同的“代客理财”功能。从这一点讲，在这类业务方面，中国各类金融机构已真正实现了综合经营或混业经营。
二、我国金融机构综合经营的风险分析
1、资产管理市场严重混乱状况有所收敛，但未根本扭转
当前，我国各类金融机构均已开展形式各异的资产管理业务，鉴于近几年实践中的惨痛教训，一些监管部门在监管理念与政策上已有所调整，正在渐趋统一，但从总体上看，各监管部门在资产管理业务监管上，在法律依据、监管政策上仍协调不够，不尽相同。例如，在是否可以异地开展业务，委托理财的最低投资金额，最低收益保证，委托理财的人数限制、委托财产的单独设账、第三方托管等方面存在差异，仍存在严重的风险隐患。而且不同金融机构开展同一的资产管理业务，受到宽严程度并不相同的监管约束，出现严重的不公平竞争。
2、金融机构间关联交易增多，出现严重的风险传递现象
综合经营的最大优势在于发挥协同效应，最大风险是如何防范不正当的关联交易引发的风险传递。目前随着金融集团的建立，金融机构之间以及与股东之间的关联交易逐步增多。由于我国目前对金融控股集团防范风险的防火墙制度尚未系统建立，随着金融机构之间业务联系的密切，关联交易自然增多，风险传递问题日益严重。如曾一度对证券公司的委托理财监管不力，导致证券公司挪用客户委托理财资金，已造成百亿元的资金亏损，形成了系统性风险。由于监管层面始终缺乏对金融集团的协调监管，造成德隆系等实业集团下巨额风险损失的产生，又进而传递到金融机构。
3、外资金融集团对我国金融机构综合经营的影响
目前，有部分综合性的海外金融集团已通过各种渠道分别进入我国的保险、证券、银行等金融领域，甚至实业投资领域，对我国分业经营政策带来冲击。例如汇丰集团在银行业，拥有上海银行8%的股权，拥有福建亚洲商业银行27%的股份，拥有交通银行19.9%的股权。在保险业，拥有平安保险19.9%的股权，拥有北京汇丰保险经纪有限公司24.9%的股权。在基金管理业，汇丰与山西信托投资公司成立合资基金管理公司，汇丰占股33%。几乎所有的持股比例分别看，都已达到我国对外资股东持股比例的上限，合计看已超过我国的有关规定。中资各类金融机构普遍反映，我国国内金融机构实行分业经营，但在华的外资金融机构背后大多是金融集团，他们拥有人才、数据及部分业务实质性的混业经营。在我国目前监管部门缺乏对综合经营监管约束的背景下，具有综合经营优势的国外大金融集团大举入境，不仅对中国金融机构的经营形成巨大压力，而且本身的风险不能低估。
三、金融监管协调制度的建设
目前我国现实经济生活中已经存在大量金融机构综合经营的巨额风险。只是当单个金融机构出事，基于分别监管的原则，分别处置风险，无人统计与计算因集团控股导致的总体风险量、风险的相互传递量。因此，当务之急，在我国目前根本改变分业经营、分业监管原则条件还不充分成熟条件下，要尽快建立对金融集团控股的有效监管措施，和建立适合我国目前状况的金融监管协调机制。根据我国金融机构目前综合经营现状和金融市场的进一步发展趋势，当前总的监管思路应该是：“在坚持分业监管原则的同时，实现部分业务逐步向功能性综合监管的过渡”。
为此，首先应明确对于目前银行、证券、保险机构的三大传统基本业务，各类金融机构仍应严格遵守“分业经营”的原则。虽然我国已经出现金融控股以及金融机构之间的相互投资，但这仍然还仅限于股权投资，是一种跨行业的投资，并不是严格意义上的三大业务的融合与混业，因此，分业监管仍能基本适应当前我国金融业的发展需求。其次，从国际经验看，加强行业监管是综合监管的基础。我国目前金融监管的能力仍然较低，有必要坚持一个时期的分业监管，从而进一步提高监管部门对各行业的监管能力。第三，目前中国金融机构的综合经营主要体现为金融集团控股下的间接综合经营和三大传统金融业务之外的资产管理业务。此两大特征不仅是中国金融业发展与深化的必然，而且也是当前尽快解决中国金融机构经营压力，提升民族金融业竞争力的急迫需求。因此，有关部门应顺应这个发展趋势，在风险可控的前提下，鼓励金融机构创新，通过渐进性方式逐步实现综合经营。与此相对应，我国的金融监管制度安排也应作出相应的调整。在坚持分业监管的前提下，视金融业务发展，局部择机走向功能性综合监管。
1、制定对金融控股集团监管的相关制度
我国金融业近几年的教训表明，尽管金融控股集团实现的只是间接综合经营，但大量金融风险的产生往往是因为政府疏于对金融控股集团层面的关注与监管。为此，应尽快制定对金融控股集团的监管制度，明确监管主体与监管内容。考虑到外资金融集团综合经营对我国金融系统可能产生的影响，不论母公司（控股公司）的注册地是否在中国境内，只要是实质控制中国境内两类不同金融机构以上的境外机构，就应认定是金融控股集团，要求单独成立金融控股公司，除对其属下单个金融机构进行分业监管外，还需对金融控股集团进行监管。今后，为降低金融控股集团内股权不透明造成的风险，要求其采取一定的措施保证其股权结构简单、透明。如果仅仅控有两个金融机构但尚未达到实质性控制，由监管机构确定是否必须单独设立金融控股集团
一般来说，银行发生危机，对一国金融体系的损害最大，为此各国对银行的监管最为严厉，对金融控股集团的监管，也是重点防止银行体系遭受不必要的危险。有鉴于此，金融控股集团监管主体的选择可遵循以下原则：只要金融控股集团内拥有银行，不论是否实质控制，都由银监会作为该金融控股集团的监管主体；如果金融控股集团不拥有银行，则根据集团主要资产的性质，确定主监管者，由证监会或保监会担任监管主体。
在具体监管操作上，金融控股集团的监管主体不对金融控股集团内单个金融机构进行监管（原监管机构负责监管的金融机构除外），但必须对金融控股集团进行并表监管，重点监控金融控股集团的资本充足率、风险集中度和关联交易。
2、对当前蓬勃发展的各类金融机构资产管理业务，应尽快统一游戏规则
鉴于我国各金融机构都已经从事并相互大规模竞争同一的资产管理业务，这些业务的运行机制、监管思路也大致相同，但法律依据、监管政策又不完全一致。为此，对这类业务可先实现功能性的综合监管。可由国务院协调，人民银行、银监会、证监会、保监会共同出台《金融机构开展资产管理业务管理办法》（简称《管理办法》），统一游戏规则，防范金融风险。《管理办法》应依据信托的基本原理对这些资产管理业务进行规范。各监管部门根据所管辖金融机构开展资产管理的特征，在《管理办法》的基础上，可出台具体的管理细则。
3、尽快建立分层次的监管协调平台
当前有关监管部门已经建立的协调平台，一是从关闭金融机构需求出发而设立的，二是更多地侧重于信息交流的联系会议制度。但是，如上所述，随着金融机构各种综合经营业务的拓展，与分业监管的矛盾将日益突出，为防止金融监管制度出现阶段性的不适应金融业发展的问题出现，有必要确立具有长效的分层次的监管协调制度，以确保分业监管向功能性综合监管的逐步过渡。
（1）建立金融危机处置协调机制。
当发生金融危机或重大金融突发事件时，对金融危机或突发事件实施有效及时的“危机管理”。金融机构综合经营后，大量的风险通过金融集团内对冲分散后，有时可表现为金融集团经营更加稳定。但一旦风险爆发，其突然性、破坏性又往往比未实现综合经营更为严重。为了应对这种突发、巨大的金融危机，有必要在国务院层面建立金融危机处置协调机制。可由人民银行、财政部、银监会、证监会、保监会参加，必要时公、检、法、宣传部等部门共同参与，建立金融危机处置协调小组，处置突发性的金融危机。眼下主要负责处置历史积累的高风险金融机构问题。
（2）建立金融业务、产品创新协调机制。
通过渐进方式推进金融机构的综合经营，必然涉及大量突破原有法律、法规和规章的金融业务和金融产品的创新。为了支持金融机构的创新，同时协调各监管部门在业务、产品创新方面的监管，有必要建立业务、产品创新协调机制。如目前各类金融机构均开展的功能相同且不涉及三大传统业务的资产管理业务，可由国务院协调，人民银行、银监会、证监会、保监会参加，及时会商，共同制定基本管理原则，以国务院法规形式颁布。各相关部门可根据此法规制定具体细则。对于突破重大法律的业务、产品创新，报国务院审后由人大审议。
关键词：金融集团；影子银行；场外金融衍生工具
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）05-0149-09
金融法立足于金融市场，以满足市场诉求和回应社会关切为己任，天生具有贴近生活、解释实践的内在品性。在变动不居的社会生活中，原来许多被奉为金科玉律的金融监管与创新的理论、金融法律原则与制度均面临着巨大的挑战与革新压力，各国不得不对原有的金融监管模式与金融法律制度等作出深刻反思并进行大刀阔斧的重大调整，其中欧美金融监管法制的变革无疑最值得关注。笔者拟通过梳理欧美金融监管在近两年内的发展脉络来揭示其动态走向，希冀为完善我国的金融监管法制提供最新的经验素材。
一、金融集团的监管困局及其突围
众所周知，1999年10月25日，美国政府宣布取消《格拉斯—斯蒂格尔法》，同年11月4日，美国参、众两院通过了《金融服务现代化法》，确立了银行业、证券业与保险业之间参股和业务渗透的合法性，提出了全新的“金融控股公司”模式，也相继催生了一批航空母舰式的金融集团。对于金融集团，美国采取的是多头监管模式，包括美联储、财政部、货币监理署（OCC）、储蓄机构监管署（OTS）、联邦存款保险公司（FDIC）、证券交易委员会（SEC）、商品期货交易委员会（CFTC）、全国信用社管理局（NCUA）、联邦住房监理署（OFHEO）、证券投资者保护公司（SIPC）等机构均享有相应监管权。①在2008年的金融危机中，美国的这种多头监管模式暴露了诸多问题，如监管标准的不一致（尤其是资本充足率监管标准的不一致）令被监管者无所适从，面对系统性金融风险无法形成监管合力，金融控股公司无法及时化解子公司的风险，严重的监管竞次与监管套利问题，以及巨型金融机构的“太大不能倒”问题。②所有这些问题本应该都被预见到，因为在金融危机发生之前，人们对次级贷款证券化、掠夺性贷款、游离于监管之外的金融衍生品的风险已有深刻认知。正如有学者所指出的那样，金融监管者是现有监管体制的既得利益者，他们从不缺乏对金融危机的想象力，缺乏的只是改变现状的政治意愿与压力而已。③
针对金融集团带来的问题，《多德—弗兰克华尔街金融改革与消费者保护法案》（以下简称《多德—弗兰克法案》）作出了有针对性的制度设计：首先，消解金融集团“寻租”监管者的能力。具体措施包括：（1）取消OTS的控股公司监管者地位。作为《多德—弗兰克法案》的一部分，2010年的《加强金融机构安全与稳健法案》将OTS对储蓄的监管职能全部移交给OCC，并将OTS对储蓄类控股公司的监管职能全部移交给美联储。④（2）取消SEC的控股公司监管者地位。《多德—弗兰克法案》要求证券类控股公司归美联储监管，并消除了投资银行控股公司自行选择SEC作为监管者的能力，以此终结SEC对金融集团的监管权。⑤（3）防止特定银行控股公司逃避美联储的监管。法案规定，金融集团不能通过分拆子公司或改变子公司章程等形式转变为金融控股公司或银行控股公司，也不能通过接受问题资产救助计划（Troubled Asset Relief Program，TARP）的资金资助来逃避美联储的监管。⑥（4）要求特定非银行金融公司接受美联储监管。法案创设了金融稳定监管委员会（The Financial Stability Oversight Counsel，FSOC）这一机构，其有权对划归美联储的非银行金融公司进行分类监管。为了帮助FSOC更好地履行这一职责，法案还列举了10项指标供其参考。⑦
其次，改进对控股公司的监管。（1）《多德—弗兰克法案》建立了统一的资本充足率最低标准。法案规定的最低资本充足率不仅适用于存款保险机构、银行控股公司，而且适用于受美联储监管的非银行金融机构。该资本充足率最低标准不仅包含了具有普遍适用性的最低杠杆资本要求，而且包含了基于风险的资本要求。⑧（2）法案赋予美联储更大的权限来调查控股公司的附属子公司。（3）FSOC提供了一个机构间论坛，以促进信息共享和协调监管活动。
③ Fin. Crisis Inquiry Comm’n,The Financial Crisis Inquiry Report xxiii,41—42, 55 (2011), available at .
B34Federal Speculative Position Limits for Referenced Energy Contracts and Associated Regulations, 75 Fed. Reg. 4,144, 4,144 (proposed Jan. 26, 2010).
B35 [JP3]Seema G. Sharma,Over-the-Counter Derivatives: A New Era of Financial Regulation,Law & Business Review of the Americas, Spring 2011.
金融衍生工具立法的必要性不言而喻，但立法的社会效果需要倍加关注，甚至在特定情况下还有必要对该社会效果进行政策评判与利益考量。如有学者认为，应关注金融衍生工具立法的宏观经济效果，原因在于：B36首先，对金融机构杠杆的监管为中央银行抑制资产市场的通胀和对抗潜在的资产价格泡沫提供了新工具；其次，即使上述监管措施不如货币或宏观经济杠杆那样常用，但包括监管套利在内的监管政策变动依然富有深远的宏观经济效果；再次，信用衍生工具的宏观经济尺度需要在审慎监管与宏观经济政策之间进行更大的协调。其实，不少法律学者已经注意到了金融监管领域中宏观审慎问题，认为仅关注个别金融机构的安全与稳健往往削弱金融体系的整体稳定性，因此，建议将“宏观审慎监管”的理念引入到包括信用衍生工具在内的整个金融市场。B37类似的观点认为，对场外金融衍生工具风险的理解不宜过于狭隘，而是应当将其置于宏观经济的视域下加以审视，因为只有从宏观经济的高度着眼才能更加深刻地洞察衍生品、金融危机及金融监管之间的逻辑关联。B38
五、金融监管：如何走出“捕获”魔咒
B36 Sarah P. Woo,Micro-Prudence, Macro-Risk: Where Financial Regulation Meets Bankruptcy(Fifth Ann. Conf. on Empirical Legal Studies Paper, 2010), available at .
B42 Joe Nocera,Op-Ed, Letting the Banks Off the Hook, N.Y. Times, Apr. 18, 2011, .
金融监管实践证明，无论是对金融集团和信用评级的监管，还是对影子银行及场外金融衍生工具的监管，均有可能遭遇“监管捕获”，进而使得监管效果大打折扣，因此，如何走出“捕获”魔咒是金融监管面临的最大挑战之一。监管捕获理论可以说是公共与社会选择理论的核心概念范畴，无论是监管理论中的保守主义还是自由主义，无不深受监管捕获理论的影响。在本次金融危机过后，有学者认为应当从以下方面重新审视监管捕获理论，并作出相应的制度变革：B39（1）关注公司、股东与利益相关者之间的利益平衡。长期以来，无论理论还是实践，对金融机构的利益相关者不够重视，如罗伯特?达尔的经济民主理论主张在公司资本主义的视域内实现自由与平等的均衡，其实质是排除消费者、纳税人、小型金融机构等利益相关者在公司治理中的作用。为了矫正金融机构扭曲的利益结构，必须将利益相关者引入到其治理结构中，以与金融机构及其股东形成相互制衡的三方机制。B40（2）限制业内人士的影响。不少人建议限制金融机构的规模与复杂性，更激进的观点则主张将大型金融机构分拆成若干小型金融机构，但这些建议因遭遇到强烈的行业抵制和行政阻挠而难以落实，美国金融稳定监管委员会与财政部对此亦未置可否。B41（3）打造结构与资源合理配置的监管机构。金融机构设置的交叉与重叠，带来了监管竞次、监管套利等诸多问题，引发了复杂的利益冲突。近期，美联储正在努力通过提高运营透明度、加强审计信息披露等举措以解决监管捕获难题，但其改革依然任重道远。B42（4）更好地发挥监管者的制度角色。事实证明，并非只有薪酬才能激励监管者更好地发挥其作用，如已有学者证实了声誉与名望是如何帮助美国食品与药品管理局提高其监管质量的，美国证券交易委员会也有通过威信来降低被行业捕获几率的成功先例。B43
六、原则导向监管：金融创新监管的新进路
现代金融市场素以显著的复杂性、创新的永久性、信息与专业知识的不对称性以及存在高昂的成本而著称，如何化解这些挑战可以说是摆在监管者面前最困难也是最重要的任务。对金融创新的监管模式，素来存在原则监管与规则监管之争。根据英国金融服务管理局（FSA）的界定，原则监管意味着更多地依赖于原则并且聚焦于结果，以高层次的规则作为手段，从而达到所期望实现的监管目标。比较规则监管与原则监管两种监管模式不难发现，规则监管优在精确性，需要严格执行，而原则监管优在持续性，需要积极合作。规则监管模式长期主导着金融创新的监管格局，但在近年内，原则监管受到了越来越多的青睐与认可。例如，自从商品期货交易委员会成为一个原则监管者以来，美国期货市场的金融创新步伐持续加快，作为期货市场领头羊的芝加哥期货交易所也因其骄人的业绩而备受全球瞩目。B44
面对日趋复杂和充满挑战的现代金融市场，有学者提出了“更多原则导向监管（more principles-based financial regulation，MPBR）”这一概念，并求证了其可行性。传统的金融监管规则体现为“以法律为中心”，即注重监管权力来源的正当性以及形成与实施法律的过程。与这种以法律为中心的范式相比，MPBR是以监管者的角色为中心，其注重是监管的社会控制与影响效果，而不是监管权力的来源，具有横跨公私部门划分的特性，是“新治理”监管机制的反映。B45如果将以规则为基础的制度作为逻辑起点的话，MPBR的成功实施需要具备四项先决条件：（1）监管者能够处理好与“效果导向原则”的关系；（2）理念的根本转变，无论是监管者还是被监管者均能在实现所需的监管效果过程中认清和履行自身角色；（3）监管者与被监管者互相信任和理解，在协商对话中建立良好关系；（4）监管者的活动应当有针对性和符合比例原则，并能够给市场可信的承诺。B46如果能够成功实施的话，MPBR的制度优势将来自以下四个方面：金融机构与被监管者之间信息与专业知识不对称的衰减、被监管者的私人激励目标与公共监管目标之间的更多趋同、对新的消费者和市场发展的积极回应、监管的持久性。B47这四个方面无不反映了对金融创新实施原则监管的诸多好处。
客观而言，以规则为导向的监管制度已经不能担当对金融创新的监管重任，而通过利用以结果为导向的原则监管、强化监管者与被监管者之间的协商对话、实施更有针对性和符合比例原则的监管活动，MPBR显示出克服现代金融市场挑战的巨大潜力，并能够在此过程中形成更加细微、更有回应性、更加持久和有效的金融监管举措。MPBR范式也能够成功摆脱监管捕获，有利于在监管者与被监管者之间形成互相信赖的关系，可以说是监管金融创新的最佳选择。B48
B43 George A. Akerlof & Rachel E. Kranton,Identity Economics: How Our Identities Shape Our Work, Wages, and Well-being 48-51(Princeton Univ. Press 2010).
B44 Robert F. Weber,Combating the Teleolgical Drift of Life Insurance Sovency Regulation: The Case for a Meta-Risk Mangement Apprpach to Principles-Based Reserving,Berkeley Business Law Journal, 2011.
B45 Robert F. Weber,New Governance, Financial Regulation, and Challenges to Legitimacy: The Example of the Internal Models Approach to Capital Adequacy Regulation,62 Admin. L. Rev. 783, 838 (2010).
B46 Dan Awrey,Regulating Financial Innovation: A More Principles-Based Proposal?Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Spring, 2011.
B47 Simon Johnson & James Kwak,13 Bankers: The Wall Street Takeover and the Next Financial Meltdown(2010).
B48 前引B46。
七、金融监管全球合作的现实与前景
迄今为止，在欧美主导下，二十国集团（G20）已经举行了6次峰会，开展了卓有成效的金融监管全球合作。其中，2008年11月在华盛顿举行的第一次峰会通过了后危机时代的金融监管改革议程，2009年4月在伦敦举行的第二次峰会建立了负责推进全球金融监管改革合作的机构——金融稳定理事会（Financial Stability Board，FSB），2009年9月与2010年7月的第三、四次峰会维持了金融改革承诺，2010年11月在韩国举行的第五次峰会则提出要建立“新的金融监管框架”。B49目前，G20与FSB对金融监管的重点主要放在了下列五个领域：（1）资本、杠杆、流动性与周期性监管；（2）场外金融衍生工具市场监管；（3）会计准则监管；（4）高管薪酬监管；（5）对冲基金、证券化、信用评级及其机构的监管。B50
根据二十国集团的倡议，在金融稳定理事会、巴塞尔委员会（The Basel Committee on Banking Supervision）等国家组织的主导下，国际金融监管制度在近两年已取得较大进展，主要表现在：（1）改革了国际金融监管治理架构。在金融稳定论坛基础上改制建立的FSB成员已扩大到包括“金砖四国”等在内的主要新兴市场经济体，以及巴塞尔委员会、国际证监会组织（International Organization of Securities Commission，IOSCO）、国际保险监督官协会（International Association of Insurance Supervisors，IAIS）等机构，成为国际金融监管制度制定和实施的协调机构。（2）加强了对大型复杂金融机构的监管。金融稳定理事会提出了一整套降低大型复杂金融机构道德风险的工作方案，包括建立识别重要机构的指标体系和方法、对全球35家超大型跨境金融机构建立金融监管联席会议、对大型金融机构实施更加严格的审慎性监管标准、降低大型金融机构倒闭影响等。（3）扩大了金融监管范围。国际金融监管组织普遍性地加强了对表外衍生交易和对冲基金的监管，加强了评级机构的外部约束，提升了不同金融市场监管标准的一致性。B51此外，2010年9月12日，巴塞尔委员会了新的全球最低资本要求标准，即《巴塞尔协议Ⅲ》，B52新协议严格规定了一级资本，简化了二级资本，取消了三级资本，这将对全球金融监管带来深远的影响。
八、欧美金融监管法制变革的启示与反思
历史总是惊人的相似，历史又是如此的不同。每次金融危机过后，金融法制变革便会接踵而至，这已为治乱循环的金融监管历史反复证明。但本轮的欧美金融监管法制变革并非简单的历史演绎，而是呈现出新的发展动向，其中有两点颇值得关注：
第一，与之前的金融危机相比，本次金融危机是在金融机构全球化、金融市场一体化、金融业务综合化以及公司治理趋同化更加深入的背景下发生的，这导致本轮欧美金融监管改革的联动效应明显，呈现出趋同性。
B49 Douglas W. Arner,Adaptation and Resilience in Global Financial Regulation,North Carolina Law Review, June, 2011.
B50 FSB,Overview of Progress in the Implementation of the G20 Recommendations for Strengthening Financial Stability,at 2 (June 18, 2010), available at /publications/r_100627c.pdf? frames=0.
B51 参见杨松等：《银行法律制度改革与完善研究》，北京大学出版社2011年版，第26—27页。
B52 See Group of Governors and Heads of Supervision Announces Higher Global Minimum Capital Standards, 12 September 2010, /press/p100912.htm, 访问时间：2012年2月28日。
B53 我国青年学者邢会强博士于2010年也提出了金融法的“三足定理”，他将消费者保护与金融安全、金融效率同时作为金融法制的三个足，认为金融立法、金融监管目标的设定、金融体制改革的指导原则都应该在这“三足”之间求得平衡。参见邢会强：《金融危机治乱循环与金融法的改进路径——金融法中“三足定理”的提出》，载《法学评论》2010年第5期。为了与邢会强博士的“三足定理”相区分，笔者暂且将此理论称为新“三足定理”。两个“三足定理”无论在实质内容还是价值意蕴上均存在重大差别。国内已有学者对新“三足定理”展开研究，参见冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》，载《法学》2011年第9期。
第二，在金融效率与金融安全的博弈中，除了偏向于金融安全的价值目标取向外，还融入了更多的金融公平因素，这使得欧美金融法呈现出人本化的发展趋势。无论是加强金融集团、信用评级、影子银行的监管还是推进场外金融衍生工具的立法变革，无论是推行金融创新的原则监管还是推进金融监管的全球合作，均是为了维持公平、合理的金融秩序，保障金融消费者的合法权益。可以预见的是，金融法的价值目标将超越效率与安全的二元结构，改采以金融公平为“黄金底座”、以金融效率和金融安全为两翼的价值目标新范式，此即为金融法的新“三足定理”（见图1）。B53
对于欧美金融法及其监管模式，我们素来存在一种难以言说的顶礼膜拜情节。但本次金融危机的发生及其相应的金融法制变革，再次说明欧美金融法制并非尽善尽美，因而必须打破唯“美”主义或唯“欧”主义的神话，终结欧美金融监管的话语霸权，走向民族自信和国家理性。当然，这并不意味着我们可以用夜郎自大的姿态聊以。相反，在金融全球化的时代背景下，面对欧美金融监管法制声势浩大的变革运动，中国金融法不可能无动于衷，更不可能独善其身，而是应当用更加理性务实的态度和开放的心态向其学习，这也是中国金融法治道变革的必由进路。
The Latest Development of Financial Regulations in European Countries and America and Their Implications
LI An-an
Abstract:Upon the current financial crisis, Europe and the Unite States have significantly reformed their financial regulations, especially on the financial groups, credit rating, shadow banking and the OTC financial derivatives. The reformed legal system of financial regulations now focuses on regulation on financial innovation by principles, pays more attention to global cooperation in financial regulation, and highlights the value of financial security. As an emerging and transitional economy, China should break the worship of the European and American model of financial regulations on one hand, and on the other hand should maintain a more rational and pragmatic attitude and an open mind to learn from their experience by means of dealing with financial innovation and financial regulation skillfully, so as to realize competitive balance among financial security, financial efficiency and financial equity.
摘要： 经济的发展离不开金融的推动，而金融发展的动力在于创新，金融创新成为金融业生存和发展的重要推力。随着信息技术的广泛运用，金融创新已成为金融业共同关注的话题。但金融业在进行金融创新并产生积极效应的同时破坏了原有的平衡，造成了一定的负面影响，产生了金融风险。本文在分析金融创新产生原因的同时，对风险防范提出了相应的建议，希望能同大家做有益的探讨。
关键词： 金融创新 风险防范
一、市场经济条件下金融创新的涵义
20世纪20年代美籍奥地利经济学家约瑟夫·熊彼特在其名著《经济发展理论》中认为创新是新的生产函数的建立，包括新产品的开发、新生产方式或者技术的采用、新市场的开拓、新资源的开发和新的管理方法或者组织形式的推行。熊彼特的创新理论研究的对象是广义的经济发展中的创新。对于金融创新，本文的界定为：金融业各种要素的重新组合，具体是指金融管理当局或金融机构为追求宏观效益或微观利益而对其机构设置、业务品种、市场结构及制度安排等方面进行的创造性变革和开发活动。金融创新的具体内涵包括：金融业务创新、金融市场创新和金融制度创新。
二、金融创新风险的形成原因
1.金融创新通过影响货币供应量而使通货膨胀成为可能。商业银行的新型负债账户、可转让存单、证券化贷款等金融创新创造了新的货币供给。而现代金融业电子化的进程加快，电子技术的应用大大提高了金融交易效率，从而提高了货币流通速度。另外，金融创新通过电子化交易、创新的工具等扩大了货币乘数。以上都增加了中央银行控制货币供应量、调控信贷规模的难度。
2.金融创新弱化了金融监管的有效性。金融创新，一方面，导致金融监管的领域扩大，对象增多。除了对于传统机构的监管，监管机构需要对投资公司、基金公司等新型的金融和准金融机构监管；另一方面，由于表外业务规模的扩大，表外风险随时都能转化为真实的风险，对于表外业务的监管难度也在增加。
3.金融创新降低了金融体系的稳定性。金融创新使得各种金融机构原有的分工界限日益模糊，降低了金融机构的稳定性。大量的金融创新工具为投机活动提供了诸多“冲击市场”的手段。金融创新推动了金融市场、资本流动的国际化，使局部的金融风险能够迅速转化为全局的金融风险。
三、防范金融创新风险的配套措施
1.完善和加强金融监管体系，构建符合国际惯例的监管模式，积极防范金融风险。监管当局在加强监管的同时，应积极支持和引导金融创新。
(1)创新监管理念。监管当局应变合规性监管为合规性和风险监管并重，在鼓励法人内部风险监控的同时，建立风险预警机制，提高系统性风险的防范和化解水平。借鉴发达国家成功的监管经验，积极构建市场化、国际化的金融监管模式。将金融监管的重心放在构建各金融机构规范经营、公平竞争、稳健发展的外部环境上来，更多地运用新的电子及通讯技术进行非现场的金融监管，对金融机构的资本充足率、备付金率、呆坏账比例等指标实行实时监控，以此来提高防范和化解金融风险的快速反应能力。
(2)金融创新方式应以原创型为主。目前，国有商业银行已有的金融创新多为引进吸纳型创新，技术原创型创新不够，致使已有的创新科技含量低，运用效果差。在确定面向新世纪的金融创新主攻方向时，我们应选择技术原创型创新为突破口。其依据是：第一，技术原创型创新代表着当今国际主流，以此为突破口，可以发挥我国作为发展中国家的赶超优势，保持金融技术上的高起点。如果总是跟在别国后面亦步亦趋，模仿仿制，就会失去先机、受制于人，而且失去金融创新产品先期投放市场的巨大效益，造成亏损风险。第二，在我国还存在比较严格的金融管制的情况下，技术原创型创新受金融管制的程度相对较小，因此比较可行。
关键词：金融创新风险防范
一、市场经济条件下金融创新的涵义
20世纪20年代美籍奥地利经济学家约瑟夫·熊彼特在其名著《经济发展理论》中认为创新是新的生产函数的建立，包括新产品的开发、新生产方式或者技术的采用、新市场的开拓、新资源的开发和新的管理方法或者组织形式的推行。熊彼特的创新理论研究的对象是广义的经济发展中的创新。对于金融创新，本文的界定为：金融业各种要素的重新组合，具体是指金融管理当局或金融机构为追求宏观效益或微观利益而对其机构设置、业务品种、市场结构及制度安排等方面进行的创造性变革和开发活动。金融创新的具体内涵包括：金融业务创新、金融市场创新和金融制度创新。
二、金融创新风险的形成原因
1.金融创新通过影响货币供应量而使通货膨胀成为可能。商业银行的新型负债账户、可转让存单、证券化贷款等金融创新创造了新的货币供给。而现代金融业电子化的进程加快，电子技术的应用大大提高了金融交易效率，从而提高了货币流通速度。另外，金融创新通过电子化交易、创新的工具等扩大了货币乘数。以上都增加了中央银行控制货币供应量、调控信贷规模的难度。
2.金融创新弱化了金融监管的有效性。金融创新，一方面，导致金融监管的领域扩大，对象增多。除了对于传统机构的监管，监管机构需要对投资公司、基金公司等新型的金融和准金融机构监管；另一方面，由于表外业务规模的扩大，表外风险随时都能转化为真实的风险，对于表外业务的监管难度也在增加。
3.金融创新降低了金融体系的稳定性。金融创新使得各种金融机构原有的分工界限日益模糊，降低了金融机构的稳定性。大量的金融创新工具为投机活动提供了诸多“冲击市场”的手段。金融创新推动了金融市场、资本流动的国际化，使局部的金融风险能够迅速转化为全局的金融风险。
三、防范金融创新风险的配套措施
1.完善和加强金融监管体系，构建符合国际惯例的监管模式，积极防范金融风险。监管当局在加强监管的同时，应积极支持和引导金融创新。
(1)创新监管理念。监管当局应变合规性监管为合规性和风险监管并重，在鼓励法人内部风险监控的同时，建立风险预警机制，提高系统性风险的防范和化解水平。借鉴发达国家成功的监管经验，积极构建市场化、国际化的金融监管模式。将金融监管的重心放在构建各金融机构规范经营、公平竞争、稳健发展的外部环境上来，更多地运用新的电子及通讯技术进行非现场的金融监管，对金融机构的资本充足率、备付金率、呆坏账比例等指标实行实时监控，以此来提高防范和化解金融风险的快速反应能力。
(2)金融创新方式应以原创型为主。目前，国有商业银行已有的金融创新多为引进吸纳型创新，技术原创型创新不够，致使已有的创新科技含量低，运用效果差。在确定面向新世纪的金融创新主攻方向时，我们应选择技术原创型创新为突破口。其依据是：第一，技术原创型创新代表着当今国际主流，以此为突破口，可以发挥我国作为发展中国家的赶超优势，保持金融技术上的高起点。如果总是跟在别国后面亦步亦趋，模仿仿制，就会失去先机、受制于人，而且失去金融创新产品先期投放市场的巨大效益，造成亏损风险。第二，在我国还存在比较严格的金融管制的情况下，技术原创型创新受金融管制的程度相对较小，因此比较可行。
2.进一步完善金融创新的环境。健全金融法律法规体系。法制与监管状况构成国有商业银行金融创新的主要外部环境，金融创新同法制与监管有着密切的关系。首先，国有商业银行只能在法律和规章许可的范围内，通过各种要素和条件的分解与组合，创造出新颖的、更富有效率的金融工具、交易种类、服务项目和金融管理方式，决不能把违法违规行为与金融创新混为一谈。其次，国有商业银行的金融创新必须服从金融监管，同时金融监管也应有明确的边界，不应存在较大的随意性和不确定性。只要商业银行没有违反管理条例和法律条文，其创新活动就要受法律保护。
金融创新在前，而金融创新的风险管理在后，在此期间有一个时间差，为了保证管理的有效性，一是要加大对已经出台法律的执法力度，做到依法办事、违法必纠。二是对目前尚缺、配套条件难以一步到位的个别条款，要通过补充条款予以过渡，规定一定时间必须到位，同时要对金融创新之后所涉及的法律条文适时进行修订，以适应金融创新有序发展的需要。
3.充实监管人员，提高综合素质。一是将政治素质高、懂法律、精通金融业务的员工充实到监管岗位上；二是加大培训力度，培养出一大批懂得国际金融、了解金融风险、洞悉金融创新业务的复合型金融监管人才；三是落实监管责任，明确监管人员对于金融创新业务的风险监测、风险处置过程中的监管权力和责任，并改进监管手段、鼓励金融监管手段的创新，以金融监管手段的创新应对金融业务的创新。
4.加强金融监管的国际合作。随着金融市场的全球一体化，金融创新具有国际化特征，一国金融监管部门在进行监管时通常是鞭长莫及，这就要求各通过金融监管的国际协作，各国监管机构与国际性金融组织的合作与协调，能够有效的降低金融创新风险。金融创新监管的国际监管可以从国与国之间的协作监管；二是国际性组织对其成员国所进行的风险监管出发，加强各国金融监管部门的合作，对国际性的金融创新实行统一的监管标准，确保金融创新既有效率，又安全可靠。超级秘书网：
参考文献：
[1]刘志新:试析金融创新的风险表现与防范[J].广西金融研究,2003,(S1)
关键词： 金融创新 风险防范
一、市场经济条件下金融创新的涵义
20世纪20年代美籍奥地利经济学家约瑟夫·熊彼特在其名著《经济发展理论》中认为创新是新的生产函数的建立，包括新产品的开发、新生产方式或者技术的采用、新市场的开拓、新资源的开发和新的管理方法或者组织形式的推行。熊彼特的创新理论研究的对象是广义的经济发展中的创新。对于金融创新，本文的界定为：金融业各种要素的重新组合，具体是指金融管理当局或金融机构为追求宏观效益或微观利益而对其机构设置、业务品种、市场结构及制度安排等方面进行的创造性变革和开发活动。金融创新的具体内涵包括：金融业务创新、金融市场创新和金融制度创新。
二、金融创新风险的形成原因
1.金融创新通过影响货币供应量而使通货膨胀成为可能。商业银行的新型负债账户、可转让存单、证券化贷款等金融创新创造了新的货币供给。而现代金融业电子化的进程加快，电子技术的应用大大提高了金融交易效率，从而提高了货币流通速度。另外，金融创新通过电子化交易、创新的工具等扩大了货币乘数。以上都增加了中央银行控制货币供应量、调控信贷规模的难度。
2.金融创新弱化了金融监管的有效性。金融创新，一方面，导致金融监管的领域扩大，对象增多。除了对于传统机构的监管，监管机构需要对投资公司、基金公司等新型的金融和准金融机构监管；另一方面，由于表外业务规模的扩大，表外风险随时都能转化为真实的风险，对于表外业务的监管难度也在增加。
3.金融创新降低了金融体系的稳定性。金融创新使得各种金融机构原有的分工界限日益模糊，降低了金融机构的稳定性。大量的金融创新工具为投机活动提供了诸多“冲击市场”的手段。金融创新推动了金融市场、资本流动的国际化，使局部的金融风险能够迅速转化为全局的金融风险。
三、防范金融创新风险的配套措施
1.完善和加强金融监管体系，构建符合国际惯例的监管模式，积极防范金融风险。监管当局在加强监管的同时，应积极支持和引导金融创新。
(1)创新监管理念。监管当局应变合规性监管为合规性和风险监管并重，在鼓励法人内部风险监控的同时，建立风险预警机制，提高系统性风险的防范和化解水平。借鉴发达国家成功的监管经验，积极构建市场化、国际化的金融监管模式。将金融监管的重心放在构建各金融机构规范经营、公平竞争、稳健发展的外部环境上来，更多地运用新的电子及通讯技术进行非现场的金融监管，对金融机构的资本充足率、备付金率、呆坏账比例等指标实行实时监控，以此来提高防范和化解金融风险的快速反应能力。
(2)金融创新方式应以原创型为主。目前，国有商业银行已有的金融创新多为引进吸纳型创新，技术原创型创新不够，致使已有的创新科技含量低，运用效果差。在确定面向新世纪的金融创新主攻方向时，我们应选择技术原创型创新为突破口。其依据是：第一，技术原创型创新代表着当今国际主流，以此为突破口，可以发挥我国作为发展中国家的赶超优势，保持金融技术上的高起点。如果总是跟在别国后面亦步亦趋，模仿仿制，就会失去先机、受制于人，而且失去金融创新产品先期投放市场的巨大效益，造成亏损风险。第二，在我国还存在比较严格的金融管制的情况下，技术原创型创新受金融管制的程度相对较小，因此比较可行。
关键词：金融监管；资本充足；流动性
1 金融监管的概念
金融监管作为一个复合概念内含有金融监督和金融管理的双重意思。金融监督是指一国或一个地区的金融主管当局对该国或该地区金融机构及其经营活动进行全面系统的检查和督促，并以此促进金融机构依法稳健的经营，安全可靠的健康发展。金融管理是金融主管当局依法对辖区金融机构及其经营活动进行管理。
2 金融监管的目标
金融监管的目标也就是金融监管者通过监管要实现的结果，当金融机构的竞争偏离这个目标的时候，监管当局就要通过其监管手段来维护目标的实现，监管目标决定了监管的力度。监管目标在不同的国家，不同的经济外部条件影响下，存在着一定的差异，并且监管目标也随着一国金融机构的进步而提高。但是，金融监管的目标总是希望建立起一个稳定，健全和高效的金融体系，所以也是有其共同点的。
⑴维持金融机构的信用，保证金融机构安全稳健运行，保护投资人的利益。金融机构是个特殊的行业，金融机构的产品是单一的货币，货币在现代金融经济的不可替代性也决定了金融机构的核心作用，金融机构承载着一个国家货币资金的高效运转，但同时金融机构又是一个“逐利的动物”，如果没有金融监管当局的监管，金融机构就会成为金融风险的发源地。信用对于金融机构来说，比生命还重要，面对着大量资金的诱惑，维持良好的信用又是一件很难长期保持的事情。
⑵防止垄断，维护金融业平等有序的竞争。一旦金融机构形成垄断，就会使市场机制丧失其资源配置的作用，货币资本的充分流动，高效配置，必须要借助与市场机制才能起作用，如果形成垄断，金融市场就会被某些金融机构所霸占，成为其牟利的工具，也就使金融市场的存在失去了意义。
⑶确保货币政策和金融宏观调控目标的顺利实现。中央银行作为一国宏观经济的调控者，都要通过货币政策的实施才能体现它的调控意图，但是货币政策是一个需要通过层层的传递才能够对调控对象起作用，其中金融机构在货币政策传导的链条中，属于最关键的一环。
⑷增强金融机构在国际市场上的竞争力。只有通过监管，提高信用，创造一个公平竞争的环境，保持一个高效稳定的金融体系，才能够切实提高一国金融业的竞争力，才能在国际竞争中利于不败之地。
3 金融监管的原则
⑴依法监管原则。金融监管必须要有法律作为依据，否则其监管就很难保证权威性，严肃性、强制性和一贯性。依法监管有两层含义：第一，监管主体必须依照法律进行监管，不能随意而为；第二金融机构对于监管主体依法进行的监管必须接受，不能例外。
⑵适度竞争原则。一个有序竞争的金融市场才能使各个金融机构得到稳定健康的发展，金融监管部门的监管一定要把握好一个度，不能过多的干涉金融机构的内部经营，限制他们的竞争；也不能放任自由。所以金融监管的重心要放在为金融业创造适度竞争的环境上，形成和保持适度竞争的格局。
⑶监管主体的独立性原则。监管工作是一个神圣的工作，是站在广大金融市场的参与者的立场上进行的，监管者必须要保持其独立性，才能够用一种全局的立场来进行监管，才能使监管更加有效。
⑷外部监管与自我约束相结合的原则。为了达到理想的效果，要在外部监管的基础上，加强对金融机构和以及金融从业人员的自我约束，自我管理和自我教育。
⑸安全与效率相结合的原则。安全与效率是金融市场运行的两大基本的特征，只重视安全而忽略效率，则无法发挥金融机构的积极性，只讲究效率而不注重安全，则不利于金融机构的长期发展。所以安全与效率的协调统一对于一个健康的金融市场是非常重要的。金融监管部门要通过监管，使两者协调起来，不可偏颇。
4 金融监管的内容
金融监管的内容从金融业务流程来看，主要有市场准入监管，市场运作监管和市场退出监管。
⑴市场准入监管。市场准入监管是一国金融监管机构对拟设立的金融机构的资格进行批准审查的管理行为。是金融监管的开始。由于金融机构的高风险性，不管哪个国家，对新设立的金融机构都必须经主管当局批准，只有符合法律法规的要求才能营业，目的是避免不合格的金融机构进入金融市场，以保证金融机构对金融风险有着较强的抵御能力。
那么，本次会议提出的“功能监管”和“行为监管”，与传统的“机构监管”有何不同？
横向的“功能监管”
在混业经营环境中应运而生
功能监管，可理解为在混业经营环境中，对不同类型金融机构开展的相同或类似业务进行的标准统一或相对统一的监管。可见，这一监管模式关注的是金融机构所从事的业务活动，而不是金融机构本身。
比如，就信贷类业务来讲，无论这些业务是由商业银行、投资银行还是保险公司提供的，银行业监管部门都对所有的这类业务实施统一监管。再比如，银行销售基金产品要到证监会获得基金销售牌照。
功能监管强调跨机构、跨市场的监管，这有利于缓和监管职能冲突，减少监管真空及监管重叠，消除监管套利，适应了混业经营趋势下防控交叉金融风险的需要，能够实现对金融体系的全面监管。
“行为监管”针对机构和人
行为监管则是就监管目标来说的，其对象是从事金融活动的机构和人。监管部门对金融机构经营行为实施的监督管理，包括禁止误导销售及欺诈行为、充分信息披露、个人金融信息保护等。从事金融业务就必须要有金融牌照，从事哪项业务就要领取哪种牌照。对有牌照的机构要监管，对没有牌照从事金融业务的更要监管，无照经营就要严厉打击。
相同金融产品不按照同一原则统一监管是造成监管空白、监管套利的重要原因，也是当前金融秩序混乱的重要原因。因此，功能监管与行为监管是金融稳定的重要基石。此次全国金融工作会议确认监管模式为“功能监管、行为监管”，是首次在如此高规格的层面对监管模式的改变进行确认。
纵向的“机构监管”只适合分业经营
与功能监管、行为监管相对应的是机构监管，它是我国一行三会分业监管框架下，一直以来主体的监管模式。
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