导言 德沃金教授的法哲学理论博大精深，核心是关于“解释（interpretation）”的观点。实际上，《法律帝国》这本代表作的主题就是探索适应能够进一步满足司法需要的新的法律解释方法论。 众所周知，法律的适用离不开解释，而解释的结论则可能会因人而异。于是，为了避免一人一是非的事态，怎样的解释才真正符合法律旨意就成为问题。在不同的解释都言之成理、持之有据的情况下，还能不能找出一个正确的答案来？这个正确的答案是否容许法官通过发展法律的方式来求得？等等。对于这类问题，德沃金教授表明了如下立场∶（1）包括疑难案件在内，绝大多数案件都可以通过推理和想像的方法找到唯一正确的答案（“a single right answer” or “right answers” ），可以存在一个最佳解释（the best interpretation） .这样的观点被称为“唯一正确解答命题”.显然，凡是存在唯一正确解答的地方，很难出现复数的普遍性原理同时并存和竞争的局面，也不可能容忍在原则问题上的妥协 .（2）在疑难案件中，法官可以按照“整合性（integrity）”的标准来发展法律。为了缓解机械主义司法观念的束缚，德沃金教授把法律家之间关于法律的争论区分为经验性的和理论性的这样两种不同类型，强调理论性争论（theoretical disagreement）所涉及的问题是关于法律的共识而不是对于法律的忠实，即涉及“什么是法”的基本概念涵义。在理论性争论的场合，必须考虑哪种理论更能妥善解释法律上的对立，结果势必承认法官能够通过理论选择去实现制度创新的变通余地。但是，这样的法律发展和创作既不是放任自流的也不是意志自由的，不得不受到整合性标准的制约。 以上述立场作为出发点，德沃金教授提出了“建构性解释（constructive interpretation）”的主张。他认为在进行法理解释之际，最重要的不是通常所强调的立法者的意志，而是法律本身的意图，在很大程度上也就是富勒（Lon Fuller）指出的法律的“内在道德（inner morality）”或合乎逻辑和连贯性（coherence）的道德目的。但是，德沃金的法理解释学并没有停留在法律一旦制定就可以卓立独行这样的层面，它更进一步，强调了以法律本身的意图为凭借、法律解释者在一定限度内赋予作为解释对象的法律以某种目的或者意图的可能性。当然，解释者这样做并不是恣意的，他的主观意图不能被自由地编织到法律中去，因为法律本身及其发展过程制约了解释的余地；从建构性解释的观点来看，通过解释的创作不外乎解释者的意图与解释对象之间的相互作用 . 这种法理解释学显然受到伽达默（Hans-George Gadamer）的哲理诠释学（hermeneutics）的影响。例如伽达默在《真理与方法》第二部中提出了一个很重要的论点，即解释必须运用目的或意图以及“预先判断（Vorurteil）”.德沃金教授本人不仅不讳言这个论点对自己的影响，还特别强调与艺术作品的建构性解释相类似的法理解释从本质上说也是为一种意图作记录，而这种意图并不一定反映立法者的意图或者社会实践以及传统的历史性思想渊源 ；既然解释所运用的意图不是文本作者的，也不是具有特定来历的，那么它只能是以实现超越性的正义观念为目标的解释者的意图。然而，解释者的意图又不能超然于历史结构之外。这里实际上存在着海德格尔（Martin Heidegger）所揭示的涵义理解上的循环，或者说是一种“其命维新”的无止境运动过程。 创作性解释的整合化 前面已经提到，在德沃金教授看来，制约法律解释者的有意图的创作性解释的标准是整合性，法律体系是作为一种整合状态而存在的。但是，迄今为止最有代表性的两种法律解释方法论――因循主义（conventionalism；也不妨称之为“劣化的法律实证主义”）和法律实用主义（legal pragmatism）――在整合性以及相应的理论正当化方面却存在着重大缺陷。因循主义主张法律产生于社会已有的明确的常规习俗，法律解释的中心价值是可预测性；对疑难案件如何判断仅仅是个根据具体情况进行裁量的问题，法官无权创作任何法律规范 .与此相反，法律实用主义主张已有的决定以及由此产生的权利不足以成为当下进行判断的正当化根据，承认法官有权根据现实需要和经济效益或者正义来创作法律规范，法律性选择必须面向未来而不是过去 .这两种解释方法论的共同弊病是有意无意地形成 了一个“凡是现实的就是合理的”陷井，把法律的实践本身奉为道德上和政治上的圭臬，结果使关于权利的决定难以充分正当化。而德沃金教授认为法学理论必须保持对社会实践的反思能力，必须坚持原理，必须“对照整合性及鉴别力（consistency and sense）这样的独立标准，不断分析和批判社会实践”. 针对上述问题，德沃金教授提出了“作为整合的法（law as integrity）”的建构性解释方法论的思路 [12].首先，他承认法律的权利义务应该从过去的政治决定中导出，但两者之间的关系不是机械性的墨守陈规，而是有机的整合化动态结构；因此，整合性可以取代因循主义作为检验法律解释是否符合文本旨意的标准 [13].其次，他反对法就是法官对什么应该是法的判断的实用主义态度，主张在解释法律、进行判断的过程中追求整合性本身就是一种价值，这种价值可以把过去与当下、现实与理想结合起来作为关于权利的决定的正当化基础；因此，整合性可以取代实用主义作为法律发展的催化剂 [14].总而言之，建构性解释的本质在于法官通过解释来创作法律的活动只有在与既往的法律体系相整合的前提条件下才能正当化。德沃金教授还通过具体的实例分析表明，这样的解释方法论不仅可以适用于判例法体系，而且可以适用于成文法体系以及宪法领域 [15]. 特别值得重视的是，与因循主义和法律实用主义不同，“作为整合的法”的观念把法官们的议论也纳入法律解释的过程之中。换言之，德沃金的解释方法论把对法律的解释分为两个不同的层面，即法律议论和法律判断，组成一种复合型的结构 [16]. 在法律议论这一层面，法官实际上是在进行建构性的解释，而这种解释具有类似分别执笔、连载待续的“系列小说（chain novel）”――不是各自独立的短篇小说汇编，而是许多作者以一个作者的口吻来共同创作一部长篇小说――那样的结构 [17].担任某一章节的人只有在精读已经完成的部分并对有关悬念和线索进行解释之后才能落笔。在这里，解释的不同导致续作情节的不同，解释的质量决定续作内容的质量；续作者或者解释者既不是完全自由的，也不是完全失去自由的。与此类似，法官在进行建构性解释时所处的状况，也就定位在忠于立法者与僭越立法者之间。当然，解释者在以事实和法律为前提的解释过程中不可能把他自己的价值观置之度外。关于哪种解读更能与原来的文本整合、哪种解释更能改善续作的判断，往往是“仁者见仁、智者见智”，如何抉择的确有赖于个人心中的价值尺度――这是一方面。但在另一方面，整合性又“要求政府说话时统一口径，办事时以一种有原则性、连贯性的态度对待所有的公民，并将适用于一些人的公平或者正义的实质性标准推广到一切人”[18].把以上两个方面结合起来的是在一定的解释共同体内部形成的作为基本价值共识的“政治性道德（political morality）”观念 [19].正是有鉴于此，法律职业教育特别强调法律家思维方式（legal mind）的培养修炼，而德沃金教授也特别强调“政治共同体”、“原则共同体”、“整合性共同体”的意义 [20]. 在法律判断这一层面，通常被认为是解释的活动实际上是对前一阶段的建构性解释进行正当化处理，并通过不单是对政策、更重要的是对原则的解释，把法官对某个案件的判断与判例法中的先例、成文法中的条文整合得天衣无缝。在德沃金教授的语汇里，政策主要与社会整体目标相关，而原则包括保障政治决定的结果正确的价值“正义”、保障政治权力和资源分配程序正确的价值“公平”以及保障对公民行为是否合法的判断程序正确的价值“程序性正当过程”这三种类型，主要与公民个人权利相关；政策强调的是效益，而原则强调的则是公正和平等。从“作为整合的法”的视角来看，不能用原则来阐述的解释不成其为法律解释。在某种意义上也可以认为，这个阶段的解释就是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把它们统统转化成权利话语。顺便说明，把司法裁决理解为是在制度的框架之内确认诉讼当事人的权利，而不是考虑对于社会整体利益什么更重要的政策性问题的上述立场一般被称为“权利命题（rights thesis）” [21]. 如果说法律议论中的解释是扩展的过程，那么法律判断中的解释就是收敛的过程――按照一定的原则和标准逐步确定最佳解释并排除其他解释方案 [22].如此安排颇有点像胡适所提倡的“大胆设想、小心求证”的历史解释方法。通过解释的复合型结构，法律判断实际上从根据法律进行“一是一、二是二”的决定变成了 或多或少可以进行量化比较的权衡作业，即判断某种解释能不能与使既定法律得以正当化的最好的政治理论更契合一些。 显然，这样的择优过程势必与在一定的政治共同体内寻找均衡点的试错过程相伴随。在这里，德沃金教授虽然强调“法律洁身自好（law works itself pure）”[23]，即作为一个系统以自我纯化的方式发展，但与此同时，他实际上已经排除了法律与政治之间的界限 [24].德沃金教授认为，什么是法的判断不能与已经确立的法的道德性、政治性判断以及为此而展开的互动关系完全区别开来考察。这种主张构成了对于把法律问题与道德、政治问题区别开来的法律实证主义的重大挑战。然而，上述立场又不能简单归类到自然法论者的范畴。在他看来，道德·政治理论（包括权利本位的、义务本位的、目的本位的等不同类型）不能直接规定什么是法，而只能在最有利于已经确立的法律的正当化的限度内参与什么是法的问题的决定。换言之，特定社会都有独自的“法理企图（enterprises）”，或者说“特定领域优先的原则（local priority）”，关于什么是法的问题的回答只有在这个范围内才有意义 [25]. 德沃金教授关于整合性解释双重结构以及反馈式法律判断的思路显然受到罗尔斯（John Rawls）关于作为道德推理正确方法的“反思性均衡（reflective equilibrium）”论的影响。所谓“法律帝国”不是由疆界、权力以及互动过程所界定的，而是取决于对最广义上的政治的某种解释性的、自我反思的态度 [26].但是，在把实践理性与体系理性结合起来加强选择的确定性、对个人道德信仰的根源的说明以及如何评价妥协等方面，两者之间也有所不同 [27].例如，罗尔斯强调通过反复调整的试错过程可以使道德原理和道德判断达成一致，在复数的价值体系之间实现重叠式合意，并把互惠性的关系升华为公共理性（public reason），是承认妥协在达成反思性均衡以及判断正当化方面的重要作用的 [28]；而德沃金教授根据整合性的观念，对复数的价值观之间的妥协以及反映这种妥协的“因事制宜”规范（“checkerboard”laws）持否定的态度 [29].仅仅从一般性法律判断的正当化的角度来看，德沃金的主张确实更接近司法实践的操作要求，也更有说服力。问题是这样的主张能否在涉及复数的普遍性原理的疑难案件的处理上也真正贯彻到底。 从多元结构看解释的本质 与我们通常所说的疑难案件有很显著的不同，德沃金教授提出的“疑难案件（hard case）”仅仅限于对诉讼当事人有没有权利的判断，涉及权利创新的前提条件。德沃金教授认为，这样的疑难案件既不是没有正确解答的，也不是仅仅由司法裁量来决定的――在这里，“强烈意义（strong sense）”上的司法裁量被否定了。因此，审理疑难案件的目标就是通过整合性的解释，在“天网恢恢，疏而不漏”的那个法律体系中找出那个理应具备的关于权利有无的正确解答或者唯一正确解答。可是，疑难案件在很多场合恰恰面临斯彤（Julius Stone）所描述的各种因素互相交织、每一决定互相依存的多元性（multiplicity）状态 [30]，很难得出或有或无的结论，也很难断定某一种解决方式就是唯一正确的解答。与多元性相关的还有关于社群主义（communitarianism），市民共和主义（civic republicanism），文化多元主义（cultural pluralism or multiculturalism）的各种话语以及所谓“多中心性（polycentric）”的构想 [31]，例如富勒就探讨过审判制度的多中心性课题 [32].与此相呼应，法学理论中出现了关于法的多元构成的不同模型 [33]. 法律领域中的不同层次的多元化趋势在1980年代以后日益显著。特别是目前形成中全球性体制打破了所谓“政治共同体”的固有分际，使本来基本上以民族国家为单位保留下来的文化多元性面临着空前的挑战，也刺激了各种区域性知识体系对全球整合举措的正当防卫机制。所谓“世界法治秩序”的构想云云，固然必须在处理好“无疆界时代”的多元性与统一性的矛盾之后才可能具有现实意义，但是不得不承认，各个国家的法治秩序已经出现了很大的改观。在某种意义上甚至可以说，过去那种 “法律帝国” 的金字塔式建筑颇有些局部颓毁或变形的迹像。 另外，各国的司法改革导入了各种院外解决诉讼的方式和制度，审判系统的结构实际上也已经不再 整齐划一了。例如美国的纠纷处理过程从1970年代起就开始千姿百态起来 [34]，近年来还出现了法院办案程序的多元化（例如复数窗口法院multi-door courthouse）、审判人员构成的多元化（例如私营法院private adjudication、退休法官收费办案rent-a-judge）、结案技法的多元化（例如法院附带仲裁程序court annexed arbitration program、调解兼仲裁med-arb）等现象。虽然这些新的举措及其不同组合方式并不一定都普及到了所有的司法机构，也不一定都化为基本制度的组成部分，更不一定直接左右法律解释和法律判断，但却对审判人员的行为以及社会实践产生了深远的影响，逐步改变着所谓“整合性共同体”的话语和氛围。这样的制度创新使法律体系的原有的内在矛盾更加尖锐化、明显化，使不同的普遍性原理的并存成为固定的格局，从而很难再拿某套一以贯之的价值尺度来衡量不同解纷方式的是非得失以及决定内容的正当性。 与这样的背景不无关系，德沃金教授也淡化法律意识形态的色彩，借助社会固有的具体的互惠性（reciprocity）概念来说明道德·政治共同体的联合责任。与此同时，他又很谨慎地把这种互惠性与讨价还价的利益交换区别开来，强调其含意只不过是更抽象的互致善意的人际关系规范而已 [35].但是，无论互惠性作为道德规范多么抽象，必然要与社会交换相伴随，只有在具体的利益均衡关系中才能确认是否达到了互惠的要求。也就是说，互惠性在本质上是一种情境伦理。把互惠性秩序与权利体系结合在一起，意味着按照完全客观的判断标准来认定权利的法治主义理想的某种程度的相对化――不仅仅权利规定社会关系，社会关系反过来也在一定程度上影响权利；权利的认定不再是一种纯粹的零和游戏。在这里，所谓“法律洁身自好”式的整合性能否贯彻到底是可以存疑的。总之，如果互惠性包括社会交换在内，当事人之间的妥协性合意就会给权利体系的维持和发展带来这样或那样的主观不确定性；如果互惠性只是导向某种超越性的道德规范，那么权利体系就会局限在一个个价值共同体的范围之内，失去在价值多元化状态中超越于区域性知识以及某一特定价值观的普遍意义。 以价值多元化的当代社会为前提，法律解释方法论很难把统一的道德规范体系作为整合的依据，也很难通过比较得出实质性的唯一正确解答。为什么？因为在许多情况下，不同的价值观之间是不可比较的，也达不成协调一致的共同结论。这时，尽管许多人都对“因事制宜”规范啧有烦言，在实体价值方面还是不得不有赖于妥协。因而法律判断的形成和正当化必须越来越多地借助形式上的和程序上的安排。可以说，哈贝马斯（Jurgen Habermas）理论的重点从1970年代的“论证伦理学”转移到1980年代的“争议调整程序”和“程序性的正义论”以及1990年代的“程序民主主义”，正是基于这样的理由。在上述背景下，特别强调“整合性共同体”的共识性态度和政治道德是否适当、是否可行？很希望德沃金教授能作出更进一步的回答。 当然，德沃金教授提出的由法律议论和法律判断所构成的解释双重结构可以在相当程度上缓和多元性与整合性之间的紧张关系。但是就法律议论而言，叙事连贯（narrative consistency）与规范连贯（normative consistency）毕竟不同。后者――即整合性――要求更加复杂的涵义处理，在复数的价值观并存的状况下其复杂性会倍增。这时，按照某一价值观进行自我参照式的协调能否真正解决争议、要不要对他者开放等问题就会凸现出来。另外，与艺术文本的解释不同，法律文本的解释都有明显的实践意图，解释者与当事人之间、当事人之间的相互作用会非常活跃，这些也都增加了整合的难度。因此，解释双重结构的设想在偏重解释者的原理主义态度之余，并没有能够在制度化层面从根本上解决有关的问题。 德沃金法哲学理论是以已经确立起来了的法律体系的存在以及正当化的最佳政治道德为前提的，因此，他承认法律判断的独立于主观意志的客观性以及整合性。然而，在库恩（Thomas Kuhn）的科学范式革命之后，唯一正确解答的真理观遭到批判，真理甚至被认为只是“规范性科学（normal science）”，受制于支配性思维范式。尽管这两种立场互相对立，也不是没有共同之处。例如，都采取了真理的合意模式，它在德沃金那里表现为作为整合性共同体前提的原理共识，而在库恩那里则表现为意识形态化的支配性范式。从这个意义上可以说，库恩的反理性主义主张并没有构成对客观主义认识论的真正 批判。其实，对德沃金教授的客观性、整合性法律解释方法论的真正批判来自存在的多样性以及复数性真理观。 德沃金的理论与中国法的实践 由于在很大程度上受到多神教、泛神化精神传统的影响，中国法（包括解释共同体的基本共识在内）特别明显地呈现出一种多元性的结构。天理、国法、人情的“三结合”形成了性质不同的原则、规范并存和相反相成的关系，司法（特别是基层司法）实际上是一个在多元构成中寻找更佳解答或者更佳组合的试错过程。在复数的普遍性原理的各种组合方案中，能够发现并获得在一定情境中比较起来更加正确的解答，但几乎永远没有唯一正确的解答。正如黄六鸿在《福惠全书》中所说的那样，司法的关键被认为是平情用忍、从旁公论：“以情而论，在彼未必全非，在我未必全是” ――这显然是一种基于局外人视点的妥协式均衡。所谓“法无二解”之说，只是意在以实体规范的细则化方式限制裁量、否定任何试图挑战官方决断权的学理解释，并没有通过活泼的法律议论来发现客观性的绝对真理之类的含意。在中国式法律意识形态中，人皆生活在关系网络之中，情理构成根本性的行为准则，法律议论的焦点是社会状况的事实而不是法律规范的文本。因此，可以说中国法多元一体的独特经验以及问题状况对德沃金教授的整合理论提出了很严峻的挑战。 然而，德沃金教授在考虑法的正确解答时的立场与自然法理论借助超越性的“绝对命令”的立场很不一样，力图把法律判断的价值标准建立在社会实践以及政治、道德的基础上；他指出∶“法官是在社会之中而不是脱离社会对法律进行思考的”[36].即使把正义的原理作为法律判断和整合性的根据，这也与哲理诠释学中强调“倾听良心的呼唤”的意思并没有本质的差异，都着眼于存在论式的现实理解以及根源性叙事。而这种强调实践理性的取向与通过“五声听狱”和叙事的反复把情境性思维与反思性理解结合起来的中国秩序观是息息相通的。在一定意义上也可以说，关于整合性的法学理论反过来可以提供正确认识并改善中国法的思考线索以及工具性框架。 中国的司法并非完全无视整合性，恰恰相反，是颇重视法律体系的反思性整合的 [37].不过，这里的整合性与德沃金教授所设想的法官根据一贯性理念就像创作系列小说那样续写规范文本的整合性大异其趣，而必须同时兼顾“合情、合理、合法”这几个方面，法律议论和法律判断的说服力不仅仅有赖于“自圆其说”，更取决于在客观事实层面的“有据有节”、 在主观意志层面的“当事人满意程度”以及介于主观和客观之间的“群众公认”[38].对于中国人而言，法律上的连贯性固然重要，但更重要的却是恢复被纠纷破坏了的人际关系，重新达到社会结构上的均衡和整合。以此为背景，中国人对法律适用的看法不太像德沃金教授所指出的欧美社会的主流观点――特别关心法官是否忠于法律而不是法律实际上是什么或者应该是什么的问题 [39]，而是更像另外一些“外行人的观点”，即法官应该临机应变，在不同情境中采用适当的规范并改进法律体系 [40]；从“议事以制”的惯例，到“法与时转则宜”的主张，再到“听断以法、调处以情”的讼务指南，都非常明确地证实了这一点。 为了实现和维持德治－关系主义的整合性，中国的法律观念尤其强调在韦伯所说的“小宇宙（microcosm）”、或者德沃金所说的“小宪法（miniconstitutional conventions）”之间的妥协以及建立在一系列个人选择行为基础上的合意之链。因为在关系网络中各个妥协和选择是互相依存的，某一环节的破裂很容易导致整体失去均衡，所以 “妨患于未然”、“防微杜渐”的预防法学的倾向在中国极其明显，结果导致了缺乏自由的自主选择、缺乏合意的和解结案等悖论，也导致了国家对个人权利的高压态度。在这种整合过程中，作为价值核心的与其说是独立于具体权力关系的解释共同体的原理，毋宁说是权力当局的政策。在处理州县自理的轻微案件时，法官裁量的余地很大，可以通过天理、人情的媒介作用对当事人的合意与国家法的条文进行重新组合。在处理重大案件时，法官虽然更重视严格依照法律办事，但也不妨以“比附”、“引经断狱”以及具有可操作性的“例”或“条例”等方式创造新法。在这里，中国法表现出极其鲜明的实用主义倾向。 有人认为，《法律帝国》中最精彩的部分是对实用主义进行批判的那一章 [41].现在就让我们来看看德沃金教授的有关分析。他指出，作为实用主义者的法官也要在司法的可预测性与灵活性之间保持适当的均衡，但用以实现这种均衡的任何一般策略都是临时性的；这样的法官为了掩饰自己对现有法规和判 例的变更修正，往往要借助似乎关注过去的“高尚的谎言”或者功利性未来指向的正当化处理――当过去与未来短路结合在一起的时候尤其容易迷惑视听，形成思想的危险陷井 [42].当然，从表面现象上看，实用主义法律观与社会进步的理论不是互相排斥的。但问题在于它不会认真对待权利。按照实用主义的观点，法律权利只是实现未来黄金时代这一社会目标的仆从或工具而已，并不具备独立的价值 [43].这种偏颇有可能对合乎正义的现代法治秩序带来很大伤害；尤其是在法治秩序的建构成为社会进步的主要诉求的情形下，有可能反倒会为恣意化的“人治”以及政治保守主义张目。可以认为，实用主义法律观的根本弊端是无法通过赋予司法性立法以责任负荷的方式来限制权力的滥用。从这个角度来阅读德沃金教授的论述，不难理解他为什么把作为权利原理以及整合性的法律体系当作人格化的群体归责机制 [44].说白了，就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系，在实质性原理的层面“以不变应万变”。 我曾经指出，中国传统社会的最大问题是在“合情、合理、合法”的口号下鼓励当事人就案件处理进行过度的讨价还价或者互惠式交涉，以实用主义的政治性手法削弱了规范以及原则，在法律秩序中形成了所谓“双重不确定性（double contingency）”的状态，其结果，在很多情形下公共选择变得非常困难。这种法律本身复杂化、随机化的欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露，只有通过导入某种能够“以不变应万变”的安定机制（unmoving mover）才能加以克服 [45].在这一点上，我很赞同德沃金教授对实用主义法律观的批判。但是，我与德沃金教授不同，对于站在特别强调实质性原理和唯一正确解答的立场上来建构整合性共同体的尝试，宁可持一种审慎怀疑的态度。我认为，在价值多元化的现代社会，复数的普遍性原理并存的局面越来越常见，加上进入国界相对化的历史阶段之后，不同文明犬牙交错、互相碰撞，法律体系日益呈现出明显的多元构成，在实质性原理上达成一致的困难空前增大。以此为背景，有必要把整合性的支撑点从实体价值转向程序价值。甚至可以说，在多元化的格局中，只有程序正义才有可能成为公认的正义，只有首先建立程序性共识才有可能建立实体性共识。 上述观点与哲理诠释学也是相洽的。伽达默在讨论艺术作品的建构性解释时曾经借助“游戏中的竞技博弈”这一概念来把握美的本质以及艺术作品的存在方式。大自然的美体现为一种无目的性不断变化，而人类则通过“认真”的反复“游戏”，使游戏成为竞技博弈，再使这种博弈本身变成游戏的主导者，一切观众都不得不根据竞技博弈的提示而参与其事 [46].同样，在考虑法律解释的动态过程以及整合性提示时，侧重点也不应该是作为前提而预设的先验性基本共识，而是作为竞技博弈的过程本身的安定化、制度化机制，特别是程序正义的价值。作为全体的整合性不可能建立在事先规定的实体性价值的基础之上，而只能通过一个部分一个部分的合意以及均衡化才能逐步达成。另一方面，诚如伽达默所说，对所有预先判断都持否定态度本身也是一种预先判断，如果忽视了这一点，就认识不到人类的有限性，也无法跳出“绝对理性”的窠臼 [47].尽管如此，承认存在预先判断是一回事，而承认存在预设的价值前提并试图由此导出唯一正确的解答是完全不同的另一回事。 当然，德沃金教授决不是不知道程序正义的内容和意义。实际上，他在很大程度上继承了富勒的程序自然法以及哈佛法律过程学派重视原理的合理说明的思想 [48].他所重视的原理也大都是立足于程序正义，也可以说基本上属于程序价值的范畴。尽管如此，还是不能不看到，德沃金理论的核心论点则是法律领域中的作为实体价值的“政治性道德”及其在解释中的整合功能，并把这种被法律家解释的“政治性道德”本身理解为法律体系的一个重要组成部分。在政治与法律之间的藩篱被拆除之后，不同诉求之间的互动关系就会进入审判空间，法官的判断势必受到社会压力集团的影响，这时，完全没有妥协的法律议论和法律判断是很难设想的。何况实证的法律规范体系本身也存在着结构性矛盾，要在不容许妥协的条件下进行整体上一以贯之的解释近乎天方夜谭。毫无疑问，德沃金教授提出整合性观念的目的，显然是要通过与现有法律规范相连贯的合乎原理的解释来限制妥协削弱规范力的效果，坚持法治主义的理想。但是，在否定妥协、标榜唯一正确解答的地方，伪装（disguise）真的被彻底剥除了吗？更重要的问题是，从法律解释共同体的内在视角来考察整合性，在多元化的政治中究竟能不能在实 体价值方面得到充分的正当化呢？ 结论 由于法律体系存在多元化趋势以及相应的结构性矛盾，在全体意义上的整合基本上只是一种假想。如果整合性只限于法律职业的解释共同体内部，那么不得不把它相对化为社会价值多元构成中的一元。何况在司法实践中，因为任何法官都不可能像“海克里斯法官”那样具有超人的才能和永恒的生命力，所谓整合化也只能是局部意义上的。如果坚持要把这种整合性推广到整个社会秩序中去，那就必须使之具有对不同的普遍性原理兼容并包的性质，彻底摈弃一神教精神传统的色彩。 在上述情形下，作为整合性的法律体系的立足点不应该是某种政治价值的一块铁板，也不应该是某种政治共同体内部寻求均衡的友爱态度，而只是能够在不同的价值体系和普遍性原理之间促进横向沟通的机制，即对结构性矛盾不断进行协调从而达成动态均衡的议论过程，从制度的层面上看，就是解释和论证的程序性规则。 德沃金教授把整合性作为独立于政治权力安排、分配以及诉讼的程序正义之外的价值而加以强调，这表明有关整合性的理论处于一种作为补充因素的位置。但是，德沃金教授自己却并不这么看。他坚决主张“正义是一个关乎结果的事宜∶当某项政治决定否认人们所享有的最佳正义理论赋予他们的资源、自由以及机会时，无论作出这项决定的程序多么公正，都会导致非正义”[49]，颇有那么一些实体高于程序的意味。问题是非正义的政治决定真的可以在完全符合程序公正的条件下作出吗？我的回答是否定的。不过在这里，我更关心的倒不是离开实体价值的程序，而是离开程序的实体价值能否立于不败之地的问题。其实，有必要进一步强调的只有一点，即如果离开程序，实体价值上的整合性也就无从谈起。 因此，我提议对德沃金教授的双重结构的法律解释方法论进行一点小小的修正∶（1）把法律议论与包括论证规则在内的程序公正更紧密地结合起来，（2）把法律判断与基于横向沟通关系的重叠式合意更紧密地结合起来，并在此基础上放弃整合性共同体的先验性实体价值以及由此导出唯一正确解答的假定。我认为，德沃金的法律解释方法论只有这样才能真正克服因循主义和法律实用主义的不足，在兼顾过去与未来的同时更好地满足法律多元结构的整合性要求。 king Rights Seriously， op.cit.， p.12. [12] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.95ff. [13] About details， see ibid.， chap.6. [14] About details， see ibid.， chap.7. [15] About details， see ibid.， chap.8-10. [16] 参阅内田贵“探访‘法的帝国’（1）”《法学协会杂志》第105卷第3号（1988年）248－249页。内田教授主要分析了作为解释的法律议论这个侧面。这篇评述文章之（2）连载于同一杂志第105卷第4号。 [17] Cf. Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.228-238. [18] Cited from ibid.， p.165. [19] Ibid.， p.3. [20] Cf. ibid.， especially pp.214， 243f.， 263. [21] Cf. Dworkin， Taking Rights Seriously， op.cit.， pp.82-88. [22] 对这样的扩展和收敛过程，德沃金以假设的海克里斯法官在审理精神损害赔偿案中的解释为例进行了透彻的分析。Cf. Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.238ff. [23] Ibid.， p.400. [24] 在此之前，他已经公开承认法官是无法回避政治的。E.g.， see Ronald Dworkin， “Law as Interpretation”， Texas Law Review Vol.60 （1982） p.527. [25] Cf. Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.239-240. [26] Ibid.， p.413. [27] Cf. Guest， Ronald Dworkin， op.cit.， pp.148-149. 实际上，德沃金理论的两个主要思想渊源正是哈特的法律实证主义和罗尔斯的实践理性的政治哲学。 [28] See John Rawls， “The Idea of an Overlapping Consensus”， Oxford Journal of Legal Studies 7 （Oxford： Oxford University Press， 1987）。 [29] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.176ff.， 217. [30] Cf. Julius Stone， Social Dimensions of Law and Justice （Stanford： Stanford University Press， 1966） pp.653-654. [31] 首先提出“多中心性”概念的是珀兰尼。See Michael Polanyi， The Logic of Liberty； Reflections and Rejoinders （London： Routedge Kegan Paul， 1951） pp.170 ff. [32] Lon Fuller， “The Forms and Limits of Adjudication”， Harvard Law Review Vol.92 （1978） pp.394-404. [33] 例如，关于规范原理的多元构成，不妨参阅田中成明《围绕审判的法与政治》（东京∶有斐阁，1979年）提出的法的三类型模式；关于制度理性的多元构成，See Gunther Teubner， “Substantive and Reflexive Elements in Modern Law”， Law Society Review Vol.17 No.2 （1983）。 [34] E.g.， Frank Sander， “Variet ies of Dispute Processing”， Federal Rules Decisions Vol.70 （1976）。 [35] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.196， 198ff. [36] Ibid.， p.88. [37] 关于儒家法律思想与德沃金法律整合论的类似性，cf. R. P. Peerenboom， “Confucian Justice： Achieve a Humane Society”， International Philosophical Quarterly Vol.30 No.1 （1990） pp.17-32. [38] 详见拙稿“法律解释的真谛――探求实用法学的第三道路”，连载于《中外法学》1998年第6期、1999年第1期，后收入笔者论文集《法治秩序的建构》（北京∶中国政法大学出版社，1999年）。 [39] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.7-8. [40] Ibid.， p.8. [41] Philip Soper， “Dworkin‘s Domain”， Harvard Law Review Vol.100 p.1168 n.12. [42] See Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， pp.154-156， 160-161. [43] Ibid.， p.160. [44] Cf. ibid.， pp.167ff. [45] 参阅拙稿“法治中国的可能性――兼论对文化传统的解读和反思”《战略与管理》2001年第5期。 [46] 参阅渡边二郎《结构与解释》（前引）316－317页。 [47] 同上，341页。 [48] 据内田贵“探访‘法的帝国’（1）”（注16已引）223页。 [49] Dworkin， Law‘s Empire， op.cit.， p.180. 季卫东
论文摘要：中国证券法律存在许多法律和制度问题，因而是我们的证券市场的发展衍生放多难题，导致了证券市场发展的委摩，因此有效的证券责任实现的前提和保证。我们对比国外及中国香港先进成熟的证券法律体系，主要来自于英国的普通法和衡平法体系，证券市场的运行机制比较健全，并处于法律的严密监管之下，相比之下，内地的证券法律体系仍有待完善。
一、证券法律责任概述。目前我国已经形成了由法律、法规和部门规章等构成的数量达三百多种的规范证券市场的法律体系。因此，调整证券法律责任的证券法是广义上的。证券法律责任是指证券市场行为主体对其违反证券法行为以及违约行为所应承担的某种不利的法律后果。…证券法律责任是法律责任的一种，因此，它具备法律责任的一般特征，但证券法律责任也有以下独特的特征。(一)证券法律责任主要是财产责任。无论对行为人进行行政罚款，还是要求其承担民事赔偿责任，其责任必然以财产为主要内容。证券法律责任按照法律性质可以划分为证券民事责任、证券行政责任和证券刑事责任。按照主体不同可以划分为证券发行人的法律责任、证券公司的法律责任、证券交易服务机构的法律责任、证券监督管理机构的法律责任、证券交易所于证券登记结算机构的法律责任以及其他主体的法律责任。(二)证券法律责任常常具有职务责任和个人责任并存的特点。证券发行人、证券公司、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构、证券交易所以及证券监督管理机构的工作人员在履行职务过程中违反法律规定导致承担法律责任时，其所在单位要承担有关赔偿等责任，其负责人和直接责任人也要承担相应的法律后果。(三)证券法律责任是与有价证券相关的一种具有综合性特点的法律责任，既具有公法责任的性质，也具有私法责任的性质。
二、中国证券法律体系存在的问题。第一，较高层次的法律法规较少，主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看，全国人大常委会的证券立法虽然有3部，但因为调整范围较窄，如《证券法》仅调整股票和债券；《投资基金法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多，证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、证券公司管理条例、上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少，严重影响了证券法律法规的有效实施。第二，实践中法律规则的作用较大，自律陛规则或合同规则的作用较弱。通常将证券监管体制分为法定型和自律型两种，但不管哪一种监管体制，都离不开自律。我们将基于公权制定的规则称为法律规则，基于私权、并通过合同对当事人产生约束力的规则称为自律性规则或合同规则。在证券法律法规体系中，自律型规则是重要的组成部分。但是，在现行的证券法律法规体系中，证券交易所和证券业协会制定的规则不仅数量相对较少，作用也没有充分发挥。尤其是，法律规则和合同规则的适用范围没有明确的区分，导致合同规则基本上没有独立发挥作用的空间。第三，部门规章在立法形式上不够规范，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。根据2000年3月颁布的立法法的要求，部门规章的制定应当遵循一定的程序，并以中国证监会令的形式实施。中国证监会的其他规范性文件不具有行政规章的法律效力。但立法法》颁布以后，证监会以证监会令形式颁布的规章只有26件，大量的是其他规范性文件，在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百计的规范陛文件中，在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象，需要及时清理，进行废止或修改。第四，有些证券法律机制的构造不够合理，甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映，许多法律问题的讨论其实涉及政策问题，但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构，它所行使的审核和证监会核准权之间的关系，在法律上是不够明确的。第五，证券市场本身存在的严重不规范现象，影响了证券法律法规的有效实施。如市场结构、股权结构和公司治理结构不够规范，导致法律法规无法有效实施。如上市公司股权结构中，存在流通股和非流通股的区别，而(《证券法》关于上市公司收购、信息披露、股票交易的规定，没有根据这种不规范的实际情况制定，这样，就出现了法律法规在实际执行中的困惑和困难。第六，制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求，但是，如果法律制度的设计不科学，不仅发挥不了促进市场发展的应有作用，还有可能大大增加市场成本。例如，在制度设计中，动辄要求出具审计报告、法律意见书，就会增加市场成本。这方面的问题比较多。此外，现行法律法规从总体上说还存在审}比．觇定多、监管觇定少的问题。
三、国内外法律对比。中国香港特别行政区证券法律责任由于香港的法律制度长期受英国的影响，因此，以判例为主的普通法成为香港法律的一个特点。香港没有综合性的证券法，有关政权的法律主要包括条例、附属法例、规则及一系列守则，如：《公司条例》、《证券条例》、《证券(内幕交易)条例、保障投资者条例》、《证券(公开权益)条例))、《证券(在交易所上市)规则》。除了以上法律法规之外，还有香港《公司收购及合并守则》、((香港公司购回本身股份守则》和香港<(单位信托及互惠基金守则>>等法律。(一)证券民事责任制度在证券条例、公司条例》、《保障投资者条例》、《证券及期货条例》、失实陈述条例等中规定违反信息公开义务的民事责任主要是：赔偿金支付、撤销合同、恢复原状。1990年颁布的《证券(内幕交易)条例对内幕交易所发生的民事责任进行了规定。可分为对公司的责任和对股东或其他人的责任。前者是公司可要求内幕人士归还通过内幕交易而获得的利益；后者则是将公司成员的整体利益作考虑。香港证券条例第135条、第136条、第137条规定了市场操纵行为：制造虚假交易、制造虚假市场、不涉及是以拥有权转变的证券交易、流传或散播资料、使用使用欺诈或欺骗手段、证券价格的限制。第141条对违反这几条规定的人做出了民事损害赔偿的规定。(二)证券行政责任制度。1、不符合条件上市。在某种证券不满足理事会规定的上市条件或委员会处于保持有秩序的香港市场的目的而认为有必要的情况下，取消其在香港联合交易所的上市资格。2、违法经营股票市场。任何人不得在香港联合交易所之外零星建立或经营股票市场，不得有意协助经营香港联合交易所之外的股票市场。否则，可被处50万港元的罚款。3、擅自使用“股票交易所”、“联合股票交易所”、“联营交易所”或“联营股票交易所”等名称。
否则，可被判处10万港元的罚款。如不悔改，可在其继续犯法的期间以其处以每月5000港元的罚款。(三)证券法律刑事责任制度。《证券条例》第138条及于2003年4B1日修订生效的《证券及期条例都规定了违反虚假或误导陈述责任的刑罚处罚。证券条例》第13条的规定了操纵证券交易价格的技术犯罪，处5万港元以下的罚款或两年以下的监禁。香港《证券条例》第80条的规定了证券卖空交易的责任。通过两地证券法律责任制度的比较，可以看出，香港的证券法律责任制度是比较完善的。主要表现在：1、香港有完善的证券民事责任制度的规定。我国的证券法仅有1O条关于民事责任的规定，而《股票香港发行和交易暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法也各只有一条原则性规定，使我国的证券法律责任制度中的民事责任非常落后。2、香港对有关证券法律责任的规定详细具体，切实可行。而内地证券法律责任的大量规定不够明确。具体表现在：一是对一些证券违法行为未作规定；二是监督管理主体的地位、职责不是很明确；三是对证券法律责任的追究缺少程序方面的规定等。因此有些规定过于原则缺乏可操作性。这也反映出内地投资者，特别是中小投资的合法权益的保护机制的不完善。3、香港的责任承担上很明显的带有金钱惩罚性质，即民事责任、行政责任以及刑事责任中有很多是通过金钱赔偿、行政罚款与罚金来实现的。并且对违反证券交易规则的行为一般处罚较重。而内地对证券违法行为所规定的罚款金额偏小，处罚条款过少，执法、司法力度不够，很难适应今后形势发展的需要。尤其是当前违法犯罪行为不断加剧，涉及金额愈来愈大，现行法律中规定的罚款金额显然惩罚偏轻，不能有效打击证券违法犯罪行为。
论文摘要： 竞争法在市场经济法律体系中的地位十分重要。首先，市场经济体制是依靠市场竞争机制配置资源的，因此，维护市场经济秩序的竞争法是经济法的核心；其次，自由竞争是市场经济内在和本质的属性，因此竞争法与私法的关系十分紧密，竞争法对私人所有权制度和合同自由制度具有重要的影响；再次，竞争政策与产业政策密切相关，因此它对国家产业政策的制定和执行有显著的影响；最后，因为政府的行为也会影响市场竞争，竞争法也应规制行政垄断行为。 关键字： 竞争法； 私法； 行政垄断 一个国家法律体系中的所有法律制度都非常重要，缺一不可，而竞争法在市场经济法律体系中有着尤其重要的地位。我们在讨论竞争法的地位的时候，虽然不是要给竞争法与我国社会主义市场经济法律体系中的其他法律制度订立排行榜，但从理论上对竞争法的突出地位予以理性分析，这对竞争法的制定还是实施，或是加强对竞争法理论的研究，无疑都具有重大的现实意义。 一、竞争法是经济法的核心 根据德国著名法学家梅斯特梅克的观点，经济法是关于国家经济秩序的法律，国家的经济秩序则取决于制定经济计划的方法。他认为，在社会主义国家传统的中央集权体制下，由于企业没有经营自主权，国家的经济秩序就是国家的计划，因此经济法就成了制定、执行和修改国家计划的法律。然而，市场经济体制是以经济主体独立自主地制定其生产经营计划为特征，这种分散订立的经济计划是通过市场价格进行协调，而市场价格又是在竞争和企业自由地参与市场交易的条件下产生的，因此，保护竞争就是市场经济秩序中不可或缺的制度追求，从而也使得竞争法无可争辩的成为经济法的核心 (86) 。哈耶克也曾论述过计划经济体制下和市场经济体制下经济法的区别。他说，计划经济体制下的经济法是组织法或者授权法，因为这些法律规则的前提条件是"， 每个人在一定组织中的地位是由命令规定的，每个人遵循的规则取决于其地位和目的，而这些目的也是由命令的权威事先规定的。" (87)相反，市场经济体制下的经济法则体现了市场经济的规律，它们可以适用于不确定的人或者事件，它们的适用不取决于任何共同的目的，甚至个人也不需要知道这些共同的目的。因此，市场经济的秩序是本能的秩序，从而也是有秩序的制度 (87) 。 竞争法之所以被视为经济法的核心，从根本上说是由于市场经济与竞争的关系。市场经济必须与竞争相联系，即要运用竞争的优胜劣汰机制，淘汰低效率的企业，剔除不合理的生产程序和劣质产品，促进社会资源的合理分配；要通过价格机制，改善市场的供求关系，满足人民群众的需要；要运用竞争的激励机制推动企业进行技术改造和产品更新，改善经营管理，努力降低生产成本和价格，以最少的投入，实现最大的产出。总之，竞争作为调节市场的机制，是市场经济活力的源泉。然而，市场经济的经验表明，市场本身不具备维护自由和公平竞争的机制。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃避风险，它们总是想通过某种手段谋求垄断地位。例如，就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完善的条件下，限制竞争的现象也频频出现，如企业联合限价、限制生产数量、分割销售市场，以及生产和销售企业联手排除竞争者，有些行业通过联合或组建企业集团甚至发展到少数企业垄断市场的局面。尤其需要指出的是，我国当前处于由 计划经济向市场经济过渡的阶段，政企不分的情况尚未完全改变，来自政府方面行政性限制竞争的力量仍然十分强大。而且，从发生作用的范围和深度看，行政性限制竞争远比经济性限制竞争严重得多，成为妨碍我国建立有效竞争市场模式的主要症结。由于这种限制竞争会直接影响市场结构，它们对竞争的不利影响是长期性的。而且，由于取得了垄断地位的企业能够摆脱竞争的压力，也会丧失创新的动力，不思进取，其结果就会妨碍国家的经济发展和技术进步。这说明，要建立社会主义市场经济体制，要发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，国家就应当给企业创造一个公平和自由竞争的环境，为此就必须建立一个保护竞争不受扭曲的法律制度，特别是需要建立反垄断法。www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 另一方面，市场经济也需要反不正当竞争法。因为在市场竞争的压力下，企业除了采取限制竞争的方式，也会采取不正当竞争的方式如假冒商标、侵犯他人商业秘密或者诋毁竞争对手等手段，不合理地攫取他人的竞争优势，侵犯其他经营者和消费者的合法权益。不正当竞争行为势必也会破坏市场秩序，损害市场机制在配置资源中的基础性作用。因此，市场经济不仅要反对限制竞争，保护自由竞争；而且必须反对不正当竞争，保护公平竞争。什么是公平竞争? 简单地说，公平竞争就是以经济效益为基础的竞争，如生产同类产品或者服务的企业比价格、比质量或者比售后服务，等等。只有这种以经济效益为基础的竞争，才能激励企业不断降低生产成本，提高产品质量和改善售后服务，其结果就是提高了企业的竞争力，满足了市场需求，提高了消费者福利和合理配置了社会资源。从这个意义上说，反不正当竞争法已经越过了私法范畴，体现了整体经济和社会公共利益，是保障市场机制和发展国民经济的重要手段。 以上说明，反垄断法和反不正当竞争法都反映了市场经济本身的规律，是市场经济本能和内在的要求。这些法律制度在市场经济国家的颁布和实施，有力地表明市场经济不是自由放任的经济，而是有秩序的经济制度。因为竞争法的作用是保护竞争，保障市场机制或者竞争机制能够在资源配置中发挥基础性的作用，竞争法在市场经济中就有着极为重要的地位。在美国，它被称为"自由企业的大宪章"；在德国，它被称为"经济宪法"；在日本，它被称为是"经济法的核心"。欧共体竞争法在欧洲大市场内也有着极高的地位，欧共体竞争法不仅是提高欧共体企业经济效益的重要手段，是建立共同体大市场的重要法律措施，而且也是体现欧共体及其成员国市场经济制度的最重要标志，因此，欧共体竞争法被称为是欧共体的经济宪法，或者共同体的基石。竞争法在我国法律制度中的地位取决于我国经济制度的走向。由于它是关于市场竞争的基本规则，而市场竞争对于建立和完善社会主义市场经济体制起着决定性的作用，是配置资源和推动国民经济发展的根本手段，因此，在我国社会主义市场经济下的各种法律制度中，竞争法占有极其重要的地位，是我国经济法的核心。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 二、竞争法与私法 竞争自由制度、保护私人所有权制度和合同自由制度被视为市场经济制度的三大支柱。但是，这三种制度不是相互独立的，而是相互有着密切的关系。这些关系说明，竞争法所保护的自由竞争不仅是国家配置资源的一种手段，从而可以被视为是一种外在的东西；而且也是市场经济的内涵、本质、基本原则 或者基本属性。 (一)竞争法与私人所有权 私人所有权制度是市场经济国家的基本制度。如果没有保护私人所有权制度，国家可以随意没收私人财产，或者一个人的财产可以随意遭他人抢劫，那么任何人都不会去创造财富，国家和社会就不会得到发展。这即是说，市场经济体制保护私人所有权是出于两个目的：一是减少人们以暴力和欺诈手段剥夺他人财产的欲望，二是激励人们的生产经营活动，激励人们创造更多的社会财富。 然而，市场经济对私人所有权的保护不是绝对的。如果一种所有权长期导致垄断性的经营活动，并由此导致社会经济效益低下，这种所有权就不会得到保护。例如美国历史上曾拆散过很多大的垄断企业。在美国法院1982 年对电信垄断企业A T &T的判决中，强迫该企业向竞争者开放电信网络，这实际就是对私人所有权的一种限制。而1997 年美国政府诉微软公司一案中，美国地方法院也曾考虑过拆散微软公司。德国梅斯特梅克教授就此指出反垄断法对私人所有权的重要意义。他说，生产资料私人所有权制度不足以建立市场经济体制，因为私人所有权可以随着市场的变化，特别是随着市场竞争效力的变化，不断地改变其功能。而在这个方面，竞争法是避免生产资料私人所有权导致经济和社会不良状态的一个重要手段。 (二) 竞争法与合同自由 竞争制度不仅是对市场经济条件下生产资料私人所有权的一种限制，从而可以保障这种制度对市场经济的积极作用；而且也是对市场经济条件下合同自由原则的限制，保障这个原则对市场经济的积极作用。同私人所有权制度一样，合同自由原则也是市场经济的基本原则。如果没有合同自由，人们就不可能自由地与他人进行交易，也不可能自由地从事生产经营活动，这样的社会肯定不能满足人们的消费需求。我国在计划经济体制下的经济可以概括为是短缺经济，几乎所有的产品都不能满足市场上的需要，其根本原因就在于生产者没有自主权，没有合同自由。 很多市场经济国家在宪法中强调了合同自由原则。这里所指的合同自由是指企业在决定其产品的价格、种类以及经营方式等方面，不仅相对于国家是自由的，而且相对于其他企业也是自由的，只要它们还没有因为与其他人订立了合同从而受到了约束。《欧共体条约》以另一种方式表达了欧共体大市场上的合同自由原则，这即是在很多条款中规定的商品、人员、服务以及资金在欧共体市场上自由流动的原则。在1995 年的Bosmann 一案中，欧共体法院判定一个体育协会的章程违反了欧共体条约关于人员自由流动的原则，因为该章程规定，职业球员如果与他所在球队的合同到期之前转到其他球队，必须缴纳一笔转会费。合同自由原则虽然是市场经济制度的一个基本原则，但是，如果市场上没有竞争，也没有保护竞争的制度，合同自由原则就不可能得以实现。因此，合同自由原则必须要以反垄断法律制度为保障。在这个方面，欧共体不仅消除了成员国之间的关税壁垒，各种非关税如配额限制，而且通过欧共体竞争法力求消除政府的以及企业的各种限制竞争行为。可以说，欧共体竞争法是保障共同体大市场内自由经济制度的基本条件。 我国宪法中虽然没有规定合同自由原则，但是有很多条款明确了企业的自主权。例如，宪法第16条规定，国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。第17 条规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。然而，要保障这些企业的经营自主权，其前提条件也是保障企业在市场上的竞争自由。如果市场上到处是地方割据、封锁以及其他各种对竞争的人为限制，企业的经营自主权或者合同自由原则就是一句空话。我国改革开放20 多年的历程，事实上就是我国经济生活中不断打破垄断的过程。我国企业在一定程度上还没有真正实现经营自主权，其根本原 因就是我国经济生活中还存在着形形色色的垄断，特别是行政垄断。从这个意义上说，竞争法是市场经济体制下经济自由和经济民主的保障。 另一方面，竞争法也是对合同自由原则的限制。因为竞争法的基本内容是禁止限制竞争协议，控制企业合并，以及禁止滥用市场支配地位，这些法律规定都是针对滥用合同自由行为的。例如，根据禁止卡特尔的规定，如果竞争者之间订立固定价格、限制生产或者分割市场的协议，这种协议是违法的。这即是说，市场经济条件下的合同自由不是给与合同当事人不受任何限制的自由。事实上，世界上就没有绝对的自由。比如，职业自由是一般宪法规定的基本权利。但是，这个自由并不是保证人们择业时可以不受竞争的压力，也不是保证人们择业时不受国家的干预。言论自由也是一般宪法规定的一个基本权利，而且也适用于广告。但在事实上，任何言论自由都会受到法律的限制。此外，反不正当竞争法中也有禁止虚假广告的规定。因此，言论自由实际上是言论自由权利与各种限制性法律所保护的客体之间进行利益衡量的结果。与此相似，市场经济条件下的合同自由也受到了反垄断法的限制。反垄断法禁止企业限制竞争的行为，特别是禁止竞争者之间订立卡特尔，禁止导致严重限制市场竞争的企业合并，以及禁止占市场支配地位企业的滥用行为。因为这些行为会损害竞争，损害社会公共利益，它们不能适用合同自由原则。由此反垄断法就规范了市场竞争秩序，规范了企业的市场竞争行为，并且通过禁止性的规定为企业的合同自由划定了一个可以发展的范围。 总之，合同自由、私人所有权和竞争自由作为市场经济制度的三大支柱以及这种经济制度下市场主体应当享有的权利，它们相互间不是独立的，而且这些权利也不是绝对的。事实上，人们通常感兴趣的问题只是，出于建立和维护一个合理的经济制度，人们希望什么样的合同自由、私人所有权以及竞争自由。具体到竞争自由这个问题来说，人们关注的是如何才能保护竞争。 [NextPage] 三、竞争政策与产业政策 & nbsp; 竞争法是国家依据竞争政策制定的。竞争政策则是市场经济国家的一种经济政策，其目的是保护竞争，防止市场垄断。然而，任何国家的经济政策都不仅仅是竞争政策，它还包括其他的一系列政策，如环境保护政策、推动中小企业发展的政策、货币稳定政策、提高企业经济效益的政策、提高就业率的政策、推动社会保障的政策、推动地区间经济协调和融合的政策、国家产业政策等，此外国家在外贸、农业、能源、旅游等各个领域还有各种各样的政策。这就出现了竞争政策与其他政策的关系，特别是与产业政策的关系。 竞争政策与产业政策有着十分密切的关系。竞争政策从维护市场的竞争性出发，不允许企业相互订立妨碍竞争的协议，不允许企业间进行过大规模的合并，不允许有着垄断地位或者市场支配地位的企业滥用它们的市场优势地位。产业政策则是指国家对具体产业实施的政策，其目的是加强产业的竞争力。因为任何产业政策都会导致对市场现存结构的改变，影响市场竞争，特别是在欧盟，欧共体条约第3 条对竞争政策和产业政策同时做出了规定，这两者不可避免地就会发生冲突。那么， 在这两种政策的冲突和矛盾中，哪一种政策处于优先适用的地位? 因为这个问题在欧共体讨论得最多，这里主要谈谈欧共体竞争政策与产业政策的关系。 欧共体对竞争政策与产业政策的关系特别重视，为 此进行过激烈的讨论。而且，欧共体很早就推行产业政策，例如曾对纺织业和钢铁业进行过结构调整，对不景气的船舶制造业曾给与国家援助，此外还提出加强欧洲的航天和飞机制造业以及信息技术产业的竞争力。建立欧洲联盟的马斯特里赫特条约对欧共体产业政策也给与了极大的重视。修改后的欧共体条约不仅在第3 条m 项下对产业政策作了规定，即欧共体活动包括"加强共同体产业的竞争力"，而且通过条约第157 条对产业政策作了具体规定，明确了欧共体产业政策的目的，授权欧共体委员会具体执行产业政策。在实践中，欧共体产业政策的目标主要是推动欧共体产业结构更好地适应变化了的市场状况，推动高科技和新型产业的发展，以及消除地区间经济不平衡的状态等等。因为这些产业政策强调的不是如何维护现存的市场结构，而是推动一个有竞争力的市场结构，目的是对社会资源进行更好和更合理的配置，欧共体委员会常常将这个产业政策称为是"积极的竞争政策"。 然而，欧共体的产业政策在许多情况下并不总是积极的竞争政策。事实上，欧共体条约第157 条本身就存在着很多与欧共体竞争政策相冲突的地方。该条第1 款指出，欧共体的活动应当"便利欧共体产业结构的调整"，在实践中，这就是政府对某些行业或者个别企业的补贴或者其他优惠制度。此外，根据这个条款，共同体应当"对企业间的合作提供良好的条件"，而实践中的做法就是对那些根据条约第81 条第1 款被禁止了的卡特尔给与豁免。因为欧共体的产业政策都是以援助某个产业或者某个企业为目的，这种政策与欧共体竞争政策不可避免就会存在着冲突。例如，欧共体推动高科技的产业政策对于那些不被视为高科技的企业就是不公平的待遇。此外，欧共体的技术政策也主要使欧共体大企业得到了好处，对于中小企业来说，这就是不公平竞争。 www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 尽管欧共体的产业政策和竞争政策经常存在着矛盾和冲突，但是在这个冲突中，欧共体竞争政策明显占有优先适用的地位。欧共体竞争政策的优先地位是由欧共体的基本经济制度-市场经济决定的。欧共体条约中的许多条款都明确规定了共同体市场内实行与自由竞争相联系的市场经济制度。例如条约第4 条第1 款规定，成员国和共同体的活动包括，"根据条约规定的措施和时间表，引入一种与成员国的经济政策相协调的，以共同市场和既定的共同目标为基础的，并与自由竞争和开放的市场经济的基本原则相一致的经济政策。"条约第98 条规定，"成员国和共同体根据开放和自由竞争的市场经济的基本原则进行活动，并由此推动资源的有效配置，遵守条约第4 条提出的基本原则。"而且，即便关于共同体产业政策的第157 条第1 款明确规定，共同体和成员国应确保共同体产业竞争力所必要的前提条件，但是根据该条款，确保的必要条件必须得与"开放和竞争的市场经济制度相一致"。特别重要的是，条约第157 条还强调指出，欧共体产业的竞争力"不得成为共同体实施任何可能歪曲竞争的措施的基础。" 欧共体条约在如此众多的条款中强调保护欧共体市场有效竞争的重大意义，强调成员国和共同体的任何活动都必须与开放和自由竞争的市场经济制度相一致，这说明，欧共体条约中关于竞争政策的规定不仅是一个纲领性的规定，而且也是维护共同体市场经济秩序的根本手段，直接起着规范市场秩序的作用。也就是说，欧共体大市场所要实现的商品、人员、服务和资本的自由流动，不是通过共同体机构对成员国的主权干预实现的，而是通过共同体内的自由和开放的竞争实现的。因此，欧共体竞争政策与其他政策相比就有着优先适用的地位。这个结论与欧共体法院的判决也是一致的。欧共体法院在一个涉及欧共体煤钢条约第3 条的判决中指出，条约中的政策和任务对共同体机构具有约束力；然而，这些机构应注意"协调这些政策，如果它们之间出现了冲突，那就应当承认，一个政策或者另一个政策有着优先适用的地位。这种优先地 位应当根据经济情况来决定，这种决定应当具有合理性"。欧共体法院的这个判决指出，在衡量这些政策的时候，欧共体机构应当有自由裁量权。然而，在1973 年关于大陆罐一案的判决中，欧共体法院否定了欧共体机构在这方面的自由裁量权。法院判决指出，"如果条约第3 条g 规定，要在欧共体内建立一种竞争不受歪曲的制度，那么它首先要求不得窒息竞争。这个要求非常重要。如果没有这个要求，条约中的其他规定就是无的放矢。此外，这个要求还涉及条约第2 条，即共同体的任务是’推动共同体经济生活的协调发展’。尽管出于对各种目的进行协调之必要，条约指出一定条件下的限制竞争是被允许的，但是，出于条约第2 条和第3 条之需要，这些限制竞争必须得有一个界限。一旦超过界限，这些限制竞争就会与共同体市场的目标背道而驰。"这些判决说明，共同体的目标是建立一种竞争不受歪曲的制度，共同体的其他目标只能在这个目标的基础上得以实现。因此，在欧共体，竞争政策较其他政策有优先适用的地位。 四、竞争法中的政府 竞争法中的政府是一个特别值得关注的对象。这不仅因为绝大多数竞争法的主管机关是政府 部门，如美国司法部反托拉斯局、美国联邦贸易委员会、德国联邦卡特尔局、日本公平交易委员会等；另一方面，政府的行为同样也受到竞争法的制约，这即是竞争法中禁止政府部门滥用行政权力限制竞争的规定。如欧共体条约第86 条规定，成员国不得对其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业采取背离欧共体条约特别是背离欧共体竞争政策的任何措施；第87 条规定，成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门，损害共同体市场上的公平竞争。这些规定说明，竞争法在欧共体大市场起着基石的作用，以致任何人、任何企业、任何政府部门以及任何成员国都没有权利限制竞争。欧共体竞争法由此被称为欧共体大市场的经济宪法，是欧共体及其成员国实行市场经济制度的标志。 俄罗斯、乌克兰、匈牙利等经济体制转轨国家的反垄断法中也大多有制止行政垄断的内容。如乌克兰共和国1992 年颁布的《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第6 条明确规定，国家权力机构和行政机关对个别企业采取的歧视行为包括： ①出于限制竞争的目的，禁止某个经济领域建立新企业或企业的其他组织形式，以及限制某种活动或者某种产品的生产。②强迫企业加入某联合体、康采恩、跨行业跨地区以及其他的企业集团，或者强迫企业订立优惠合同，承担向某些消费集团提供价格便宜的商品。③作出可导致市场垄断地位的由中央分配商品的决议。④禁止在共和国某地区销售来自其他地区商品的命令。⑤向个别企业提供税收或其他方面的减免，由此使它们相对其他企业取得优势地位，导致一定商品市场的垄断化。⑥限制企业购买或者销售商品的权利。⑦对个别企业或企业集团禁令或者限制。www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 我国《反不正当竞争法》第7 条也对政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为作了禁止性规定。它指出，"政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。"此外，国务院2001 年的《整顿和规范市场经济秩序的决定》也有相关的规定。这些规定说明，在我国当前经济体制转轨过程中，禁止政府滥用 行政权力限制竞争的行为是维护国家市场秩序的一个极其重要的内容。 竞争法之所以需要规范政府的行为，这是因为政府常常会越过它的权限范围，以不合理的方式影响市场竞争。如政府因和某个企业有着特殊的经济利益，从而限制其他企业与这个企业开展竞争。我国市场上的地方保护或者部门垄断大多属于这种情况。鉴于我国经济生活中的现实状况，反垄断法如何规范政府行政性限制竞争行为，这不仅是我国反垄断法立法的重点，也是一个难点。 有人说，我国当前突出的问题虽然是行政垄断，但行政垄断不是通过反垄断法就能彻底解决的，因此，中国反垄断法可以不必规定禁止行政垄断。不可否认，解决行政性限制竞争问题不仅要求政府贯彻依法行政的原则，而且要求政府实行经济民主，即经济权力不要过度地集中在政府手中，而是应当在企业和政府间适当分配，实现政企分开。因此，解决行政垄断问题的确不是一部反垄断法能够奏效的。但是，反垄断法对政府滥用行政权力的行为作出禁止性规定，这有利于政府官员明辩是与非、合法与非法的界限，从而有利于他们提高反垄断意识，自觉抵制行政性限制竞争的行为。没有规矩不能成方圆，没有反对行政垄断的立法，我国就不可能制止行政垄断。从这个意义上说，反垄断法不仅是我国深化经济体制改革的手段，而且也是推动我国政治体制改革的催化剂。 【注释】 E. - J . 梅斯特梅克：《经济法》，载于《比较法研究》1994年第1期。 参见E. - J . 梅斯特梅克为王晓晔著《欧共体竞争法》所作序言。 C. Christian von Wettbewerb in Netzen ， WuW 7 u . 8/ 1997 ， S.576 ff . E. 2J . 梅斯特梅克，见王晓晔主编：《反垄断法与市场经济》，开幕词。 Meinrad Dreher ， Die beit riispartnerschaft zwischen der RepublikPolen und den Europaeischen Gemeinschaften und der Stand deseuropaeischen Wirt schaft srecht s ， in Osreuropa Recht ， 1999 ， S.38. 欧共体委员会从竞争法的角度推动"积极竞争政策"的措施有两个，一是对某些限制竞争行为实行豁免，使之合法化。这特别表现在欧共体委员会根据欧共体条约第81 条第3 款的规定，对许多限制竞争协议给予集体豁免。二是对共同体某些经济领域实行财政援助或者批准成员国在某些方面的国家补贴。欧共体委员会在这个方面再三强调不允许成员国在国家补贴方面开展竞争，特别不允许成员国在经济萧条或者高失业率期间开展国家补贴竞争，认为这种补贴是以牺牲高效率的企业为代价而维护低效率企业的生存，从而损害欧共体市场的统一和企业的效率。但另一方面，委员会在其关于欧共体竞争政策的年度报告中，又多次从欧共体的角度对国家补贴进行了积极评价，强调欧共体产业政策的积极作用。见Ingo Schmidt/ Andre Schmidt ， Europaeische Wet tbewerbspoli2tik ， Verlag Vahlen ， 1997 ， S. 8. www.lwwzx.com 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 欧共体竞争政策在欧共体各项政策中的优先地位， 见J uergenBasedow ： Zielkonflikte und Zielhierarchien im Vert rag ueber dieEuropaeische Gemeinschaft ， Fest schrift fuer Ulrich Everling ， Ba2den - Baden ， 1995 ； Meinrad Dreher ： Der Rang des Wettbewerbsim europaeischen Gemeinschaft srecht ， Wu W 7. u. 8 / 1998. & nbsp; EuGH Rs. 10/ 56 ， Urt . v. 13. 6. 1958 ， slg. 1958 ， 51 ， 80f . EuGH Rs. 6/ 72 ， Urt . V. 21. 2. 1973 ， slg. 1973 ， 215 ，224 Rn.24 Continental Ca
一、电子商务带来的法律空白亟需填补
（一）电子商务合同问题
电子商务因其独特的技术环境和特点，对传统的合同法带来了冲击，传统的合同法已无法应付电子商务的需要。如对数据电文传递过程中的要约与承诺、合同条款、合同成立和生效的时间地点，以及通过计算机订立的电子合同对当事人是否具有法律效力等一系列法律空白问题，都必须重新研究和探讨。1996年12月，联合国大会通过了《电子商务示范法》，这是世界上第一个关于电子商务的法律，它使电子商务的一系列主要问题得以解决。它赋予“数据电文”等同于“纸张书面文件”的法律地位，规定了数据电文作为“书面文件”、“亲笔签字”或“原件”所需的条件和标准，及其作为法律证据的价值和可接受性。
我国现行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了与《电子商务示范法》类似的规定，将电子数据交换作为书面形式的一种。但《合同法》只是从法律上承认了某些电子形式的合同，具有书面形式合同的法律地位，而对电子签名、电子证据有效的条件等相关概念，尚未作出明确界定。
（二）电子证据问题
电子商务的电子文件，包括确定交易各方权利和义务的各种电子商务合同，以及电子商务中流转的电子单据，这些电子文件在证据法中就是电子证据。电子文件的实质是一组电子信息，它突破了传统法律对文件的界定，具有一定的不稳定性。电子文件由于使用电脑硬盘或软件磁盘性介质，录存的数据内容很容易被改动，而且不留痕迹；另外，由于计算机操作人员的人为过失，或技术和环境等方面的原因，造成文件的丢失、损坏等，使得电子文件的真实性和安全性受到威胁，一旦发生争议，这种电子文件能否作为证据，就成为一个法律难题。
（三）电子支付问题
电子支付包括资金划拨，以及网上银行开展的信用卡、电子货币、电子现金、电子钱包等新型金融服务，它实质上是以数字化信息替代货币的流通和存储，从而完成交易支付的。由于金融电子化，完成交易的各方都是通过无纸的数字化信息进行支付和结算，资金交付也是采用电子货币，通过电子资金划拨的方式进行，因此电子支付的合法性和安全性等，成为新的法律问题。
如电子支付中的签名效力问题，就是需要认真解决的一个问题。我国《票据法》第四条规定：“票据出票人制作票据，应当按照法定的条件在票据上签章，并按照所记载的事项承担票据责任，持票人行使票据权利，应当按照程序在票据上签章，并出示票据。其他票据债务人在票据上签章的，按照票据所记载的事项承担票据责任。”由此可见，这些规定不能直接适用经过数字签章认证的非纸质电子票据的支付和结算方式。因此，修订我国现行的《票据法》，或制定相应的《电子资金划拨法》，是电子商务中支付和结算顺利进行所必需的。
（四）我国电子商务税收法律问题尚待解决
电子商务给税收带来了一系列挑战，现行税法多数是在传统贸易环境背景下建立的，在电子商务环境中有许多税法问题有待解决。例如，现行税法中的概念如何适用于电子商务；《税收征管法》如何应对电子商务这一全新事物；如何在国际税收实践中实现国内法与国际法的协调，使立法意图得到有效的贯彻执行等问题。
二、电子商务税收法律体系的构建
（一）构建电子商务税收法律体系的基本原则
研究和确定我国电子商务税收立法问题，构建我国电子商务税收法律体系，首先要从我国电子商务的实际，以及我国的税收法律体系的实际出发，研究和确定我国电子商务税收立法的基本原则，并在此基础上构建我国电子商务税收法律的基本框架，为电子商务税收立法打下基础。
税法公平原则：按照税法公平原则的要求，电子商务与传统贸易应该适用相同的税法，负担相同的税负。因为从交易的本质来看，电子商务和传统交易是一致的。确定这一原则的目的，主要是为了鼓励和支持电子商务的发展，但并不强制推行这种交易。同时，这一原则的确立，也意味着没有必要对电子商务立法开征新税，而只是要求修改完善现行税法，将电子商务纳入到现行税法的内容中来。
其他方面的原则，包括以现行税制为基础的原则，中性原则，维护国家税收的原则，财政收入与优惠原则，效率和便利原则，以及整体性和前瞻性原则等，在电子商务税收立法中也要充分予以考虑。
（二）明确我国目前电子商务税收立法的基本内容
根据以上原则，以及我国电子商务发展和立法的现实情况，可以明确我国目前电子商务税收立法的主要任务和工作重点，应集中在对现行税收法律法规的修订完善上。在暂不开征新税及附加税的前提下，通过对现行税法一些相关概念、范畴、基本原则和条款的修改、删除、重新界定和解释，以及增加对电子商务适用的相应条款，妥善处理有关电子商务引发的税收法律问题。因此，我国目前电子商务税收立法的基本内容是：
首先，在税法中重新界定有关电子商务税收的基本概念，具体包括“居民”、“常设机构”、“所得来源”、“商品”、“劳务”、“特许权”等电子商务相关的税收概念的内涵和外延。
其次，在税法中界定电子商务经营行为的征税范围，根据国情和阶段性原则，对电子商务征税按不同时期分步考虑和实施。在税法中明确电子商务经营行为的课税对象，根据购买者取得何种权利（产品所有权、无形资产的所有权或使用权），决定这类交易产品属于何种课税对象；在税法中规范电子商务经营行为的纳税环节、期限和地点等。
（三）修改税收实体法
在明确立法原则和基本内容的基础上，根据电子商务的发展，适时调整我国税收实体法。我国税收实体法主要包括流转税法、所得税法及其他税法。在电子商务税收立法中，要根据实体法受到电子商务影响的不同情况，具体考虑对他们的修订、改动、补充和完善。例如，对受电子商务冲击最大的流转税法，可以考虑从两个方面进行修订。在适当的时机，对《增值税暂行条例》及其实施细则、《营业税暂行条例》及其实施细则等法规进行修订，并通过立法程序赋予其更高的法律地位。在对增值税法、营业税法进行修订时，根据电子商务的发展状况，适时增加对电子商务经营活动的相关规定。
（四）进一步完善税收征管法
除考虑建立专门的电子商务登记制度，使用电子商务交易专用发票，确立电子申报纳税方式，确立电子票据和电子账册的法律地位之外，还应明确征纳双方的权利义务和法律责任，以及严格实行财务软件备案制度等问题。
首先，应当在法律中确认税务机关对电子交易数据的稽查权。应在税收条文中明确规定，税务机关有权按法定程序查阅或复制纳税人的电子数据信息，并有义务为纳税人保密。而纳税人则有义务如实向税务机关提供有关涉税信息和密码的备份，并有权利要求税务机关保密。税务机关和纳税人违约均要承担相应法律责任。
其次，应在税法中对财务软件的备案制度作出更明确、更具体的规定。要求对开展电子商务的企业，必须严格实行财务软件备案制度，规定企业在使用财务软件时，必须向主管税务机关提供软件的名称、版本号、超级用户名和密码等信息，经税务机关审核批准后才能使用。
（五）完善电子商务的相关法律
第一，应完善金融和商贸立法。制定电子货币法，规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程，为电子支付系统提供相应的法律保证。
第二，应完善计算机和网络安全的立法，防止网上银行金融风险和金融诈骗、金融黑客等网络犯罪的发生。
第三，完善《会计法》等相关法律，针对电子商务的隐匿化、数字化等特点，会导致计税依据难以确定的问题，可在立法中考虑从控管网上数字化发票入手，完善《会计法》及其他相关法律，明确数字化发票作为记账核算及纳税申报凭证的法律效力。
内容 论文摘要： 电子 公文是通过 网络 传送的。用于政府机关相互之间联系事务的专用电子文件,其传送和接收是在高度自由的网络环境中进行的, 自然 会涉及到信息遗漏、电脑病毒以及黑客等安全 问题 。为此,有必要建立包括密钥使用规范、数字签名制度、政府证书管理制度等相关 法律 制度,以确保电子公文系统安全有效地运作。 论文关键词：电子公文电子政务互联网 一、子公文及其特点 电子公文是指以电子形式表现的并通过网络传送的,用于政府机关相互之间联系事务的专用文件。电子公文的特点是基于电脑和互联网联网的特性而产生的,因为电子公文的制作、发送及接收都需要通过电脑和互联网这两种媒介来进行。首先是电脑,它的最大作用是将政府公文中所有具体的信息都进行了数字化的改变,这里所说的数字化是指电脑将输入的具体信息以“1”和“0”来进行存储和运作,这不像传统的政府公文是以具体的书面形式来表示的。其次是互联网,互联网将电脑里的数字化信息在各个政府机关之间迅速地传送。互联网本身有其特殊性,即公开性和全球性。所谓公开性是指任何人都可以自由地进出互联网,而全球性是指信息在互联网上的传递是没有边界障碍的。根据上述 分析 ,较之传统的政府公文,电子公文有以下几个方面的特点： (1)电子公文是一种数字化的、虚拟化的文件形式;(2)电子公文的传送是在公开环境下,通过互联网进行的;(3)电子公文的传送可以在各个地区、国家乃至全球范围内的政府之间进行;(4)电子公文的广泛 应用 能够极大地提高政府的办事效率。 显然,信息技术的 发展 给政府机构带来了一场深刻的变革。传统的公文传送方式使政府机构背负着沉重的时间负担和 经济 负担。传统公文在这一场变革中受到了电子公文这一新生事物的强有力的冲击。电子公文的制作、发送和接收可以突破时间和空间的限制,给人们以快速和便捷。可是电子公文毕竟是近年来才开始出现的新生事物,很多技术上的问题还有待解决。特别是,由于电子公文刚刚开始启用,有关电子公文的法律纷争还颇为鲜见。就世界范围来说,还没有专门的法律规范,也无强制性的原则可以遵循。可以说,其中还有很多值得 研究 的问题摆在我们的面前。 二、电子公文应用中存在的安全问题 目前 ,电子公文应用中出现的安全问题主要有： 1.黑客问题。黑客入侵网站的消息在近年被频频报道。以前黑客们往往挑选美国国防部和雅虎这些安全防范体系堪称一流的硬骨头啃。而随着各种应用工具的传播,黑客已经大众化了,不像过去那样非电脑高手不能成为黑客。如果安全体系不过硬的话,黑客便可以肆意截留、毁灭、修改或伪造电子公文,给政府部门带来混乱。 2.电脑病毒问题。自电脑病毒问世几十年来,各种新型病毒及其变种迅速增加,而互联网的出现又为病毒的传播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用网络作为自己的传播途径。试想一个完整的电子政府体系中某个环节受到病毒感染而又没有被及时发现,电子公文系统全面瘫痪,那将会产生怎样的后果?病毒的感染会使一些电子公文毁灭或送达延误,整个电子政府将会指挥失灵、机构运作不畅。 3.信息泄漏问题。目前,各大软件公司生成的网管软件使网络管理员拥有至高无上的权利,可以方便地对网上每个政府用户的各种使用情况进行详细的监测。此外,网络中存在不少木马程序,如果使用不慎,就会把公文中的重要信息泄漏给他人。而某些大公司生产的软件或硬件产品所带的后门程序更可以使这些公司对政府用户在网上的所作所为了如指掌。对政府而言,信息泄漏将会给其工作带来麻烦,甚至会危及到国家的 政治 、经济及国防利益,有关的政府工作人员会因此被追究法律责任,这是绝对不能接受的。而对这些大公司的法律管制,对于在信息产业中处于弱势地位的国家来说是根本无法解决的难题,但
关键词：民间文艺；知识产权；法律缺陷
一、我国对于民间文艺保护规定的空缺
首先便是直接规定民间文艺保护的《著作权法》，由于国际上对民间文学艺术是否应该受到著作权保护一直争论未休，即便国际上许多国家和国际组织已经达成了有关传统文化（包括民间文学艺术作品）的协议，但是我国也未完全接受这些国际协议，所以我国的《著作权法》第六条对民间文艺的保护做出了一个间接的规定。实际上是留出了一个法律空白。
而其他知识产权或非知识产权的法律体系对于民间文艺保护的规定都不甚完善，包括《传统工艺美术保护条例》等。
1991年6月1日起施行的我国《著作权法》第六条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，这一条款为民间文学艺术的立法保护提供指导思想，至今已历经了20年的时间。实际上，民间文艺作品的保护工作早在1993年就在国务院立项，专门的研究起草小组多次着手制定规章条例，但都由于调研取证工作的困难而搁浅。[1]2001年10月27日，《著作权法》经过了第一次修订，保留第六条的条款，但为了弥补这个空白规定，国务院文化部及有关部门和国家版权局再次启动《民间文学艺术著作权保护条例》的起草，欲借《著作权法》修改的东风，完成与新法配套的条例出台，但遗憾的是始终未有下文。
二、知识产权体系内其他法律对民间文艺保护的漏洞
现在学术界探讨对民间文学艺术的知识产权保护除了寄希望于著作权保护之外，还寻求了知识产权体系内的商标法保护、专利法保护、邻接权保护以及与知识产权有着密切联系的反不正当竞争法保护等与著作权法独立并行的几种保护模式，但是在这些保护模式中其保护力度与厚度都有漏洞。
民间文艺若要受到商标与地理标志保护，首先便按照要求需注册商标或证明商标，但在大多数情况下，拥有丰富民间文学艺术知识的群体多为偏远、交通不便、信息不畅通的经济相对落后的社区或部落，除商标申请不仅需要一大笔费用外，还要有市场的规划、开发，以及品牌的树立等意识与商业运作。这对于保护民间文学艺术而言只能是“望洋兴叹”。
反不正当竞争法只能赋予权利人在市场环境中排除不当的商业行为的权利，而不能从正面规定权利人所享有的权利内容，这样就容易陷入一个逻辑推理的泥潭，就是因为无所知晓权利人的权利有哪些，所以就很难判定哪些行为是属于不正当竞争行为。而专利（主要是商业秘密）的保护对于大量民间文学艺术而言，其局限性就更大。
三、知识产权体系外的法律对民间文艺保护的不足
不仅是《著作权法》有第六条空白的缺陷，知识产权体系内的其他法条法规也不能完善的保护民间文艺。虽然有学者认为对于著作权法中未规定的民间文艺作品类型可以采用其他法律加以保护[2]，例如，1984年的《图书、期刊版权保护试行条例》中规定了民间文学艺术的整理本，版权归整理者所有，其他人仍可就同一作品进行整理并获得版权。但是，这一条款只是规定了民间文艺作品整理者的权利，并未就作品本身提供直接保护。而《传统工艺美术保护条例》则为著作权法不能保护的民间工艺品的制作工艺（即著作权不能保护的思想部分）提供保护。①但是，这一条款也只规定了关于制作工艺的保护，没有对其他民间文艺有所涉及，而且其时间上的保护也未有保证。
正如笔者所总结，著作权法的缺憾如下图所示：
从中央所立法律法规的角度看来，似乎没有一部能完善保护民间文艺的法律。于是，急需保护本区域民间文艺的地方政府纷纷制定起地方性的保护民间文艺的规章条例。我国第一部保护民间传统文化的地方性法规《云南省民族民间传统文化保护条例》于2000年9月1日施行，它通过行政性的手段管理了当地的民间文艺作品，但未有涉及民间文艺的民事性权利义务关系。
四、结论
我国现有的相关法律法规的不足有以下几点，第一，保护时间过短。学界目前几乎达成共识的认为，倘若某一件作品被认定为民间文学艺术作品，那么该作品的保护期限便应该设定为无限期。著作权法保护的作品始终有一个作者生前时间加死后五十年的时间限制，其他规章则根本没有做出时间上的固定，难以推敲是否给予民间文艺无限期保护。
第二，保护范围狭窄。本文在第一部分中解读民间文艺的定义，就是为了明确民间文艺的外延，使得法律的保护范围能够明晰。按照著作权法的规定，只有符合其条件的作品才能受到保护，那么就只局限于能找到作者或收集整理者的有形表达作品，而且需具备独创性。
第三，民间文艺主体不定。因为民间文艺作品具有著作权法中作品的性质，而著作权法所保护的作品的性质便是在于鼓励创新，保护私权，为了平衡公共利益和私权利益，限制私权过大，而不得不给私权的主体一个限制，只开放给符合著作权法要求的主体一定期限的私权。
事实上，世界上许多国家或明文或暗示的凭借著作权法为民间文艺作品提供保护，例如，《意大利著作权法》使用“付费公有领域”制度，明文规定“民间文学艺术作品”受著作权法保护。其次，我国的立法程序较为繁琐，从一个法案提出，审议，起草，直至出台，耗时几近几年至十几年。而民间文艺作品是急需保护的，所以无论从效率或是法理的角度出发，都不应该重新制定一个特别权力保护法，而是应该积极推动《民间文学艺术作品著作权保护条例》尽快出台。（作者单位：华东政法大学）
参考文献：
[1]张力伟.浅论民间文学艺术作品的著作权保护[J].法制与社.2008.07.210.
[2]张辰.论民间文学艺术的法律保护[M].知识产权文丛（第8卷）.中国方正出版社.2002.11.113.
论文关键词：金融危机；金融监管；金融监管法律制度；新趋势；启示
金融监管是指是指为了经济金融体系的稳定、有效运行和经济主体的共同利益，金融管理局及其他监督部门依据相关的金融法律、法规准则或职责要求，以一定的法规程序，对金融机构和其他金融活动的参与者，实行监督、检查、稽核和协调。调整金融监管关系的法律规范为金融监管法，当其参加整个国际社会金融活动时，国际组织与国际条约也直接或间接地成为该国金融法律监管的一部分。
一、金融危机后西方金融监管的新趋势
1．监管目标的新趋势——安全优先并兼顾效率。由于各国的历史、经济、文化背景和发展水平不一样，一国在不同的发展时期经济和金融体系发展状况不一样，金融监管的具体目标会有所不同。2O世纪70年代末到90年代，金融监管的目标更注重效率，主张放松对金融的监管。2O世纪90年代以来，关于金融监管的目标，有些学者认为是“安全和效率并重”，事实上安全和效率一般存在替代性效应，这样的表述在实践中往往难以把握监管的重点。这一时期金融监管的目标是以安全优先并兼顾效率，这是因为美国暴发的次贷金融危机已经清楚地揭示出：就经济与金融的长期发展来说，金融体系的安全与稳定和效益与效率相比是更具根本性的问题。
2．监管主体的新趋势——主体的全面性。战后，由于中央银行越来越多承担制定和实施货币政策、执行宏观调控职能的加强，以及20世纪六七十年代新兴金融市场的不断涌现，金融监管主体出现了分散化、多元化的趋势。其主要表现是：中央银行专门对银行和非银行金融机构进行监督，证券市场、期货市场等则由政府专门机构，如证券市场委员会、期货市场委员会等行使管理职能，对保险业的监管也由专门的政府机构进行。
美国1999年《金融现代服务法案》掀起了金融综合化的浪潮，金融监管的主体得到了一定的扩大，在新的金融危机下，美国新的改革方案中，财政部建议设立按揭贷款监督委员会、联邦保险监管机构、审慎金融监管机构以及商业行为监管机构，这说明美国金融监管的范围是在不断地扩张，力图填补过去监管部门之间衔接的空白。需要注意的是，这些机构的建立需要专门的知识和资源，必须在确保此要求的基础上才能建立一个相对全面的监管体系。其他的一些西方国家也不同的对本国的金融监管法律体系进行了一系列的改革，希望能在新的金融危机中全身而退。
3．监管对象的新趋势——加强对非银行金融机构的监管。在美国，非银行金融机构除了证券机构、保险机构和信托机构外，还有各类投资基金公司、投资顾问公司、消费信用机构、储蓄贷款协会、住房银行等，从1960年到1995年35年的时间里，非银行金融机构总资产比重由42．3％上升到62．2％，银行金融机构的总资产比重由58．7％下降到37．8％。美国在加强对非金融机构的监管中拟采取一些列的政策：扩大总统金融市场工作组，成立按揭发放委员会，扩大美国联邦储备委员会权力，撤销存贷监管机构，由美联储监督支付与结算，合并期货与证券监管等等。
二、西方新趋势对我国的启示
1．加强金融立法．完善金融监管法律体系。依法监管是监管有效性的前提和保障。严格的金融立法是银监会行使金融监管职能的法律保证，是金融监管的法律基础和必要依据，不能用行政的随意性代替法律，要使金融监管法律能面支持未来金融监管的需要。我国现行的金融监管体系主要由《中国人民银行法》、《商业银行法》两部基本法律和国务院制定的金融监管行政法规以及国务院各部委、中央银行制定的部门规章，包括“规定”、“办法”、“通知”等文件形式构成。这些法律法规之间有诸多重叠、不协调甚至直接抵触的地方，银行业务管理规章之间的内容重叠更为严重，还有部分法规和规章因未及时修订己明显过时的内容，有的内容甚至与现行的法律相矛盾。
另一方面从世界范围来看，我国在努力构建金融分业监管体制的同时，世界各国已经从分业监管体制转向混业监管体制。在经济市场化和金融自由化的背景下，我国金融传统的分业经营方式上在悄悄地向混业经营方式转变，外资金融构大量地涌入我国，又加快了金融经营方式转轨地速度，改革和完善我国金融监管立法就具有重要意义。
2．完善监管主体制度。监管当局由银监会、证监会、保监会“三驾马车”组成，由于现代金融业的迅猛发展，各金融领域的边界越来越模糊，根本不可能做到泾渭分明，一些业务难免会出现监管交叉和监管真空。现行“分业经营、分行监管”的监管体制虽然在一定时期发挥了很巨大的作用，在全球化的今天此种模式也存在相应的局限性，既不利于金融创新、不利于金融业的全面发展，也与国际上混业经营、混业监管的趋势不相适应，如保险基金进入证券市场时，保监会对流入证券市场的资金风险就无法监管。
虽然2004年6月，银监会、保监会、证监会签署了《在金融监管方面分工合作的备忘录》，明确三家机构要在工作中相互协调配合，避免监管真空和监管重复。但备忘录并不能解决三家地位平等机构之间可能产生的工作推委和相互扯皮的问题。随着国际混业趋势的发展，如何使国内金融业与国际趋势接轨，成为必需面对的问题。为了稳定和发展我国金融业，可以考虑借鉴英国和日本的做法，成立一家具有统一监管功能的国家金融管理局(以下简称金管局)。银监会、保监会、证监会仍保持相对独立的分业监管职能，在行政上统一接受金管局领导。金管局的职责对外代表国家监管部门，与中央银行(中国人民银行)、财政部之间建立协调机制，处理信息共享和监管职责交叉事宜。对内组织三会协调处理混业经营引起的跨行业监管中的分工合作问题，提高监管效率。
在1972年第三国际水果公司案[56]中，欧共体法院详细阐述了关贸总协定规则对欧共体具有法律约束力的立场,这种约束力不再来自于《欧共体条约》第234条的规定（成员国与第三国在欧共体条约生效之前缔结的国际条约之权利和义务不受欧共体条约的影响），而是欧共体作为一个国际法人，继承了成员国在关贸总协定中的权利和义务。几十年来，在总协定体制中，欧共体的特殊的双重成员资格得到了国际社会的承认，从未引起任何关于成员资格的法律问题。而且，欧共体已成为世界贸易组织的正式成员，这一问题已得到了解决。与在关贸总协定中的地位相比，欧共体在1995年成立的旨在取代总协定的世界贸易组织中的地位发生了根本性质的转变：欧共体正式成为世界贸易组织的法律上的成员。世界贸易组织协定第11条明确规定：“从本协定生效时，1947年关贸总协定的缔约方和欧共体成为世界贸易组织的创始成员”。1994年12月22日，理事会代表欧共体通过了一项决定，正式表明以欧共体身份缔结了乌拉圭多边贸易谈判中达成的一系列贸易协定[57]。欧共体与其成员国并列成为世界贸易组织的创始成员。这种双重的正式成员资格开创了区域性一体化集团在世界贸易组织中的地位的先河。世界贸易组织的职能空前广泛，它不仅包括关贸总协定所调整的传统内容-货物贸易，还首次包括了服务贸易（服务贸易协定，GATS）和与贸易有关的知识产权（与知识产权有关的贸易协定，TRIPS）。前面已经谈到，欧共体成员国在这些不同的领域向共同体转移权力的程度大不相同，因此，虽然欧共体和成员国都是世界贸易组织的缔约方，但是在该组织所调整的不同领域，两者的权限不同，实际地位有所差异。第1/94号咨询意见具体涉及到该问题[58]。欧共体法院认为，在世界贸易组织的框架下，欧共体仅在货物贸易领域、涉及到跨边界的服务贸易领域、禁止伪造产品自由流通方面拥有专属缔约权限。在GATS和TRIPS的其他方面，欧共体和成员国共同享有缔约权限。因此，在许多领域，世界贸易组织的有关权利和义务只能由欧共体和成员国以混合成员的形式共同承担，即不论是欧共体和成员国都不是此等权利和义务的独立承担者。B·GATT/WTO在欧共体法律体系中的适用问题国际协定在国内法的适用问题，其实是国内法与国际法的关系问题的一个方面。对于这个问题，已形成了以“一元论”和“两元论”为代表的国际法理论。在“一元论”国家，国内的法律体系就包括了该国缔结的国际协定，因此国际协定毋须转化成国内法，国际协定直接在国内适用；在“两元论”国家，国际协定是和国内法律体系分开的，国际协定在国内适用必须经过转换法令的中转，只有经过这样的转化，国际协定才能进入国内法律体系。“一元论”学者认为，国际法和国内法构成一个法律体系，国家只不过是一个组织形式，而个人才是法律最后的主体[59]。一旦国际协定被缔结，它就自动地转化成国内法[60]。在欧共体内部，比利时、法国、希腊、卢森堡、荷兰、西班牙和葡萄牙是“一元论”国家。“二元论”学者强调国际法和国内法的区别，认为国际法是体现国家（复数）共同意愿的规则，只有在国家间发挥作用；而国内法是体现国家内部意愿，两者调整的不同的法律领域。根据“二元论”，国际法绝对不能对个人产生拘束力，也就是说，不对个人产生权利和义务。在欧共体内部，德国、意大利、奥地利、英国、爱尔兰、丹麦、瑞典和芬兰属于这一类。通常，国际协定不规定它在国内法中如何适用以及它在国内法中的效力问题，GATT/WTO也不例外。在以上国际协定部分，我们已经谈到，虽然欧共体条约中没有明确规定这个问题，通过司法实践，我们看到欧共体在处理国际协定和欧共体法的关系上，采取的是“一元论”的态度，即欧共体缔结的国际协定从它一生效之日起就构成欧共体法的一部分，国际协定直接在欧共体内部法律制度中适用，而不需要任何转化[61]。对于GATT，欧共体同样采取的“一元论”的态度。欧共体法院多次表明，GATT构成“欧共体法的组成部分”，其效力不仅优于欧共体成员国法，而且也在欧共体第二级法律之上。[62]欧共体选择“一元论”，或许是出于两点考虑：首先是为了保护欧共体的统一性。欧共体法院不允许各成员国在适用象关贸总协定这样如此重要的国际协定上产生差异；其次，欧共体法院似乎真正关心的是对于欧共体缔结的国际协定，成员国承担适当的履行义务。在许多领域，欧共体对第三国承担国际义务必须依靠各成员国。
为了保证生态文明可以得到很好的发展，必须利用科学发展观来建立符合生态文明的建设理念的法律保障体系，这种法律体系必须满足自然生态系统的发展规律，其主要包括以下几个部分:
(一)构建生态文明建设的法律保障体系需要遵守的原则
构建生态文明建设的法律保障体系的同时应该保证符合生态文明的建设理念，其主要遵守以下原则:第一个原则是生态优先，其定义是在社会经济发展的过程中保证生态利益高于经济利益。这是可持续发展的基本要求，其强调保护环境的必要性。通过这个原则可以实现人类和自然的和谐相处，保证在经济发展的同时也能使环境得到保护。［5］其指出当经济发展和生态保护之间出现“鱼与熊掌不可兼得”的局面时，要首先考虑环境保护，不能只顾着发展经济而忽视环境保护的重要性。第二个原则是不得恶化，其定义是各个地区的环境的质量不能低于该地区环境保护法律所规定的质量水平。达标原则一直是我国环境法的一条重要原则，而不得恶化原则是和环境保护法以及生态文明的建设理念相符合的。环境保护法的主要目的是改善与保护生态环境，要保证良好的自然环境得以保持，不好的环境必须改善。第三个原则是生态民主，其定义是社会公民有参与制定环境保护政策以及监督立法实施进程的权利，当其这些权利受到损害危害时可以得到法律援助。生态民主原则深化了公民的参与度，其强调了每个公民都有权利参与生态文明的建设。生态民主原则的存在满足生态文明建设的理念，其保证了生态文明的建设。第四个原则是共同责任，其定义是对于那些破坏生态环境以及污染环境的人或者企业应该承担全部的责任，这种原则完善了对损害者的处罚制度。共同责任原则的确立促进了生态文明的建设。
(二)生态文明建设的法律保障体系的组成
生态文明的建设需要科学发展观作为指导，而生态文明建设的法律保障体系的构建必须以生态文明的建设理念以及生态系统的发展规律为基础。因此，生态文明建设的法律保障体系的组成应该包括以下七个部分:生态文明建设基本法、自然资源保护法、污染治理法、能源法、生态保护法、气候变化法以及专项环境管理制度法。这些法律共同构建了生态文明建设的法律保障体系。
(三)构建基本的生态文明建设的法律保障体系制度
生态文明建设的法律体系的构建基础是已经形成而且相互之间有联系的一系列的法律制度。而这些法律制度大致可以分为以下三类，第一种是预防性法律制度，其的作用主要是保护环境不被破坏以及对破坏后的治理。第二种是管控性法律制度，其的应用范围主要是对环境污染以及生态系统破坏的管理与控制。第三种是救济性法律制度，这种制度的主要作用是对已经遭到破坏的环境以及自然生态系统的救济。
二、结语
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