法学理论论文5100字(一)：日本民事诉讼法学的理论演变与解释方法论论文
摘要解释方法论在日本民诉法研究中并不是显著的命题。长期以来，日本民诉法解释并不特别重视法律条文和立法者本意，解释方法论遵循的主要是利益衡量论，近年始有学者对它提出批判。日本民诉法解释方法论选择既源于民事诉讼法的目的被定位于纠纷解决，也与战后比较法研究中利益衡量论的引入有关。日本民诉法利益衡量论有别于民法中的利益衡量论，也有别于受德国法影响的亲实体法解释方法论，这种方法论并不局限于衡量或分配原被告之间的财产或价值，更多地蕴含了对作为制度利用者的当事人的便利、制度运营者的公共利益、民事诉讼程序的动态发展等要素的考量。
关键词民事诉讼法解释方法论纠纷解决利益衡量论法教义学
引言
法规范的解释是所有法律领域均存在的问题，民事诉讼法亦不例外。但是，与其他法律领域就方法论争论不止的情形不同，在民诉法领域有关解释方法论的讨论以往并不多见。这种状况或许与民诉法规范对象的特点有关。民诉法的诸多规定具有规范法官和当事人等诉讼主体行为的一面，它往往是法官或当事人在面对具体问题时如何行为的指南，并且有时表现为法官个体的行为判断或选择，而很少像实体法那样去向当事人说服或论证裁判结果的正当性。可是尽管如此，为了避免个案中因法官主观而导致诉讼处理的差异，依然有必要获得一定程度普遍性的解释。在寻求这种普遍性解释的过程中，解释方法论的明晰会具有前提性的意义。
一、日本民事诉讼法基本理论的演变
民事诉讼法基本理论的构成具有多元性，在范围上也具有不确定性。囿于论述的重心，这里主要选取诉讼目的、诉讼标的、当事人适格及审理程序等理论构成予以阐述。所以进行这样的选取，主要有两点考虑：其一，这四个方面涵盖了审判的目的、对象、主体和程序四方面要素，足以构成相对独立的程序理论结构，折射出民事诉讼法与实体法在法规范特征及解释方法论上的差异；其二，结合诉讼标的、当事人适格论和审判程序的理论演变，可以窥视出诉讼目的论在构筑基础理论以及解释方法论中的重要作用。当然，基本理论的理解也可以为解释方法论的说明提供范例。
(一)民事诉讼目的论
在第二次世界大战以后，日本民事诉讼法学的核心概念是作为诉讼目的论的“纠纷解决说”及与此相应的基本理论——“程序保障论”。[注]纠纷解决说与德国法上的传统观点“权利保障说”具有重大区别，率先提出这一主张的是时任东京大学教授的兼子一。他认为，权利即便在观念上是存在的，但是在判决确定之前其存在只不过是一种虚像而已，只有在判决确定时权利才能够成为实在的东西，而既判力作为判决的法定拘束力正是基于诉讼终结判决生效时成型的实在性权利(也称为“权利实在说”)。
(二)诉讼标的论
三月章教授基于纠纷解决的民事诉讼目的论，提出了“一次性解决纠纷”的命题。这一命题被扩张至具有判决效力的法院判断之范围(判决效力的客观范围)上。第二次世界大战后的日本民事诉讼法学三大论争包括“诉讼标的论争”(20世纪50年代后期到60年代前期)，“争点效论争”(1965年前后)以及“证明责任论争”(70年代后期到80年代前期)，其中前两个正是关于判决效力客观范围的论争。
(三)当事人适格论
无论是新诉讼标的理论还是争点效理论，都是通过扩张判决效力的客观范围来寻求更有效地、一次性解决双方主体之间的纠纷。但是，由于民事诉讼所解决的纠纷不可避免地具有超越双方当事人主体内部而呈现出社会扩散性的特点，纠纷解决说试图把受判决效力拘束的主体范围(判决效力的主观范围)扩张到诉讼当事人之外的第三人。
(四)审理程序论
以上分析可以看出，通过对诉讼目的论和判决效力论的考察来展开当事人论、诉讼标的论(或诉讼构造论)是日本民事诉讼法学历来最为关注的研究课题。当然，其后的民事诉讼法学发展对有关审理程序的规律也逐渐予以关注，形成了释明权论、程序裁量论、上诉审理构造论、尤其是证明责任论争等庞大的研究领域。特别是近几年，在法院于实体问题上的诉讼指挥权和释明义务以及争点整理程序中主导作用日趋明显的当下，如何切实地去实现诉讼运作过程中的当事人主义；在坚持辩论主义原则的大前提之下，基于何种理由、能够多大程度地让不负证明责任的当事人承担事案解明的义务，这些均是日本学者格外倾注精力研究的课题。[注]与民事诉讼中其他领域相比，审理程序领域涉及众多诉讼指挥等法院裁量权的问题，所以自然会呈现出相对多样化视角的解释方法论。
二、日本民事诉讼法的解释方法论
基本理论的演变与解释论的发展具有一定程度相互交织的关系，一方面基本理论的发展脉络可以透视出解释论方法的选择，另一方面某些基本理论上观点的选取也决定于一定的解释方法论。这些在日本民事诉讼法的解释方法论上均一定程度上得以体现。
(一)法律条文及立法者本意的作用
多大程度地拘束于法律条文及立法者的本意，往往是影响法学解释方法论的重要因素。这一点在日本民法学界尤其明显，对法律条文及立法者本意作用的评价造就了解释方法论成为具有牵动整个民法学界的单独命题的契机。具体而言：[注]日本民法学界在二战前一边倒地继受了德国的学说和解释论。但由于日本民法典的立法过程兼受法国法与德国法要素的影响，由东京大学星野英一教授在二战后提出了“以德国法的理论框架来解释源于法国法的民法条文并不适当”的主张，并强烈地指出应当在确认立法者本意以及各个法律条文在母国法的规定这一基础上，建立对现行民法进行解释的方法论。星野教授反对纯粹的学术继受、重视法律条文及立法者本意的观点引发了日本民法学解释方法论的激烈论战。当然，如下文，星野教授在此基础上进一步提出的利益衡量论对后世民法学界的影响更为深远。
(二)利益衡量论
民事诉讼法解释方法论在日本法上虽然没有民法学领域如此炽热的争论，但解释方法论的运用依然会存在，尤其新堂教授的利益衡量论深刻地影响到日后的日本民事诉讼法学说并不同程度地波及实务。
1.纠纷解决与功能性考察方法论
新堂教授在利益衡量论的形成上，受三月章教授影响较大。三月章教授在批判性地继承兼子理论并论述自己的纠纷解决目的论时，明确提出了自己对民事诉讼法的考察方法。即不采取以“实定诉讼法”为前提条件对诉讼法规范进行逻辑上、体系上说明的考察方法，而是致力于考察“制度的应然状态”。这种方法被称为“目的论或功能性考察方法”。[注]由于它是从民事诉讼目的出发的解释方法论，是以纠纷解决为中心，所以很容易将人们的注意力转移到迅速解决纠纷的必要性上，从而弱化包含于程序法规范中的实体权利保护价值。很自然地它也会滑向利益衡量论，亦即根据各种利益的比较衡量，得出解释的结论。
2.新堂利益衡量论的登场
利益衡量论被新堂教授作为明确的方法论意识运用于对新诉讼标的论、争点论的分析。这被认为是真正意义上的“程序法解释论”在民诉法学界的正式登场，被誉为日本民事诉讼法学说史上最具有方法论意识的学说。[注]新堂理论涵摄的利益衡量论主要是为与传统的演绎形式逻辑的“三段论式”法律解释方法对立而提出的方法论。相对于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重视当事人主体性上有飞跃性的发展，相比公共和制度运营利益更强调当事人诉讼便利等诉讼制度利用者的利益。
与民法中的利益衡量论不同，新堂教授的利益衡量论并非局限于作为诉讼当事人的原被告之间财产或价值分配上的利益。即，除了传统意义上的利益衡量，新堂教授的利益衡量论更多地蕴含了考量作为制度利用者的“当事人的便利”“制度运营者的利益或其他公共利益”“民事诉讼程序的动态发展”等要素。[注]
举几个典型例予以说明。对于不具备诉的合并要件的反诉是作为驳回起诉处理，还是作为独立的诉受理？如果从确保诉讼程序运作统一性及法院的利益这一视角进行解释的话，既然不具备诉的合并要件就只能驳回起诉。但是，考虑到当事人重新起诉、另行起诉的负担等为诉讼制度利用者的当事人便利角度来看，应当作为独立的诉来受理。
3.利益衡量论的普及
日本民事诉讼法学界普遍认为，新堂教授的利益衡量论是现今日本民事诉讼法学通用的方法论，被广泛地运用于具体问题的解释，并且尤其为高桥宏志教授继承和发展。这种状况与民法学界形成鲜明的对比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量论中用以衡量的利益的具体标准或价值序列不存在，同时因为这种方法论不区分发现的过程与正当化的过程，平井宜雄教授对其提出了强烈的批判，由此引发了20世纪80年代日本民法学界关于解释方法论的另一次论战。
实际上，新堂利益衡量论也并不是没有受到任何批判。深受德国法影响的松本博之教授近年来就对三月章教授的功能性考察方法论，尤其是新堂教授的利益衡量说提出了强烈批判。
然而，除松本教授外，目前日本民诉法学界的主流学者所思考的还是如何去弥补利益衡量论的缺陷而不是废弃利益衡量论。并且，支持利益衡量论的学者们很少把解释方法论作为独立的命题进行讨论，所考虑的只是在展开具体问题的解释时如何运用进行利益衡量的问题。究其根源，或许还要重回到前文所述：诉讼目的纠纷解决说在基本理论演变中的核心作用和支配性地位，民事诉讼法与民法等实体法在规范对象方面存在的差异，制度利用者即诉讼当事人的便利在价值序列方面的相对优越性等。
(三)亲实体法解释方法论及其他
值得一提的是，松本教授在对利益衡量论提出上述强烈批判的基础上，提倡了应当遵循民事诉讼的特性进行法解释。松本教授认为，民事诉讼目的应当遵循德国的通说将实现和保障实体权作为目标，因此，在民诉法适用产生疑问时，应以合乎实体法目的的方法就疑问做出解释。[注]具体而言，松本教授主张首先应当选择亲实体法的解释方法。所谓亲实体法是指在适用诉讼法规范时，在可能的多种解释中应当优先选择最符合实体法要求的解释理论。例如，对于固有必要共同诉讼，松本教授坚持传统的管理处分权说。
三、实务、判例
实务和判例对日本民事诉讼法学方法论具有相互交织且广范的影响。
(一)实务与学说的互动
竹下守夫教授曾经在日本民事诉讼法学会五十周年纪念大会的主题报告中，就民事诉讼实务与学说的互动指出：[注]在判决效力的范围等领域，民事诉讼法学界的通说与实务的主流观点之间出现了相当深的“裂痕”，但在审理程序领域，学说与实务之间进行了珍贵的相互交流与共同作业。在审理程序领域必须提及的就是所谓实务解释的出现。2006年法科大学院设立之后，随着来自实务一线的实务家在法科大学院占据教职，逐渐可以看到实务教员从实务适用的现实性、运用的便利性、诉讼经济等实务运用层面支持旧诉讼标的论，反对争点论等的观点。
不过，实务对学说影响更大的是在另一个层面。上文竹下教授指出的判决效力理论的“裂痕”大概是指，新诉讼标的理论和争点效理论在学术界虽掀起了热议，但最终两者都没能在司法实务中被采纳。[注]但是，不管结果如何，日本民事诉讼法研究者通常都倾向于认识和分析司法实践，在此基础上进行解释论、立法论研究并对实务的“应然方向”提出建设性意见。[注]实证调查是日本民事诉讼法界长期以来为正确认识实务场景和需求采用的方法。迄今为止的代表性业绩为以竹下守夫教授为代表的民事诉讼法学者小组主导的“民事诉讼的计量分析”。
(二)判例与解释方法论
判例与解释方法论的关系体现在两个方面上：其一，如“先例具有事实上的拘束力”这一术语所表现的那样，判例理由中运用三段论的法律适用部分正是法律解释操作的结果。由前述分析可以看出，利益衡量的解释论过程虽非在所有问题领域均存在，但是在民事诉讼的判例中却是相对被广泛地接受的。其二，法律欠缺时通过裁判的法律创造。目前，由于民事裁判中不允许法官拒绝裁判，所以坦率地承认法律存在着欠缺，由法官以制定法的现有条文为基础，基于衡平地考量去形成具体的裁判规范在日本法上没有障碍。
四、外国法研究
如学界一般所认知，日本民事诉讼法具有大陆法系和英美法系交叉的特点。近代法律继受时期，日本完全继受的是德国民事诉讼法典及其理论学说。二战之后，受美国法影响，日本民事诉讼法进行了数次修改。外国法研究背景对日本民事诉讼法解释方法论也施与了一定的影响。二战后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有过美国留学经历的学者们的影响下，程序保障等美国法的思想或程序运作论(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等观点融入日本法，为学界带来了极大的活力和刺激。
法学理论毕业论文范文模板(二)：中国特色社会主义法学理论体系的智识创制论文
【内容摘要】每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度，而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论，这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来，使之具有较强的科学性、条理性、系统性，必要的时候需对原有的法学知识进行体系重构，并以此形成系统完整、逻辑严密的新时代中国特色社会主义思想科学理论体系。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基，则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础，它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。在法治社会发展领域，确立什么样的发展观来看问题，是中国特色社会主义法学理论体系建设中所面临的重大课题。中国特色社会主义法学理论体系既是描述性的，也是规范的。法学理论体系的科学与完备将直接影响着新时期法治人才培养的质量，决定着全面推进依法治国、全面深化改革的广度与深度。
【关键词】中国特色社会主义法学理论体系智识创制整合与完善诠释和判断
党的十八大以来，新时代中国特色社会主义法学理论将我国法学理论体系建设推向了一个新境界，开启并推动了我国法学教育改革的新进程。就中国特色社会主义法学理论的深层意义来说，它蕴涵着关于马克思主义法学的丰富概念和思想理念，即作为世界法学理论体系下的中国特色法学理论体系。2016年5月17日，在哲学社会科学工作座谈会上的讲话中指出：“着力构建中国特色哲学社会科学，在指导思想、学科体系、学术体系、话语体系等方面充分体现中国特色、中国风格、中国气派。”中国特色社会主义法学理论体系是中国特色哲学社会科学体系的重要组成部分，也是中国特色社会主义理论体系的内在组成部分。构建中国特色社会主义法学理论体系，事关全面推进依法治国的时代使命，以及建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的总目标。报告明确指出，“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，发展中国特色社会主义法治理论，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国和依规治党有机统一，深化司法体制改革，提高全民族法治素养和道德素质。”我们知道“法学远非是一个自治的学科，它无法独立于政治学。”〔1〕因此，如何运用我们的智识创制符合中国社会发展的中国特色社会主义法学理论体系，完成中国特色社会主义法治建设这一重大历史课题，是新时代法律人的根本使命。
一、中国特色社会主义法学理论体系是国家智识的集中体现
法律发展的历史表明，每一种历史类型的国家都有其相应的法律制度，而每一种法律制度的产生和发展都形成了相应的法学理论，这种法学理论又指导着该国家的法律制度建设不断走向完善。“‘中国特色’表达了我国法学理论体系的基本风格，表明我国法学理论体系与其它国家法学理论体系的国别差异。”〔2〕当然，它不是凭空产生的，而是马克思主义先进理论和中国具体实践有机结合，不断推陈创新的结果。因而具有强大生命力的理论体系。在深入推进马克思主义理论和中国法治实践相结合的过程中，我国法学理论建设取得了不俗的成绩；特别是自改革开放以来的40年中，在马克思主义中国化及其法学研究越来越得到重视的情况下，中国特色社会主义法学理论建设不断推进，已然成为引领中国法治建设的指导性思想。
（一）中国特色社会主义法学理论体系是世界法学重要的理论体系之一
中国特色社会主义法学理论是世界法学理论体系上独具一格的理论体系，他与西方那种将法学理论体系建立在各种学术流派基础上的法学理论不同，他是以马克思主义法学思想为指导，坚持中国特色社会主义法治建设的方向，坚持走中国特色社会主义法学理论发展道路的理论思想。中国特色社会主义法学理论体系将马克思主义法学原理的一般性、普遍性和中国法治建设现实的特殊性和具体性进行有机结合。立足于中国法治建设现实的特殊性和具体性，把中国社会主义法治的现实需求和法治的中国道路作为中国特色社会主义法学理论体系的存在基石和实际支撑，他是世界法学理论体系中一个重要的法学理论体系。
首先，中国特色社会主义法学理论体系是立足中国本土的法学理论体系。因为最好的法学理论只有深深培植于本国的土壤，才能得到社会的认可。中国特色社会主义法学理论体系是关于中国法治问题的思想理论体系，其离不开对中国自身民主和法治建设问题的关注和回答，它能够较为系统地回答建设中国特色社会主义法治国家要面对的一系列理论上和实践中的真问题。“问题导向”已经成为中国法学理论生长、发展的动力源泉。中国特色社会主义法学理论及其体系的建构基础就是中国法治的本土实践。自从党的十一届三中全会以来，我国的改革开放已经过了四十年的历程，在这中间，我们在探索建设社会主义法治国家的过程中创制了具有一定系统性的法学理论体系，而所有这些都建立在“能力进路”的方法论上。“能力进路为法律和公共政策提供了更合理的指导。”〔3〕
其次，中国特色社会主义法学理论体系是与时俱进、不断发展的法学理论体系。这是指中国特色社会主义法学理论体系根植于中国特色社会主义法治建设和法学研究的不断发展及其实际需求，和人民群众对美好生活的向往。它是随着中国特色社会主义法治实践和法学研究的不断推进而与时俱进的理论，其源于时代的迫切需求；反过来也促进中国社会主义法治建设、法学研究和法学教育事业的发展。从中国当代的法治建设实践来看，依法治国，建设社会主义法治国家已经成为我国的治国基本方略。在法治成为治国理政的基本方式之语境下，全面实施依法治国业已是中国国家和社会建设的奋斗目标。在这不断演进的历史进程中，中国特色社会主义法学理论也将历经新的发展、完善与提升。
总之，中国特色社会主义法学理论体系作为马克思主义法学基本原理和中国特色社会主义法治实践、理论相结合的必然产物，既是对世界优秀法治文明成果的积极吸收和借鉴，也是在中国本土国情上建构和演绎出的新理论体系。它是中国人民在以马克思主义法学作为指导思想建设社会主义法治国家进程中所形成的新的法学理论体系，具有科学性、中国性和实践性的特点。
中国特色社会主义法学理论体系既体现了马克思主义法学的一般原理，又体现了法学理论的中国性和时代性，还是在坚持马克思主义法学理论为指导思想的基础上，遵循法治理论和法学研究的一般规律并结合中国的现实国情和社会主义法治建设的特殊性而形成的法学理论成果。这些新探索与新成果既是中国特色社会主义理论体系的组成部分，又是一种内含中国法治道路和法学发展趋势的法学理论体系；既源自于中国特色社会主义法治建设的实践需求，又勾画出中国特色社会主义法学理论体系的基本框架。最终在实践中指导着我国法治社会建设，引导着中国法学研究和法学教育的未来走向。
（二）中国特色社会主义法学理论体系经历改革开放四十年而渐趋成熟
中国特色社会主义法学理论是由从事法律研究和实践工作的各界人士共同创制的〔4〕，其前提是对马克思主义法学理论的确信，这种确信是对人类历史发展经验性观察而作的理论阐释。其实“研究课题的选择不是偶然的，它常常受到主观性和阅读因素的影响”。〔5〕马克思主义法学理论经过与中国当代法治实践的反复结合，并由此形成了适合中国国情和法治发展道路的中国特色社会主义法学理论体系。中国特色社会主义法学理论体系主要包括毛泽东思想和中国特色社会主义法学理论两个部分。其中，毛泽东思想对新中国成立后的法治建设起到了根本性的指导作用，而中国特色社会主义法学理论则是在新时代形成的并对中国法治实践起根本性指导作用的法学理论。
中国特色社会主义法学理论体系作为马克思主义法学理论在新的历史阶段进一步中国化的产物，是与党的十一届三中全会以来的中国特色社会主义法治建设的历史沿革相辅相成的，是改革开放四十年来我国法治建设和法学研究的指导思想。如果以社会主义理论体系的发展为坐标，中国特色社会主义理论的每一阶段性成果都包含着相应的法学理论；换言之，中国特色社会主义法学理论体系正是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。
从发展阶段上看，中国特色社会主义法学理论体系的形成与发展包括四个时期，每个时期都有其前后相继的内容：党的十一届三中全会之后作为邓小平理论重要组成部分的邓小平法制理论、党的十三届四中全会之后以江泽民为核心的第三代中央领导集体提出的以依法治国战略思想为主线的新时期法治理论、党的十六大之后以胡锦涛为总书记的党中央在科学发展观指导下所提出的深化依法治国的思想，以及党的十八大以来形成的作为新时代中国特色社会主义思想重要组成部分的新时代法治思想。
改革开放近四十年来，中国特色社会主义法学理论体系作为中国特色社会主义理论体系的重要组成部分，在不同的历史时期表现出不同的面相。中国特色社会主义法学理论体系的不同发展阶段都是马克思主义法学中国化的产物和具体体现，其各自包含着诸多深刻的关于法治或法学的观点、命题、思想和理论，其本身既是中国特色社会主义法治建设和法学研究的理论总结和思想升华，同时又是中国特色社会主义法治实践和法学研究的理论坐标与指导思想。
二、中国特色社会主义法学理论体系是对原有法学理论的整合与完善
法学智识的科学整合就是将中国特色社会主义法学理论知识有机地融合起来，使之具较强的科学性、条理性、系统性，并根据实践需求对原有的法学理论进行体系完善，以此形成系统完整、逻辑严密的中国特色社会主义法学理论体系。中国特色社会主义法学理论体系在内容构成上大致可以厘定为以下三个方面的理论体系：以中国特色社会主义法和国家的一般理论为核心的法学理论、中国特色社会主义的全面依法治国理论，以及中国特色社会主义的法学学科建设和法学教育理论。这些法学理论中的大部分诞生于和马克思法学思想的极富创意的对话，这些对话再现了马克思主义法学的永久生命力。
（一）以中国特色社会主义法和国家的一般理论为基础的法学理论
“人的认识是基于观察和思考的共同作用。理论这个词指对特定事物的大量观察、经验和陈述进行系统地收集和整理。”〔6〕自改革开放以来，关于国家、法律和政党的关系的争论并没有形成过共识。这不仅是一个法治问题，更是一个政治问题；不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。正如所指出，“党和法的关系是一个根本问题，处理得好，则法治兴、党兴、国家兴；处理得不好，则法治衰、党衰、国家衰。”〔7〕“只有在党的领导下依法治国、厉行法治，人民当家作主才能充分实现，国家和社会生活法治化才能有序推进。”〔8〕中国特色社会主义法学理论体系必须从历史与现实、理论与实践的结合上，科学理性地回答这些关系问题。
1.法和国家的一般关系
法和国家具有千丝万缕的联系。就起源而言，法和国家均是在社会出现私有制和分裂为阶级的过程中，为了控制个人之间、阶级之间的利益冲突，维护社会的存在而产生的。〔9〕就当今社会的发展而言，法和国家是不可忽视的存在，二者之间具有以下关联。
首先，法和国家相互依存、相辅相成。虽然每个国家的历史传统与风俗文化不同，但每个国家均运用法律确立本国国体、政体、政府对于社会公共事务治理的权力、公民与公民之间的权利与义务、公民与国家之间的权利与义务等事项。就本质而言，法和国家均为上层建筑的组成部分，共同取决于生产力的发展与社会的经济基础，同时共同反作用于生产力与社会经济的发展。因此，法和国家的发展遵循共同的规律：一方面，法是国家权力体系的一个部分，法就是国家权力运行的一种方式，此即法的国家化；另一方面，现代国家权力是通过法才得以组织起来并加以完善的，国家权力以法的形式进行运行，此即国家的法律化。〔10〕
其次，国家对于法起到支持和保障的作用。法并不是凭空产生的，须由国家立法机关创制。然而，立法机关的产生是以国家政权的建立为政治前提。因此，国家政权的建立与稳定是法得以平稳创制的前提条件。一个国家法律体系的形成和完善需要国家权力遵行国家经济现状与经济运行规律而进行科学合理的运用，表达和实现社会利益和统治阶级的意志。此外，法在一国领域内得以遵守并正常运转需要国家强制力的保障。没有国家强制力的参与，没有对违法活动的制裁与惩治，法只能停留在纸面，沦为一纸空文。国家强制力作为法的后盾，为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”提供了必要的现实条件。
法对于国家权力起到支撑和制约作用。首先，法确认国家权力的合法性并规定国家权力配置和运行规则，各国宪法均以根本法的形式确认国家政权的组成方式与公民的基本权利义务等内容。其次，法制约和监督国家权力的运行，国家权力的运行不能背离法的规定，各级政府部门与其他国家机构的活动均应受制于法的监督。最后，法有助于提高国家权力的运行效率，各部门之间的协调与配合需要法作出具体规定，明确各部门之间的权力边界与相互配合的义务，同时禁止国家权力行使的任意性与武断性。
2.国家、法律和政党的关系
政党是由公民组成的参与国家政治生活或以竞选执政为目标，为实现其政治目的与价值追求而组成的政治团体。它具有鲜明的阶级属性，具有明确的政治目的与政治理念，一般具有一定的组织机构、一定的组织成员和职业政治领袖，有一整套争取或实行其政治统治的纲领和政策。
政党与国家之间具有紧密的联系。政党产生的目的是通过掌握或分享国家政权的方式参与国家治理。政党已成为现代国家政治的核心要素。纵观世界各国，无论是一党执政、两党执政或多党执政，政党处在公民与政府之间，在某种程度决定了国家的政治体系。各政党成员出于对政治理念的追求，多数供职于国家立法、行政、司法等部门。若政党与政府之间建立良性的互动关系或者政党掌握国家政权，该政党可以将其政治理念或所代表的利益诉求付诸实践，促进国家与社会的发展。
然而，政党也有可能造成国家分裂、社会动荡，特别是在野党强烈反对执政党的执政理念或各政党联合反对国家重大事项决策时，如何处理政党之间的矛盾或如何处理重大事项决策过程中的僵局尤为重要。因此，传统观点认为，一党执政有利于国家的一体化，两党制或多党制可能造成政局动荡。实际上，党派结构应适应于社会结构，无论是一党制或多党制，均应与国家社会与历史发展相结合。就此而言，我国的社会结构和历史现实决定了应实行由中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。
政党的存在与发展不能逾越本国法律的规定，同时政党以参与国家政治生活的方式影响着法律的制定与实施。目前，多数国家法律对本国政党的创建、发展等事项作出了明确规定。虽然诸如美国与英国等个别国家没有以法律形式对政党作出规定，但历史发展过程中所形成的惯例已确定了政党在国家政治生活中的地位。无论是以成文法律规定还是以惯例形式规定确立了政党的政治地位，政党的活动与行为均需在本国法治框架下进行，接受本国法律的监督。这尤其表现在政党章程不得违反本国法律，政党内部腐败问题同样应接受法律规制，政党经费来源和支出均应符合法律规定等。因此，法律对政党活动与行为具有调控作用。同时，政党按照其章程所开展的活动与行为受到本国法律的支持和保护，任何个人、团体或国家机构不应阻碍政党按照党章所从事的合法行为，不因政治理念的不同而对依法行为的政党成员进行人身迫害。政党通过向国家各个机构输送精英的方式影响国家政治活动与安排，特别是就国家立法活动而言，政党成员在参与立法过程中所阐述的立法意见通常与政党意志保持一致。〔11〕
3.国家法律与党内法规的关系
国家法律亦可称之为国法，是由国家立法机关按照法定程序制定的在一国范围内普遍适用的具有强制约束力的法律规范的总称。国法是国家统治阶级意志的体现，必须用语规范严谨、坚持公开原则、保持法律的稳定性与可预期性。〔12〕中国共产党党内法规简称党规，是规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。〔13〕党规体现了中国共产党的意志，调整党的组织与党员内部之间的权利义务关系，具有明确性、规范性、纪律性等特点。
党内法规与国家法律相比较，就制定主体、调整对象和效力范围而言，均有明显的不同，两者系性质截然不同的行为规范体系。前者是党的特定组织制定的、调整党组织和党员行为的、适用于党内的行为规范；后者是特定国家机关制定的、调整自然人、法人和其他组织及国家机关行为的、适用于国内的行为规范。〔14〕我们认为，国法是党规制定的准则，党规不能违反国法，但党规可以上升为国法。
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出，“党规党纪严于国家法律，党的各级组织和广大党员干部不仅要模范遵守国家法律，而且要按照党规党纪以更高标准严格要求自己”。〔15〕可以说，党规严于国法，党规对党员尤其是党的干部提出了更高、更严的要求。党员不仅需要遵守国法的规定，更应严格符合党规的要求；党员不仅应具备普通公民所具有的道德和修养，还应追求更高的素养和情怀，成为普通公民学习的榜样。但是，党规严于国法并不意味着党规可以凌驾于国法之上。依法治国、依法执政要求中国共产党必须遵守法律规定，党规必须符合法律要求：一方面，党规不得逾越国法，不得对专属于国法规定范畴的事项作出规定；另一方面，党规不得作出与国法相反的规定，尤其不能违反宪法和基本法律的规定。
“思考总是以作者当时的认知状态、价值观及其‘世界影象’，即世界观的立场为出发点，理论与作者的意图和政治目的息息相关。”〔16〕建立法治国家，实现现代国家和社会生活的良好法秩序，既需要树立宪法和法律的至上权威，也需要党规、道德、习惯等其他社会规范的助力。作为执政党，依法执政要求党规不能违反宪法和法律的禁止性规定，国法由此构成党规的底线。针对党员尤其是党员干部的行为所提出的进一步要求，都应该属于法律许可的自由空间。所以，立足于宪法和法律的权威，实现不同社会规范的协同整合，是依法执政、依法治国和建设法治国家的必然要求。〔17〕
（二）中国特色社会主义的全面依法治国理论
党的十八届四中全会提出了一个非常重要的思想：全面推进依法治国的总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。中国特色社会主义法学理论体系的提出，对于新中国的法治建设、民主政治建设而言是一个重要的突破。它为法治国家建设提供了创新思路；同样，对于法学这门学科而言也是一个全新的概念，并由此推动中国特色社会主义法学理论的体系完善。
1.法治国家、法治政府和法治社会一体建设理论
现代意义上的法治国家，通常含义是国家权力，特别是行政权力必须依照法律行使。法治政府的含义通常是指政府在行使权力、履行职责的过程中坚持法治原则，严格依法行政，它要求各级人民政府有权必有责，权力与责任是紧密相联不可分割的。法治国家、法治政府与法治社会的一体建设理论作为一种全新的法治战略目标提出，为我国法治现代化建设指明了前进的方向。厘清法治国家、法治政府与法治社会之间的逻辑关联，保持三者平衡、协调发展，才能使一体化建设实现事半功倍的效果。
从法治国家与法治政府的关系来看，建设法治国家是建设法治政府的前提：首先，法治政府是依法行政的政府；其次，法治国家的建设是制约政府行为，规范行政权力行使的重要前提；最后，法治政府的依法行政依赖于中国共产党的依法执政，而党的依法执政是法治国家的必然要素，所以法治国家是法治政府建设的前提条件，如果没有法治国家，法治政府只是一席空谈。与此同时，建设法治政府是建设法治国家的关键：首先，政府执掌国家的行政权力，作为公权力其本身最易侵害公民所享有的个人自由和权利，所以法治的关键是控制公权力，规制国家的行政权力，只有将法治政府建设好，才能进一步谈及如何建设好法治国家；其次，从政府职能层面来讲，它不仅是公权力的享有者，也是为广大人民服务的公共职能部门；最后，法治国家的实现水平在很大程度上取决于法治政府的建立水平。
从法治国家与法治社会的关系来看，法治国家的建设是法治社会建设的基础性条件：法治国家为社会公权力的运作提供了良性保障，现阶段我们已经摒弃了国家对于社会的绝对性操控，但是社会公权力也需要得到良好的约束，最有效的方式就是通过国家监督途径实现。单纯依靠社会公权力组织的自律性还不足以实现权力的良性运转，所以法治国家的建设为法治社会的发展创立了基础性的条件。与此同时，法治社会的建设又是法治国家建设的必要性条件。首先，法治国家的建立要立足于社会的大环境之中，离开社会的依托法治国家将无所适从；其次，法治社会的建设将推动法治国家有关制度和机制的完善；最后，法治社会的建设是让广大社会成员最真切感受到法治魅力的途径，生活在一个依法、有序、和谐的社会环境中，人人信仰法律、崇尚法律、遵守法律，将为法治国家的建立注入新的活力。
从法治政府与法治社会的关系来看，法治政府的建设是法治社会建设的保障：首先，社会的法治化水平依赖于政府的法治化水平，政府作为社会公共事务的管理者，社会发展成什么形态，政府起到不可推卸的责任；其次，政府是维护社会公平正义的关键因素，公平正义是法治社会最基本的要求，而这种公平正义能否实现取决于政府的行为；最后，政府是社会秩序的引领者和守护者，良好的社会秩序，是法治社会建设的内在要求。同时，建设法治社会是法治政府建设的目标：我们是人民主权的国家，民主是我们一直所追求的目标，一切的法律制度、国家体制最终都要回归到人的身上来，让人民的幸福感增强，人人安居乐业是亘古不变的思想，所以创立一个法治化的社会也正是我们法治政府的建设目标。
2.党的领导、人民当家作主与依法治国有机统一理论
在党的十六大报告中，江泽民同志提出：“发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”〔18〕由此，通过党内最高级别文件的形式确认了党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的理论（以下简称“三统一”理论）。之后胡锦涛同志和同志又进一步丰富、发展了这一理论的内涵，使其成为了中国特色社会主义法治理论中的一个重要组成部分。“三统一”理论由三个密切联系、不可分割的部分组成，这一理论从中国实际出发，在改革开放已经进入“攻坚期”“深水区”的大背景下，为中国特色社会主义法治建设指明了方向。只有不断坚持“三统一”理论，才能使社会主义民主政治不断发展、永葆活力。
首先，党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保障。党的领导是人民当家作主的根本保障，既体现在夺取政权阶段，也体现在夺取政权以后。在社会主义国家，国家权力被认为是人民通过阶级斗争得来的，在中国，正是中国人民在中国共产党领导下通过不断的阶级斗争从敌人那里夺取了国家政权。今天的中国，也正是中国共产党利用执政优势、组织优势和思想政治工作优势，对各种利益关系加以调整，才没有出现盲目地追求形式上的民主而导致金钱政治、社会不公正乃至国家分裂。〔19〕那么，为什么又说依法治国离不开党的领导？这是因为，法是国家意志的体现，由国家强制力保证其实施。离开了国家政权，法就失去了存在的依托。〔20〕从法与政治关系的现实角度来看：一方面，法势必要受政治的制约，一国的政治制度直接决定着一国的法律体系；另一方面，法也需要政治作支撑，来推进其实施。执政党的政策就是一国政治的直接体现，无论是立法、执法还是司法，都需要执政党政策的推动，没有了党的领导，依法治国就进行不下去。这也就是2018年3月中共中央根据《深化党和国家机构改革方案》组建成立“中国共产党中央全面依法治国委员会”的原因之所在。
其次，人民当家作主是党的领导和依法治国的目标。人民当家作主是党的领导的目标，党的领导离不开人民当家作主。我们不能忘记，中国共产党能发展壮大到今天的程度，离不开人民群众的拥护和支持，而正是因为中国共产党始终把人民利益放在首位，始终把人民民主作为目标，才能得到人民群众的拥护和支持。人民当家作主是依法治国的目标，依法治国离不开人民当家作主。没有“人民当家作主”作为前提条件，也就不会实现“依法治国”。在现代社会，民主和法治是相辅相存的关系，法治需要民主作为支撑，民主则需要法治保障。
最后，依法治国是实现党的领导和人民当家作主的途径。党的领导要通过依法治国来实现。中国共产党带领人民取得革命的胜利后，通过制定宪法对他们的胜利加以确认，中国共产党的执政党地位也是由宪法加以确认的。树立宪法的权威，保障宪法和法律的遵守与实施，与坚持党的领导是一致的。党的领导一旦离开了依法治国，就会走上“以党治国”的老路，法治国家建立不了，人民的意志得不到实现。人民当家作主的实现离不开依法治国，人民行使国家权力要通过人民代表大会制度来实现，而人民代表大会的组织、人民的选举权、代表的任期、职责等都需要法律来规定，人民的权利需要由宪法和法律来保护，人民的权利受到侵害则需要通过法律途径得到救济。人民当家作主一旦离开了依法治国，不仅失去了行使权力的途径，自己的意志得不到实现，连最基本的权利都会得不到保障。
3.维护宪法权威和加强宪法实施理论
在我国，宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法，是所有法律中地位最高的法律，是整个法律体系的核心。指出：“宪法是国家的根本法，是治国安邦的总章程，具有最高的法律地位、法律权威、法律效力，具有根本性、全局性、稳定性、长期性。”〔21〕宪法对国家各方面做出基本的制度安排，对公民的基本权利和义务做出规定，同时规定国家权力运行和公民权利行使的规则。因此，依法治国首先要求依宪治国和依宪执政。全面推进依法治国首先要求维护宪法权威和加强宪法实施。这也就是报告提出“推进合宪性审查工作”，并于2018年3月第五次修宪中，将“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”的重要原因。
依宪治国是依法治国的前提、关键和核心，标志着党领导人民对国家进行管理时，必须将依宪治国作为依法治国的行动指南。宪法是根本法，主要规定国家的政治制度、政治权力结构、经济制度、文化制度以及公民权利义务等。依法治国必须在坚持此前提下才能进行。依宪治国是保障与维护人权和公民基本权利的客观要求，它为中国特色社会主义法律体系的完善提供了基石。
依宪执政要求执政党按照宪法和法律确定的政权运作方式来管理国家、提供公共服务，全面贯彻落实宪法规定的公民基本权利，实现宪法的基本价值，运用宪法及其基本理论解决执政过程中的各类问题。〔22〕依宪执政有助于全面落实依法治国基本方略，提高党执政能力和执政水平，也有助于更好地实现公民基本权利保障法治化。
4.法治运行机制中“新十六字方针”理论
2012年党的十八大首次以执政党政治报告的形式，正式把“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”确认为全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家应当遵循的“新十六字方针”，成为法治运行的关键环节。党的十八届四中全会做出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）进一步肯定了“新十六字方针”。《决定》第二部分至第五部分构成的第二板块就是：“从目前法治工作基本格局出发，对科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进行论述和部署。”〔23〕还把“新十六字方针”的内容作为全面推进依法治国的重点任务，明确要求建设社会主义法治国家，必须“准确把握全面推进依法治国重点任务，着力推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。全面推进依法治国，必须从目前法治工作基本格局出发，突出重点任务，扎实有序推进”。〔24〕
科学立法、严格执法、公正司法、全民守法是全面推进依法治国基本方略的新方针，立法机关要严格按照《立法法》制定法律，逐步建立起完备的法律体系，使国家各项事业有法可依。有法可依是实现依法治国的前提条件。行政机关要严格依法行政，依法行政就是要求各级政府及其工作人员严格依法行使其权力，依法处理国家各种事务。它是依法治国的重要环节。司法机关要公正司法，让人民群众在每个案件中感受到公平正义。全民守法为法治社会的建设奠定良好的群众基础和社会环境，是建设法治社会的一项重要工程，是法治精神真正渗透到社会生活的每一个角度并发挥其重要作用的制度保障。
（三）中国特色社会主义的法学学科建设和法学教育理论
依法治国总目标的实现，关键是建设一支高素质的法律职业队伍。而建设一支高素质的法律职业队伍，以高等学校、科研机构为主体的法学教育是主要途径。高校既肩负着立德树人，培养德法兼修的法治人才的重要任务，同时也要为完善中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家提供理论支撑。因此，构建中国特色社会主义法学教育话语体系，在司法体制改革和法学教育之间建立起必要的联系，是当前我国实现法治人才培养目标和正规化、专业化、职业化的高素质法律职业人才队伍建设的重要手段。
1.当前法治人才培养与法学教育中存在的问题
中国法学教育经过了60多年的发展，特别是改革开放40年来，国家进行了多次司法体制改革，每次改革都对高校法治人才的培养提出了新的要求。进入新时代以来，中国法治建设又有了新的要求，也面临了新的形势，这就使得传统法学教育模式在运行过程中所产生问题和矛盾更为突出。中国特色社会主义法学理论首先需要直面和回答我国法学教育的以下四个方面的矛盾和问题。
（1）法学教育和法治人才培养模式单一，法律职业技能训练不足。我国高校目前的法学教育模式普遍采取先通识教育，后专业化教育的模式。同时，当前的法学教育普遍偏重于理论化，重点就法律概念、法律规范的解释性讲授，而缺乏对法律制定的背景、法律适用的情况等内容进行深入讲解。对于法律职业技能和法律知识运用等实践能力方面的教学更为缺乏。这一教学模式也导致了目前许多法学专业毕业生在步入社会，走上工作岗位之后，无法很好地将专业理论知识运用到法律实务工作中去，面对复杂的实际问题时，往往表现出缺乏创造性思维方法和解决实际问题的能力，呈现出法律职业技能低下的问题。
由于我国法学教育规模的大发展，我国法治人才培养出现了许多矛盾，比如教学规模和教学质量之间的矛盾、培养模式单一化和法治人才需求多样化之间的矛盾、现实需求与有效供给不足之间的矛盾等等。就地域而言，东部沿海地区和大中城市与中西部地区和中小城市在法治人才的供需上也存在着极大的不平衡，东部沿海地区和大中型城市基本处于供过于求的状况，而中西部地区及中小城市择供不应求，法治人才严重短缺。
（2）法学教育的系统性不足，与司法实践的需要对接不到位。我国现有的高校法学教育和法治人才培养模式仍然以开设热门、高工资和高回报率的专业为主，丧失了大学法学教育应有的本意。大学法学教育缺乏较为合理、科学的课程规划和专业规划，教育的系统性不足，法学核心课程虽然涵盖了法律主干体系的全部，但是在实际教学过程中缺乏合理的专业教学计划，导致学生的知识重点极不完善又大相径庭。
此外，在“法治中国”和司法体制改革的背景下，法学教育与法律职业长期割裂的矛盾越发凸显。专业教育与职业需求存在“两张皮”的现象，法学教育这个供给侧，无法有效提供法治人才的供给。长期以来，我国的法学教育和与司法实践以及法律职业需求是相脱节、相分离的，培养目标模糊、分类定位不清。对于应培养什么素质、什么类型、多大规模的法治人才，缺乏总体的思维和战略规划。〔25〕
（3）社会主义法治理论和法律职业伦理教育未能融合扎根。职业伦理教育不同于简单的思想政治教育，而是一个反应社会主义核心价值观和社会主义法治理论，包含政治素质教育、业务素质教育、人文素质教育和专业素质教育，同时突出体现职业道德、职业伦理教育的具有鲜明导向性的概念。法律职业伦理在不同的国家制度背景下，在不同的历史时期和不同的文化传统背景下，具有不同的特点和表现。因此，中国的法律职业伦理教育也必须坚持走符合中国国情和发展的，具有鲜明中国特色社会主义的道路，而不能照搬照抄西方国家，或者走已经不符合时代需要和社会现实的传统道路。
我国法律共同体的职业伦理必然要反映社会主义法治理论的基本要求。在全国高校思政工作会议上强调：“我国高等教育肩负着培养德智体美全面发展的社会主义事业建设者和接班人的重大任务，必须坚持正确的政治方向。”〔26〕我国法学教育长期忽视职业道德、职业伦理教育，存在着重专业知识学习、轻职业伦理教育，重专业素质教育、轻理想信念教育，重外国法律移植、轻本土经验总结的倾向。广大师生对职业道德、职业伦理也存在模糊认识，没有形成稳定和体系化的职业操守信仰。〔27〕
（4）法学教育市场化明显，经济利益驱动过大。改革开放前30年，因为特定历史原因和实际需要，中国的法学教育有较强的政治权重；改革开放后，基于对法官、检察官、律师和司法行政人员等法律人才的实际需要，国家开始大力发展法学教育，法学教育一度蓬勃发展，势头良好。但是，随着高等教育的快速发展，法学教育市场化也日益成为不可逆转的趋势。尤其是近10年来，法学教育的市场化导向日趋明显，不管是传统政法类院校，还是综合性大学，甚至是理工科类大学纷纷开设法学院系。不仅如此，大学、大专、中专、高职以及成人教育也纷纷开设法学专业教学，导致法学教育的培养层次十分混乱，同时产生生源层次不齐、水平逐年降低、法学教育师资力量薄弱等问题。
2.新时代中国特色社会主义法学教育话语体系的构建路径
我国的法学教育步入新时代，向我们展示成绩的同时，也暴露出许多问题。高校尤其是政法类高校，在司法改革背景下面对新的法治人才培养需求，以及培养德法兼修的高素质法治人才的重任，构建中国特色社会主义法学教育话语体系显得尤为重要。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，既是进一步推进中国特色社会主义法治进程的需要，也是培养法治领域又红又专的社会主义合格建设者和可靠接班人的需要。
首先，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以虔诚的心态坚持马克思主义的指导地位，尤其要以新时代中国特色社会主义思想为根本遵循。坚持以马克思主义为指导，是当代中国哲学社会科学区别于其他哲学社会科学的根本标志。坚持以马克思主义为指导是我国哲学社会科学的灵魂。我们必须以马克思主义的立场、观点、方法去构建中国特色社会主义法学教育话语体系，以当代中国马克思主义——新时代中国特色社会主义思想贯穿研究和教学全过程，坚持问题导向，坚持理论联系实际，努力在解读中国实践、构建中国理论、培养法治人才上做出应有的贡献。
其次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以谦虚的心态继承发扬传统历史文化中的精华部分，做到古为今用。法学教育话语体系本质上是哲学社会科学的范畴，它应该也必然会与民族的传统历史文化有密切关联，这体现了它的继承性与民族性。传统历史文化是构建中国特色社会主义法学教育话语体系的深厚基础。指出，中国特色社会主义法治道路的一个鲜明特点就是坚持依法治国和以德治国相结合。〔28〕我国传统历史文化中，先贤对德治和法治都有众多论述，值得我们进一步的挖掘和阐释。我们要以谦虚的心态对待传统历史文化，努力继承发扬与当代法治文化相适应、与当代法治社会相协调的精华部分，为中国特色社会主义法学教育话语体系打上深厚的历史底蕴和文化底蕴，从而提振这一话语体系的自信心和影响力。
再次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以开放的心态借鉴吸收域外优秀法治文化，做到洋为中用。域外法治文化有比较深厚的历史积淀，有其比较成熟和先进的地方，深入研究其法学教育话语体系的资源和积极成果，有助于开拓视野，启迪思想，具有十分有益的借鉴意义。对域外相关资源和积极成果，我们要坚持开放心态，在坚持“五个自信”的基础上，以马克思主义的基本观点为准绳，比较、对照、批判、吸收，坚持洋为中用，融通各种资源，不断推进法学教育话语体系的知识创新、理论创新和方法创新，积极构建出充分体现中国特色、中国风格、中国气派的法学教育话语体系。
复次，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以务实的心态从新时代中国特色社会主义法治建设的伟大实践出发，充分体现时代特色，回应时代要求。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，必须立足中国，把握当代，体现出其时代性。当前，尤其是要在把握作为“四个全面”战略布局之一的全面推进依法治国的前提下，深入推进新时代中国特色社会主义法治进程这一伟大实践，从建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的总要求出发，找准高校在其中的角色定位和功能定位，通过打造具有精准解释力的新概念、新范畴、新表述，有效回应新时代提出的问题，推进法学学科高水平建设，形成体现时代特色，反映并回应时代要求的法学教育话语体系，为提升法学教育的水平和质量夯实基础。
最后，要构建中国特色社会主义法学教育话语体系，我们必须以创新的心态统领全部工作，从我国实际出发，坚持实践的观点、历史的观点、辩证的观点、发展的观点，不断推出具有独创性的研究成果。构建中国特色社会主义法学教育话语体系，要坚持不忘本来、吸收外来、面向未来，既向内看、深入研究关系新时代中国特色社会主义法治建设的重大课题，又向外看、批判吸收域外法治建设和法治文化发展的积极成果；既向前看、准确判断新时代中国特色社会主义法治进程的发展趋势，又向后看、善于继承和弘扬中华优秀传统法治、德治文化精华，坚持创新意识和开拓精神，敢于突破自我、超越自我，不断研究、提出新思想、新理念、新办法，努力建设起高水平法学教育话语体系，为培养造就高素质法治人才，打造高素质法治工作队伍，从而深入推进全面依法治国，推动新时代中国特色社会主义事业发展奠定坚实的思想理论基础。〔29〕
三、中国特色社会主义法学理论体系对当今世界科学文化的诠释和判断
中国特色社会主义法学理论体系来源于生生不息的中国社会、中国历史和中国实践，具有坚实的社会、历史、现实等外在基础。中国特色社会主义法学理论的价值追求和哲学根基，则构成了中国特色社会主义法学理论体系的内在基础，它们是中国特色社会主义法学理论体系之基本构成的精神和灵魂部分。今天我们用以和世界交流的法学理论不是孤立封闭的法学理论，而是经过当代意识诠释的、能为现代世界所理解并在与世界法学交流中不断变化和完善的中国特色社会主义法学理论。
（一）社会主义核心价值观保持中国特色社会主义法学理论的持续发展
“科学知识作为一个整体，不仅自身包含价值成分，而且也是人类最高价值的体现。”〔30〕马克思主义法学理论是中国特色社会主义法学理论的首要精神源泉；中国特色社会主义法学理论是中国特色社会主义法治实践的理论总结，是马克思主义法学理论中国化的成果。中国特色社会主义法学理论的价值追求，与中国的法、国家和法治的价值追求密不可分，是社会主义核心价值观在法律和法学领域的集中体现。
1.以人民为中心的共享理念
我国是人民民主专政的社会主义国家，坚持以人民为中心的共享理念，既是人民民主政权的要求，也是社会主义本质的体现。以人民为中心的共享理念，具体表现在坚持人民主体地位、彰显平等价值的法理念和强调生存权、发展权等集体人权的三代人权理论等中国特色社会主义法学理论当中。我们坚持人民主体地位，体现在中国特色社会主义事业的各个环节：首先，实行以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济制度；其次，确立人民民主的政治制度；再次，发展大众文化、传统文化和先进文化，加强公共文化服务保障力度，满足人民群众不断提高的精神需求；最后，大力推进和谐社会建设，加强生态环境保护，提升人民群众的安全感、获得感和幸福感。
平等是社会主义核心价值观的一个重要价值。以人民为中心的共享理念不仅强调人民的主体地位，突出人民主体性的价值和作用，而且蕴含着法的平等价值。总的来说，平等就是社会主体能够得到同等对待和相同待遇。这意味着平等是与差别和特权相对立的，它要求消除歧视和特权，相同的社会主体能够被一视同仁地对待。尽管在社会生活中，社会主体具有不同的职业、身份，存在着现实的差别，但是在法律面前却是人人平等的。从法治的角度看，社会主体所追求的平等也是法律平等，平等作为法的一项极其重要的价值被法律所确认和保障。平等既要求形式上确保法律平等，又要求保障实质上的分配平等，与之对应的分别是法律面前人人平等和共同富裕。当然，平等不是平均主义，平等允许合理差别的存在。
中国的人权保障道路是结合中国的历史和国情选择的，它不同于西方自由主义基础上的人权理论。因此，对于通说的三代人权理论，中国强调的不是第一代人权，而是第三代和第二代人权。〔31〕当然，各代人权之间不是截然区分的，而是相互联系和不可分割的，尤其是第三代和第二代人权之间存在着更为密切的联系。但是，按照马克思主义原理，不同人权类型之间的不同位阶的规范性理论，是由经济社会和物质条件所决定的。按照中国的历史、世情和国情，我们选择的是强调优先保障生存权和发展权的人权道路和人权理论。
2.以协商民主为特色的社会主义民主理念
民主是现代社会的一项重要价值，无论中西方，都将其视为国家和法的核心价值。但是，中西方法学理论体系中的民主理念却有很大的不同。在西方，主导性的民主理念是程序主义的选举民主。如西方经济学家熊彼特早在1942年就提出：民主“就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”，这个定义强调的不是政府“符合人民的意志和幸福”，而是选举政府的“程序方法”。〔32〕德国法学家默勒斯则指出“不存在先于民主的人民意志，民主程序表达了人民意志。民主的运作不是代表式的，而是表达式的。民主通过程序创造民主意志。”〔33〕与此种形式主义的民主理念不同，中国特色社会主义法学理论中的民主是实质主义的，其以人民为中心，以协商民主为特色，本质上是一种与资本主义民主截然不同的社会主义民主。
在我国，作为社会主义核心价值的民主，其具体内涵需结合“富强”“文明”“和谐”等国家层面的其他价值来解读。中国民主的特点并非是形式化和程序主义的，而是追求“富强”的实质主义民主，中国的民主不是强调竞争性的资本主义民主，而是强调“和谐”及有序参与的社会主义民主，不是个人主义色彩浓厚的自由主义民主，而是集体主义色彩浓厚的社会主义民主。不可否认，社会主义民主是在批判和继承资本主义民主的基础上发展而来，都体现了现代政治的文明价值。但是，中国特色社会主义民主，与西方资本主义民主不同，其既包含了社会主义民主的新型文明要素，同时包含了中国传统的古代文明要素。
中国特色社会主义民主，是近代以来中国人民在中国共产党的领导下，在追求民族独立和富强的过程中，将马克思主义基本原理和传统中国的政治智慧运用于中国的革命和民主实践，经历一百多年的探索而建立和发展起来的，具有鲜明的民族性、历史性和实践性。其中，协商民主是我国社会主义民主中最具有民族性、历史性和实践性的组成部分。如果说选举民主是我国对西方民主的批判和继承，那么协商民主就是我国对民主的创造和贡献。所以，协商民主是我国社会主义民主的特色。对此，中国共产党的民主理论已明确予以承认。代表第十八届中央委员会向党的作的报告中强调：“在中国社会主义制度下，有事好商量，众人的事情由众人商量，找到全社会意愿和要求的最大公约数，是人民民主的真谛。”
3.依法治国与以德治国相结合的治理理念
中国特色社会主义法学理论必然是体现和贯彻社会主义核心价值观的法学理论，从而区别于西方国家的法学理论。政党、国家和社会的治理是中国特色社会主义法学理论体系的重要内容，依法治国和以德治国相结合的价值理念是政党、国家和社会治理的基本方针。这一基本方针鲜明地反映了社会主义核心价值观。因此，运用中国特色社会主义法学理论指导我国法治实践，必然要求坚持依法治国与以德治国相结合的治理理念，使社会主义核心价值观成为社会主义法治的灵魂，使社会主义法治成为社会主义核心价值观的保障。
中国共产党是我国社会主义事业的领导核心，坚持党的领导与依法治国的有机统一，坚持党的领导与以德治国的有机结合，是中国特色社会主义法学理论在政党、国家和社会治理层面的要求。其终极目的是为了协调各种社会主义核心价值，使得自由与秩序、权利与责任、社会与国家得到平衡发展。
在我国，依法治国的历史和实践是在坚持党的领导的前提下展开的。依法治国与以德治国相结合的治理理念，很大程度上就是因为我们的依法治国有坚持党的领导这一前提，而以德治国是使反映党的利益和意志的道德意识占据社会的主导道德观。党的领导与以德治国具有内在的联系，通过党的领导这一原则的媒介，我们的依法治国就必须同以德治国结合起来，这种治理理念已然成为中国特色社会主义法学理论的价值追求和基本方针。
作为执政党的中国共产党，既是“以德治国”方针的决策主体，又是该方针的贯彻主体。为了贯彻“以德治国”方针，首先需要从党自身的建设着手，从党员干部的道德建设着手。党员干部的道德意识、道德观念、道德素质以及政策水平、理政能力，在很大程度上影响乃至决定着一个单位、一个系统甚至一个地区的道德水平和精神风貌。因此，以德治国要求发挥好党员的先锋模范带头作用，加强党的自身建设，使得党的领导在“以德治国”方针的落实中得到最优化。
和谐是中国传统社会的基本价值，也是中国特色社会主义的核心价值。和谐理念也反映在中国特色社会主义法学理论中各种价值的协调和平衡上。我国人民在中国共产党的领导下，根据中国特色社会主义的历史、国情、世情和民心、民情、民意，在追求全面依法治国的过程中，试图在自由与秩序、权利与责任、社会与国家的关系中寻求一种平衡，而不走西方资本主义国家偏向于自由、权利和社会一端的做法。
（二）中国特色社会主义法学理论以马克思主义哲学方法论为学科基础
“哲学是一种重视未来的政治行为。”〔34〕中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论体系的有机组成部分，是对马克思主义经典作家关于国家与法学说的继承和发展，是对中国特色社会主义法治最新实践经验的科学总结和理论升华，是传承中华法律文化精华、汲取世界法治文明精髓的理论成果，〔35〕而并不局限于某一种哲学理论和某一个哲学观点。
1.中国特色社会主义法学理论与马克思主义哲学
马克思主义哲学特别是马克思的法哲学对中国特色社会主义法学理论具有指导意义。马克思主义法哲学以其批判精神、社会存在决定社会意识的社会历史观和人本主义的法权理论对法学的一些最基本理论问题，包括法的起源、本质、作用、结构、发展规律等进行哲学反思。通过反思，我们能够以生存和生态的方式去理解法的存在，从而厘清马克思主义哲学方法论对中国特色社会主义法学理论建构的价值意义。
首先，中国特色社会主义法学理论承继了马克思法哲学的批判精神。批判哲学是马克思主义哲学的一个重要特质。马克思的法哲学思想是在批判精神的指引下突破近代法形而上学的束缚，找到建构马克思主义法哲学的理论基石。马克思说：“德国的国家哲学和法哲学在黑格尔的著作中得到了最系统、最丰富和最终的表述。”〔36〕对这种哲学的批判，既是对当时德国的政治意识和法学意识的批判，又是对现代国家和法的批判，也是对同国家和法相联系的现实所做的批判。中国特色社会主义法学理论的研究如此紧迫又富有挑战性就是与这种法哲学的批判意识、批判精神的缺失或淡化有着本源性关系。中国特色社会主义法学理论的建构必须弘扬马克思的批判精神，就是要针对一切错误的理论与有害的实践进行彻底的批判，坚持思想与行动的辩证统一。中国的革命、建设、改革的实践表明，要建构真正属于中国话语，适应中国国情的法学理论，必须始终坚持实事求是、解放思想、与时俱进的思想路线，在实践基础上，实现现实批判与理论批判的辩证统一。
其次，中国特色社会主义法学理论奠基于马克思主义法哲学的社会存在说。马克思法哲学批判理论的一个重大贡献就是对法的根本来源、基本运转和一般指向进行重新的思考和论证。马克思对法哲学尤其是黑格尔法哲学的批判过程是马克思“新世界观”的形成过程。在这个过程中，马克思提出以“感性的活动”为基础的社会存在理论，他指出“法、法律等等只不过是其他关系的一种征兆、一种表现”。〔37〕于是，他从“历史唯物主义”的哲学立场出发，彻底批判法的形而上学理论，他指出国家和法是从个人的生活过程中产生的，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，市民社会是国家和法的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础，这是法权的现实的世俗的基础。这种法哲学思想为法和权利寻找到了现实的世俗的基础，把法权关系归结为现实的关系，即物质生产关系或物质联系，为法学理论的发展奠定现实的物质基础。
最后，中国特色社会主义法学理论发扬了马克思主义关于人民本位的法权理论。“人本”或“人道主义”思想是马克思早年法学思想中体现得最为突出，也是他一以贯之的法哲学思想，但这种人权并不是近代启蒙哲学中所谈论的“天赋人权”。马克思认为近代“天赋人权”论是脱离社会经济关系等现实条件，而产生的先验的、唯心的、抽象的虚构，它把人的权利看作是天赋的，与生俱来的和绝对的东西，这就必然使“法”“权利”“人权”等概念丧失内在的经济必然性，从而陷入法的形而上学。共产主义要追求的人本思想是真正体现人权的人本回归，是“人向自身、向社会的人的复归……是存在和本质、对象化和自我确证、自由和必然、个体和类之间的斗争的真正解决。”〔38〕中国特色社会主义的法学理论体系应当坚持这种人权保障和以人为本的原则和理念；应当清醒地认识到市场经济发展中人类的本质在商品拜物教的影响和腐蚀下也出现了一定程度的“异化”。虽然这种异化与资本主义社会的全面异化有质的差别，但它对社会和国家的危害也是显而易见的。回归人民本位的法学理论是开创马克思主义法哲学的人本法学的新里程。
2.中国特色社会主义法学理论与西方法哲学
无论是西方还是东方，法学理论和思想都是一个引人关注的话题。不同时代、不同流派的法学家对它赋予了相当不同的内涵。比如，在西方历史上出现过的三大传统法学理论（即：自然法哲学、分析实证主义法学和历史法学），都各具特色，各有所长。
自然法学对自由、平等、博爱、公正、和平、互助、感恩、宽恕、守信、谦虚、尊重他人、承担义务等法律价值的追求深深影响着中国特色社会主义法学理论的价值分析。在当今中国，法治建设越来越朝着“自由”“权利”“平等”“公平”“正义”等方向发展，这种发展趋势与自然法所倡导的诸多理念是分不开的。自然法中的“自由”“权利”等理念传入中国，促进了公民权利意识的觉醒，使得正义、自由、平等等观念深入人心，人们不仅开始有意识的关注自己的合法权利并在条件成熟时试图凭借某些力量来维护自己的权利，还在个人意识里树立起了尊重他人权利和自由的理念，这是我国公民权利意识朝着良态发展的表现。这种表现与我国法治建设中所强调的“提升民众权利意识”的要求实现了对接，为我国法治建设提供一个良好的社会环境和主体条件。
分析实证主义法学将法学理论拉回法律本身的问题，回归法学的基本问题，对中国法学理论的发展有至关重要的作用。分析实证法学传入中国后，在中国本土上开出了不同的中国分析实证法学理论，如近代吴经熊的“中国新分析派法学”、高承元的“辩证法法理学”和燕树棠对分析法学的运用，都代表了近代学者主动将一个异质理论内化为本土学说的努力。这些近代学人抱有很强的学术救国信念，想要通过西方法学的本土化来挽救艰难的国运，收回治外法权。他们的本土化愿望显得更加迫切，法学界对西学本土化的认识也较为一致，要建立“中国本位新法系”。随着我国法治进程的不断推进，特别是法治建设中自主性意识的强化以及本土性特征的逐步明显，社会各方面对中国法治的应有形态以及中国法治的理想图景究竟是什么，正是中国特色社会主义法学理论需要深入研究的话题。如何将优秀的西方法律文化转换为具体的、具有中国特色社会主义的法律思想、法学理论、法律原理、法律文化、法律知识以及法律思维，并在此基础上形成具有中国特色社会主义的法治话语体系、法学理论体系和法律知识体系是当前中国法学理论发展的重要任务。
历史法学的根本思想主张任何制度与法律都是人类对意义世界的建构，其中体现民族文化观念、价值体系、人伦秩序、世俗理性的“民族精神”对法的形成起着决定性作用。历史法学派也认为任何制度与法律的正当性都是历史的和具体的，不存在永恒的、普适的正当性，所以法律历史并非朝着预定的目标直线发展。“社会法则”“社会规律”或“发展的必然性”这些词语在法学著作中的出现，仅仅只是表明某部法律契合了某个时空、某个民族的真切需求。历史法学的理论着眼点的是维护一个民族的文化（“国民”和“民族”本身就是民族国家的产物），与对民族神话、传说、民歌、民俗的探源一样，其主要目的是寻找法律中的“民情”。它强调法律的连续性和对传统的继承，而且这种继承不一定是“抽象的继承”（冯友兰语），在某些情况下，它还是直接的、具体的继承。这种承续性能帮助我们更加清晰地看到中国的问题以及中国需要怎样的法律。同时，这种通过法律文化、语言、文字、风俗等将民族凝聚在一起的同时，也需要考量社会发展的新需求，社会变化的新要素，顺应社会发展的新需要。制定符合基本国情、融合人民需要、推动社会发展的中国特色社会主义法学理论。
3.中国特色社会主义法学理论与中国传统哲学
“中国特色社会主义理论体系既源于马列主义，也植根于中国优秀的传统文化，中国优秀的传统文化也是中国特色社会主义理论体系的重要源泉之一。”〔39〕在中国特色社会主义的法学理论中，诸多特色的法学思想、法律文化都可以从中国古代的哲学、法家思想中找到渊源，其中特别有影响力的是法家、儒家和道家等传统学派以及从这些学派中衍生出来的中国传统哲学学说，这些学说为中国特色社会主义法学理论立足中国问题、突出中国特色奠定基础。
其一，中国传统法家思想对中国特色社会主义法学理论的历史传递。中国最早的依法治国思想源于法家思想。中国特色社会主义法学理论强调依法治国，“当代中国的依法治国，其实也在不知不觉、不由自主地从传统中国、特别是从先秦法家那里继承了相当多的思想。”〔40〕法家认为实力是生存的基础。“务实功利、崇尚实用，一切从实际出发是法家推行‘以法治国’背后所隐藏的价值追求。”〔41〕所以，只有以法令赏罚将人民的力量集中于耕、战，才能实现富国强兵，保全自己甚至称王称霸。富国强兵是法家治世的主要目标，“以法治国”是基本治国方略。法家的先秦诸子中对法律最为重视的一派，对法的起源、本质、目的与作用，以及立法原则等问题都进行了比较深入的探索，将中国传统法学理论实现了一次理论上的升华，奠定了中国古代法学理论体系的基础，并一直为封建统治者沿用。
其二，中国传统儒家思想对中国特色社会主义法学理论的深远影响。所谓礼制就是礼仪、礼法和法规、法制的合称。礼与法作为中国古代两种治国手段，它们的目的都是为了规范人们的行为，保持社会秩序和谐稳定。但相同的目的并不意味着两种手段的作用相同。自汉代“罢黜百家、独尊儒术”以来，在国家治理方面以仁为本、德主刑辅、重视法的教化价值等内容在后世法律儒家化的过程中被不断地继承和强化。儒学在法学方面的主要特征是推崇伦理法，即以伦理关系来涵摄法律关系，以道德准则来统帅和引导法律，以伦理价值作为法的价值。这是一种以伦理道德为法的本原、本体和价值取向的法哲学。而这种伦理道德既是一种观念和理念，也可以外化为实体和器物，既包括人伦道德准则，也包括治国原则、政治制度和国家结构等。坚持“依法治国”与“以德治国”相结合的中国法治发展道路就是对这一儒家传统思想的进步性发展。
其三，中国传统道家思想对中国特色社会主义法学理论的学理滋养。在中国传统哲学中，道家学派对中国特色社会主义法学理论的影响也不容忽视。道家学派与儒家学派对制定法律的观念不同，道家学派认为：“道涵盖包括天道和人道在内的一切根本道理。”〔42〕道作为道家理论的最高范畴，是万物的根本，顺应自然才能让万物自由自在地生成。人类应该在努力认识这些规律的基础上，顺应时势，依照自然规律办事。老子开创中国古典本体论哲学，但具体到中国传统视野下的法本体论要研究的法是什么、法之起源、法之理据等方面的内容，道家学派并没有直接的论述，而是在宏观层面上对法的本质有一些自己的见解。比如：在国家治理问题上，老子反对儒、法两家有违自然而强人事的观点，认为礼和法都是“有为”的人定法，是基于“人之道”而制定因而是有违自然的，不利于社会的稳定。因此，道家学派认为人定法应该效法自然，听任自然法则的支配，“人法天，天法地，地法道，道法自然”（《道德经》）。只有符合“自然无为”的“天之道”的法律，才是真正的法律，也才能实现法律的应有意义。道家思想为中国法哲学的发展奠定基础，在当前中国特色社会主义法学理论的发展中，也不断滋养着中国特色社会主义法学理论的发扬光大。
四、法律文化与法律规避我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？五、传统的创造在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被 继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？六、结语法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们强奸了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。参考书目：1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。4.苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版。5.刘作翔著，《法律文化理论》，商务印书馆1999年版。6.刘伟著，《文化：一个斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。7.武树臣等著，《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版。8.夏建中著， 《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版。9.〖美〗博登海默著，邓正来译，《法理学—法律哲学及法律方法》，中国政法大学出版社1999年版。10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。① 邓正来著，《<法理学—法律哲学与法律方法>序》，中国政法大学出版社1999年版，第2页。② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。① 夏建中著，《文化人类学理论学派》，中国人民大学出版社1997年版，第20页。②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ③转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。③ 同上，第260页。④ 格雷·多西著，梁治平译，《法律哲学和社会哲学的世界立场》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第245页。⑤ 同上第246页。⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。 ① 同上。② 同前页著①③ 同前页注④，第246页。④ 同前页注⑥，第111页。① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。③ 昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第52页。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。② 同上第19页。
第四，形下法学（比如纯粹法学）认为：“只有实在法才能成为科学的一个对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之为不正义而加以谴责。它寻求真实的和可能的法，而不是正确的法。正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。它拒绝对实在法加以评价。”[28]并明确主张：“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。”[29]但法律是社会关系的总合，以社会经济、政治、文化、宗教、习俗、伦理为根基并且是它们的集中体现，法律不可能从它们中纯粹出来，Dillon指出：“就如同一个人不可能从他的房间和生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不再能从司法（正义）活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的”[30]，因此，“今天法院懂得了不孤立地或真空化地看待制定法，要将制定法视为宣告，它宣告了一些将用以指导理想社会的某些抽象原则，但又是在目前条件下的环境和框架之中。”[31]卡多佐甚至明确地指出：法官受历史、社会、逻辑、哲学等因素的综合影响，因而司法过程是一种酿制过程，司法判决是一种“化合物”[32]，在这种“化合物”中肯定有道德因素、价值评判。这是因为：法律并不是自足的，“法律只是延展覆盖了一个由一些具体事实组成的、非常狭窄且非常有限的领域，一部制定法几乎总是只看到某个单独的点”[33]，不可能事先为每一种可以想见的境况提供具体而正当的规则，“当法律留下了不为任何先前的即成规则所涵盖的情况时，法律是无能为力的，而只能由一些无偏私的仲载者来宣告什么是那些公道的、讲情理的并对该社区的生活习惯以及人们之中流行的正义和公平交易的标准烂熟于心的人在这种情况下应当做的”[34]，即根据正义的价值标准从中推演出合用的规则以救急，正义的法律价值起着弥补制定法漏洞和不足的作用；制定法的合法性要由正义来评价，当法官“应如就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。”[35] “尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[36]正义成了法律取舍存废的根本标准；法律的适用要以哲学为指导，被卡多佐称为“直觉和感知力很深厚并且非常出色的”西奥多·罗斯福总统在1908年的国会咨文中指出：法官，“在他们每一次解释合同、财产、既得权利、法律的正当过程以及自由之际，他们都必然要将某种社会性哲学体系的某些部分带入法律；并且，由于这些解释是根本性的，他们也就是在给所有的法律制定提供指导。法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学。”[37]这里的哲学决定于并表现为正义观念，没有正义的指导，法律适用难免貌合神离。凡此种种，都说明法律不能纯粹化，法律不能远离价值评判，而必须与之融合自洽并浑然一体。丹宁指出“《查士丁尼法典》开头的几句话已经流传几百年了，它们表达了所有时代的法律的道德和哲学基础”[38],他断言“法学是建立在伦理学基础之上的”[39]，他曾批判那些“我关心的只是法律事实上是怎样，而不是它应该是怎样，对他们来说，法规就是一切，正确与否没有关系”的律师就像是“只知砌砖而不对自己所建筑的房子负责的砖瓦匠”，并指出对整个社会负责的律师来说这是不行的，“他应该尽自己的力量去探索，使法律的原则和正义保持一致。如果他做不到这一点，他将失去人民的信任，法律也会名誉扫地，国家的稳定将会因此而动摇。”虽然“法律必须是确定的，是的，应该是尽可能地确定的，但它必须又是正义的。”[40]他甚至认为：“正像科学家寻求真理一样，律师应该寻求正义。”[41]卡多佐批评分析法学派“过分强调意义在语词上的某些精微之处，而相应地牺牲了对一些更深刻也更精致的实体——目的、目标和功能——的强调。不断坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西”[42]，“细致地讨论法律与正义的差别而忘记了它们之间更深层面上的和谐。”[43]其实，分析法学派是自相矛盾的，被分析法学派所信奉的两句著名格言：“法律是主权者的命令”和“法律的存在是一回事；它的功与过则是另一回事”存在着不可调和的矛盾。它一方面认为法律是主权者的命令，但另一方面它又拒斥对 法律进行价值评判。试问主权者的命令是什么？毋庸置疑，主权者的命令是主权者意志的体现，是主权者价值评判公开、强制地表现。因此，说到底，分析法学派只是拒斥被统治者对法律进行价值评判。实践证明，法律只是还是人的行为规则，它就必须要受到人的本性的纠缠而无法摆脱，人的主观好恶、公平正义、价值评判必然要在法律中表现出来，要求人们拒斥对法律价值评判而纯粹起来，犹如要求人们拒斥呼吸空气而生存下来一样是天方夜谭的。
【内容提要】文章认为对法律效力的概念的理解应从通常所及的形式外延深入到其实质内涵和根据，指出我们不能停留在实证主义法学派所认为的法律效力来自国家权力的表面现象上，论述了法律效力的实质根源在于人民权利的不可侵犯性等。 【关 键 词】法律效力/法哲学 【正 文】 法律效力是实现社会法律控制和调整的关键性因素，是建立和维护社会法律秩序的核心问题，是法律权威的重要基础和根据，并与法律的效果、实效及其实现都息息相关。如果法律失去了效力，法律条文只不过是一纸空文，法律规则的宣示和告诫仅仅是空气振动而已；立法将失去其意义，法律的实施和遵守就得不到保障，执法和司法过程都将困难重重，甚至寸步难行。因此，对法律效力问题的深入研究不仅非常必要，而且对于健全社会主义法制更具有十分的紧迫性。但我国法学界对法律效力的研究尚是一个薄弱环节，法律效力问题在理论和实践上都存在一些盲区和误区。为此有必要对之进行一下法哲学的反思，以期有助于对它的深入理性思考和研究。兹作一初步尝试。 法律效力，通常是指法律的约束力及其生效范围，但在一般的法学理论中，实际上只述及到后者，即阐明法律对人的效力（法律适用于哪些人），空间效力（法律效力及于哪些区域）和时间效力（法律生效与终止的期限）。这就只涉及到了法律效力这一概念的形式外延，而并未触及到法律效力概念的实质内涵和根据。从而未能正面回答法律效力究竟是什么？它的根据和根源何在？法律为什么会有效力和普遍的约束力？是否任何法律都会有效力？影响法律效力及其实现程度的因素是什么？如何才能保证和强化法律的效力？等等。而这些正是关于法律效力问题的实体性内容，在一般的法学理论中似乎是把它们作为假定是业已解决了的，并以此为前提来述说它的生效范围。这在理论上讲，显然是不周全、不彻底的；在实践上，对于健全社会主义法制尤其不利。当前，我国法制建设的主要矛盾，实际上已经转移到了法律的有效实施及其实现上，法律的效力问题已成为一个最为突出的问题。如果仅停留在形式上，抽象，孤立、静止地只谈论它的生效范围，显然是不可能使这一问题得到真正解决的。而且，法律效力问题的实体性内容同法的本质、作用、功能、发展以及整个产生和运行机制都有着内在联系，如果加以回避，也极不利于深化和发展法学理论。 那么，首先需要进一步弄明确的，究竟什么是法律效力？它的实质是什么？为什么法律会有其效力和普遍的约束力？ 如果要对法律效力这一概念的外延和内涵都有所揭示，对法律效力这一现象的形式和内容都有所涉及，是否可以这样来界说：所谓法律效力，是指法律对其指向的一定区域和时间内的人们及其行为和事项的强制力或约束力，它表现为对其所授予的权利应当得到享用和尊重，所设定的义务必须履行和遵从，否则，就会引起有关国家机关采取特定的方式来保护和恢复遭到侵害的权利，并追究和惩罚对其义务之违反。 可见，法律效力的存在形态或载体就是法律的强制力或约束力，其实际内容以及其意义和目标指向就是对法定权利和义务的保护和限定；其最极端的表现形式就是惩罚和责任。而由于权利不过是利益的意志化形式，是社会所许可的人们行为自由的程度、范围、界限、标准（义务则是权利的对象化，是负值形态的权利），所以法律效力的实质是国家权力对一定合法利益和意志以及人们行为自由的承认、保护和限定，归根到底，是对一定经济关系（以及由此决定的其他社会关系）的保护和承认。正是因为法律有这种效力，权利才具有创制力，义务才具有强制力，责任才具有迫使力，惩罚才具有威慑力，法律才具有其尊严和权威。 那么，法律效力的来源和根据何在？只有进一步解答了这个重要问题才能更深入地理解为什么法律会有其效力和普遍的约束力；也就是说，为什么一项法律规则能够要求它所指向的人们必须一体遵行？看来，这就不仅仅是个一般的法学问题，而是一个法哲学的问题了。德国《布洛克豪斯百科全书》甚至把它作为法哲学的首要问题。该书称，法哲学“主要的问题”是：“1.效力问题，法律要求每个人以它作为自己的行为准则加以承认和遵守。这种要求使法律与个人发生了对立，于是就产生了下述问题：提出这一要求的根据是什么？立法者能否赋予任何一项规定以法律效力？……”（注：《布洛克豪斯百科全书》第15 卷第512页，转引自《法学总论》、知识出版社1981年版，第45页。） 为此，现代西方法学界围绕这一问题展开了热烈的法哲学的探讨和争论。 实证主义法学派认为，法律效力是一个“逻辑的观念”。也就是说，它理当被归结为国家的约束力，所以凡是有立法权的机关制定的规则就不应怀疑其有效力。可见，实证主义法学派法律效力论的中心思想是要说明法律效力及其根据来自国家权力，具体而言就是来自立法机关的立法权及其立法行为和结果。为了论证这一中心思想，他们提出了整套的理论，以说明不能离开法律规范及其形成机制本身来谈论法律效力。例如，纯粹法学派的代表者凯尔逊就认为，法的效力乃是法的规则体系内部产生的问题，只能在现行法体系范围内回答，只要符合立法程序，或符合某个最高或最终的规范或规则，它就应被认为是有效力的。所以凯尔逊的法律效力论有两个特点：一是法律规范的效力不取决于内容，而在于其形式，即它是否是按照一定的合法的立法程序制定出来的；二是，法律规范的效力是一个“应然”问题，而不是“实然”问题，不能从事实和现实生活中，而只能从规范体系去寻找其根据，哪怕规范体系所由以派生的最高规范只是一种假定。 这样，实证主义法学派实际上就把法律效力混同于立法机关制定的法律规范的有效性，即程序合法性。但程序合法有效只是法律效力的必备条件，而不是充分条件，法律效力还有其实体的意义和根据，法律规范合法有效只是一个程序性的概念。不仅如此，实证主义法学派还把法律规范的效力混同于立法权及其立法行为和效力，从而最终把法律效力归结为国家权力。这也就必然会把法律效力等同于法律的功效，认为只要法律规范有效，共功效就自然能实现，所以“恶法亦法”，就是当然的了，因为恶法也同样有效力和功效。 此外，自然法学派认为法律效力是一个“伦理的观念”，它最终不过是法律的道德约束力，因此有效力的法律必然是合乎正义原则和道德要求。社会法学派又认为法律效力是一个“事实的观念”，是法律对社会成员事实上的实际约束力，亦即法律的实效（实际效果）。现实主义法学派则认为法律效力是一个“心理的观念”，它取决于法律对人们施加的心理影响以及人们接受和认同其约束力的心理态度。 显然，西方各派法学的这些法律效力观既对我们有所启迪并有值得惜鉴之点，但又均有其局限性和片面性。其中，尤其是对凯尔逊的实证主义法律效力论不能不承认是颇有影响力的。因为在我们一般的法学理论中之所以不讨论法律效力的实体内容，而只界定它的生效范围，这实际上也是把它当作一种形式上的东西，视为只是一种程序性问题，即认为立法机关按照合法的立法程序制定的法律就当然具有其效力，而不同等级的立法机关制定的法律（或法规）其效力也就有其等级区别。这也就是把法律效力问题视为一种“应然”，甚至“当然”，似乎是不成问题的问题，或者说也是作为一种“假定”，即假定是已解决了的，从而以此为前提才只需要述及它的生效范围。 然而，这并不等于说在一般的法学理论中对法律效力的来源和根据没有任何看法。事实上，在我国的法学基础理论中关于法的本质和特征的阐释就已经包含着对这一问题的解答。即认为由于法本身就具有规范性和强制性，它是上升为国家意志的统治阶级意志的集中表现，是由国家机关制定、认可、颁行并由国家强制力保证实施的，因此法律的效力来自于国家意志的权威性，渊源于国家权力，而且它本身就是国家权力的重要表现形式和组成部分。这就当然地把法律效力归结为国家权力，即法律效力本质上就在于国家权力的合法性、权威性和有效性。进而从法律的产生机制上看，自然就会认为法律效力就来源于立法权，来源于立法机关的权力和权威，因而不同等级的立法机关制定的法律（或法规）其效力也就呈现出等级效应。 可见，这里我们又回到实证主义法学派法律效力论的核心理论——法律效力及其根据来自国家权力，最直接的就是来自立法权。这是否正确呢？我认为，这只能算是看到了法律效力的形式上的根据，而并未揭示其实质根源，而且这种观念既不深刻，也不周全，还存在逻辑矛盾。因为如果说，法律效力来源于立法权，那么，立法权又来自何处？为什么立法机关按照合法的程序制定的法律就必定是有效力的？结果还是要以是否“合法”来证明法的效力，摆脱不了同义反复的怪圈。 之所以如此，是因为这里回避了一个根本问题——国家权力又来自何处？所以，如果把国家权力作为一种先验的东西，把立法权的合理合法性作为一种不证自明的公理，当然法律效力问题的 探究便只能就此止步。而且若把这些都作为一种当然，不追索其理性基础和更深层次的应然，即“凡是现存的，都是合理的”，哪怕是恶法亦法，自然也没有必要进一步追索探究法律效力的实质根源了。然而事实上，国家权力和立法权本身都是尚待证明的。国家权力，是一种有组织的暴力，特别是在专制政体下更是如此。如果不深入揭示国家权力和立法权的实质根源和根据，就难以避免会陷入奥斯丁的“绝对权力论”和霍布斯的“权力暴力论”。 如果说凯尔逊还是羞羞答答，忸忸怩怩地表述了法律效力来自国家权力这一思想，那么分析实证主义法学派的鼻租奥斯丁的思想就是赤裸裸的。如果把凯尔逊的观点与奥斯丁的“绝对权力论”联系起来理解，就能清楚地看出实证主义法学派所主张的法律效力来自国家权力这一中心论点的来龙去脉。奥斯丁把国家权力作为法的基础和根源，实际上也就主张国家权力是法律效力的基础的根源。因为他把法律说成是政治上作为最高统治者的一种主权命令，而对于违反命令的人们所加的痛苦便是制裁，在命令中所要求的作为或不作为就是义务。即他把法律的本质看作是对人们以制裁为后质的强制执行义务的命令，而这种命令又是由主权者颁布的。所以奥斯丁乃至直截了当地说法律是建立的或强加于人的一种意见，它对一定的个人和行为的主体具有永久的效力。而奥斯丁的“绝对权力论”又是继承了霍布斯的“权力暴力论”，马克思并对之作了深刻而尖利的批判，指出其实质是反映了资产阶级用“集中的和有组织的暴力”来镇压人民群众。由此可见，把法律效力的根源归结为国家权力，即归结为有组织的暴力，把这种有组织的暴力，这种“政治优势”，“当作某种凌驾于社会之上的，以自身为基础的东西”（注：以上所引可参见《马克思恩格斯全集》第45卷，第649、652、647页。 ），就必然导致以权力支配法律，以权力支配权利，乃至以强权泯灭正义，这显然是与法治原则和民主精神相悖的。 在近现代社会的法治国家，如果说国家权力不直接体现为有组织的暴力，而体现为一种制度化的权力，如立法权。那么可否把它作为法律效力的根源呢？——但是立法权又来自何处？这就有两种理解：一种认为仍来自有组织的暴力即国家制度，国家制度所具备的国家权力就当然地包括立法权；再一种认为来自人民的权利，是由人民的权利转化来的，是由人民的权利集中化为人民的权力而赋予国家机关的。如前所述，近代西方政治法律思想史上存在的国家制度与立法权关系的悖论和争论，实际上是君主立宪和民主共和两种思潮的对立，是专制政体下的“法制”与民主政治基础上的“法治”的对立。黑格尔也曾意识到了这种对立，但没有可能科学地予以解决。马克思用人民行使革命的权利解决了这种悖论，通过建立民主制度，以法律支配和规范国家权力，科学地解决了国家制度与立法权的关系。正如恩格斯所说：“所有通过革命取得政权的政党或阶级，就其本性来说，都要求由革命创造的新的法制基础得到绝对的承认，并被奉为神圣的东西。”（注：《马克思恩格斯全集》第36卷，第238页。 ）并指出：“从某一阶级的共同利益中产生的要求，只有通过下述办法才能实现，即由这一阶级夺取政权，并用法律的形式赋予这些要求以普遍的效力。 ”（注： 《马克思恩格斯全集》第21卷，第567—568页。）这就深刻地说明了法律效力虽然直接来自国家权力，但就其社会基础而言，它乃植根于对社会经济关系和其他社会关系的认可和反映，在民主制度下，即根源于对人民权利和利益的认可和反映。也就是说，法律效力的实质根源在于人民的权利的不可侵犯性，由人民的权利转化和集中化为国家机关的权力和权威，法律才具有强制力和约束力。所以法律只有体现人民的权利要求，维护和保障人民的利益，才能有效实施并得到一体遵行（其正具有其强制力和约束力）；法律效力的更深刻的价值渊源在于对客观规律和社会必然性的把握和反映，即反映社会有机体存在和发展之有序性的客观要求，归根到底是对社会生产方式的维护，对社会生产力发展的保护和促进，这也才符合普遍的社会正义。所以法律效力的价值渊源的最高表现形式就是必然性和合理性的统一，既体现必然，又符合正义。只有这样，法律的强制力才能得到有效贯彻，法律的约束力才能得以普遍发射，即法律的效力才能得以充分发挥。而影响法律效力的种种因素和表现都是由于违背了上述这些基本要求。或者以权代法，循私枉法，损害人民的权利，违背人民的利益；或者法不反映客观规律，不体现社 会正义。这些都必然引起人们对法律效力的置疑甚至反抗，西方国家的所谓“善良违法”或“温和抵抗”，就是对非正义的法律的效力的挑战和置疑，也就是说，这样的法律就失去了效力或至少是部分地失去了效力。所以要保持和强化法律的效力，就一定要注意立法的科学性，执法和司法的公正性，使法律尽可能反映客观规律，体现人民的意志和利益，最大限度地维护和保障人民的权利。并注意法律体系及运作的系统性和协调性，加强法律体系自身监督功能，注重法律效果和实效，建立法律实施的反馈系统，及时发现和排除影响法律效力的因素和条件，同时注意法制系统与整个社会大系统的相互影响和作用，使之处于良性的协调发展之中。 所以，对法律效力既不能作形式主义的肤浅理解，也不能把它看作某种不言而喻或天然秉承的东西，它离不开法律的客观的社会基础，有其深刻的根源和根据。要科学地认识法律效力问题，就需要进行深入的理性分析和法哲学思考，树立法律效力的层次结构观和系统观，层层深入地揭示法律效力的实质、基础和根源；而且法律效力的实现是一个动态的过程，影响和强化法律效力的，有各种主客观因素和条件。法律实践中的一个重要任务，就是注意排除影响（阻碍和削弱）法律效力的各种不利因素和条件，努力调动和集合强化法律效力的各种有利因素和条件，以强化法律的效果和实效，促进法律的得力贯彻实施和有效实现，维护社会主义法律的权威和社会主义法制的尊严。
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1．从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17－18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和政治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。 我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级文化大革命、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。 要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。 2．调整同意识形态的关系 新中国的“国家和法的理论”本身是意识形态的重要组成部分,这种传统源于维辛斯基法学理论——它本身是斯大林主义的一部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会议上以官方决议的形式宣布的,仅就这一点而言,它就不是科学的,而是独断的。就是在那次会议上维辛斯基说,“资产阶级实际上没有法律科学”,“奸细和叛徒集团很多年以来在法律科学中,几乎都居于垄断地位”,“在法律科学方面,还没有全部肃清可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的影响”。可见这一理论形成的氛围与中国的文革有过之而无不及,是斯大林30年代大清洗的意识形态化,因而是负面意义的意识形态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填补了我国全盘否定民国时期法理学造成的学术空间,并迅速左转。这在战争硝烟与巩固政权的高度情绪化氛围中具有某种必然性,这种完全意识形态化的“国家与法的理论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义的意识形态下失去了立足之地,走向了自我毁灭的道路,这就是文革及其法学被完全取消。改革开放以来的法理学否定了完全意识形态化的苏联传统,有了相对独立的内容,例如法律文化、法的社会作用、法律推理、法律现代化、等等。但是意识形态化问题并未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论在现行理论中仍有存留,同时又加入了新的意识形态内容。其典型表现就是:不断有人从意识形态角度对于 不同观点予以文革式的批判,每当意识形态发生分歧时,都会波及法理学。它的许多内容,仍然是高度意识形态化而非法理学的。法理学的意识形态化是十分有害的,举其要者有:(1)它使法理学难以形成独立的学术品格,只能跟随意识形态之风摇摆;(2)它使法理学难以建构学术范式,它的基本概念和基本观念始终是意识形态的,而非法学的;(3)难以保证理论的连贯性,难免出现理论上的断层甚至自己打自己耳光的现象。例如前期学苏联,60年代批苏联修正主义;前30年阶级斗争为纲,80年代批判之;以前大讲社会主义法维护计划经济,90年代又批判之,等等。应当指出,这种受制于外部意识形态的反复无常并非学术的积累和进步,而是有损学术传统的形成与学术进步的。(4)法律问题的政治泛化,无法形成独特的法学视角。这一方面使法理学等同于政治宣传,另一方面使法律问题复杂化,不利法律问题的解决,例如,将法治问题与党的领导对立起来,将人权与资产阶级等而视之,将分权与资本主义拴在一起,等等。(5)有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏独立的品格,缺少符合逻辑的一贯的相对恒定的理论,它本身缺乏对人的终极关怀,同时对具有独立品格的和有社会责任感的理论采取排斥态度,因此无法确立理论的权威。它无法,也不配成为立法的指引与司法的第二位法源。当然,法理学,特别是其中的价值评价部分要完全与意识形态分离是不现实的,但是,这不能成为法理学意识形态化的理由。防止法理学意识形态化要注意两点。一是结果不能是先验的,应当从人类经验和理性中来,是研究的产物,例如不能先依据外在权威确立结果,再去证明其正确性。二是研究方法的价值中立。这一问题上马克斯·韦伯的观点应当引起足够的重视。韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学研究对象,但是研究人员和老师“应当无条件的将经验事实的确定(包括他调查的经验个体的价值定向.行为)同他自己的实际评价是否满意(在这些事实中包含作为研究客体的经验个体所作出的评价)区别开来”,这两件事在逻辑上是完全不同的。我国法学意识形态化的严重后果之一就是将自己的价值判断当作社会上唯一的价值判断,并为了“证明”其唯一正确性,不惜对经验事实作实用主义的裁剪,这是严重违反科学研究的规范与科研伦理要求的。 3．从“解释性、证成性”法理学到“解释性、评价性”法理学 时下的法理学对现行法律及其政治权威主要是解释性的和证成性的,这是有违法理学性质的。法理学既然是“规则学”,那么,它应该在解释的同时对研究客体作出评价,以规范法律的变化、运作及政治权威的行为。缺乏对现实政治权威评价的法理学,其实质是研究主体与客体的合一。任何科学理论的前提是研究主体与客体的分离,否则所谓成果就是纯主观的要求与欲望,缺乏科学所要求的起码的客观性。如果我们的法理学具有这种评价能力,则我国的法律和国家本不至于走如此大的弯路,付出如此昂贵的学费。如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利的行为受到法理学的评价,如果公社化运动无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评价,如果“5·16”通知受到法理学的评价,如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理学的评价,则政治权威本可以冷静得多,法治国家也许早已建成了。 4．从中国的国家法理学到一般法理学 这涉及法理学的研究对象问题。法理学的研究对象为“一般法”,在理论上法理学界并不存在分歧,但在实际操作上却存在极大的片面性,使法理学成为“中国国家法的法理学”这里有两个问题需要解决。一是分析对象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于中国的法。从历时性观点来看,法律经过了部落法、国家法两个阶段,现在正由国家法向世界法阶段过渡,国家法只是法律发展的一个特殊阶段;从共时性观点来看,国家法与社会法长期是共存的,特别是在现今世界上。当今世界上不但有国内社会层面上的社会法,而且有国际社会层面上的社会法,例如我们即将加入的世贸组织法律制度。同时,现今法律除了社会法、国家法以外还有超国家法律的存在。任一国家法理学学者的分析对象都着重于分析本国法,这本无可非议,但是只从本国法归纳出来的法的一般理论的片面性是显然的,因为任何人(包括人的群体)的经验都具有殊性。在逻辑上,从单一特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而喻的。我们应当分清两个问题:法的一般原理、原则和本国法律制度的描述,前者应当尽量关注外国的法律和国家法以外的法律,尽可能避免片面性。同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分,否则,法理学就名实不符,成为“中国法律制度学”了。 5．从封闭的法理学到开放的法理学 我国的法理学本是开放产物,正是清末闭关锁国传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的,但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放,不如说是照搬一种学术,骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门,直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进,西方著作当然只能供批判用,有些甚至只能“内部出版”,这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪法论》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步,大量的西方法理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上,法理学作为研究一般法的法学分支学科,其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作,主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少,与西方同行的共同话语太少,作为10多亿人的大国,译介的西方法理著作远远不够,高质量的,能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度,看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的,如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度,则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相对的了,我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”,这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、发展了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为,难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方工业社会在社会科学方面突然落后于仍处于农业社会的东方,而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的,是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物,如果说19世纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方反而不值得学习,这岂不显得有点滑稽可笑?邓小平早在1979年就说,我们已经承认自然科学比外国落后了,现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。只要承认“法理学”是科学,就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现,是自强的必要条件,学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的法律早已西方化,法学学者都有个学习西方法律、法理的问题,那么,作为“一般理论”的法理学,就是首当其冲的。开放除了上述空间维度以外,还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想,将新的实践与思想纳入法理学体系,并且如有必要,借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从内容到形式的变化,法理学必须向这个大未来开放。 可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实,这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说,特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。 6．从主客体思维到主体际思维 中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分,其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具,并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物,法的本体是阶级意志,法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具,法的发展是阶级斗争的结果,最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律,即使在阶级产生以后的国家法时代,法律也主要不是解决阶级关系的工具,法律是调整人际——主要是个体际关系的产物,作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲,即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的,对于法治社会是构建应然的法律体系,它无论如何是不适用的。随着经济、政治、生态、文化、法律全球化运动的展开,主客体思维的非科学性及其弊 端日渐明显。在市场经济、法治社会里,主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。 7.从法学方法论到法律方法论 这里的法学方法论指法学研究的一般方法问题,在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题,通常讲些唯物辩证法、历史考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法,它适用于一切社会科学、哲学的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法,而不是“法律方法”,最多对法律方法存在指导意义或“方法论”意义,或仅对法学中的认识论成分有意义,或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“规律学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设,或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构,在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术,这才是“法律方法”的核心。换句话说,法律方法的核心不是“认识的”,而是陈述的方法或规定的方法,套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说,就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。当然,对法律整体的认识方法也可涉及。不过,无论如何,“法律方法”应成为法理学的重要内容。 8．从一元法学到多元法学 学术是一个不断进化的过程,它应当永远是一个开放的体系。也如商品生产一样,它是多元竞争、相互诘难、优胜劣汰的过程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在学术上统一口径必然扼杀学术本身。文革中法理学遭受灭顶之灾的教训应当永远记取。我党历来提倡“百花齐放,百家争鸣”就是这个意思。可惜始终难以落实。改革开放以来这方面有了长足进步。法学,特别是法理学是建构应然规则体系的学问,它在两个层次上涉及价值评价。一是“何种行为是正当的”——对人的行为的评价,二是“何种规则是正当的”——对规则的评价。价值评价本身是在各种不同的评价中展开的,各种评价都应当接受同行的、社会的评价。否则就没有价值评价而只有独断。诚如劳伦斯所言,“理论建构、批评以及防卫是法学的主要工作”。进入90年代中叶以来,各种不同思想的争鸣常见于报刊杂志,已有学者开始注意中国法理学的流派问题,这表明维辛斯基法理思想一花独放的局面正在结束。但是离“多元并存”还有较大距离。例如,许多批评带有明显的文革色彩——文革式的批评是反学术的,它不可能发展学术;有些批评带有过多的感情色彩而缺少理性思辨和“据实说来”的科学态度。而且总体上相互批评不足。最典型的是各类表扬稿式的“书评”,更不用说有些纯属人为“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戏。起码多元并存没有被作为学术发展的理想状态来接受。现在,法理学发展的社会环境是50年来最好的时期之一,倒是少数法理学、宪法学圈内人士缺乏学者必要的宽容精神,不珍惜大好时光,不爱惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常见于某些刊物,着实令人扼腕。争鸣是学术进步的条件,但争鸣是“学术的”而不是不允许别人生存。在这里,启蒙大师的风范永远是我辈的榜样:当年伏尔泰对卢梭的“科学、艺术加剧人的不平等”的观念提出了尖刻的批评,但是后来当政府因言论驱逐卢梭的时候,伏尔泰却盛情地邀请卢梭到他的庄园避难,他说:“我不同意你说的每一句话,但是我将誓死捍卫你说话的权利。”上述政治批评家的目的就在于把别人的嘴封起来,独断话语权。它的最终结果只能是消灭学术。这可能是那些批评家们始料未及的。
(三) 按贡献分配权利是实现公平的根本性原则和标准。所谓贡献原则，就是按贡献分配权利。“使每个社会成员按其贡献的大小，各自得到最大的富裕和福利。” 贡献原则是被各种公平理论普遍接受的原则，那么为什么按贡献分配权利是公平的？因为权利与义务分属索取与贡献概念而同属利益范畴。贡献在先，索取再后，贡献是索取的源泉。每个人只有先为社会贡献利益（贡献），然后社会才有利益分配给每个人，社会分配给每个人的利益，无非是每个人贡献的利益的交换而已。因此，社会分配给每个人多少利益，也就只应该根据每个人贡献了多少利益，贡献是索取的依据。哈耶克说：“一人享有之利益应当与其他人从其活动中获致的利益相符合。”贡献是一切索取的源泉和依据，因而也就是权利的源泉和依据。应该按贡献分配索取，按贡献分配权利。索取应该与贡献成正比：贡献越少，索取便应该更少；贡献越多，索取便应该越多。但索取至多等于而也不应该多于贡献，索取等于贡献为公平，索取多于贡献为不公平。同样，权利也应该与贡献成正比：贡献越少，权利便应该越少，贡献越多，权利便应该越多。但权利再多，也不应等于更不应多于贡献，而只应少于贡献。总之，贡献是权利的源泉和依据，社会应该按照贡献分配权利，按照权利分配义务。社会分配给一个人的权利应该与他的贡献成正比而与他的义务相等。这是公平的贡献原则，也是公平的根本性原则和标准。 公平原则有两层含义：一是人人享有的基本权利应该完全平等；二是人人享有的非基本权利应该比例平等。 基本权利就是人权，是人们生存和发展的必要的、最低的权利，是满足人们政治、经济、思想等方面的最低的、基本需要的权利。人人享有的基本权利应该完全平等与贡献原则并不矛盾。马克思说：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。” “人权之作为人权是和droits clu citoyen [公民权]不同的。和citoyen[公民]不同的这个homme[人]究竟是什么人呢？不是别人，就是市民社会的成员。为什么市民社会的成员称做‘人’，只是称做‘人’，为什么他的权利称做人权呢？”因为“这种人，市民社会的成员，就是政治国家的基础、前提。国家通过人权承认的正是这样的人。”马克思的上述观点具有普遍的意义。人权、基本权利的依据是每个人都是缔结社会的一个成员。社会是由人来组成的，只要一个人生活在社会中，便为其他所有的人作出了贡献。由于人们在缔结社会这一点上对社会的贡献都是相同的，因此所有人在享有基本权利上都应该是平等的。人们对基本权利的享有也都是以负有一定的义务为前提的。这种义务，一方面是积极的，即每个人必须与他人一起共同为缔结社会作出贡献，这是人人平等享有基本权利的源泉、根据。另一方面是消极的，即任何人不得损害他人的基本权利，这是人人平等地享有基本权利的条件和保障。 非基本权利，是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人们政治、经济、思想等方面比较高级需要的权利。非基本权利比例平等是说谁的贡献大，谁便应该享有较多的非基本权利；谁的贡献较小，谁便应该享有较小的非基本权利。每个人因其贡献不平等而享有相应不平等的非基本权利。人们享有的非基本权利虽然是不平等的，但每个人所享有的非基本权利多少的比例与每个人所作出贡献大小的比例却是完全平等的。亚里士多德说：“既然公正是平等，基于比例的平等就应是公正的。……例如，拥有量多的付税多，拥有量少的付税少，这就是比例；再有，劳作多的付税多，劳作少的付税少，这也是比例。”[12]在非基本权利的不平等分配后，获利较多者应该给获利较少者相应的补偿，因为获利较多者比获利较少者较多地利用了共同的社会资源——社会和社会合作，这其中便包含了获利较少者作出的贡献。 所谓效率，就是资源的有效使用和合理配置，是通过生产力结构中人和生产资料要素的合理使用来达到生产力的发展，因此，效率也是衡量社会发展的一个重要尺度。公平与效率的关系在本质上应该是相辅相成、互相促进的。公平必然产生效率，是效率的唯一合法来源。效率的取得固然取决于一系列要素的有机组合，但最根本、最重要的还是取决于人。人的积极性及由这种积极性所解放出来的创造性，才是一切效率的源泉。而人的积极性创造性不仅来自人对物质利益的追求，就其合法性和持久性来说，只能来自于社会的公平机制。任何经由不公平途径而产生的效率是不能长久的，也是同人类的文明进步相悖的。在这个意义上，公平决定效率，任何不公平的社会机制只能导致对效率的破坏。另一方面，效率也要 求并推动公平的建立、维持和变革。历史上每种社会公平的建立和演变都是来自于效率的要求，因而效率也是衡量公平真实性的尺度。一种制度是否公平，关键并不是看它是否符合某种原则、主义等，而是看它是否能带来持久的社会效率。因为人与人之间的社会关系是公平产生的直接基础，公平属于社会关系的范畴，这种社会关系对生产力状况的适应性是公平产生和发展的前提条件。因此，能否对生产力的发展起保护和促进作用，促进资源的合理配置，即是否有效率是公平内容的内在规定和环节，构成了公平本质的基本要素。 注释： 罗竹风.汉语大词典（2）.上海：汉语大词典出版社，1991.59. Webster’s New Dictionary of American English, 3th college edition, New York,487. 萨托利.民主新论. [M]. 北京：东方出版社，1993.340. 马克思恩格斯选集第2卷[M].539. 马克思恩格斯选集第2卷[M].283. 马克思恩格斯选集第3卷[M].146. 中国科技促进发展研究中心.三峡工程社会评价研究.1995.92-95. 圣西门选集（第二卷）[M] 北京：商务印书馆1982.293. 哈耶克.自由秩序原理. [M].北京：三联书店1997.114. 马克思恩格斯选集第1卷[M].24. 马克思恩格斯选集第1卷[M].437、442. [12] 亚里士多德全集第8卷[M].北京：中国人民大学出版社1992.279.
[摘 要] 立法法作为一部完善和规范立法活动的国家基本法律，其起草与制定受到各界的广泛关注，并被寄予厚望。但是，只要我们仔细分析就不难发现，立法法既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，甚至有违宪之嫌，其预期效益也难以实现，从而造成立法资源的浪费。与此同时，立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的设租与寻租，以及立法的随意性等重大问题。[关键词] 立法法 评析 合宪性 立法效益一、引言：众多的期待改革开放二十年来，为改变国家社会政治经济生活各个领域中无法可依的局面，包括最高国家权力机关在内的有关国家机关做了大量的工作，其成绩是有目共睹的。经过20余年的努力，我国法制建设已初步由“无法无天”走向法制的基本完备。但由于主客观等诸方面因素的影响，立法体制、程序等方面所存在的问题也受到越来越多的检视，多方面的研究结果引出一个共同的期待：尽快制定立法法。立法法的制定一时似乎成了解决立法活动中所存在的所有问题的灵丹妙药。立法法的制定，成为理顺立法体制、解决立法冲突（包括立法权限冲突和立法文件冲突）、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序的主要措施，在行政法学界，也有不少学者认为立法法的制定是在一定程度上解决行政立法中存在的“诸如行政立法的权限、程序、解释和冲突”等问题，以及完善对抽象行政行为的审查和监督的重要制度设计。因此，当全国人大常委会将立法法列入立法规划时，有的学者禁不住欢呼这是“中国立法史上的重要里程碑。”立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草工作的，历经数年的不懈努力，立法法带着理论界与实践部门人士的众多期待，终于于2000年3月15日正式出台。由于被赋予了太多的使命，肩负着太多的重托，所以它的出台理应引起学界热烈的评论与赞语，但与以往国家一些重要立法的出台所引起的热烈反响相较，立法法出台后，学界的反映未免有些冷清。毫无疑问，立法法的出台，使立法体制中存在的某些问题得到了一定程度的解决。但是，在欢呼雀跃的同时，我们是不是也应当理智地对立法法的内容乃至立法法的制定过程件本身作些反思？笔者认为，这种反思并非是毫无意义的。二、先天不足：合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说，笔者却欲反其意而用之，用瑜不掩瑕来评价立法法，可能是再恰当不过了。立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决，但立法法本身所存在的问题，却是无法回避的。立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题。在立法法出台之前对草案的讨论中，学界对此即有不同的认识，大多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题，但也有学者认为，全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的宪政原则，而且，全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法律的“立法监督权”实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺，同样是违宪的。笔者认为，这种观点并非是毫无道理的。立法法对有关国家机关“立法”权限的划分，因涉及各国家机关的关系而从根本上说属于“宪法”问题，应当通过宪法修正案的方式加以处理，全国人大虽然是最高国家权力机关，但也只能在宪法规定的范围内行使职权。全国人大以日常立法，即通过制定立法法来对它自身与其他国家机关的权力划分这一问题作出规定，其宪法依据是不充分的。而且，就现代分权理论而言，立法权的执掌者为国家立法机关，这在我国宪法中得到了明确的确认，根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定：全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和行政法规和行政规章。但是，这些行政机关制定和行政法规及规章的权力并非立法权，而属于行政权的范畴，立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权的区别。从根本上说，宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律，因此这种权力实质上属于执行权的范畴。立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性文件制定权性质的情况下，将之纳入到立法法的调整范围之内，这无异于承认这些行为属于立法行为，无异于承认行政机关、地方机关可以与国家立法机关分享立法权，这显然是与国家立法权由最高国家权力机关行使的宪法规定相悖离的。就立法法的具体内容而言，其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体和创设军事立法权的问 题上。根据宪法的规定，行政规章的制定主体包括两种类型，一是国务院各部委有权制定和部委规章，二是特定的地方政府可以制定和地方规章。在这里，所谓的“部委”指的是由总理提名，由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门，具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的范畴。按照一般的理解，宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的可能性，因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院的某一类性质的机构享有行政规章的制定权，而是明确列举的方式；而且，国务院各部、委员会与其他直属机构，无论是在地位上，还是在职能上都存在较大差异，是不可能把它们归为一类的，直属机构不属于行政规章的制定主体，这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在内的规范性文件不合法时，在对具体行政行为申请复议时，可以一并提出对该规定的复议申请，同时在该条的第2款又规定，“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”范围内，对“规章的审查依照法律、行政法规办理”。应当说，行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义，而立法法则将国务院有权制定和行政规章的主体扩大为“各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构”。由于除个别办事机构、辅助机构外，其他均具有所谓的“行政管理职能”，立法法的这一规定事实上使国务院的大多数部门均取得了行政规章的制定主体资格，明显地具有违宪的嫌疑。与此相同，立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权。在我国，军事立法的客观存在是一个不争的事实，[12]但存在未必是合理的。从宪法的角度看，军事立法并无宪法上的依据，因而立法法关于军事立法的有关规定的合宪性值得怀疑。从理论上说，军队作为国家的暴力机器，一般是由国家元首统率，军队事务管理更多地是属于行政权的范畴。中央军委作为武装部队的最高统率机关，赋予其军事立法权（暂且使用这一提法），显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的。立法法对军事立法权的确认，使中央军委既拥有军事法规的立法权、法律解释权，同时又拥有这些军事法规的执行权，集立法、执行于一身。而且立法法对军事立法的监督问题只字未提，甚至连军事立法的各项制度也“由中央军委自行制定，而不由立法法调整。”[13]这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约，而我们已经知道，在一个不存在权力制衡的机制下，权力的专横与腐败也就不可避免，立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性，在一个崇尚或意欲建立法治（不管是形式上还是实质上）的社会，这是否合适？三、预期效益的失落：立法法遗留的问题只要我们仔细分析立法法的具体条文，自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必要性问题。所以提出这个问题，主要基于两个方面的考虑：其一，立法法的动因或预期目的是什么，其所追求的目标是什么？其二，如何通过制定立法法实现预期目的，或者说它是否能够通过立法法创设的机制达到预期目的。当然，立法法既已出台，提出这一问题难免有秋后算帐之嫌，不是被人认为是“傻帽”，就极有可能要被视为“马后炮”故意找茬了。尽管如此，笔者还是想谈谈自己的看法。首先，从整体上看，除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规定外（如前面所指出的那样，立法法对立法权限的划分本身就涉及到合宪性问题），立法法的绝大多数规定基本上毫无新意（事实上也很难会有），这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重复。关于这一点，只要两相比照即可一目了然，不用多费文字。花费如此巨大的人力物力，抄下宪法和有关组织法的规定，是不是一种立法资源的浪费？问题还不仅止于此，事实上，立法法关于立法权限、立法程序等的规定，如果仅仅是停留在照搬的程度上，除了不必要的浪费外，也就没有什么其他的负面后果了。但既然立法，总得有些新意才对，也正因为如此，才有了一些新的表述，而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致，由此而出现了前面所提及的有关规定的合宪性问题。另一方面，立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的灵药，也早有学者表示过怀疑。有的学者就曾指出：行政立法中的混乱现象如行政立法问题，根本就不是立法权的问题，应当通过行政程序法加以解决，而不应由立法法解决。[14]关于立法程序，在现有的法律中，除宪法的原则规定外，在全国人大和全国人大常委会各自的《议事规则》中均已有规定，应当说，这种规定是符合各国规定立法程序的基本 模式的。[15]其次，从立法法的具体内容看，出台的立法法虽分6章94条，洋洋洒洒万余言，但并没有达成其预期目的，也未能如学界所期望的那样，解决立法体制中的许多重大问题――遑论所有问题。这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与“行政立法权”的关系问题、立法监督等问题外，还有立法程序问题、法律解释体制及效力等问题。限于篇幅，笔者想简单地谈一谈后两个问题。其一，是立法程序问题。尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定，但是这些规定不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已，即使不谈其是否具备可操作性，我们也可以说，这种程序规定也难以使立法程序更趋民主化与法治化。例如，在立法过程中，代表或委员能否提出对草案的修正案？如果提出，如何处理？立法法中似乎并未规定。尽管从表面上看，我国现行立法体制有“绝对民主”之忧，[16]但是，从实际情况看，我国立法所体现出来的不过是一种形式上的、有限的民主而已。朱国斌先生在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言就曾问道：“150人组成的人大常委会能充分代表民意吗？”[17]我们是不是还可以进一步设问：近3000人的全国人大能充分代表民意吗？基层选举中存在的问题可以说是有目共睹的。而且，尽管我们都无例外地承认，人大代表是人民（选民）的代表或代言人，既然要实现立法的民主化，那么公众就有权了解立法的整个过程，包括查阅人大的议事记录，但在实践中，这种记录几时又曾向公众全部公开过？公众事实上是无法查阅这些资料的。在民主更多地体现为一种形式时，法治化的欠缺无疑只会走向专制。立法法虽然试图解决各种“立法”活动中所存在的随意性、部门利益倾向等问题，但从具体?娑矗巳啡弦丫嬖诘乃搅⒎ㄈǖ摹胺指睢蓖猓⒚挥卸孕姓⒎ā⒕铝⒎ǖ仍诔绦蛏瞎娑ㄓ幸庖宓摹⒕卟僮餍缘墓嬷拼胧P矶嗔⒎ǎㄉ踔涟ㄏ芊ㄐ拚福置嫔纤晔境龅摹胺ㄖ巍辈⒉荒苎诟恰叭酥巍钡氖抵剩⒎ǚǖ闹贫ū旧硪参薹ㄓ行У胤乐沽⒎ü讨械摹叭酥巍毕窒螅踔量赡芪率瞪系娜酥纹唐降缆坊蛘呶稀胺ㄖ巍钡耐庖隆?BR>其二，是法律解释体制及效力问题。现行法律解释体制中存在的问题可谓是有目共睹的，[18]因此，既然制定立法法，那么如何完善和规范法律解释，也就成为其题中应有之义，然而，遗憾的是，立法法除规定全国人大常委会法律解释权的范围与程序，以及国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、全国人大各专委会及省级人大常委会等相关机关有“提出法律解释要求”外，[19]别无其他规定。一方面，既然立法法将“行政立法”、“地方立法”乃至“军事立法”都在立法法中加以规定，那也就没有任何理由仅对“法律”的解释问题作出规定，而回避行政机关、司法机关乃至军事机关对法律、法规的解释问题；另一方面，既存的“行政解释”、“地方解释”、“检察解释”、“审判解释”乃至所谓的“军事解释”等是否仍然合法存在？如果说这些解释存在的合法性与正当性因全国人大常委会的相关决定而得到承认的话，[20]那这种授权决定本身是否合法、正当？退而言之，即使承认其合法性与正当性，各种所谓“解释”的效力及冲突如何解决？而且，既然它们拥有对法律的解释权，规定它们可以“法律解释要求”又有何意义？反之亦然。对此，立法法没有为我们提供答案。此外，立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难。其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定。立法法第3条规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”毫无疑问，这些原则都是要的，是国家立法机关进行立法时所必须遵循和贯彻的，但是否要在立法法中加以正式规定呢？综观现行宪法颁布以来的立法文件，我们可以看到，在法律的正式条文中确认这一原则还是第一次。笔者愚见，立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题。其中最主要的一点就是，立法法作为我国享有立法权或“准立法权”[21]的国家机关在进行“立法”活动时所必须遵循的基本法律依据，所有有关机关，包括最高国家权力机关（国家立法机关）都必须在其法律创制活动中切实地一体遵行，而不得有任何违反。如此一来，首先遇到的一个问题就是，国家立法机关在制定或修改特别行政区基本法时，是否应当遵行？根据一国两制的构想，特别行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式，其现有的政治、法律、经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系，在这一基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题？ 据笔者愚见，这一问题的答案绝非那么简单。应当说，宪法以“序言”而非正式条文的方式确认这些原则绝非是随意的，而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡的结晶。四、拔出萝卜带出泥：权力割据及其他立法法本身所存在的问题就暂论至此。从立法法的出台，我们是不是还可以发现一些其他问题呢？我想是有的。综观20年来的立法经验，除了理论界与实际部门的同志所指出的问题以外，笔者认为，立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的问题：1、权力割据问题。正如有的学者所指出的那样，“尽管我们常常表示出对西方国家三权分立理论不屑一顾的神情，却几乎全盘接受了三权分立理论的概念范畴、理论假设、分析工具和思维方法而鲜有批判和创新，因而只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下。”[22]应当说，这一评价基本上是中肯的，理论界在阐释我国的宪政体制，论及权力的监督与制约时，都是基于三权分立的理论前提进行的。[23]笔者想要进一步说明的是，在实际立法过程中，更多地体现出的是一种权力的割据而不是权力的分立。[24]立法法关于立法权限的规定，只有权力的分配，而没有权力的制约，对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制，反而进一步使权力的割据法律化。立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据的法律确认而已。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益，立法权力割据现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与再分配的行列，以便从中分得一杯羹，这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的内在驱动力。2、立法活动与立法过程中的利益驱动现象。对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在，尤其是部门利益、地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力，到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定，[25]都可以说是这种利益的体现。由于每一件立法的出现，都必然意味着某种国家权力的授予或分配，而权力则意味着某种潜在的利益，因是之故，各种五花八门的立法也就有可能出台。与此相对照，事关绝大多数人切身利益的，也可以说是现代市民社会中最重要的法律――民法典却迟迟不能出台。当然，民法典所以迟迟不能制定，有多方面的原因，但仔细分析起来，除了客观方面的原因外，是不是也印证了立法过程中对自身利益、部门利益追求现象存在的事实？也许尽管民法典事关每一个公民，但却与任何集团的利益没有直接的联系，它也不会产生权力的赋予与分配或再分配，因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题，也因涉及相关机关的权力及权力背后的利益而使问题未能得到妥善解决。进一步言之，某些所谓“立法”，如部委规章等，实质上就是利益分配的产物，借用经济学的术语，是“设租”与“寻租”的产物。通过这些立法，某些行业、某些集团的利益（甚至是巨额利润）虽然得到了维护，但却以牺牲社会公正与大众利益，甚至是国家利益为代价。这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常见，在某种意义上说，这些立法不过是利益集团寻租的结果，或者说是管制捕获的产物。[26]国家立法尚且如此，因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而受到普遍责难的部门规章、地方政府规章及地方性法规自不待言。3、立法资源的浪费问题。立法资源的浪费，是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的，使立法无从取得其预期效果，甚或造成更为严重的混乱局面。立法行为与其他行为一样，都必须考虑到一个立法成本问题，如果一种立法不能产生其预期效果，或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述，那么，从经济的角度看，无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限，立法资源呈现出某种稀缺的状况。[27]除立法法外，刑法、合同法的制定都体现出这么一个问题。这两大法典尽管是非常必要而迫切的，但从其具体内容看，可以说，这些法典却实质上价值不大，尤其是刑法典。所以这样说，起码基于两个方面的理由，其一，从总体上看，刑法典只是对已有刑事规范的简单堆积；其二，刑法典的制定也没有起到稳定刑事法规范的作用，以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过两年多的时间，却已多次对它进行修改就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的内涵与外延等问题未能得到解决，而为了能够使之得到顺利实施，又不得不通过立法解释或司法解释加以界定，从而加大了司法成本，使 立法成本转化为司法成本。[28]各种“行政立法”、“地方立法”等的情况也大抵类似，并已引起一些学者及实践部?诺耐镜挠锹呛椭厥印29]更令人忧虑也更为严重的是，当前我国法治进程中的顽症主要不是无法可依的问题，而是在法律被制定出来以后，相当数量――如果不是说绝大多数，宪法也不例外――未能得到切实的贯彻实施，甚至是根本就没有被执行，这是一种对立法资源完完全全的、彻底的浪费。也许有人会说，有法总比没有好，它总有被遵循、执行的时候。笔者却不以为然，有法不行不如无法，无法可依尚可带给人们一丝希冀，而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎。如果说这些法律还曾偶尔被遵行、被执行的话，那这种“偶尔”也只不过是对法律权威、对公正的亵渎罢了。因为“偶尔”就意味着差别，意味着前后不一、反复无常。对于执法机关来说，“偶尔执行”法律实质上是对其执法权力的滥用。[30]4、立法的随意性问题。立法的随意性不仅体现在普通法的制定上，甚至连国家的根本法宪法的修改也体现得淋漓尽致。现行宪法颁行以来的近20年中，我们已先后对它进行过3次修改，共有17条修正案。而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备和论证下进行的。[31]从宪法的修改情况看，对现行宪法进行的3次修改，都是以中共中央提出修宪的建议为起点的，从修宪建议的提出，到修正案的通过，其速度之快，真可谓是匪夷所思。与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是，修宪后的溢美之词却不绝于耳。只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑，但这种怀疑与忧虑终因曲高和寡而显得异常的寂寥。就立法法而言，尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑，但却未能引起重视。与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果，不如说更多地是对实际部门权力划分要求的回应：“全国人大常委会是在方方面面的实际部门的要求下开始着手起草这部法律的，实际部门的要求是出于感觉，他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清，因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。”[32]这种状况除反映出立法的随意性以外，同时也印证了前面提及的立法过程中的利益追求倾向。五、结 语通过以上分析，笔者认为，无论是从哪一方面看，立法法都不是一次成功的立法。在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时，又增加了新的矛盾与法律冲突。人们对它的期望值很高，但它带给人们的却只有失望――学者的失望、对法治的失望。但是，立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不是最重要的问题，在笔者看来，更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括：如何提高立法活动的科学性与法治化水平，避免立法行为的随意性；提高社会民众对立法活动的参与程度，实现立法的民主化；克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求，尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中业已存在的权力割据现象，以期最大限度地发挥立法的效能，避免宝贵而有限的立法资源的无谓浪费。当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时，那也就是立法乃至整个社会真正民主化、法治化实现之日，也只有在法律得到有效的、全社会的一体遵行时，法律的权威才能得以维系，法治才能成为现实。（本文原刊于《东吴法学》2001年专号，发表时有删节）注释 参见包万超：《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制——完善我国违宪审查制度的另一种思路》，载《法学》1998年第4期；曲耀光：《论我国的立法冲突》，载《中国法学》1995年第5期；李步云：《法的内容与形式》，载《法律科学》1997年第3期；张廉：《论法制统一的实现途径与措施》，载《法律科学》1997年第1期。 参见应松年：《中国行政法和行政法学的发展》，载《中国社会科学》1998年第5期；彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，载《法制与社会发展》1998年第3期。 朱阳明：《论军事立法权的依据－－立法法研究》，载《行政法学研究》1994年第4期。 参见周汉华、任进等在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭（之一）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。 莫纪宏在“立法法的合宪性研究”座谈会上的 主题发言：《立法法本身不具有合宪性》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。 参见陈斯喜：《论我国立法权限的划分》，载《中国法学》1995年第1期。 《中华人民共和国宪法》第90条第2款规定：“各部、各委员会……在本部门的权限内，命令、指示和规章。” 根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第51条第（一）项的规定，有权制定规章的有省、自治区、直辖市人民政府、省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府。经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权决定而获得地方规章的制定权。 章剑生：《行政诉讼法基本理论》，北京：中国人事出版社1998年版，第125页。 《中华人民共和国行政复议法》第7条规定：相对人在申请复议时，可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的“国务院部门的规定”等的审查申请，但这些规定“不含国务院部、委员会规章……”。 顺便说一句，全国人大或其常委会通过日常立法随意地将宪法规定的内涵与外延予以扩张并非自立法法开始，而是早已有之。例如：宪法规定人大代表可以对国务院及国务院各部、委员会提出质询（《中华人民共和国宪法》第73条），全国人大或全国人大常委会在相关立法中分别将之扩大到议事规则将质询的对象扩大为“国务院和国务院各部门”（《中华人民共和国全国人民代表大会议事规则》第42条）、“最高法院和最高检察院”（《全国人大常委会议事规则》第25条）、“本级人民政府和它所属各工作部门以及人民法院、人民检察院”（《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第23条）。[12] 据介绍，军事机关“事实上”已制定了近千件军事法规和军事规章。起草立法法时即据此肯定其“法”的性质。参见李步云：《关于起草<中华人民共和国立法法（专家建议稿）>的若干问题》，载《中国法学》1997年第1期。[13] 同上。[14] 王磊：《对行政立法权的宪法学思考》，载《中外法学》1998年第5期。[15] 董璠舆：《比较立法与公布》，载《社会科学探索》1997年第5期。[16] 见前注莫纪宏文。[17] 朱国斌在“立法法的合宪性研究”座谈会上的发言。见《众说纷纭之二》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版。网址http://www.chinalawinfo.com/flzk/flzk22-topic.htm。[18] 有关这方面的论述较多，较为全面且具代表性的可参阅张志铭文：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，北京：法律出版社1998年版，及程宗璋：《关于加强和完善我国法律解释工作的若干思考》，载《湛江师范学院学报：哲社版》1997年第3期。[19] 参见《中华人民共和国立法法》第43条。[20] 参见1981年6月10日《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。[21] “准立法权”是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称，可能不一定非常恰当，姑且用之。[22] 俞德鹏：《立政关系法：宪法概念的新定义》，载《政治与法律》1998年第6期。[23] 应当指出的是，笔者无意否定“三权分立”的重要理论意义。经过数百年的历史演变，三权分立理论已经成为人类共同的财富。虽然它未必是最好的权力分配模式，但却是有史以来经过实践证明是一种“较好的选择”。参见刘德福：《依法治国的理性思考》，载《江西社会科学》2000年第7期。[24] “权力割据”得益于张志铭先生《中国的法律解释体制》一文。在该文中，张志铭先生用“法律割据”来论述法律的行政解释问题，笔者十分欣赏这一提法。见前注[18]张志铭文。[25] 根据行政诉讼法的规定及最高法院的有关司法解释：“被告 为县级以上人民政府，且基层法院不适宜审理”的所谓“重大、复杂”的案件分别由中级法院、高级法院和最高法院管辖。这一规定体现了立法者（在我国，相当一部分的人大代表来源于各行政部门）维护其自身利益与地位乃至“面子”的意图或倾向。参见《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第（三）项、第15条、第16条；及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第8条。[26] “管制捕获”是美国行政法学界关于政府管制的一种理论。按照这种理论，“确立政府管制的立法机关或政府管制机构仅代表某一特殊利益集团的利益，而非一般公众。‘捕获’政府管制即促使政府进行管制的，或是被管制对象本身（由于它深受市场失败的影响），或是其它有可能从中获益的人，比如铁路管制中受到铁路营运者盘剥的农场主或者受到挤兑的其它运输业主。换而言之，政府管制与其说是为了社会公益的目的，毋宁说是特殊的利益集团‘寻租’的结果，也许，在某些时候，政府管制会给一般公众带来一些有益的因素，但这并非政府管制实际的初衷，它充其量不过是管制的意外结果而已。”参见董炯：《政府管制研究——美国行政法学发展新趋势评介》，载《行政法学研究》1998年第4期。[27] 考虑到以下情况，即：在我国全国人大一般每年仅召开一次会议，会期约为15日，而听取和审议一府两院的工作报告、听取和审议财政预决算案、听取和审议国民经济与社会发展计划及其执行情况的报告等日常议程，已经使会议疲于奔命；全国人大常委会虽然每2个月召开一次会议，但会期也较短，再加上我国仍处于政治、经济的转型期，立法任务在相当时期内仍然非常繁重，因而立法资源的紧缺也就显得异常突出。[28] 参见游伟、孙万怀：《明确性原则与“罪刑法定”的立法化设计——兼评修订后的<中华人民共和国刑法>》，载《法学》1998年第4期。[29] 这方面的文章如山西省人大法制委课题组：《关于地方立法程序的几个问题》，载《晋阳学刊》1998年第6期；孟庆瑜、陈佳：《论我国自然资源法制及其立法完善》，载《河北大学学报：哲社版》1998年第2期。[30] 对于国家机关来说，职权既意味着权力，也意味着职责，它既不能让渡，也不能放弃。各国在法律上对滥用职权的界定虽存在差异，但一般都将“前后不一”、“反复无常”、“差别对待”视为滥用职权的主要形式之一。[31] 而某些法律的制定或修改，尽管经过长时期理论上的准备和论证，甚至采取专家起草的方式，但由于种种原因，最后出台的文本却面目全非，此种情形尤以刑法典及合同法典为最。[32] 王磊：《多重矛盾之下的<立法法>（草案）》，载《北大法律周刊》2000年第2卷第2期专题版.
摘 要：家族法发源于前国家时期的初民社会，在进入国家社会以后，与国家法共同成为调整社会关系的工具。家族法在表现形式、调整方式、调整范围及社会功能等方面与国家法有所差别，体现其在社会生活中的独特价值：家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。论文关键词：家族法 国家法 社会关系 家庭是人类社会一定发展阶段出现的社会现象。这里的发展阶段，与人类认识和利用自然的能力相关联，特别是物质资料生产方式的发展变化促进了家庭结构和职能的变化。在初民社会，原始人类的联合是为了在强大的自然面前赢得生存的机会，这时的共同体是杂乱而不稳定的，没有所谓的亲属和家庭。经过漫长岁月自然选择规律和人类自身的观察思考，逐渐出现了婚姻的萌芽，进而形成血缘家庭。这样，古代社会成为“一个许多家庭的集合体”，而不再是“一个个人的集合”。(P.72)家族，作为古代社会的细胞出现并成为社会关系中的主要角色。本文写作的目的，不在于对传统家族法制度——特别是作为其一部分的宗法制度——的重述，而重点在于从家族法与国家法对比的角度阐述家族法更为悠远的历史痕迹，以及它如何在与国家法的相生相克中演化和生存。中国古代社会，不论是原始社会、奴隶社会还是封建社会——这种社会阶段的划分是否符合中国古代社会的实际还有待进一步论证——都有家族法的存在，只是形式和内容发生了深刻变化，在调控社会关系中的地位和功能出现“衰落的表象”，而突出体现出对人精神世界的指引。在中国古代社会，我们可能不太注意个人的位置——这是现代社会的显著特征——但家族成为基本的社会单位，人生活在家族之中，家族是人进行自我完善的第一环境。即使国家产生以后家族的社会地位不再是独一无二的，但统治者家族也是国家的基本内核，国家成为家族的放大物。本文分为四个部分。在第一部分将对家族法的起源和演变进行简要的勾勒；第二部分分析家族法在中国古代社会发挥的功能，特别是如何成为人们的精神规范的；第三部分叙述家族法的法律形式，特别是如何对国家法进行借鉴和补充；第四部分是结论和对现代社会的一些启示。一、家族法的起源和演变梅因认为：“在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”(P.5)那么，这种“惯行”在家族中是如何体现的？因为家族首先是血缘关系的共同体，保持血缘关系的健康和纯洁是家族生存的根本问题，所以，婚姻禁忌应是家族惯行中的基本内容。其次，由于对自然的无知和恐惧，人们需要通过祭祀来寻求精神的宽慰，祭祀的礼仪也逐步成为一种规范。再次，在不断重复的生产劳动中，人们开始总结经验：如何进行劳动分工才能提高效率、如何分配劳动果实才算公平，最初的正义观念和技术规则促进了家族的团结和繁荣。最后，当有家族成员违反了某项行为规则或触犯了禁忌习惯时，要给予处罚，以保护家族的整体利益。所以，当我们不过分保守地看待法的概念的话，家族法——至少是其萌芽状态——在人类第一个家庭出现的时候起就产生了。中国古代家族法的演变可从四方面来讲。第一、家族法的萌芽形态。在原始社会末期，生产力的进步促进父系氏族公社的形成，它的基层组织就是以家长制为特征的血缘家庭。这种社会单位的维持和运转主要依靠氏族内的家族法。马克思、恩格斯明确指出，这种家庭内己经包含有奴隶制的农奴制，存在着男性对女性的奴役和家长权，存在着最初的社会对立。这种家族法己经和经济关系结合在一起，它所体现的家父权特征是与男女在劳动生产中地位的变化相联系的。第二，周代的家族法制度，又称宗法制度，是直接从原始的父系氏族家长制发展起来的。周族实行大规模的宗法分封，形成了宝塔式的宗法等级关系，凭籍亲亲尊尊、尊祖敬宗、孝仰思想巩固其统治地位。这里有必要对血亲和宗亲进行简要说明。“血亲”指的是一切人，从血统上能追溯到一个单一的男性和女性祖先的；而在血亲的世系表上，我们每到达一个女性的名字时立即停止，把女性的卑亲属完全除外后所有遗留下来的人就都是“宗亲”。(P.85)可以看出，血亲和宗亲的区分是对家父权的进一步强化。第三，秦汉至近代的家族法制度可分为如下阶段：秦汉时期是发展的初期形态，表现为个体家长制家庭与旧的宗族的并存，在个体家庭中繁衍发展起来的新的家族势力从逐渐形成到发 展壮大；魏晋南北朝隋唐时期，表现为家族势力发展到能拥有独立的政治、经济、军事力量，形成地方割据势力，家族的统治和组织与地方上的政治统治和组织又一定程度上结合起来，但家族势力常处于和中央政权对抗割据的形势；宋以后和近代，随着封建专制主义中央集权的加强，这一时期的家族法也发展到后期形态，表现为家族不再掌握有地方上政治军事权力，家族势力完全服从于皇帝的政治势力，家族法组织不构成封建国家的政治机构，但家族法统治与政治统治配合得更为紧密。二、家族法的社会功能家族法的社会功能随着家族在社会关系中角色变化而不断完善或丰富起来。此处讲完善或丰富不尽准确，特别在国家产生以后，以国家意志而拟制的法律——其有的内容是从家族法转化而来，或者本身就是对家族法的限制——不断剥蚀家族法的调控领域。在汉代以后，法律的儒家化起到了对家族法的打击和拉拢的双重作用。梁启超说：“中国古代的政治是家族本位的政治。”有人申而言之，中国古代的法律也是家族本位的法律。这不甚全面。家族法远远早于国家法的产生，具有独立性的一面，甚至抵制国家法的侵蚀，在调控社会关系中发挥独特的功能。但总的趋势是，家族法不断向国家法妥协，甚至成为国家法的附庸。这在封建社会后期尤为明显。第一，经济功能。家族共同体利用自己的群体优势，经营家族财产，并联络各自独立的家庭组织劳动生产，推广先进的生产经验。有的家族直接将涉及生产、经营方面的经验写入家族法，要求族人执行。如广东五华缪氏《家训》规定：“池塘养鱼须常供粪草，旷地须当栽梨、柿、桃、李、梅、栗诸般果木及菽麦、麻豆、薯瓜、芋菜之类，培泥铲草，随时加察。”(P.962)对于农业生产中的很多细小环节，家族法都有具体的规定，其中不少内容都直接或间接地起到辅助农业生产、促进经济发展的作用。第二，治安功能。家族组织利用具有强制约束力的家族法调整族内社会关系，维持族内社会秩序，一定程度上弥补了地方政府管理人数不足的缺陷，使国家统治渗透到社会底层。此外，家族法对于族人的言行举止各有限制性规定，族人若有过犯，首先必须经家族机构依家族法处理。这样，正如清朝巡抚陈宏谋所言，“立教不外乎明伦，临以祖宗、教其子孙，其势甚近，其情教切。以视法堂之威刑，官衙之劝戒，更有大事化小，小事化无之实效”，(PP.184-185)一大部分民事纠纷和轻微刑事案件都在家族内部解决。第三，教化功能。即纯化族人家人的道德，约束族人家人的思想行为，使家族组织更为正统化、官方化。在家族内部，忠孝信义等善恶品评的道德准则上升为具有强制约束力的法律规范，特别在汉代以后，家族法直接从正面倡导儒学，不仅以儒家学说为基本准则，规范家族成员的言行举止，也以儒学理论作为唯一正确的思想意识，要求家族成员无保留地接受。清朝嘉庆年间归安《嵇氏条规》规定：“男子生而能言，便须以礼教诲，……毋得游手好闲，习学非礼。”(P.983)第四，福利功能。在家族法中规定助农工、扶老弱、恤忧患、实义仓等条文，要求族人之间在生产、生活上互相帮助。崔氏《四民月令》中劝勉宗族乡党说：“三月，是月也，冬谷或尽堪麦未熟，乃顺阳布德，赈赡贫乏，务施九族……九月，存问九族孤寡老弱不能自存者，分厚撤重以救其寒；十月……五谷既登，家储蓄积，乃顺时令，同宗有贫寡久丧不砍葬者，则纠合族人共兴举之。”(PP.6162)另外，公用道路的修筑、水利设施的兴建、水井的穿凿以及村落围墙的修建等，需要各户共同出力完成。三、家族法的法律形式前文已经提到，在国家产生以前家族法就已经存在了。这时的家族法在形式上是十分杂乱的，主要是口述约定，代代相传。（国家法在初始阶段也是口述形式的）文字发明出来以后，古代文明出现质的飞跃，为家族法的保存和流传提供了物质条件。尽管国家法在调控领域上不断对家族法进行挤压，但其为家族法在法律形式上提供了深刻的启示。特别是国家法进入成文化以后，家族法越来越成为国家法的必要补充。在封建社会，一些名门望族制定的家族法往往由皇帝出面予以肯定，其法律效力无疑非同一般。如孔子后裔在制定家族法时得到明太祖朱元璋的肯定，清代时又得到乾隆皇帝的认可。一般家族的家法族规，为了获得官府的肯定，也往往主动送到地方官府批准后再使用。当这种家法族规制定的指导思想被御定，内容、措施被官府批准后，实际就成了封建社会的一种法律渊源。第一，罪名设置。家族法与国家法由于调整对象与适用范围 不同，在罪名的设置上各有侧重：首先，对于国家法中的罪名有取有舍。大多数家族法没有专立谋反、谋叛及六杀罪名，反而都将盗窃、、奸淫等列为专条定罪量罚。其次，单独设立罪名。比如，为维护家族秩序，家族法设立一些特别罪名，规范家族成员的言行举止，如“戒诉讼”、“禁嫖荡”、“禁凶暴”、“惩贱役”等条文。再次，在某些方面与国家法的规定相对。(PP.935-936)如大多数家族法舍弃国家法中“亲属相为容隐”的制度，明确规定亲属之间相互有举罪责任。这主要因为，如果搬用该制度，势必造成人人容隐、家家相庇的局面，对于家族秩序的维持不利。第二，处罚方法。对违反家族法行为的处罚方法比较繁多。从《孔府档案》中可以发现，孔氏家族常见的处罚方法有训斥、赔礼、记过、停胙、革胙、罚谷、笞责、罚跪守香灯、鸣官、拘押、枷号示众、处死等26种。(PP.752-755)我们可以看到，首先，对于盗葬、奸淫等破坏族内尊卑名分、伦常礼教的行为，家族法均给以严厉处罚。由于伦理血缘关系是家族共同体的组织骨架，在家族法与国家法各自的处罚体系中，家族法对之处罚所达高度远远超出国家法之罚。其次，对于一般犯罪行为，家族法的处罚程度较国家法为轻。盗窃、等行为触犯国家法也触犯家族法，破坏家族内部社会秩序。但是，它毕竟不是对伦理血缘关系的直接侵害，所以家族法没有将其作为严厉打击的对象。此外，这些处罚方法还具有以罚祭祀为主、族内判决与鸣官治罪结合、数罚并用、类推定罪等特点。四、结论和启示正如西方法律体系中存在教会法、封建法、王室法、庄园法等一样，家族法在中国古代的法律体系中占有重要地位，它与国家法共同构成中华法系的完整部分。需要强调的是，家族法是国家法的起源，尽管国家法经常以“神授”、“天意”的名义出现，但总是对家族法的模仿，至少在初始意义上是如此。中国古代社会，国家和君权十分强大，甚至没有其他社会力量能够对其进行牵制——除非发生暴力革命。但革命以后，又形成新的专制国家和君权。在此历史情境下，家族法越来越被遮盖在国家法的阴影中，在阶级分析者看来，它们已经实现了“融合”。我们说，家族法与国家法有一致的地方，否则的话，同存于一个法系中才真的奇怪。但是，这种一致程度不能过分估计，所谓“家族本位”的观点也要谨慎对待。中国家族有一种先天的“等级和偏见”（此处并不是贬义）特质，某个家族夺得国家政权是不愿意和其他家族分享的。正所谓君臣有别，其他家族只能以臣子的身份参与国家政权。社会是一个复杂的资源系统，天下在政治名义上可能是某个家族的，但不同的家族，其利益是不同的，试图实现绝对的服从往往导致国家的短命（秦朝就是这样的例子）。当我们认识到中国古代社会照样存在利益的多元化时，如何实现利益的分配和平衡就十分必要了。革命是其中最极端的手段，但革命之后就需要制定规则——主要是国家法的制定。这里需要注意的是，国家政权的更迭对家族法的影响是比较小的，反映了家族法的固有的韧性和连续性；反过来，家族法则给予新的国家法以提示，并实现不同家族利益——包括政治利益、经济利益，甚至道德文化利益等——之间的重新分配。前面提到家族的“等级和偏见”，这主要表现为家族在社会关系中的封闭性，这种封闭性除了防范其他家族的侵入外，也防范国家权力对家族事务的过分干预。中国古代社会的“君权独大”恐怕只是理论和政治意义的，在社会运行过程中，君权要考虑“家族权”的反应。有句俗语说：“天高皇帝远”，形象地反映了君权的触角也有不能到达的地方，但并不意味着“无法无天”，这里对社会关系进行调控的正是家族法——表现为家族的自治。家族自治在中国古代社会可能没有完全独立的表现形式，这也是许多人忽视家族法的原因。它经常把内在精神结合到乡里制度中去，也就是说在运行层面借助国家的基层行政力量。这是对大多数普通家族而言。而对一些地方豪族来说，不必依靠乡里制度的庇佑，便能发挥自治功能，甚至牵制地方行政力量。(PP.188-196)家族自治的稳定性是中国古代社会文明稳定和谐发展的基础。家族的团结促进个人人格的完善——尽管也可能限制个性发展，人们面对的第一人际关系就是血缘亲情，而不再像远古社会那样是野兽般的竞争。现代社会强调个人的解放，个人需要成为第一需要，这是否是向远古社会的某种形式上的蜕变？人之所以为人，不仅仅因为他学会了站立和使用劳动工具，更重要的是获得了理性，懂得了关心人。脱离了家族的背景或割断了家族的脐带，我们又会成为荒原上孤独的灵魂。 当然，同任何事物一样，家族法及其有关制度也有不好的一面，但阶级分析者们已强调得够多了，这里不再赘述。
作者：汪习根 发展权作为一项基本人权虽已逐步为国际社会所认同，但长期以来，西方某些国家设置重重障碍阻挠发展权在全球的实现，甚至否认发展权的人权性质和人权地位，致使发展权问题成为当代国际人权理论和实践中一个存在严重分歧和尖锐对立的焦点问题。导致这一局面的原因除了历史和政治、经济等因素外，比之于自由权、平等权、财产权等几百年前就已被思想家所揭示的传统人权来说，对作为新一代人权的发展权的理论研究显得相对薄弱不能不说是一个重要原因。为此，深入开展对发展权的研究具有重大的意义。 一、发展权由来的实在法探究 发展权作为所有个人和全体人类应该享有的自主促进其经济、社会、文化和政治全面发展并享受这一发展成果的人权，最初是由塞内加尔第一任最高法院院长、联合国人权委员会委员凯巴。姆巴耶于1970年正式提出的。[①]这一概念的提出有其深刻的社会历史原因。长期以来，不合理和不公正的国际政治经济秩序严重束缚着广大第三世界国家的发展。改变旧秩序，独立地选择自己的发展道路，提高发展中国家人民的生活水平已成为时代的呼声。与此同时，发展问题也引起了国际学术界的重视，“新发展哲学”、“国际发展新环境”、“国际经济新秩序”、“发展国际法”等一系列概念相继出现。正是在这一背景下，发展权概念得以产生并逐步从一个人权概念演变为一种人权规范和人权制度。从实在法的角度看，发展权的演变经历了以下三个阶段： （一）从人权目标到应有人权。发展权萌生于将国际组织的存在价值与人权的基本目标定位于“发展”的国际人权法。其总体思路是，人权是借以实现发展的形式和手段，发展是人权的目的与归宿。自《联合国宪章》强调联合国应促进“较高之生活程度、全民就业，及经济与社会发展”时起，人权法都试图去确立人权手段与发展目标的内在关联。从起初的自决权、天然资源永久主权，再到后来的公民权利与政治权利及经济、社会、文化权利，无不以人类发展，特别是非自治领土和非发达国家的发展为依归。如1948年的《世界人权宣言》第22条规定：“每个人作为社会的一员有权享受社会保障，并有权享受他的个人尊严和人格的自由发展所必需的经济、社会和文化方面各种权利的实现。”1966年的两个著名人权公约（即《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》）宣布，“所有人民都有自决权，他们凭这种权利自由决定他们的政治地位，并自由谋求他们的经济、社会和文化的发展。”这几个规定在发展权历史上具有重要的意义。 从人权目标向应有权利的飞跃，是发展权演化史上的第一次质变，其标志有二：一是把“发展”与“责任”联结起来。1969年联大通过的《社会进步与发展宣言》指出：“发展中国家实现其发展的主要责任在于这些国家本身”，而其他国家也有责任“提供发展帮助”，这里实质上隐含着赋予发展以权利形式的认识。二是在学理上凝结成“发展权”这一范畴，以及为使之获得普遍确认和规范所作的种种努力。 （二）从应然人权到法定人权。20世纪70年代是发展权逐步实现这一转化的十年。1977年11月，联大教科文组织主持编辑的《信使》上发表了《三十年的斗争》一文，将发展权归入一种新的人权，称为人权的第三代。教科文组织关于发展权的讨论引起了联合国人权委员会的极大关注。1977年，人权委员会通过了第4（XXXIII）号决议，第一次在联大人委会系统内承认发展权是一项人权。从此，发展权问题才正式被提上联合国大会国际政治、经济和法律事务的讨论范围。联大就此开展了一系列活动，包括1977年12月16日通过《关于人权新概念的决议案），根据发展权的精神扩充和完善了人权概念，决定把有关政治、经济及社会发展，促进入的充分尊严和社会发展作为人权的相互依存的不可分割的内容，当作决定联合国系统内今后处理有关人权问题时应考虑的一种新概念。同时，联大秘书长根据人权委员会的请求，专门发表了研究发展权的国际意义的E/CN.4/1344报告。在此基础上，联合国人权委员会才在1979年3月2日以决议[第4（XXXV）号和第5（XXXV）号]形式重申发展权是一项人权，并指出：“发展机会均等，既是国家的权利，也是国家内个人的权利”。对该决议，美国投了反对票，六个发达的西方国家（比利时、法国、前联邦德国、以色列、英国、卢森堡）投了弃权票。这表明了西方国家的基本态度。 联合国大会为 了使发展权的研究和保护工作更加全面系统地展开，在1979年11月23日，以第34/36号决议通过了《关于发展权的决议》，明确“强调发展权利是一项人权，平等的发展机会既是各个国家的特权，也是各国国内个人的特权”。这是“发展权”概念首次出现在联合国大会这一最大范围的国际组织通过的决议之中。 （三）从法定人权到实然人权。从80年代起，尽管面临着对发展权基本原理存有诸多分歧与严重冲突的严峻形势，但其主流则转移到如何获取、实现和保障发展权的问题上。1986年《发展权利宣言》的通过，标志着这一转化的开始。该宣言指出：“发展权利是一项不可剥夺的人权，由于这种权利，每个人和所有各国人民均有权参与、促进、享受经济、社会、文化和政治发展，在这种发展中，所有人权和基本自由都获得充分实现”。宣言并原则性地阐释了发展权的主体、内涵、地位、保护方式和实现途径的基本问题。 90年代以来，对如何理解和保障发展权进行了更加深入的讨论。1990年1月，在日内瓦召开了关于发展权保障的全球磋商会议。1991年由印度和荷兰承办的国际法协会国际经济新秩序法律委员会会议在印度加尔各答召开，此次会议聚焦于“发展权，特别是它的理念和理想，人权形式及在国际法具体领域的实施”，并于次年通过了《关于发展权的加尔各答宣言》以补充1986年的《发展权利宣言》。[②] 根据1993年6月世界人权大会通过的《维也纳宣言和行动纲领》，联合国人权委员会于1993年设立了一个由亚、非、拉、东欧和西方五个地区共15个国家的专家组成的研究发展权实现问题的专家组。从1993年至1995年，工作组召开了五次会议并向人权委员会提交了五次报告。在最后一次会议中，由于西方国家篡改发展权概念、刻意突出西方传统人权观念，致使工作组因分歧过大，无法完成人权委员会交付的使命而解散。为此，1996年第52届联合国人权委员会决定再设立一个政府专家工作组，重点研究实现发展权的国际战略问题。可见，发展权虽在形式上已经为国际社会认可为一项人权，但理论与实践上的分歧与对立依然十分严重。 二、发展权根源的法哲学分析 发展权分歧与对立的原因之一在于对发展权存在的客观依据与理论渊源缺乏应有的深层探析。否定发展权是一项人权的观点，认为发展权无法从人权法哲学特别是传统人权法理论中得到证实，它只不过是国际斗争的一种手段和工具。这种“工具论”称“发展权已变成在联合国进行宣传的工具的大杂烩。已被一些严重侵犯人权者用于维护反西方民主的第三世界的激进的主张。因此，它已被用作主张分享世界资源、获得新的国际经济秩序、要求对过去的剥削进行补偿以及在总体上谴责西方意识形态的工具”。[③]从既对立又对话的方法论出发，本文不赞成上述观点，认为发展权是对人类在生产过程中结成的现实社会关系的规制，是现实社会关系发展到特定历史阶段的必然反映。 人是一切社会关系的总和，而社会分工又是一切社会关系形成与演化的基石。发展的障碍正是在人类活动与活动的对象、劳动过程与劳动成果、生命活动与精神活动之间，人为地安插进的以极不合理分工为核心的社会力量（而非自然力量，相反，自然力量提供了它们结合的基础）-极度扭曲的社会关系。要获得发展，就必须对这种给人的发展以否定的社会关系进行否定之否定。而“人权概念富有深刻的批判精神，这种批判能够超越特定的经济考虑、政治争执和文化冲突，直接以人之作为人所就有的全面发展和完善作为绝对根据……并将人在类上的认同和对现实的批判所提出的要求，落实为每个人应该而且必须通过某种制度化程序来主张的权利，从而指示了一种新的社会结合形式”。[④]这样，以对现实社会关系的批判为契机，为着追求人的发展和完善的共同目标，人的发展与人权便内在地有机地融合起来，形成了发展权这一人权形式。 概而言之，发展权作为一项人权，永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展，是人向客观物质世界特别是向人类社会自身斗争的产物；是人的个体和人的集体的物质文化发展需求与既有社会经济政治文化发展状况所提供的需求资料之间的矛盾运动，以及主体发展权利意识觉醒并为之积极实践的必然结果，体现了主观和客观的统一、人类社会和自然界的统一。归根到底，发展权不是天赋的，而是历史地产生的，是对建立在一定生产力发展水平上的现实社会关系的调整，是人的本质的全面反映。这是马克思主义的基本观点在人权问题上的反映。 发展权不仅是一项人权，还是人权体系中的一项基 本人权。其根据在于，发展权具有对于人的不可转让性。发展权是把人与社会联系在一起的纽带和后盾之一，是处理主体相互之间各种错综复杂关系的重要标准。让渡发展权，个人将因没有发展实力而丧失进入社会的资格，国家、民族便无权以独立者、平等者的身份立足于国际社会、最终不能成为独立的国际法主体。发展权还具有对人的独特性，对主体的价值和尊严、独立性与自主性以及权威性起着决定性的不可取代的作用。完整意义上的人是作为私生活、社会生活和政治生活主体的三重角色的统一体，而发展权则集中体现着主体参与社会、政治生活的广度和深度。丧失了经济、社会、文化和政治发展权中的任一方面，人都不完整。即是说，发展权有其独特的地位，实现发展权意味整个国家民族和个人的全面发展和社会正义的实现。发展权是制约其他人权的实现并能派生出系列子人权形式的母人权。 即使是一些否认发展权的人权地位的西方学者也注意到了发展权尤其是经济发展权对其他有关人权的最终制约作用。英国的米尔恩指出，《世界人权宣言》所列举的平等、自由、政治、经济和社会权利只不过是人类所需努力达到的理想标准，而“理想标准是由体现自由民主工业社会的价值观念和制度的权利构成的”，这就暗示“要求所有国家都成为自由民主的工业社会”。然而，由于经济发展水平低下，大部分人还没有生活在这种理想社会，“在许多国家，尤其是所谓‘第三世界’国家，这种理想标准是不可避免地成为乌托邦。”[⑤]这种论点恰恰揭示了发展权的实现是一个长期的艰巨的任务，隐含着第三世界国家即发展中国家要想真正实现人权理想，就必须具备工业化的经济发达的社会条件。只有实现了经济发展和社会进步，才能为“民主”、“平等”、“自由”奠定坚实的物质基础。故而，离开了人的发展权利，人不可能成为真正的人，人权也就成了无源之水，无本之木。 总之，发展权是人类社会借以实现自身平等、和谐地发展的重要手段，而真正实现发展权又是社会进步与历史发展的归宿。发展权蕴涵着自由、和谐、平等的基本价值，而完善和发展国家主权，促进整个世界各国尤其是发展中国家协调平衡地发展又是发展权在当代的价值目标。 三、发展权地位的人权法求证 否定发展权法律属性的观点的根据是发展权规范并没有为各国创设应该遵守的义务规则，缺乏有组织的制裁体系的支撑。有些人认为“试图使发展权概念同‘强行法’相一致，那将是一个自相矛盾甚至是一种过火的行为，发展权不可能具有在这种规范层次上的首要特征。有些人还认为发展权甚至还没有获得普通法律规则的地位。”[⑥] 从法理学上看，这种在今天仍有很大市场的观点实际上是犯了一个把“法律”与“强制命令”简单等同起来的错误。以哈特为代表的新分析实证主义法学派在批判了以奥斯丁为代表的“法律实质上是以威胁为后盾的命令”的法律观后，明确指出法律是一个设定义务和规定权利的行为规则体系，“法律的存在最起码要使某种行为具有义务性”。[⑦]所谓义务是基于规则存在的，旨在通过将某一特定人的行为归属于一个一般规则而把该规则适用于他。反言之，义务并非是作为遭受“惩罚”或“灾祸”的可能性的预测，那种认为违反义务就将遭受痛苦的传统义务观是十分片面的。由此可见，以发展权缺乏强制义务性而去证明它缺乏法律性质和法律拘束力，是对“法律”概念和“义务”本性的严重误解。当然，我们必须区别纯国内法上的“强制制裁”与发展权法的“强制保障”，不能以它缺乏强制制裁而否认它的强制保障实施性。实际上仍然存在着遵守发展权法原则和规则的普遍压力、权益主张、反对措施和报复行为等来制约对发展权义务的违反以保障发展权的实现。 从法律渊源看，发展权的基础被看成是生存权的结果。没有发展的生存必然因缺乏进化的活力而萎缩。发展权实现于人的社会、离不开人的本质；人的本质又离不开人的生存与发展。人只有获得这种权利，才能摆脱与其他动物合为一体的状态，而成为社会上的、法律上的人。仅有生存权还不是以体现人与其他动物的根本区别，因为生存权只确定生存的最低标准，要使这种区别即人的社会性充分展开和充分实现，还应从人的“求生”本能进化到追求“生存质量”上来，使人能不断发展自己的肉体组织与精神组织、使各集体主体拥有在自己的生存时空内发展自己的生存能力并提高生存质量。惟其如此，人和人的集体才是健全的有别于“兽”的主体。承认生存权的强行法地位和法律属性，就不能不承认导源于此的发展权的法律性质，这是必然的逻辑结果。 在国际法律规范制度体系中，民族自决权属于“强行法”范畴 ，而“发展权源于自决权，它们属于同一类。因为如果我们不‘同时’承认已经决定了自身命运的人民的发展权，那么，承认自决是一项压倒一切的最高原则便毫无意义。”[⑧]而且，作为国际社会根本法的《联合国宪章》，在其序言、第l条第3款和第55条中规定应该促进“所有人的发展”和“较高的生活程度、全民就业及经济与社会发展”。对于这是否构成发展权的直接法律渊源，存在不同看法：有的法理学家主张发展权是一个浓缩在《宪章》中的法律概念和原则；有的则认为《宪章》的有关规定在1945年的背景下不能解释为是发展权的直接源泉，“‘为所有人的发展’的理想仍然是朦胧的，它在宪章中的法律表达必然是羞羞答答的”。[⑨]还有的认为“联合国宪章本身考虑着人权与发展目标之间的紧密关联”，但同时又不得不承认“在很长时间里，这种接近纯粹是流于形式，没有什么实际结果”。[⑩]我们认为尽管不能说《宪章》已将发展作为一项人权确认下来，但这些规定所体现的内容和价值与发展权是直接同一的，为发展权提供了法律依据。 从法律发展看，如前所述，发展权有三种存在形态即应有人权、法定人权和实有人权。现有国际人权文件规定的发展权并不一定包括了全部发展权的应有之义，对此，国际社会早已认识到，“有关国际经济新秩序的国际法原则和规则”“既包括在有关国际经济新秩序不同项目的国际谈判、实践和行为中所运用的原则和规范，也包括国际经济新秩序的目标就政策措施所要求的原则和规范。换言之，它既是适用于或者扩大并且发展到适用于国际经济新秩序的国际法现存的原则和规范，并且是补充完备建立和维护国际经济新秩序必需的法律环境所需要的新的国际法原则与规范。”也就是说，发展权的法律规范和法律地位自身必然会随着应有权利不断被肯定而得以发展和演进，并随着发展中国家经济政治实力的不断加强而不断被丰富和强化。 四、发展权涵义的分解组合 国际社会在 “发展权”概念问题上观点纷争，其说不一。有的将发展权视为个人人权，否定国家和民族的集体发展权。有的认为发展权只是“一项不可剥夺的国家的权利，不能将它视为是一项抽象的个人权利”。[12]有的则认为，由于“发达国家的全体人民不得不向其自己的政府主张发展权，而发展中国家（以其人民的名义）向国际社会主张发展权。因此，发展权仍然是一项属于人民的权利，而不是属于国家”。[13]还有的认为发展权不应仅仅解释为是一项个人权利，也应是一项集体权利，“国家在政治、经济和社会方面的进步能促进个人的发展，而个人的发展反过来又能促进国家的发展”；[14]同时认为发展权有助于解释一整套的公民、政治、经济、社会和文化权利，在这个背景下，全部人权的不可分性和相互依赖性才会显得更加突出。上述各观点之间差距很大。 对发展权究竟应作何解释？这里必须明确解释的理论前提和方法论应该具有普适性和一般性，不能仅从各国的立场和观点出发进行任意发挥。具体说来，对发展权的规定至少应把握三个方面：其一，任何权利都是对现存经济结构的反映和对社会关系的调节。而正是由于普遍存在着的富与贫、先进与落后的悬殊，才更显发展的紧迫与必需，并应上升为发展权形式以对不干等社会关系进行矫正。其二，每一权利都表明主体在该权利领域内拥有最广泛最深刻的自由。就发展权而论，任何层次和任何方面发展的不健全都将导致片面畸型的发展以至最终窒息发展。其三，任何权利都是主体对权利义务关系的反映和实践，这就需要理解发展权主体行使发展权的行为方式或参与方式及参与程度、参与结果。 基于以上考虑，对发展权的内涵应理解为：发展权是人的个体和人的集体参与、促进并享受其相互之间在不同时空限度内得以协调、均衡、持续地发展的一项基本人权。其具体理解如下： （一）从权利主体看，发展权是人的个体与人的集体的权利的统一。《发展权利宣言》指出：“人是发展的主体，因此，人应成为发展权利的积极参与者和受益者”。在考察发展权中的“人”时，必须把人当成是现实的具体的人，而不是抽象的人。任何个人，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族本源或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别，都应一视同仁地享有发展权利。与此同时，人的集体作为发展权主体应该包括所有国家、民族和地区。从长远角度看，由人的权利的物质性带来的人权的永恒性决定着一切民族和国家有不断获取人权并发展人权的自由，“只有以个人所属的集体的福利为开端，才能更切实地迅速地获得个人福利”。“如果要使发展权具有有效的意义和内容，就必须使国家成为发 展权的主体和受益者”。[15]值得强调的是发展中国家被赋予发展权利只不过是对被剥夺的发展权的一种归还或复归，而发达国家与发展中国家在经济社会诸方面悬殊的日益加剧，才使得发展中国家争取发展权的呼声日益高涨，成为当今世界的主旋律。可见，“发展是总体的，世界的各个部分之间存在着紧密联系，而条件不利的地区的进步是与最繁荣地区的发展相连的。所以发展应该具有全球性的特点。一项能够持久的发展，只能是所有人的共同发展”。[16]因此，发展权主体是一个涵盖一切国家、民族和所有个人的复合主体。 （二）从权利内容看，发展权是政治、经济、文化和社会发展权的统一。对发展权内容的理解涉及到对发展内涵的科学认识。各种社会联系的日渐紧密和大量社会问题的不断涌现，使人们对发展的观点突破了以往将“增长”（Growth）等同于“发展”（Development）的单纯的经济发展的局限性认识，提出了“人-自然-社会”协调发展的新发展观。[17]1976年联合国教科文组织所持的新发展观认为，“发展是多元的。发展不仅局限于经济增长这唯一的内容；经济、文化、教育、科学与技术无疑都是各具特点的，但它们也是互相补充、互相联系的。只有当它们汇合在一起的时候，才能成为一个以人为核心的发展的保证”。[18]1991年世界银行也明确地作了权威性发言：“全面发展不仅仅包括经济变量，它还包括能够提高生活质量的非经济因素，包括环境、生物、社会、文化、政治、科学、教育等多方面的因素。”[19]90年代以来，一种全新的更高境界的发展观-“可持续发展”观正式诞生，认为发展是指既满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成威胁和危害的发展，把发展理解为人的生存质量及自然和人的环境的全面优化，体现了在发展问题上的现在与未来、整体与局部、理性与价值的多重统一。[20] 由此可见，作为发展权实体内容的发展具有多元性或综合性，覆盖政治、经济、科技、文化教育、社会各个方面及其内部诸环节，是指建立在主体自身独立基础之上的以上诸因素和诸方面相互依赖、相互弥补的均衡持续的发展。即是说，发展权既非独立的公民权和政治权，也非分散的经济、社会和文化权利，而是以政治发展为前提、经济发展为核心的经济、政治、文化和社会发展的各方面内容的有机统一整体。 （三）从权利行使看，发展权是主体参与、促进和享受发展的统一。人们应该从行为主体对行为目标即权利本身的接近或作用程度的运动过程来分析主体以何种方式和在何种限度内投身到实现权利活动中来，要以“参与度”作为参照系来衡量是否切实赋予主体以发展权或主体享有发展权的程度的高低。严格来说，只有当主体真正地投入发展事业的实践并占有实践活动的成果，才谈得上已经实际享有了发展权。因此，发展权是参与发展、促进发展和享受发展三行为的总和。参与发展是低层次的行为方式，表现为获得发展权所必需的参与度的最小极限值，是指人们作为或不作为或者要求他人作为或不作为的权利行使过程中的参与权或者请求权，至于参加的范围有多大、需要的层次有多深却无法在这里得到确认和保证。促进发展是第二层次的行为方式，是指主体本着积极主动的行为态度，制定国际国内的发展对策，以种种方法争取更多的发展机会和实施发展方案的行为。在国际上可能是开展国际斗争、加强国际合作等，在国内可以是主动制订有效规范或者个人联合的罢工、游行、示威，或者进行有关研究、宣传、教育以形成舆论影响等等。而享受发展则是最高层次的行为方式，它不仅是行为过程的连续状态，而且是行为本身的完结和终止，指权利主体对权利的实在内容的占有和消费，只有在这里，人的发展权才由行为变成物质结果而得以实现。发展中国家业已认识到了将这三种行为方式联系起来对待的必要性，认为发展权就是要“促进社会变革，使每个人有越来越多的机会发挥他的能力，保持他的尊严，对发展过程作出他的贡献并充分享受其成果”，[21]《发展权利宣言》也开宗明义在第1条第1款载明了这一思想。 一般来说，在发展权实现的运动过程中，参与、促进和享受三行为只有具有在时间上的继起性和空间上的并存性，发展权才能由此而受到保护，而一旦参与、促进行为同享受行为脱节，那就只会是一部分主体丧失部分甚至全部权利而蜕变为义务人，而另一部分主体则不须履行部分甚至全部义务却享有发展权，此时，就可能表现为国际上发生侵略战争和新殖民行为等，国内出现剥削或剥夺人权的极不正常的社会现象。由此，可以使人们找到并努力消除阻碍发展权实现的根源。这正是从上述三行为的结合上去动态地考察发展 权的意义之所在，值得我们在研究上加以注意。 五、发展权保障的国际法律机制 发展权与人民所享有的其他各项权利一样，也是一项只有通过构建某种机制后才能取得的权利。发展权道义责任承担的极其脆弱性加之其集体人权性质决定了国家发展权法律保障的重要性。早在联大第三次贸发会议上墨西哥前总统埃切维里亚就指出：“我们必须加强国际经济虚弱的法律基础。让我们努力使经济合作走出善意的天地，进入法律的领域。”[22]从根本上讲，赋予发展权法律属性和创设新的具有法律约束机制的国际新秩序是保障发展权最终实现的客观必要。 构建发展权法律保障机制应遵循平等权利原则、永久主权原则、发展合作原则以及不对等和不歧视的特殊优惠原则。其中，最重要的就是实行法律规范的双重性原则，即改变传统法只平行地保护平等主权国家利益的做法，而对作为发展权主体的国家根据发展的不同程度区分为发达国家和发展中国家，并对其分别实行不同的法律准则。[23]对该类法律准则究竟应该以何种形式规定，西方学者提出了“双重法律规范”保障的观点，即制定分别适应于发达国家之间的法律规范和发达国家与发展中国家之间的法律规范，保障发展中国家的发展。1964年日内瓦第一次贸发会议上提出了关于调整工业发达国家和发展中国家关系的国际规章中的双重法律规范问题，并通过修订《关税及贸易总协定》而发展为规范性条款，体现在修订后的第四章专门照顾发展中国家利益的规定中。在贸发会主持下，有关技术转让的国际行为守则和规范的谈判也反映了对这一原则的运用。有学者认为，与传统的国际法相比，“规范的多元主义”是在调整工业发达国家和发展中国家之间关系的条件下，由于国际法主体的多样性所决定的。[24]而发展中国家的代表提出了“相同规范的双重内容”保障体制。[25]他们认为通过“双重规范”和“规范的多元主义”无法解决发展中国家经济上的不平等地位问题，只能导致国际法分裂为分别调整发达国家之间与发展中国家同发达国家之间关系的两个体系，暗示着国家仅仅有权参与影响到自己的国际法的逐步发展，其最后结果就是否定国际法，创立一部“民族聚集区法律”，这一体制创设的国际秩序只是一种虚拟的稳定，使发展中国家的发展被纳入工业发达国集团圈而被窒息。为此，我认为，在国际法上应该建立“相同规范的双重内容”制度，通过在同一特定的国际法律规范中规定不同发展程度国家的不同权利义务内容来促进发展中国家的发展。 从形式上看，它们反映的共同问题就是在发展中国家与发达国家在发展关系上的法律规范的双重性。从有利于发展的国际法理论与实践上讲，要保障发展权实现，必须承认发展中国家与发达国家在发展上不平等的事实和必须给予来自发达国家的照顾，建立发达国家与发展中国家不对等的权利义务关系，即由发达国家对发展中国家实行不需发展中国家履行对等义务的优惠、非互惠等特殊待遇的体制。充分承认这些事实和观点，并将其规定在法律文件之中，使规范性文件最终体现出在该规范制约下发达国家履行义务暂时大于所享权利，而发展中国家所享权利暂时大于所尽义务的双重权利义务内容，以最终促进包括发达国家在内的全世界的共同发展。 Snyder & Peter Slinn： International Law of Development. Professional Books Limited， Milton Trading Estate， Abingdon， oxon 1987， P88. [⑦] [英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第212页。 [⑧] Francis Snyder & Peter Slinn： International Law of Development. Professional Books Limited 1987，P94. [⑨] Francis Snyder & Peter Slinn： International Law of Development. Professional Books Limited 1987，P94. [⑩] A. Pellet： The Functions of the Right to Development： A Right to Self-Realization. UN Doc. HR/RD/1990/CONF. 6. P4. 联大秘书长的报告：《有关国际新秩序的国际法原则和规范的逐渐发展》，联大文件A/39/504/add.1，PP.38-39. [12] A/C.3/40/SR，P9. [13] Subrata Roy Chowdhury， Erik M. G. Denters & Paul J. I. M. de Waart： The Right to Development in International Law. Martinus Nijhoff Publishers 1992， PP. 159-160. [14] A/C. 3/40/SR， PP. 3-4 . [15] Fracis Snyde & Peter Slinn：International Law of Development. Professional Books Limited 1987，P89. [16] [塞内加尔]阿马杜—马赫塔尔·姆博：《人民的时代》，中国对外翻译出版公司1986年版，第96页。 [17] [法]F.佩鲁：《新发展观》，华夏出版社1987年版，第165页以下；另参见A.佩奇：《未来一百页-罗马俱乐部总裁的报告》，中国展望出版社1984年版。 [18] [塞内加尔]阿马杜—马赫塔尔·姆博：《人民的时代》，中国对外翻译出版公司1986年版，第96页。 [19] 《1991年世界发展报告：发展面临的挑战》，中国财政经济出版社1991年版，第49页。 [20] 1980年，联大首次使用了“可持续发展”概念。1987年世界环境与发展委员会（WCED）《我们共同的未来），系统地提出了“可持续发展”战略，使新发展观初具雏型。1992年在巴西里约热内卢召开的“联合国环境与发展大会”上通过了《21世纪议程》，阐述厂有关发展的40个领域的问题和120个实施项目。至此，可持续发展观正式诞生。 [21] 《不结盟运动主要文件集》，中国对外翻泽出版公司1987年版，第64页。 [22] 联合国贸易和发展会议A/PV.2315，P.67. [23] 参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第188页。 [24] 参见[南斯拉夫]米兰·布拉伊奇：《国际发展法原则》，中国对外翻译出版公司1989年版，第52页。 [25] 参见穆罕默德·贝贾维：《争取建立国际经济新秩序》，联合国科教文组织1979年版，第253页。
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