【摘 要】现如今，许多父母在追求自己第二次人生幸福的同时忽略了对未成年子女的抚养和教育的义务。文章从赡养抗辩权透析了法律与道德的关系。 【论文关键词】赡养抗辩权；抚养义务；赡养权；赡养义务；法律 在改革开放春风的沐浴下，我们的物质生活得到了极大的改善，思想观念日新月异，但是不可否认的在思想进步的同时也伴随着某些糟粕，造成一些道德的沦丧。比如说，离婚率的不断攀升体现了婚姻自由程度的提高，同时在一定程度上，它也是造成未成年人犯罪的主要原因。大多数父母在追求自己第二春幸福的时候，却忽略了未成年子女的抚养和教育，以及他们的心理健康。有的父母甚至恶意地不抚养、放任孩子，使他们失去父母的关心和爱护，从而使他们对生活和社会失去了信心，走上违法犯罪的道路。即使有些孩子没有犯罪，但是在他们的心理永远都会留下一片阴影，这成为人格不健全和心理不健康的潜藏因素。 对于这类事情，我国的法律并没有进行完整调整和规范，只是有零星的法律条文或者是法律原则涉及这个方面的问题。例如：在婚姻法中第二十一条规定父母对子女有抚养的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，在父母不履行抚养义务时，未成年的或者不能独立生活的子女有要求父母付给抚养费的权利。以及第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。而且，即使是在刑法中也只是规定了遗弃小孩只有到达情节恶劣的时候才构成犯罪，才能剥夺父母老年的赡养权。其他的情形比如说，父母只给钱抚养但不教育，或者既不给钱抚养也不教育，或者遗弃小孩但是没有达到情节恶劣的，法律都不能调整或规范，而这个时候靠的仅仅是道德的调整。我们只能说这个父母不好，那个父母狠心，但却不能为这些孩子做什么。法律只规定了父母有抚养未成年子女的义务，也规定了他们不履行抚养义务时子女可以要求他们给付抚养费用，但却没有明确具体的救济措施，唯一的救济方法也只不过是社会舆论谴责一下，并不能切实的给以未成年人保护。 因此，笔者认为正确处理法律与道德的关系，将道德谴责上升为法律责任的承担，使法律道德化，道德法律化，从而使这个问题能够得到更好的解决。 一、什么是赡养抗辩权 笔者认为，赡养抗辩权是指：父母在子女未成年时没有善意的履行抚养和教育义务并且没有法律规定的免责事由时，成年子女得享有对其年老父母赡养义务的抗辩权利。善意履行包括为子女健康着想，健康包括身体健康和心理健康两方面。抚养不但包括物质的抚养也包括精神的抚养。只有身心健康的人才算是一个具有健全人格的人，关爱未成年人，关爱未成年子女，不仅仅是一个家庭的事情，更是一个国家的职责，一切都要从娃娃抓起。 目前，大量的未成年人犯罪，都是因为家庭原因，父母或离婚，或疏于管教，或放纵任由。对于没有履行抚养和教育义务的父母，法律并没有规定有效的措施加以解决和调整，仅规定了在父母不履行抚养义务时有要求父母付给抚养费的权利，却没有规定当父母连这一规定都违反的时候，应当承担怎样的法律责任，余下的也只是由道德进行谴责。但是，道德的谴责是不够的，我们需要道德化的法律。因此，在婚姻法中明确赡养义务的抗辩能有效的解决履行未成年子女抚养义务的问题，甚至在一定程度上能有效的防止未成年人犯罪。一个父母，当他意识到如果他不善意的履行对未成年子女的抚养和教育义务，便会失去老年被人赡养的权利时，或许鉴于法律的威慑力，父母们就不会那么轻易地抛弃自己的孩子。中国人都有养儿防老的古话，但大家是否想过，你生而不养，养而不教，试问，你的孩子长大成人后他会对你尽孝吗？关爱是相互的，抚养和赡养也是相辅相成的，我不认为这样做是同态复仇。同态复仇是屠戮的，残暴的，混乱无秩序无休止的报复行为，而赡养抗辩是合法的，合理的，是符合社会秩序要求的。 二、赡养抗辩的法理基础 笔者认为，赡养抗辩的法理基础如下： 1.道德不能穷尽一切，法律是弥补道德缺陷的有效规范。道德治理作为一种非正式制度约束存有一系列缺陷。比如，非确定性易导致过度弹性、自觉自律性易导致缺乏普遍有效性，非普遍性易导致标准多元化，过多至善理想性易导致缺少宽容和衡平。它们使得道德治理相对于法治而言，不能作为单独的国家治理方式而起作用。换言之，法律化了的制度文明比道德化的人格魅力在防止人性缺陷方面更重要、更可靠、更持久。唯有法律化的制度文明方能提供一种既能使坏人改过自新又能使好人不蜕化变质的可靠机制。所以当父母不履行他们应该履行的义务时，而违反这样的义务又不 会给他们带来什么可制裁性的法律后果时，仅依靠道德谴责尚不能实现本质秩序时，应将这样的道德法律化，使其具有可执行性和可操作性。 2.抚养和赡养是互负对等给付的权利和义务。每一个人都应该对他的所作所为负责，他不可能在他应该尽责任的时候逃避责任，而在日后却可以享受他原本应履行义务而得享有的权利，笔者认为，权利和义务是对等的，在一定的条件下，有义务的履行才有权利的享有，有权利的享有，必定有义务的履行。 3.公正的法律是体现正义的法律，正义的法律包含道德化的法律。正义的法律笔者认为包括制定得良好的法律和具有实际操作性和执行性的法律。制定得良好的法律又包括纯正的技术性法律和内涵丰富的法律，而道德化的法律正是内涵丰富的法律的体现，法律要服从道德的正义性价值取向，法律不应该仅具有技术性而无内涵性，有内涵有人性的法律才是真正意义上的良法，才是真正具有正义核心的公正的法律。 4.父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这是婚姻法赋予未成年子女受父母保护和教育的法定权利。如果不对未成年人依法进行保护，孩子这一国家未来的源泉就很容易被恶性的世界观侵蚀，从而使人才更替出现断层。因此，“德教”应从娃娃抓起，让孩子从小就受到爱的教育，由自爱到爱人、爱国、爱动物乃至爱所有优秀的传统教育并形成良性循环。 三、赡养抗辩权体现着道德与法律的辩证关系 1.家庭抚育既是道德调整的内容，也是法律调整的内容。道德偏重于强调抚育的精神方面，法律偏重于强调抚养的物质方面。由于道德和法律起作用的手段不同，导致实际生活中家庭抚育的物质和精神两个方面有所失衡。抚养义务人履行物质赡养义务较好，履行精神抚育义务较差；抚养权利人在精神抚育权利没有保障的前提下，并未因物质赡养权利的实现而感到幸福、快乐。因此，从法律重视这一问题，是实现正确处理法律与道德关系的要求。 法律与道德相辅相成，不可偏废。 道德是立法的价值基础，是执法和守法的不可或缺的精神条件，法律是内在道德提升的外在条件。任何法律都不可能跨越道德的底线，因为法律是道德的最低限度。道德是法律的基础，法律要服从道德的正义性价值取。法律能使道德规范化，使其上升为法律规则或者法律原则，使其具有强制执行力或是威慑力，和权威性。道德对人的约束，是从内到外；法律对人的约束，是从外到内，两者是有机的结合，相辅相成。赡养抗辩权立法创意来源于道德对不善意履行抚养义务的父母的谴责，而通过对赡养抗辩权的立法又可以提升人们的内在道德修养。由此，赡养抗辩权不再是法律和道德的背离和相对，它将法律和道德有机的结合起来，原来仅能依靠道德来约束恶意不履行抚养义务的父母，现在可以通过法律调整得以实现，从而有法可依，有法可惩。使得那些漠视道德的人不能再漠视法律。 2.赡养抗辩权不但体现了法律与道德的联系，同时也说明了法律与道德是有区别的，不能将两者混为一谈、混为一体： （1）法律和道德虽然都是上层建筑但两者承担的功能是不一样的。法律的功能主要是明确规则规范人们的外在行为，通过指示和预示，是人们在进行行为操作的时候有方向性和预示性，而道德则是从人们的内心调整人的行为，使其调整具有自觉性，体现一定的内在素质和文明程度。赡养抗辩权通过法律规范的形式固定下来后，就意味着相关法律主体的权利义务关系变得明确起来，也就是说父母在抚养未成年子女的时候必须要按照法律的规定去做，否则就有可能承担失去年老由成年子女赡养的法律风险，因此就使得人们行为时有明确的方向性和预示性。而道德则不具备这一功能，能尽心抚养孩子的父母在道德层面上体现是内在的优良素质和文明程度，是他们对子女的爱，所以他们在履行抚养义务的时候依靠的仅是道德的自觉性的体现。 （2）法律和道德两者的表现形式也是不一样的，法律以有形的形式直接体现统治阶级的利益和统治方法，而道德则是以隐形的方式调整社会秩序，由内而外的控制人的外在行为。在立法上明确赡养抗辩权的法律地位，不仅是社会主义法治现代化的客观要求，也是社会主义统治阶级实现其利益的要求。我们的统治阶级是世界上最先进的阶级群体，所以我们不能忽视弱势群体的法益，未成年人是一个需要保护的群体，同时他们也是国力的生力军，如果不以有形的法律对他们的受抚养权利以法律的形式固定下来还仅是以道德这种隐形的社会秩序调整方式来调整就有可能 会造成恶性循环。 （3）法律和道德的效力也不一样，法律有国家的强制力作为后盾，具有直接的可执行性，而道德作为一种非正式制度其约束性有存在局限，仅仅是依据道德谴责，或是社会舆论来实现起效力。赡养抗辩权在法律上的确立，使原来不具有法律效力的道德谴责得以在现实实现，有了强制力和执行力。综上所述，赡养抗辩权弥补了道德机制的缺陷，同时也体现出道德与法律的区别。它们不是一体的，它们有各自功能，它们的表现形式以及效力都不一样。 四、赡养抗辩权体现着道德法律化，法律道德化的优秀立法精神 婚姻家庭关系的法律调整是法律道德化和道德法律化的最好体现。对未成年子女的抚养和教育义务是法律的明确规定，体现着深刻的道德内涵，因为父母对子女的抚养和教育完成的不单单是自己家庭延续的职责，更重要的是完成一个国家，一个社会延续的使命。对子女的关爱，抚养，是社会道德的普遍要求，将这一道德要求上升到法律规范的保护，是道德法律化的最好体现。而婚姻法将这一权利义务关系明确并加一规定和调整，以这一道德为立法基础，蕴涵道德要求，正是法律道德化的体现。由此可见，有必要是道德法律化，法律道德化。 1.道德法律化和法律道德化符合社会主义物质文明和精神文明发展的客观要求。道德的法律化和法律的道德化是建设社会主义法治文明的必然选择。 2.道德的法律化和法律的道德化是法治与德治结合的重要途径。法治与德治结合的思想，是反映德治要求的法治与法治制约下的德治的结合，离开法治空谈德治或离开德治奢谈法治，都不可能实现法治与德治的正确结合。而要实现二者的结合，道德的法律化和法律的道德化是其重要途径。 3.在道德的法律化和法律的道德化过程中应当警惕不能将道德与法律、德治与法治对立起来、割裂开来，轻视道德的法律化和法律的道德化的作用，不能将道德与法律、德治与法治混同起来，曲解法律的道德化和道德的法律化，必须正确认识德治与人治的区别。正确认识德治与人治的区别。 五、赡养抗辩权法律地位突显的必要性 1.教育的重点对象是少年儿童，家庭、学校应把尊敬长辈，爱护老人作为道德教育的重要内容，使他们从小懂得敬老尊老是晚辈应尽的义务。另一方面要加强对公民进行有关家庭抚育的法制宣传教育，要把《宪法》、《婚姻法》、《刑法》、《未成年人保护法》作为宣传教育的重要内容，通过宣传教育，使公民自觉自愿地履行抚养义务，维护抚养权利，促进关爱未成年人，爱护幼小，托起明天的太阳等风尚的形成。从物质和精神两个方面抚养和教育孩子，是中华民族的传统美德，把这一美德上升为法律规范，有助于在道德与法律的双重规范之下调整家庭关系，促进家庭稳定和社会发展。 2.在立法中明确赡养抗辩权的地位，有助于从道德和法律中提升人性。赡养抗辩权是一种具体的权利，它明确了应当进行抚养和教育的先行义务。种豆得豆，种瓜得瓜是一句古话，明示着有因必有果，一分耕耘一分收获的千年古训。要是一个不称职的父母在其应当履行本应履行的义务时却逃避履行，那么我认为，他当然的应该不享有由于履行此义务而带来的相应的权利，子女在成年后，父母年老需要赡养时，得享有赡养抗辩的权利。只有明确这样的相应因果，才能使人们明白不履行对未成年子女抚养和教育义务的相应法律后果，规范日常行为，从而在法律和道德中提升了作为一个人本应具有的善良和负责的人性。 3.突显赡养抗辩权的法律地位是正义的法的要求。亚里士多德称:“法律的实际意义应该是促成全部人民都能促进于正义与善德的制度” （1）奥古斯丁主张:“法律就是正义。” （2）格老秀斯指出:“法律乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相谐和，而断定其为道德上的卑鄙，或道德上的必要。” （3）简言之，法律应以正义作为其主导性价值早已是人类社会的一种共识，正如:“法律若以正义实现为追求，该法便是善法；舍弃了正义的价值标准，法便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。” （4）同样，道德所体现的内在精神也是对社会理想的追求。理想性是道德的灵魂。道德总是想以“应然”的价值指令把社会生活引向理想的层次，具体包括生活的幸福、人际关系的和谐、社会秩序的稳定等，同时也包括人类所一直执著追求的公平与公正。 因此，一个不称职的父母，在孩子未成年时不抚养他，不教育他（她），使他（她）的物质生活和心理健康遭受损害，而这个受了损害的孩子长大后还要赡养他的不称职的，甚 至可以说是逃避法律责任的父母，这样的法律是正义的吗？是符合道德要求的吗？笔者认为回答当然是否定的。 六、结语 中国是一个正在发展中的现代法治国家，不但公民的法律意识要提高，更要提高公民的道德水平，要使平等享有权利，积极履行义务的法律观念深入人心。美国法学家米尔恩指出:“其实并非如此:圣徒精神和英雄主义是在超越职责要求的行为中展示出来的。但是，在得以具有超越职责要求的行为之前，必须先有职责。圣徒精神和英雄主义的概念是以义务概念的存在为先决条件。圣徒和英雄们比道德要求于他们做的更多。”我们当然不能忘掉孝敬父母的传统美德，但是我们同样不能够让一个不称职的父母滥用权利，我们应该树立独立的法律意识，在法律中体现优良的传统美德，在道德中升华正义的法律。 【
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内容提要: 礼是中华文化的核心和精髓，体现在中华文化的各个方面，这自然也包括法律文化领域。中华法律文化最重要的特征，就是带有“礼”的浓厚色彩，礼也成为中国法的本土资源。中国在近代后逐步迈向法治，在现代更步入了法治快车道。然而法治毕竟有其本土资源，我们在进行现代法治建设时，仍可从传统礼制中获得启示。本文主要以法伦理学为视角，重新解读审视传统德法关系，并阐发其对现代法治的启示。
礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。
具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：
一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线
尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。
二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程
道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]
三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善
法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]
四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会
“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。
中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！
注释:
[1]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社，2005.3.
[2]史凤仪.中国法制历史中礼与法的关系[J].中国法学，1988.(3):105.
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[6] [12] [32] [36]李建华、曹刚.法律伦理学[M].长沙:中南大学出版社，2002.13-14、32、30-35、34.
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[16] [22] [35]杨寄荣.“引礼入法”的现代启示[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2002.(5):79、81、80.
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[20]范进学.论道德法律化与法律道德化[J].法学评论，1998.(2):36-37.
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[33]江泽民.江泽民文选[C].北京:人民出版社，2006.200.
【关键词】法律；道德；富勒；新自然法学派
美国法学家富勒（Lon L·Fuller），是第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一，他在学术生涯的代表作《法律的道德性》中，对法律与道德的关系展开了讨论。这本书同时也是富勒与哈特学术论战的产物。富勒与哈特针对“法律与道德是分离还是结合”展开辩论。哈特为实证主义的分离主张辩护，认为法律和道德是可分的。而富勒则从法律秩序的道德基础和法律自身的道德性出发强调了法律与道德不可分。为反驳当时实证法学的学术观点——“道德与法律的分离”富勒写就了本书。从书中“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献不满而展开”就可看出作者写作本书的出发点。
富勒是通过证明“法律与制定法律的目的性不可分”来论证“法律与道德不可分性”这一观点的。富勒认为，如果仅仅知道一条规则，而不知道制定该规则的目的，此种情形下，我们就无法知道这条规则意味着什么，进而根本不知道它到底是什么。只有清晰地了解被观察者的目的，我们才能了解其行为的涵义，进而理解行为人的行为本身。
富勒在《法律的道德性》中，对法律和道德的不可分性这一主张的证明，是从法律的目的性出发进而到法律的道德性。他的证明思路概括如下：立法者为实现一定的目的而制定出了法律。因为我们可以对立法者立法目的和动机进行道德上的评价，所以出于一定目的而被创制出的法律就具有了道德性。
富勒认为法律和道德之间存在联系，但他并不认为所有的道德都有与法律相联系。举例来说，接济穷这样的行为是符合道德的，但是这样的道德和法律有关吗？答案是没有。在《法律的道德性》中，富勒详细地对与法律相联系的道德进行了阐述。从层次上将道德划分为愿望的道德和义务的道德。前者对人们必须做到的提出了要求，是人类行为准则的最低标准；而后者则是在此基础上对人们可以达到的最好的、理想的程度的追求。前者的表述方式一般是“你不得不如何行为”或“你应当如何行为”；而后者的表述方式一般是“你最好怎样行为”。前者会对不遵守它的人施加惩罚或负面评价；而后者却不会因为人们没有能力达到它所要求的境界而施以惩罚。
富勒对法律的道德的另一种分类是将其划分为法律的外在道德和法律的内在道德。前者关注法律的实质性目的，而后者关注程序性自然法；前者是传统自然法所信奉的一些价值理念，而后者是位于法律内部的价值体系，由一系列程序性法律原则构成。富勒认为，制定法律的活动必须符合一定的原则。这些原则在《法律的道德性》一书中被归纳为：公开性、一般性、清晰与明确性、官方行为与法律规定的一致性、稳定与持续、不溯及既往、不作相互矛盾的规定、不要求不可能之事。富勒认为，违反法律内在道德——即以上原则的法律违背了法的实质，不认为这是真正的法。法律内在道德的理论的提出，是对传统自然法学界限的突破，是对自然法学超越性的发展。
而关于法律的目的，富勒以一种中立的态度来对待它们，富勒认为它们并不一定是好的或者是坏的。而富勒与哈特对法律的道德性展开思考与辩论的背景，是战后的纽伦堡审判。二战中为纳粹工作的司法工作者，在这场审判中为自己辩护，自己当时只是在适用纳粹制定的法律进行司法审判。二战中，纳粹采取法律的形式公然践踏公民权利，由此可以看出，法律也会以追求不符合公平正义的目标，产生恶法。关于法律的目的性，富勒仅表明其和与整个法条是无法分离的，如果将法律的目的与法律规则分开看，我们将无法辨别法律的规则构成的还是不是法律，而无论法律追求的目的是善还是恶。也就是说，富勒承认“恶法亦法”。
掩卷沉思，富勒的观点是对传统自然法学的突破与发展。他的学术观点对我国建设“法治社会”也有重要的意义。我国实施依法治国基本方略已有十五年。在取得一定成果的同时，我国建设法治社会的步伐仍在继续迈进。我们在贯彻依法治国基本基本方略的同时，也应当关注我们所实施的法律本身的正当性，正义性等。而富勒对立法的目的的道德性的探讨，和对程序正义的强调，能使“忠于法律”的理想变得有意义，也才能真正地实现“忠于法律”的理想。
参 考 文 献
[1][美]富勒，郑戈译．法律的道德性[M]．商务印书馆．2005
[2]孙笑侠，麻鸣．法律与道德：分离后的结合——重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示[J]．浙江大学学报（人文社会科学版）．2007（1）
[3]刘维可．富勒思想研究：法律与道德的关系[D]．西南政法大学．法学理论专业．2010
云南2012年成人高考分数线已公布，考生详细查看一下表：
分数线类别 考 试 科 目 分数线 专升本--中医类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 275 专升本--英语 政治、英语、大学语文、 思想道德修养与法律基础 320 专升本--文史类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 315 专升本--艺术类 政治、英语、艺术概论 200 专升本--理工类 政治、英语、高等数学(一)、思想道德修养与法律基础 270 专升本--经管类 政治、英语、高等数学(二)、思想道德修养与法律基础 230 专升本--法学类 政治、英语、民法、思想道德修养与法律基础 295 专升本--体育类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 260 专升本--教育学类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 285 专升本--农学类 政治、英语、生态学基础、思想道德修养与法律基础 260 专升本--西医类 政治、英语、医学综合、思想道德修养与法律基础 280 高起本--文科 语文、数学（文）、英语、史地 255 高起本--外语(文) 语文、数学（文）、英语、史地 220 高起本--艺术(文) 语文、数学（文）、英语、史地 200 高起本--理科 语文、数学（理）、英语、理化 200 专科--中西医类(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 250 专科--文科 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 245 专科--外语(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--艺术(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--体育(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--中西医类(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 240 专科--理科 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 240 专科--体育(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 200注：
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2. 成人中专实行免试录取。
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电力市场营销（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
物流管理（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00018 计算机应用基础 05364 物流企业会计
物流管理（专科） 05361 物流数学 03706 思想道德修养与法律基础
劳动和社会保障（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 03313 劳动和社会保障法制建设
采购与供应管理（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00018 计算机应用基础 05364 物流企业会计 05728 采购谈判与供应商选择 采购与供应管理（专科） 05361 物流数学 03706 思想道德修养与法律基础
采购与供应管理（专科）
05734 商业组织与过程
销售管理（专科） 00058 市场营销学 00018 计算机应用基础 00177 消费心理学
销售管理（专科） 00185 商品流通概论 00054 管理学原理 04183 概率论与数理统计（经管类）
销售管理（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
律师（基础科段）（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00919 刑法原理与实务（一） 00920 刑事诉讼原理与实务（一） 00923 行政法与行政诉讼法（一） 律师（基础科段）（专科） 05679 宪法学 03706 思想道德修养与法律基础
05677 法理学 法律（基础科段）（专科） 00247 国际法 00245 刑法学 00260 刑事诉讼法学 04729 大学语文 法律（基础科段）（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
05677 法理学 法律（基础科段）（专科） 05679 宪法学
行政管理（专科） 00292 市政学 00018 计算机应用基础 00277 行政管理学 00040 法学概论 行政管理（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00107 现代管理学
04729 大学语文 行政管理（专科）
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学前教育（专科） 00384 学前心理学 00018 计算机应用基础 00387 幼儿园组织与管理 00012 英语（一） 学前教育（专科） 00394 幼儿园课程 00385 学前卫生学 00392 学前儿童体育 00383 学前教育学 学前教育（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00413 现代教育技术 00396 学前儿童美术教育 04729 大学语文 学前教育（专科）
03706 思想道德修养与法律基础 00397 学前儿童音乐教育
小学教育（专科） 00405 教育原理 00018 计算机应用基础 00415 中外文学作品导读 00012 英语（一） 小学教育（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00406 小学教育科学研究 00417 高等数学基础 00416 汉语基础 小学教育（专科）
00413 现代教育技术
00418 数论初步 小学教育（专科）
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04729 大学语文 小学教育（专科）
06764 新课程背景下的教学策略 秘书（专科） 00058 市场营销学 00315 当代中国政治制度 00510 秘书实务 00034 社会学概论 秘书（专科） 00854 现代汉语基础 03706 思想道德修养与法律基础
00040 法学概论 秘书（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
00144 企业管理概论 秘书（专科）
04729 大学语文 汉语言文学（基础科段）（专科） 00024 普通逻辑 00018 计算机应用基础 00031 心理学 00012 英语（一） 汉语言文学（基础科段）（专科） 00429 教育学（一） 00530 中国现代文学作品选 00506 写作（一） 00532 中国古代文学作品选（一） 汉语言文学（基础科段）（专科） 00535 现代汉语 03706 思想道德修养与法律基础
汉语言文学（基础科段）（专科） 00633 新闻学概论
汉语言文学（基础科段）（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
英语（基础科段）（专科） 00595 英语阅读（一） 00794 综合英语（一） 00522 英语国家概况 00795 综合英语（二） 英语（基础科段）（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
04729 大学语文 英语教育（专科） 00429 教育学（一） 00794 综合英语（一） 00031 心理学 00795 综合英语（二） 英语教育（专科） 00595 英语阅读（一） 03706 思想道德修养与法律基础 00522 英语国家概况 04729 大学语文 英语教育（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
06764 新课程背景下的教学策略 广告（专科） 00058 市场营销学 00018 计算机应用基础 00635 广告法规与管理 00636 广告心理学 广告（专科） 00633 新闻学概论 00178 市场调查与预测
04729 大学语文 广告（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
室内设计（专科） 00708 装饰材料与构造 00688 设计概论
00692 计算机辅助图形设计 室内设计（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
04729 大学语文 视觉传达设计（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00688 设计概论
00692 计算机辅助图形设计 视觉传达设计（专科）
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04729 大学语文 数字媒体艺术（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00018 计算机应用基础 07206 摄影摄像技术应用 00012 英语（一） 数字媒体艺术（专科） 07887 平面设计 03706 思想道德修养与法律基础
04729 大学语文 数字媒体艺术（专科）
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05422 版面设计 数字媒体艺术（专科）
08720 艺术欣赏
冶金工程（专科） 02049 物理化学（一） 00018 计算机应用基础 05669 炼钢原理 00022 高等数学（工专） 冶金工程（专科） 02183 机械制图（一） 03706 思想道德修养与法律基础
05671 炼铁学 冶金工程（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 09538 炼钢学
机电一体化工程（专科） 02183 机械制图（一） 02234 电子技术基础（一） 02185 机械设计基础 00012 英语（一） 机电一体化工程（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
00022 高等数学（工专） 机电一体化工程（专科）
02205 微型计算机原理与接口技术 机电一体化工程（专科）
04729 大学语文 计算机及应用（专科） 02316 计算机应用技术 02198 线性代数 02141 计算机网络技术 00012 英语（一） 计算机及应用（专科） 02318 计算机组成原理 03706 思想道德修养与法律基础
00022 高等数学（工专） 计算机及应用（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 04730 电子技术基础（三）
02323 操作系统概论 计算机及应用（专科）
04729 大学语文 现代信息技术教育（专科） 00429 教育学（一） 03706 思想道德修养与法律基础 00031 心理学 00012 英语（一） 现代信息技术教育（专科） 00431 教学设计 05197 教育电视节目编制（小教） 05199 程序设计语言（小教） 04729 大学语文 现代信息技术教育（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
05200 电脑平面设计动画制作（小教） 现代信息技术教育（专科）
06764 新课程背景下的教学策略 网络工程（专科） 00911 互联网数据库 03706 思想道德修养与法律基础 02141 计算机网络技术 00012 英语（一） 网络工程（专科） 02316 计算机应用技术 04730 电子技术基础（三）
00022 高等数学（工专） 网络工程（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 07129 java语言程序设计
02205 微型计算机原理与接口技术 网络工程（专科）
04729 大学语文 网络工程（专科）
07186 软件技术基础 交通运输（专科） 02570 运行组织 00018 计算机应用基础 02569 运输设备 00020 高等数学（一） 交通运输（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 03701 铁路运输综合业务 02571 铁路站场 交通运输（专科）
05204 铁路财务管理
04729 大学语文 机车车辆（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00018 计算机应用基础 06353 机车车辆热工基础 06354 铁道机械设计基础 机车车辆（专科） 06357 机车构造原理 03706 思想道德修养与法律基础 06358 机车车辆制造及修理工艺
机车车辆（专科） 06361 车辆工程 06359 机车运用及安全工程
计算机信息管理（专科） 02316 计算机应用技术 02384 计算机原理 00041 基础会计学 00012 英语（一） 计算机信息管理（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 02141 计算机网络技术 00022 高等数学（工专） 计算机信息管理（专科）
00144 企业管理概论 计算机信息管理（专科）
02382 管理信息系统 计算机信息管理（专科）
04729 大学语文 城镇经济与管理（专科） 00058 市场营销学 00018 计算机应用基础 00277 行政管理学 05210 工业企业管理学（农业） 城镇经济与管理（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00054 管理学原理 00803 财务管理 10433 城镇组织行为学 城镇经济与管理（专科）
02554 农业政策与法规 10434 农村经济统计 10435 创业管理学 城镇经济与管理（专科）
03706 思想道德修养与法律基础
工商企业管理（专科）（中小企业管理方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 05218 统计原理与乡镇企业统计 05216 税收与信贷 工商企业管理（专科）（中小企业管理方向） 05215 乡镇企业经济活动分析 05214 会计原理与乡镇企业会计 05219 管理原理与乡镇企业管理 06571 管理数学（一） 工商企业管理（专科）（中小企业管理方向） 05221 公共关系学（乡镇）
英语（基础科段）（专科）（电大方向） 00595 英语阅读（一） 00794 综合英语（一）
00795 综合英语（二） 英语（基础科段）（专科）（电大方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础
04729 大学语文 英语（基础科段）（专科）（电大方向） 05248 英语写作基础（电大）
会计（专科）（电大方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00009 政治经济学（财经类） 00041 基础会计学 00020 高等数学（一） 会计（专科）（电大方向） 05264 管理会计（一）（电大） 00018 计算机应用基础 05263 中国税制（电大） 04729 大学语文 会计（专科）（电大方向）
03706 思想道德修养与法律基础
05262 成本会计（电大） 会计（专科）（电大方向）
05260 企业管理概论（电大）
工商企业管理（专科）（电大方向） 00058 市场营销学 00009 政治经济学（财经类） 00041 基础会计学 00020 高等数学（一） 工商企业管理（专科）（电大方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00018 计算机应用基础 05263 中国税制（电大） 04729 大学语文 工商企业管理（专科）（电大方向）
03706 思想道德修养与法律基础
05266 国际企业管理（电大） 工商企业管理（专科）（电大方向）
05260 企业管理概论（电大）
法律（基础科段）（专科）（电大方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 03706 思想道德修养与法律基础 00260 刑事诉讼法学 04729 大学语文 法律（基础科段）（专科）（电大方向） 05241 宪法学（电大） 05240 法理学（一）（电大）
05243 刑法学（电大） 法律（基础科段）（专科）（电大方向）
05244 国际法（电大）
汉语言文学（基础科段）（专科）（电大方向） 00024 普通逻辑 00530 中国现代文学作品选 05274 写作（一）（电大） 00532 中国古代文学作品选（一） 汉语言文学（基础科段）（专科）（电大方向） 00535 现代汉语 03706 思想道德修养与法律基础
汉语言文学（基础科段）（专科）（电大方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
公安管理（基础科段）（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00245 刑法学 00260 刑事诉讼法学 00360 *预审学 公安管理（基础科段）（专科） 05679 宪法学 00355 *公安秘书学 00357 *治安管理学
公安管理（基础科段）（专科）
03706 思想道德修养与法律基础
义务教育（专科） 00429 教育学（一） 09276 *义务教育概论 09277 *教师职业道德与专业发展 09279 *小学数学课程与教学 义务教育（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 09286 *小学体育健康与安全教育 09285 *小学美术教育 09283 *小学英语教育 护理学（专科） 00488 *健康教育学 03000 *营养学 02864 *微生物学与免疫学基础 02899 *生理学 护理学（专科） 02997 *护理学基础 03179 *生物化学（三）
【关键词】法律与道德；义务的道德；法律程序
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）05-139-01
近几年，越来越多的地方性法律将道德入法，2012年山东《山东省见义勇为奖励和保护条例》第四章第二十一条规定“见义勇为受益人应当对见义勇为人员及其家庭成员表达谢意、予以慰藉。”人们不禁要问“道德入法”能否挽救道德滑坡？虽然有关专家和业内人士认为，这一规定并非“硬杠杠”，其社会道德“风向标”意义更为重要，但是此条例的出台却不能不让我们想起法与道德的关系。
一、道德的界限问题
法与道德的问题在西方长期存在分析实证法学派与自然法学派之争。自然法学派强调法律与道德的联系，而实证法割裂二者之间的联系。
首先搞清楚两者的概念。在这之中道德的界限又是有争议的，富勒本人认为在讨论法与道德的问题时候，之前的人并未能搞清楚道德的本身含义，所以他分别阐述了两种道德：愿望的道德和义务的道德。愿望的道德是高层次、值得鼓励、关于幸福生活、优良品性和人的能力充分发挥的道德。义务的道德则是低层次的，人类生存最起码的道德要求，社会秩序的基本底线。义务的道德与法律最为类似，是社会的基本框架，违反它会遭到社会的谴责，是为法律所禁止的。愿望的道德虽然同法律没有直接的联系，但却是法律制度下所希望达到的理想状态。本人赞同这种道德的分类，要想搞清楚法律是否与道德有关，就不能把道德单纯的当成一个整体来看，必须首先了解其结构，然后再看道德的不同部分是否与法律有联系。基于富勒将道德的两分法，本人也认为道德可分为上下两个层次结构。下层的是基层，它是社会的有序化的基本保证，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；高层是提高生命质量的层次，它的内容是对最高“善”“仁”“义”的追求。
二、法与道德的关系
基于以上对道德认识，我认为：首先，法律与义务的道德有必然联系，即“恶法非法”。人们制定法律，是按照一定的规则来制定的，我认为这种规则中道德应占有相当的数量，人们不能凭空或以个人意愿来制定法律，这样的结果就使法律极有可能沦为少数人的幌子，它在用强制力使人们臣服，但是必将被人民所抛弃。在人们的信念中法律一词的概念某种意义上就是“正义”的代名词，如若一部法律为恶法，它的生命力只是短暂的，因为它根本不配“法律”这个词。其次，法律与愿望的道德虽然没有直接的联系，但是一部良善的法律也应具备愿望的道德中“愿望”二字的因素。愿望的道德可能是“不可琢磨”的，但是应该有一些东西是“可为”的，比如，法律应该具备良好的程序性，这种程序是保证法律朝愿望的道德所要求的大方向发展所必备的。
我的这些点观点可能与富勒思想中的内在道德有一些相似，所以我也认为法律应有一定的道德性，这种道德深植于法律之中，这样的法律才能为人所遵，为人所愿遵。富勒很注重法律的程序，也就是他所说的法律的内在道德。并且他认为法律是为特定的目的而服务的，法律的基本过程就是法律的手段。他认为一些法学家过于强调法律的目的而忽视手段，他认为实现法律的目的的手段和目的是同等重要的。我认为这点非常重要，法律所要实现的目的一定要冠以严格的程序，这种程序本身首先应该是“良善”的。目的离不开手段，手段也不能没有目的。再次以纳粹的法律为例，它所要达到的也是控制社会的目的，但它所使用的不公布于世的秘密法，溯及既往的刑事法规的手段，使得纳粹法极端邪恶，成了不折不扣的恶法。不能通过合适的手段实现的目的，不能成为法律的目的。因此，过程的作用就是产生法律、实施法律和解决争端。这样重要的一个环节，它的良善直接关系到法律所要达到的目的的良善，从而确定法律的良善，这样有了“内在道德”的法律才能有强大的生命力，或许对于这样的法律，强制力的作用都会随着其进一步完善而变得越来越薄弱。
一、历史上道德与法律关系的论争
道德与法律是否存在必然的逻辑联系，这是道德与法律关系中的一个核心问题。对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此间题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。所谓自然法是自然万物的理性法则其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，它不但是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。
可以说，自斯多葛以来，尽管自然法学派的面目已有了很大的改变，其内容和形式都有很大的修正，但坚持法律应以道德为基础的核心观点，则一以货之。到了当代的自然法学派，更是抛弃了自然法之类的虚构，直接诉诸于道德。富勒认为法是使人类的行为服从规则治理的事业，作为一种有目的的事业，法律具有外在道德和内在道德。所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想。所谓内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的眷恶标准，它包括法律必须具备的八个因素：一般性或普通性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。一个有效的法律必须具备这两种德性，否则就丧失了法律的存在资格。他还提出义务的道德和向往的道德的区分：义务的道德是法律的堂兄弟，如摩西十戒等，它既是道德又是法律；向往的道德是人们的较高的道倦追求，如博爱等，不能成为法律，但作为法的目的是有意义的。
另一位自然法学者德沃金亦认为法律的运作不可能避免或拒绝法律应当是什么的指引，法律的构成包括规则、原则和政策等因素，其中不得不公正地损人利己、不得从其错误行为中获利等法律原则本身就是道德原则。 自然法学者主张法律应以道德为依据和标准，也带来了难以避免的理论困惑。首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设因为这类道镭规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律？对这个危险，自然法学者没有在理论上彻底化解。第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致存在即合理的的结局，反而扰乱了道悠作为法律的批评武器的功能？
正是基于这些担忧和困惑，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。著名实证法学代表人物奥斯丁说：法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。（转引自张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究扒法律出版社版，第85页》这就是恶法亦法论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张纯粹法学的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说：法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术.（凯尔森，《法和国家的一般理论》，1949年英文版，第5页）新分析法学的代表人物哈特没有如此纯粹，他承认存在最低限度内容的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分实际是这样的法律和应当是这样的法律.他说：这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点：法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。（《二十世纪西方法哲学思潮研究》第85页）这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。
分析实证法学的实然与应然分开的理论，仍然是在抽象地谈论法律与道德。实际上，任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律代表了统治阶级的利益和意志，它不能不受立法者的道德理想和道德观念的影响，法律与统治阶级的道德的联系是必然的，但它与被统治阶级的道德则没有必然的联系，甚至处在对立的地位。可见，分析法学者的纯粹立场反而是搞混两者关系的源头。同时，分析法学的理论也无法避免在逻辑上推导出法律专制主义，既然承认恶法亦法，为什么就不能承认遵守、听命于专制主义的法律不是一种法律义务呢？另外，分析法学主张法律可以具有任何内容，而事实上人类成员在同一个宇宙空间，面临相同的生存环境，自然有一些公理性质的规则，这是任何一个法律体系都必须包括的，自然法学曾把它的绝对性推向了极端，而分析法学是否也把它的相对性推向了极端？
关于道德的法律强制的问题，也是讨论道德与法律关系的一个重要内容。道德的法律强制是指使用法律来推行和实施道德，这是一种古老的理论与实践。柏拉图的《理想国》和《法律篇》，亚里士多德的《伦理学》和《政治学》中都有论述。他们认为城邦的法律不但要确保人们有机会过上良好的道德生活，还要监督人们实际上过良好的道德生活；不仅要惩罚恶行，还要彰扬善德，法律制度的目的就是促进社会的美德。可以说，与这种古典的法律强制理论把道德作为社会生活的目的，从而主张法律具有强制实行道德的使命不同，现代的强制理论把社会存续本身当作目的，道德是社会的重要粘合剂，一旦公共的道德瓦解，社会将因此崩溃，因此，要求一个社会的存续必然需要法律对于道德的强制。
美国的社会学家帕森斯、法国社会学家杜尔克姆、英国法学家德富林都阐述了这种社会崩溃论，德富林于19的年3月在英国科学院作的题为《道德和刑法》（后以《道德强制》为题发表）的演讲中，明确阐述了他的强制理论。他认为，第一，社会有权利对道德问题作出判断；第二，社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三，可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。一般说来，由于自然法学者主张道德是法律存在的基础，两者存在内在的深刻联系，法律自然地具有保障和体现道德的使命。与此不同，分析实证法学主张，法律概念不必然地包括道德，法律就不能被要求强制实施道德。哈特就针对德富林的主张发表了《法、道德和由》等文章和讲演，批判了德富林的逻辑论证，阐明了两个中心观点：一是某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为；二是道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。
道德与法律的关系也是中国传统文化上的一个重要话题，但它讨论的主题显然与西方文化有别，由于 天人合一、天人合德的思维模式，致使它不着重于思考法律与道德的本体意义上的联系；而是更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。关于道德与法律是否具有内在的必然联系和道确的法律强制等在西方引起广泛争论的问题，在中国传统
文化中几乎是不同学派都予以接受的一个不言而喻的前提，在中国传统社会的法律制度中，从 以礼入刑到 原心定罪等立法和司法原则也一直以此为不可动摇的理论前提。而恰恰是在德法的功能以及德法在社会生活中的地位这个问题上，西方文化中很少有争论，都主张社会的法治，而在中国则引起广泛的争论，儒法之争就是在这一意义上的争论，即道德与法律作为工具，谁更有利于统治的间题，结论是德主刑辅、明刑弼教。同时，由于 法在中国传统文化中指的是刑法，所以德法的关系问题就转换为德与刑的问题，使得问题的论域发生了变化；尽管有德法之争，但自董仲舒以后儒学独尊，统治中国社会二干余年，因而也没有像西方理论界那样形成对立的学术流派。这不仅影响了对法律与道德关系思考的深刻程度，而且在实际生活中导致了道德和法律的角色混同，形成了中国古代道德政治化、法律化的传统。 二、道德与法律互动的内在机理
德法互动是以道德与法律的内在联系为前提和基础，同时又因为两者彼此区分开来的独特个性而成为可能，获得意义。因此，我们一方面认同自然法关于道德与法律具有深刻的内在联系的观点的合理性，另一方面，也不否认分析法学强调法的独立和形式性特征的意义，而将二者统一于社会实践包括道德实践和法律实践之中。
道德与法律的联系是历史和逻辑的统一。物质生活的生产活动是人类第一个历史活动。无论从种系发生还是从个体发生来看，各个个人都只有以一定方式联合起来，才能在自己的联合体中获得认识自然、改造自然的力量，求得自已的生存和发展，这是人的存在和发展的社会必然性。所以，人是最名副其实的社会动物。不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立存在的动物。（《马克思恩格斯全集》第12卷，第734页）这里，独立是以必要的制约为前提的，它内在地包含了对自身的否定，这正是人的存在和发展的社会必然性的实质内容，它导致了个人需要、个人利益与社会需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引申出人如何处理这种关系的需求。个人利益的实现归根到底是由全体社会成员的活动构成的社会总体活动的水平决定的。
当每一个社会成员在创造自己的历史时，其需要的满足，利益的实现，都遵循着力的平行四边形法则，因而只能部分地达到，这就需要个人与他人之间、个人与社会整体之间有一种恰当的结合方式。这种恰当的结合方式就是每个个人都能自觉地扬弃自身的需要和利益的杂多性、偶然性，达到与社会利益的一致性。这些从人自身发展的社会必然性中直接引申出来的处理人际利益关系的准则，是对隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然联系的理性表达。这种表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公证的、善的，它的存在就是价值。
从人类的发展史来看，最初的规范都是不得如何、应当如何的义务性道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为。应当，是在社会生活实践申经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，即使有了裁决，实际上也无法执行。可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个烹义上说，德富林的崩溃论是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。
但是，在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足。这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些社会规则、规范就是法律。因此说，一种真正的法律或应然的法必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。但法律不是抽象的，它是阶级社会的产物，立法者不是思想家而是社会的统治者，它通过法律体现的不只是社会的利益，更重要的是统治者的利益；它通过法律确认和保护的不只是社会的公共道德准则，更重要的是有利于统治阶级的道德，这就使得统治者的立法不但有可能难以体现道德的公正，反而成为道德的异化，成为专制者践踏道德的暴虐工具。同时，立法者由于历史的和社会的局限，由于人的有限理性的局限，也无法在现实的法典中完美地体现出法的理念来。这样，法的实然与法的应然的矛盾和冲突就历史地展现在人的面韵。但是，法的应然和实然的矛盾冲突并不能成为把道德与法律分离开来的借口，像分析实证法学派所做的那样。
既然法律对于道德如此重要，那它本身就应当是合乎道德的，应该拥有道德的合理性。分析法学曾试图将法律与道德的事实上的联系与它们之间的逻辑上的联系分开，显然是因为没有认识到法律与道德的历史和逻辑上的统一。法律的存在本身就是价值，就意味着道德上的公证，富勒把法律的道德性分为内在道德和外在道德，确有所见。所谓内在道德实际就是法律制度本身的道德，它既和法律的道德内容不同，也和制度中立法者的个体道德不同，作为制度道德是法律概念所逻辑内含的。无论是法律的内在道德还是法律主体的个体道德都要受制约于法律的制度道德，当然，法律的制度道德也取决于法律本身的道德目的和立法、执法者的道德水准。所谓外在道德其实指的就是法律内容的道德属性，而法律内容的道德展性是连很多分析实证法学者都不得不承认的事实。法律不像是纯粹的技术、抽象的规范，在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道德的原则和精神。
道德与法律的内在联系为德法互动提供了前提和基础，而两者各自具有的独特品格则使它们的互动具有现实的可能和意义。德法互动有两种类型，一是道德对法制建设的促进或阻碍；二是法律对道德建设的促进或阻碍。就前者而言，。法律源于道德、本于道德的伦理属性就说明了道德不但是法律存在和发展的价值依据，还是法律改革和实现的内在动力。不但在法律运行的立法、司法、执法、守法的每一环节都贯穿了道德理念、道德要求和道德评价，而且在法律未曾涉及或很少涉及的广大社会领域里，要由道德来弥补法律的不足和空白。具体说来，道德对法律建设的促进作用有三方面：
其一，道德不但是立法的基础，还是进行法律批判，促进法律改革的标准。一个不体现道德理念的法律必然会沦为暴君任性的产物、肆虐的工具，法律从实然走向应然必须要道德的推动。
其二，法律的实施要有道德的支持。法律的实施不是一个孤立的行为，它在一个社会的整体系统中进行，不但要受到经济、政治因素的影响，道德环境的影响也至关重要，健全的法制要以良好的道德环境为依托。同时，法律实施的过程也是实现正义等价值目标的过程，这其中法律规范的实施者即司法者和执法者的道德素质是关键。
其三，法律秩序的最终实现要靠社会个体的自觉自愿的遵循，而所谓自觉自愿，在很大程度上必须出自个体道德价值观上对法律的认同，很难想象，一个在道德感上道排斥的法律，会得到人们的普通遵循。
与此相对应，法律也对道德建设有很大的影响和作用。我们认为，法律对道德的支持和保障是以法律的独特品格来保证的。正是由于法律的独特社会功能形式，才能完成体现和保障社会基本道德的历史使命。
第一，法律具有一种制度性的优势。法律把基本的道德义务用权利的形式确认下来，成为一个分配基本权利和义务的基本框架、基本规则，并通过社会结构关系与一系列的政策、法规、条例和成文的或不成文的制度等环节表现出来，这使得法律具有一种制度性的优势。
首先，它表现为法律对社会生活的影响的深刻性和广泛性。由法律所确立的基本原则往往是政治、经济、文化等各项制度的基础，并渗透到社会生活的方方面面。
其次，表现为对个体道德的优先性和原生性。任何个体都面临着制度的不可选择性，个体道德大量地是从社会制度中派生出来，并成为人的行为的规范。
再次，还表现为法律制度对道德具有的选择性机制。道德的积极功能只有在一定的制度条件下才能发挥出来，譬如 为人民服务的道德原则，只有在完备的
行政法律制度和千部任免制度的保障下才能实现。有些道德规范只有在与一定的制度条件相结合时才能成为积极因素，如孝。在宗法制度下是扼杀人性的，但在现代家庭婚姻法律制度下，则是优良的社会品德。还有一些落后、消极的道德因素只有在一定的法律制度下才可能被抑制和消除。 第二，法律具有比道德更为明确具体的表达形式。道德不是被颁布的，而是经过反复的社会实践，并经由思想家提炼、概括而成，这便它的表达往往是不系统和不明确的，常是一些 应该的原则。但它一且获得法律的确认，就具有明确、具体的表达形式，便道德原则成为易于遵循且带有法律权威性的具体行为准则。正是由于这种明确的确认，赋予情境化的道德选择以一种超越特定情境的可预测性，也就是说可以通过法律预测对方会做出何种反应或国家会对自已的行为有何评价。例如诚实信用的道德原则在契约法中被具体化规定，就使得经济交往是在可预期、有保障的情况下顺利运行。也正是由于法律的具体明确性，才使人们在道德权利与义务发生冲突时，有可能做出明确的是非曲直的裁断，无论是社会一般成员依据法律所做的判断，还是由权威机构按照法定程序、依据法律条文所作的道德裁断，都具有能保证实施的权威性，这比道德冲突时的两难和舆论裁断的乏力要干脆得多。
第三，法律拥有道德所缺乏的一种国家强制力。道德规范转换为道德实践是以道德认知、道德认同为中介的，是在良心的感召和激励下实施的道德行为，因此，对道德行为的评价侧重于行为的动机，对道德行为的惩罚主要是良心的制裁，这使得道德具有内在化的特性，使得道德在面对那些没有道德自觉和良心沦丧的人时，变得无能为力。相反，法律是一种异己的制度秩序，它主要指向外在的行为和行为的结果，它的背后是国家的强力机构：军队、警察、法庭和监狱，因此，一旦道德原则与规范被法律予以确认，就获得了国家的强制力。就会在一定程度上保障道德规范的实现，并惩罚那些具有道德恶行的人。
三、法律作用于道德的方式及其限度
德法互动的内在机理告诉我们，作为社会两大规范系统的道德与法律是彼此支持、相互作用的，法律作为道德运行的外部保障系统是实现道德进步的必要条件。在社会主义社会，国家的意志和人民的权力、社会利益和个人利益本质上是一致的，情形就更加如此。充分发挥法律的作用以促进道德的进步，已获得了更广泛的社会基础和更切实的可行性。就社会主义道德建设而言，法律对道德进步的支持和保障其方式最主要的体现为如下三个方面：
第一，通过道德立法，确认道德要求。博登诲默曾指出：那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。（《法理学 法哲学及其方法》，华夏出版社1997年版）将道德原则明确为法律规范，是以国家意志的形式倡导社会道德。我国宪法及其他部门法都把社会主义道德的基本要求明确规定下来，如宪法把 四有、五爱、五个教育等道德要求用母法的形式确认下来，《民法通则》和《刑法》等则把诚实信用、互助互爱等社会公德以部门法的形式确认下来。以法律的权威形式确认了道德原则，能有力地保证道德的贯彻执行，有效避免在市场经济条件下对道德建设的软弱无力，并且有利于社会主义道德内容的具体、明确和可操作性，有利于人民对道德的普遍遵循。
第二，通过法律实施，维护道德风尚。法律的实施是通过司法、执法和守法等环节最终实现法律的过程。一个良好的法律的实施过程其实也是实现社会良好道德风尚的过程。通过法律实施来维护道德风尚主要表现为三个方面：首先，对不符合法律要求的缺德行为予以否定，并加以撤消以至制裁。在我国的法律体系里明确了关于惩治违反职业道德的违法犯罪的规定，关于惩治违反家庭道德的违法犯罪的规定，以及关于运用法律治理市场经济中的违反道德规范现象等有关规定。其次，道德的法律强制还表现为法律能为人们提供和保障行使道德权力的空间。这里的道德权力不但指有权行使道德，进行道德追求，还指每一个社会成员都拥有对他人、对社会、对国家的道德监督和批评的权力。而实施道德批评和监督要靠法律对公民权力的设置和保障来实现。再次，法律强制不只是狭义上的道德制裁，还包括了对道德行为的鼓励及道德教化。如通过授予光荣称号、表彰、晋级和对为人民的利益见义勇为而蒙受损失的人给予一定的补偿和抚恤等法律手段，鼓励人们的道德追求。从某种意义上说，我国的法律制定和实施的过程也是广大社会成员进行自我道德教育的过程。
第三，通过法制建设，培育道德意识。法是规范化和制度化的社会意识，也是客观化和权威化的社会意识，是传播社会意识形态的重要工具。任何立法者都是站在国家的立场上进行道德的宣示，统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则，维护统治阶级的基本道德原则。通过法律，统治阶级的意识形态渗透到人的精神世界，每个人关于是非善恶的价值观念就会被统治阶级的意识形态同化或部分同化。社会主义的法律同样具有传播社会意识的功能，通过对社会主义道德的法律确立，通过对合法行为的鼓励和违德行为的法律制裁，把社会主义的道德意识灌输给人。邓小平指出：加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。（《邓小平文选》第3卷，第163页）法制教育就内含着民主教育、道德教育。就是说，法制教育不仅培养公民意识，即对法律要求于一个公民的东西的认识和践履，还培育着道德意识，即个体自觉追求的应当.公民意识和道德意识的融通，是法律实现从而促使道德进步的真正奥秘所在。
法律对道德的作用并不意味着法律对道德的取代，在利益关系日呈复杂的社会里，我们无法设想任一社会规范的单独作用，它们「能在社会的综合调整体系里彼此支持、协调作用，何况道德的法律强制是有限的。哈特认为法律强制实行道德有个道德上的合理性问题，并提出这又是一个需要证成的问题。因为道德的法律强制是对人的自由的某种限制和剥夺，而人的自由本身是有价值的，所以它就需要证明是有理或合适的。既然我们已经证明了法律对道德强制的某种资格，那么这里的合理性证明就是如何合理地划定法律介人道德的限制区域。那么，到底在一个多大的范围内实行道德的强制才是合理的呢？这涉及道德的分层问题。
黑格尔将道德分为抽象法、道德、伦理三层；康德分为 完全的义务与 不完全的义务；哈贝马斯将实践理性分为 实用的， 伦理的和 道德的，罗尔斯则区分了责任和超责任，富勒区分了义务的道德和向往的道德l如此等等。借鉴他们的思想，我们把道德可分为两个层次，基本的层次是社会的有序化层次，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；超越的层次是提高生命质量的层次，它的内容是对最高善的探索
【关键词】恶法非法；恶法亦法；法律；道德
一、“告密者困境”
1944年一个德国士兵回家探亲时，有一天他私下里向妻子说了一些对希特勒及纳粹党其他领导人的不满。他刚刚离开，他的妻子因为他长期离家服兵役期间已投向另一个男子的怀抱并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目。结果丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时间的囚禁后未被处死，又被送到了前线。纳粹政权后，那个妻子因为设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此当她告发她丈夫时她仅仅是使一个罪犯归案受审。
这个案件以及类似的一系列案件，使得第二次世界大战后针对战争问题的审判在法律和道德上陷入了一个困境。如果严格坚持“法律就是法律”的观点，那么类似告密者这样的人就不能得到法律的惩罚。如果要惩罚这些人，似乎缺乏足够的法律依据，因为他们并没有违背当时的法律。在战后德国重建过程中，迫切需要解决大量类似案件，如何处理这些案件不仅是在解决一个社会问题而且意味着对法律原则和道德原则的重建，尤其是如何区别新政府的法律原则与纳粹政府的法律原则不同，从而增加了问题的复杂性。无论是采取“恶法非法”的立场，还是采取“恶法亦法”的立场，无论是基于“人性复仇本性的刑法”进行惩罚，还是“让过去成为过去”的宽容，都无法回避由此带来的困境。[1]
二、两种不同的论证路径
（一）自然法学派的“恶法非法论”
面对这些困境，自然法学派给出的观点是“恶法非法”。当时自然法学派的代表拉德布鲁赫认为，纳粹的法律由于其实质内容违背了最基本的人道主义要求，这样的法律本来就应该是无效的法律，法院不应该适用这样的法律，因为在他看来，在实在法之上有一个超越于法律的永恒的道德原则。
在迫切的形势下，德国法院采纳了自然法学派的观点，依据法律之外的道德原则进行了审判。在这个告密者案件中，德国法院援引了“良心”和“正义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由宣判的，但是，这种法律‘违背所有正常人的健全良知和正义观念’。” [2]后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律不能被看作是法”。[3]
面对这些判决，人们欢呼雀跃，赞颂这是自然法学派的胜利。那么，法律实证法学派是否就这样甘心拜倒在自然法学派之下呢？当然没有这么简单，否则几千年来自然法学派与实证法学派之争就将在告密者案件的解决中尘埃落定。以哈特为代表的法律实证法学派对自然法学派的解决路径进行了一系列的反击。
（二）法律实证主义学派的“恶法亦法论”
在以哈特为代表的法律实证主义学派看来，在实在法之上根本不存在超越于法律的永恒的道德原则，因此他们反对诉诸实际上并不存在的自然法来解决“告密者困境”。他们认为在此之外，我们面临着两种选择“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及力的法律的事实。”如果我们要用后一种方式的话，那么“我们必须充分意识到，在以这种方式实现惩罚的过程中，我们所付出的代价，尽管溯及既往的刑事立法或惩罚是邪恶的，但当将其公开适用于案件中，至少体现了坦率的美德。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一为大多数法律制度所接受的珍贵法律原则。我们从伦理学上学到的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时，我们必须明确难题究竟是什么？不道德的东西在其有限程度上不可能是法律或不可能是合法，适用这一原则之弊端在于：它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为所有我们珍视的价值终将在单一的体系中融洽相处，而任何一种价值不会因调和另一种价值而被牺牲或损伤。”[2]
由此可见，哈特对自然法学派的解决路径提出了两点批判：第一，自然法学派掩盖了问题的本质，没有揭示我们所要面对的是两害相权取其轻的问题；第二，自然法学派认为存在永恒的道德原则以评价实在法是否是法，但是哈特认为这种永恒的道德原则根本不存在，只有各种道德之间的冲突，因此无法以一种道德标准来评价实在法，更不能以实在法不符合道德标准而否认其是法律。在此基础上，哈特提出了自己的解决路径。
“我们可以说，这些法律是法律，但是他们太邪恶了，以致于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责，它直接而明显地唤起了人们的道德敏感。相反，如果我们将反对的理由表述为，这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的，如果他们迫不得已而对此事做认真的思考，那么，在接受这一观点之前，便会有一大堆的哲学争议所困扰。”[2]
这表明法律实证主义并不是诉诸深奥的哲学问题来解决法律与道德的冲突问题，而是以可操作的方式教导人们如何不服从在道德意义上恶的法律，它既肯定了法律本身的存在，又从道德的立场上来抵制这样的法律，从而兼顾了道德与法律，而不是像拉德布鲁赫和富勒的自然法那样直接否定法律本身。在此意义上，哈特为我们面临忠于法律和捍卫道德之间的困境提供了可行的路径：当法律实证主义主张“法律就是法律”的时候，它所指的法律仅仅是作为社会现象有待于分析和认识的法律，并没有说我们只能严格遵守法律而没有别的出路，相反，它坚信对法律进行自由批评这种行动的可能。当我们认为一种法律太险恶了，以致于不应当被遵守时，我们具有一种道德义务来捍卫我们的道德，并不惜以受到法律惩罚的风险为代价。
从上述论述中，我们可以看到自然法学派与法律实证主义学派在“告密者困境”的解决上结论是一致的――恶法不被遵守。两者唯一的区别在于：自然法学派以永恒的道德原则判定实在法太邪恶，从而否认该实在法是法，所以没有任何法律效力，不需被遵守；实证法学派以一种道德义务来拒绝遵守在道德上看来是邪恶的实在法，但该实在法仍是法律，只是道德义务要求公民不遵守。之所以产生这样的区别，关键在于两大学派在法律与道德关系问题上存在不同见解。
三、法律与道德的关系
（一）法律与道德分离论
法律实证主义学派之所以认为恶法亦法但有一种道德的义务促使人们不遵守这种恶法，是因为其认为法律与道德是分离的，两者是不同的社会规范。
“法律与道德分离”的观点可能与我们日常的观点相背，也因此遭到了很多人的反对。这些对法律与道德分离论的批判很大程度就是来自历史事实或常识的观点，认为法律的发展在很大程度上受道德的影响，因此，主张法律与道德的分离是错误的，不符合法律发展的现实状况。事实上，坚持法律与道德区分的法学家从来不会否认在历史上道德对法律的影响，无论是英国的边沁、奥斯丁和哈特，还是美国的霍姆斯和格林，这一点上与他们的批评者的观点是一致的。哈特认为，边沁和奥斯丁这样的功利主义者都认为法律与道德之间具有交叉领域：
“他们从来不否认，法律制度的发展受到道德观念强有力的影响，他们把这看作是历史事实；反过来说，法律也深刻影响了道德标准或原则。事实上，要探寻这种历史上的因果关系非常困难，但是，边沁肯定乐于承认这种关系的存在。”[2]
既然法律实证主义者承认在法律的历史或现实生活中，法律与道德之间具有不可分割的关系，那么他们主张的分离论，究竟为何意呢？在哈特看来，边沁和奥斯丁所要说明的是：
“在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则。” [2]
由此可见，哈特是在“社会的/阐释的”意义上承认法律与道德的相关性，而在“逻辑的/假设的”意义上坚持法律与道德的分离。边沁、奥斯丁乃至哈特所说的法律与道德的分离与我们常识意义上所理解的法律与道德的一致性完全是两个层次上的问题，实际上是两种看待法律的方法论或认识视角。
从规范角度考察两者在概念上的逻辑关系的法律分析科学方法论，是建立在“应然”与“实然”之间的区分之上。正是这种方法论上的区分使得各种各样的不同主张分享了一个共同的方法论基础：将“法律应当是什么”与“法律实际上是什么”区分开来，法律实证主义研究的是“实际上是什么的法律”。正是在此意义上，法律实证主义主张法律与道德的分离，从而把法的理论与政治、哲学和社会学分开来，确立了独立的法律概念或范畴。在法律实证主义的眼中，法律与道德是两个并行的社会规范。
此外，也是更为重要的方面，哈特之所以强调法律与道德的分离是为了避免以道德的名义强迫法律执行某种道德而形成暴虐。比如他在与福德林的论战中，就坚决反对以公共道德的名义来惩罚同性恋和。因为在他看来，道德是相互冲突的，即使是正义这样的道德标准，在不同的时代其具体内容是不同的。比如，我们现在认为奴隶制是不正义的，但是，在亚里士多德的时代，就是正义的，更何况正义可能和其他的社会道德价值是相互矛盾的。因此，我们不能以一种永恒的自然法来评价实在法并否认其是法律。故在“告密者的困境”中，法律实证主义学派否认永恒道德原则的存在，认为“恶法亦法”但有一种道德的义务促使人们不遵守这种恶法。
（二）法律与道德的联系
不同于法律实证主义，自然法学派强调法律与道德的联系。自然法学派对哈特的批评就是坚持常识的观点，对哈特所坚持的法律科学的方法论进行批评。因为在常识或经验知识里，我们很难区分法律与道德或者伦理习惯等。我们只有在科学抽象的专业化的基础上才能将这些不同的社会规范的要素区分开来。法律实证主义所坚持的“应然”与“实然”的分离只有在科学抽象、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的，而在人们的经验或常识中是无法区分的。
在自然法学派看来，所谓“实然”和“应然”是不能分离的，自然并没有给我们呈现出“应然”与“实然”的区分，这种“明显区分”实际上是法律实证主义者“努力分析的结果”，因此，这种区分可以作为一个“合法的目的”，但是，不能成为“出发点”。这一点可以通过讲故事的例子来说明。讲故事实际上是在原来故事和理解中应当如何的故事之间的流动，讲故事实际上不可能将“是”与“应当”区分开来：
“在某种意义上，我们称做‘故事’的这个东西，并不是实际上是的那个东西，而是变成的那个东西；它不是一大堆现实，而是流变的过程，这个过程是由人类的创造冲动所驱使的，是由他们认为故事应当是什么样子的观念所驱使的，正像它是由开启这种冲动的原初事件所驱使的一样。在这里。‘应当’作为人类经验的一部分，是和‘是’一样都是真实的，二者都流入到讲故事和复述故事的共同河流中，彼此融合在一起。”[4]
成文法和判例也是如此，都涉及两个事物，一方面是文字，另一方面是应当的目标。这些目标可能或明显或隐含地体现在文字中，由法官或者立法者所认识到。“成文法规或判决并不是一些存在的东西，而是像传奇故事一样，是一个变成的过程。”
这里所说的“目标”即可以理解为是“道德”或者说是“自然法”，在以拉德布鲁赫为代表的古典自然法学派那里，自然法作为一种永恒不变的“价值”追求或道德律令，它属于人类“自由王国”的范畴，由此才构成一项义务或责任，任何实在法都要求遵守自然法，也由此构成了古典自然法学派关于自然法与实在法关系的三个基本规则：一是自然法是普遍的和不可改变的，它是由造物主所公布的或者人类理性所认识的；而实在法是具体的、可以改变的，是由人类自己制定的或者习俗中形成的；二是自然法的效力比实在法要高，自然法是高级法；三是如果实在法与自然法发生冲突，实在法是无效的。故在告密者困境中，古典自然法学派即是诉诸自然法而否定实在法的法律性质。
四、结论
法律与道德关系上的不同观点导致了两大学派在告密者困境中解决路径的不同，但是似乎谁也不能说服谁，因为两者关于“实然”与“应然”的区分与否并没有对错之分，只是认识角度的不同，实证法学派从单纯的规范逻辑角度论证法律与道德是两个不同的社会规范；而自然法学派则在事实上坚持实然与应然的不可区分性。从结果来看，两者是一致的，都是“不遵守恶法”，故“恶法非法”与“恶法亦法”两种观点并非是非此即彼的关系，而仅仅是程度的不同而已。自然法倡导的“恶法非法论”是一种彻底的革命路径；实证法学派倡导的“恶法亦法论”是一种渐进的改革路径。
但是，两者都没有解决的问题在于，实证法学派所称的法律之外的道德究竟是什么，以及自然法学派的永恒的道德标准又是什么呢？也许实证法学派会反驳说法律之外的道德已经超越了法律的范畴，但是自然法学派既然强调实在法必须服从自然法，那么必须解决自然法是什么的问题，这又是一个宏大的问题，本文在此不做讨论。
【参考文献】
[1]（美）富勒著，汪庆华译.怨恨满怀的告密者[J].天涯，2001（1）：185-189.
[2]（英）哈特著，翟小波译，强世功校.实证主义和法律与道德的分离[J].环球法津评论，2001（02）：182-192.
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