关于在被要求方管辖区内获取其它证据或证供，如果要求方就刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求，被要求方须安排获取该等证据。为了取得证供或其它供词，要求方须列明拟提出的问题或拟询问的事项。如有需要，被要求方的主管机关可自发地或在有关当局及人士以及其法律代表的要求下，向有关人员提出要求方指明范围以外的任何问题。 如有需要，被要求方须强令依据协议在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。如果该等人士根据被要求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求，须依据被要求方的法律解决。如该等请求是根据要求方的法律提出的，则仍须获取证据，并将请求告知要求方的中心机关，由要求方的有关当局解决。被要求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。要求方可要求被要求方根据要求内所指定的程序，证明在被要求方管辖区内依据协议所提供的文件、纪录或任何其它物品，或作为根据协议获取的证供的主题的文件、纪录或任何其它物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明，在要求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。 另外，关于被要求作证的人拒绝作证的问题，有协议还规定，因协助要求而在被要求方管辖区内作证的人，可在以下情况下拒绝作证：（1）根据被要求方的法律，如在被要求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时，该人可拒绝作证；或（2）根据要求方的法律，如在要求方管辖区内进行该类诉讼，该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据要求方的法律拒绝作证，在决定有关问题时，被要求方须以要求方中心机关所发的证明书为凭据。 （3）证据的交付及财产、金钱的归还。 香港和外国签订的刑事司法协助协定对证据及财产、金钱的交付作了规定，其内容为：（1）第三者宣称对被要求方管辖区内的物品、文件、纪录或其它证据拥有权利，并不阻止被要求方把该等物品、文件、纪录或其它证据交付要求方；（2）除非另有协议，否则要求方须尽快并最迟于诉讼结束时，把被要求方交付的物品、文件、纪录或其它证件交还； （3）在对有第三者提出有关产权的申索予以适当考虑后，被要求方所检取到与犯罪有关连的财产及金钱亦可交回要求方，以供归还之用。 （4）提供司法纪录及可供公众查阅的文件。 关于提供司法纪录，有关协议规定，被要求方的法庭或其它司法机关纪录，包括判决及决定，被要求方须按照其向本地的机关提供有关纪录的相同条件和范围，向要求方提供。 关于提供可供公众查阅的文件，有关协议规定：（1）被要求方须向要求方提供被要求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本，包括任何形式的文件或数据；（2）被要求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或数据，被要求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或数据的副本的相同范围和条件，向要求方提供；（3）要求方可要求被要求方，根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明，在要求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。 2．关于送达刑事诉讼文书的协助 关于送达刑事诉讼文书的协助，香港与外国签订的刑事司法协助协议主要规定了以下内容：（1）要求方交付送达的令状、司法判决及其它文件，被要求方须予以送达；（2）如有关文件需要被送达人作出响应，要求方须于预定响应的日期前的一段合理时间内，向被要求方提出送达该等文件的要求；（3）如有关文件需要被送达人在要求方出席，要求方须于预定出席的日期前合理时间内， 向被要求方提出送达文件的要求；（4）执行送达，被要求方可以把文件简单交付被送达人。如要求方明确作出要求，被要求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式，或按符合该等法律的特别方式，把文件送达；（5）在其法律允许的限度内，被要求方须按要求方指定的形式，交回已送达文件的证明；（6）如果被送达人未遵照所 送达的法律文件的规定而行事，不能成为因此而根据要求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。
注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款第（d）项；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第3款第（c）（d）项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第5款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第10条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第2款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条第2款，该款对此规定了一个限制条件，即在移交方管辖区内由移交方引致的费用由移交方自己负担；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共 和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第12条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条。
内容提要: 新中国建国60年间，分别以1957年反右扩大化和1976年结束文革为历史边界，将刑法学发展进程划分为起步与草创、萧条与停滞、复苏与繁荣三个阶段。六十年刑法学发展的基本经验包括：坚持马克思主义的指导地位；坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针；坚持完善中国刑法学的学科体系；坚持理论联系实际的方法；坚持刑法学科的国际化。
1949年中华人民共和国成立迄今，已经走过了六十个年头，新中国的刑法学也经历了一个轮回，进入了她的花甲之年。孔子曰：“六十而耳顺”，是讲六十岁的时候个人修养已臻成熟阶段，能够兼容和善纳不同的思想观点，能够正确地认识自己和评价自己。对于新中国的刑法学来讲，站在六十年的门槛上，检视建国以来刑法学的发展历程，科学总结其经验得失，不仅是新中国刑法学发展成熟的应有内涵，而且对于把握中国刑法学未来所蕴含的发展契机，迎接新的挑战，努力开创我国刑法学研究的新局面，加速我国刑事法治的完善，乃至推动我国整个法治建设和社会的进步，无疑都具有重要的意义和作用。
一、新中国刑法学六十年发展的简要历程
建国迄今，中国刑法学研究的发展历程大致可以分为以下三个时期：第一时期，1949年10月至1957年上半年，此为中国刑法学研究的创立和初步发展时期；第二时期，1957年下半年至1976年10月，此为中国刑法学研究的萧条与停滞时期；第三时期，1976年10月至现在，此为中国刑法学研究从复苏到繁荣的时期。从总体上来看，这一时期又可以分为1977年至1978年的复苏阶段和1979年至现在的繁荣阶段。但是，复苏阶段时间太短，研究成果甚少；所以，本文将第三时期分为以下三个阶段加以论述，即1976年10月至1988年6月、1988年7月至1997年3月和1997年3月迄今。
（一）创立、发展时期（1949年10月至1957年上半年）
1949年10月1日中华人民共和国的成立也宣告了新中国刑法学的诞生。从此，新中国刑法学的命运就和共和国的命运联系在一起。从1949年10月到1957年上半年，是新中国刑法学史上极其重要的一个时期，它为刑法学以后的发展奠定了基础。
在这一时期，刑法学的研究成果不多，主要是阐释有关法律的著作和教材。[1]还翻译出版了一批前苏联的刑法教科书，[2]发表了一些刑法学论文，这些论文对刑法中的有关问题进行了初步的探讨，例如，刑法的溯及力问题、犯罪的概念问题、因果关系问题、刑罚目的问题、死缓制度存废问题以及反革命罪等问题。
纵观这一时期中国刑法学研究的状况，具有两个显著的特点：一是全面批判、彻底否定剥削阶级的旧法观点，介绍和引进前苏联的刑法理论。这一时期的刑法学研究初步勾勒了我国刑法学特别是刑法学总论的轮廓，对我国刑法学总论和分论的一些问题有了具有一定深度的论述，为我国社会主义刑法学体系的初步建立奠定了基础。二是参与和配合《刑法典》的起草工作。在1979《刑法典》的最初孕育起草过程中，我国刑法理论工作者提出了一系列积极的立法建议，并从刑法理论上加以阐述。对一些问题，还展开了激烈讨论，这些研讨无疑推动了刑事立法的发展进程。
（二）萧条、停滞时期（1957年下半年至1976年10月）
随着1957年下半年反右斗争的开始，1957年上半年所出现的刑法学研究的繁荣现象如昙花一现，迅即消失，刑法学研究工作开始受到冷落。到1966年“文化大革命”开始，刑法学研究进入停滞、倒退时期，一直持续到“文化大革命”结束。这一时期由于此伏彼起、连绵不断的政治运动和社会动乱，刑法学研究从其中前10年（1957年-1966年）的逐步萧条、成果很少，到后10年（1966年-1976年）的偃旗息鼓、完全停止。
这一时期，由于轻视法制的“左”的思想抬头，刑法学研究基本上处于停滞状态。一些刑法上的重要理论，如刑法基本原则、犯罪构成等问题，人们不敢问津。各校编写的教材，也大都是适应政治运动需要的产物，过分强调政治性，专业内容大大压缩。当然，刑法学研究基本停滞并不等于完全停止。由于刑法起草工作在一度中断之后从1962年5月开始又恢复进行，所以刑法学的某些问题在客观上还需要研究，只不过这种研究主要是在内部进行，很少公开发表，这种状况使得对前苏联刑法学著作以及外国《刑法典》的翻译，构成这一时期比较突出的研究成果。[3]
在这一时期发表的少量的刑法学论文中，犯罪与两类矛盾问题的研讨是引人注目的热点。这一问题是由1957年毛泽东同志发表《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文而引起的。这场关于犯罪与两类矛盾问题的讨论带有浓厚的政治色彩，但其对中国刑法理论的研究具有深远的影响。
这一时期的刑法学研究呈现以下特点：一是充满了浓郁的政治气氛。比较明显的除关于犯罪与两类矛盾问题的讨论外，还有反革命罪有无未遂问题的研究。正是由于用简单的政治分析替代深入的法律分析，使这一时期刑法学科政治化倾向明显。二是刑法学理论研究水平在个别领域内有所提高。最能说明这个问题的是李光灿所著的《论共犯》一书。三是从总体上看，这一时期刑法学研究逐步进入萧条、停滞状态，迟延了刑法学发展的进程。
（三）复苏、繁荣时期（1976年10月至现在）
1976年10月粉碎“四人帮”后，我国也迎来了法学研究的春天。我国刑法学研究经过近三年的复苏，逐渐步入全面发展的时期。1979年我国第一部《刑法》的颁布为起步的刑法学研究注入了新的活力，大大推动了刑法学学科的发展，从而成为刑法学研究的一个里程碑。1997年新修订的《刑法》颁布，同样给繁荣的刑法学学科带来了新的研究课题，输入了新鲜的血液，从而推动刑法学研究走向了新的高峰。
党的十一届三中全会以来，我国刑法学发展呈现崭新的局面，在学科建设、人才培养、科学研究诸方面都取得了丰硕的成果。这是中国刑法学发展最为显著、最为重要和最具总结价值的时期。新时期的刑法学研究，根据研究的侧重点不同，以两部刑法典的先后颁布和其中1988年将刑法典的修订提上立法工作日程为界点，大体上可以分为三个阶段：
1．第一阶段（1976年10月至1988年6月）
这一阶段主要是系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。可以说，1979年《刑法》是这一阶段刑法学研究的核心和支柱。
这一阶段的主要研究成果大致可以分为以下几个类型：第一类是中国刑法学教科书。教科书是学科理论研究成果的结晶，因而优秀的教科书也是学科基本水准的体现。这一阶段陆续出版了一些中国刑法学教科书。[4]第二类是中国刑法学专著。专著是学科学术水平的显著标志和集中体现。[5]第三类是中国刑法史学著作。第四类是外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学著作。[6]第五类是刑法论文。经粗略统计，这一阶段发表的刑法论文达4300余篇。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个方面。随着我国于1981年开始推行学位制度，这一阶段已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也开始诞生。这些学位论文，或拓展新的研究领域，或深化已有研究领域，极大地丰富了我国的刑法学研究。
本阶段主要研究了刑法的基本原则、犯罪概念、犯罪构成、因果关系、法人犯罪以及刑罚目的等问题。此外，对中国刑法史、外国刑法学、比较刑法学和国际刑法学的研究等亦有一定的进展。
纵观这一阶段的刑法学研究，具有以下几个显著特点：第一，注重理论为实践服务；第二，重视联系我国当时的经济体制改革和商品经济发展来研究刑法问题；第三，注意开展对我国刑事司法尤其是刑事立法完善问题的探讨；第四，开拓了一些新的研究领域。
2．第二阶段（1988年7月至1997年3月）
这个阶段以1988年7月国家立法机关决定启动刑法的全面修订工作为起点，以1997年《刑法》的颁布为圆满终结，刑法学研究基本上是沿着以下三条主线发展的：
第一，围绕特别刑法对1979年《刑法》所作的补充修改而进行专题研究或综合研究。针对国家立法机关为适应实践需要而制订的单行刑法和附属刑法，我国刑法学界作出了积极反应，每一部特别刑法的出台，都伴随着大量论文的发表，甚至有专著出版。学者们从具体犯罪的概念、构成特征、罪与非罪的界分、此罪与彼罪的区别以及犯罪的未完成形态、共犯、罪数等方面阐释刑法立法含义和精神。无疑，这些研究对于正确理解相关刑法立法和促进司法，都起到了直接的引导和启示作用。
第二，就我国刑法改革进行全面而深入的研讨。我国刑法学界配合国家立法机关，对1979年《刑法》的修订进行了全面研讨，提出了许多建设性的、务实的立法建议，积极地推动了我国刑法立法的进程。刑法的修改与完善是这一阶段刑法学研究极为重要的课题，不仅有数千篇，还有许多专著出版。尤其是这一阶段中国法学会刑法学研究会每年的年会议题大都涉及刑法的修改与完善，而且1988年、1994年和1996年的年会还专门研讨了刑法完善问题。这些研讨不仅涉及刑法修改的指导思想和根据、刑法典体系结构、立法模式以及犯罪论、刑罚论方方面面的问题，而且还涉及有关法条的具体设计、具体犯罪的增减或分合等问题。这些研究丰富了刑法学内容，增强了刑法学的科学性，促进了刑法学的发展，更为重要的是直接推动了刑事立法的进程。可以说，1997年《刑法》的出台与广大刑法学者的积极推动和参与是密不可分的。
第三，深化刑法基本理论研究，开拓新的研究领域。在这一阶段，对原来没有研究或很少研究的课题，如刑事立法、刑法解释、定罪、刑事责任、刑罚论、刑事政策等都进行了较为深入的研究，不仅填补了刑法学的研究空白，而且不少研究达到了较高的水平；对一些课题的研究，如法人犯罪、犯罪构成、共同犯罪、犯罪故意、罪数形态等问题都有所深化，不仅有大量的，还出版了一些有分量的专著。与此同时，我国刑法学界不少学者还对刑法的公正、平等、自由、功利等刑法价值以及刑法哲学的其他基本问题给予了特别的关注。学者们从更高更深层次上来关怀刑法、洞察刑法，无疑是我国刑法学研究事业进步的重要体现。此外，在这一阶段，我国刑法学界对外国刑法、比较刑法和国际刑法的研究也取得了初步的进展。翻译了不少外国刑法学著作和刑法典，并出版了数部外国刑法、比较刑法和国际刑法著作。
在这一阶段，出版的刑法学论著数以百计，大致可以分为以下几类：第一类是中国刑法教科书。[7]第二类是中国刑法学专著。这方面的著作很多，可分为以下几个方面：一是对特别刑法进行专门研究的；[8]二是就类罪、个罪进行综合研究或分而论述的；[9]三是就刑法哲学、刑事政策进行深入研究的；[10]四是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的；[11]五是就刑法的改革、1979年《刑法》的修改与完善专门进行研究，系统提出意见和建议的。[12]第三类是中国刑法史学著作。[13]第四类是外国刑法学、比较刑法学著作。[14]第五类是国际刑法学著作。[15]另外，这一阶段发表的刑法学论文数以万计，每年均有一千余篇，还有一大批硕士学位论文问世和几十篇博士论文诞生。这一阶段的刑法教学案例和实际案例的书也出版不少。
这一阶段刑法学研究的课题几乎涉及刑法学的方方面面，主要有刑法观念更新、法人犯罪、刑事责任、经济犯罪、刑法的修改和完善等问题。这一阶段刑法学研究所取得的成果基本上标志着刑法学科的成熟，也奠定了刑法学在我国法学体系中的极其重要的地位。综观这一阶段的刑法学研究，具有以下显著特点：第一，对特别刑法（含单行刑法和附属刑法）进行了充分的研究和阐释。这些研究对于改善执法活动，增强刑事司法效果，起到了直接的引导和促进作用。第二，配合国家立法工作机关，对1979年《刑法》的修订进行全面研讨，提出了系统的、有见地的、符合实际需要的建议，大大推动了刑事立法进程。第三，开拓了新的研究课题，深化了原有课题的研究，使刑法学研究在纵横方面都得到显著进展。第四，刑法基础理论研究有所进展。第五，外国刑法学、比较刑法学、国际刑法学的研究进展显著。
3．第三阶段（1997年3月迄今）
从1997年3月新《刑法》颁布以来，刑法学研究基本上沿着两个方向展开：
（1）研究刑法文本。以刑法为研究对象的刑法学不能不关注现行刑事立法和司法，应用性本来就是刑法学的生命和灵魂，是刑法学得以发展和繁荣的源泉，离开应用性和实践性，刑法学的发展也就失去了生命力。这是刑法学的学科属性使然。正因为如此，每当新的立法出台后，我国刑法学界都会积极地予以关注。这种研究现象在我国1997年《刑法》颁行后表现得尤为明显。我国刑法学界围绕这部新刑法典的贯彻实施问题发表了大量文章，出版了许多书籍。不仅如此，中国法学会刑法学研究会1997年和1998年的年会也以1997年《刑法》的贯彻实施为议题。这些研讨对正确理解和实施刑法具有重要的意义。
（2）进一步深化刑法基本理论，并开拓新的研究领域。刑法基本理论是刑法学研究的本体，它的成熟与发展是中国刑法学走向成熟的关键和基础，因而应当成为我国刑法学研究的核心部分。从研究内容的具体情况分析，这一阶段的成果有些属于深化性研究，主要涉及刑法解释、刑法效力范围和原则、犯罪对象、不作为犯、共犯关系、共犯与身份、教唆犯、正当行为、正当防卫、单位犯罪、结果加重犯、过失危险犯、刑事责任、刑罚的一般预防、刑罚个别化、刑罚改革与完善、死刑的适用与废止条件等方面；有些属于批判性研究，主要涉及犯罪概念、犯罪构成及其体系、主客观相统一原则、社会危害性理论等问题；有些属于拓展性研究，主要涉及刑法的基础观念、刑法方法等问题；还有些属于引介性研究，主要是对外国刑法或外国刑法学中某些基本理论的译介。此外，作为刑事一体化理论重要组成部分的刑事政策、国际刑法和区际刑法研究，也在开拓研究领域，深化研究层次，从而呈现出了繁荣发展的景象。我国刑法学界这一时期的研究全面提升了刑法学研究的水平。
这一阶段的研究成果无论是在数量还是质量上，均较以往有显著的提高。研究成果可分以下几类：第一类是中国刑法教科书。[16]第二类是中国刑法学专著。其中又可分为以下几个方面：一是阐释新刑法典的著作；二是对刑法理论问题进行综合研究的著作；三是就刑法理论进行专题研究的著作；[17]四是就刑法分则问题进行研究的著作；[18]五是其他关于刑法问题的著作。[19]第三类是外国刑法、国际刑法、中国区际刑法等属于外向型刑法问题研究方面的著作。[20]此外，这一阶段还发表了为数众多的论文，并有数以千计硕士学位论文和博士学位论文问世。
这一阶段所涉及的课题很多，但形成争论热点的较少，主要有对新刑法典的评价、关于新刑法典的实施、刑法的价值、刑法的现代化、刑法基本原则、犯罪概念、犯罪构成以及刑罚基本理论等问题。
这一阶段的刑法学研究具有以下特点：第一，全面系统阐释、宣传新刑法典；第二，关注香港、澳门回归，加强区际刑法的研究，为“一国两制”的贯彻做贡献；第三，重视刑法学基础理论的研究。
二、新中国刑法学六十年发展的基本经验
（一）坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位
马克思、恩格斯所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义为人类认识世界和改造世界提供了一个强大的思想武器。正是由于科学的马克思主义法哲学的方法论的确立，为真正科学的刑法学研究开拓了无限广阔的发展道路。辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。六十年来中国刑法学研究取得了丰硕成果，是我们坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的结果。比如，我们在刑法学研究中所始终重视和运用的理论联系实际的方法，正是马克思主义所倡导的学风和研究方法，这一点后文还将有所论及。刑法学者在刑法学的研究中，还特别注意运用马克思主义所主张的一系列科学的方法论，如联系和系统的方法论、变化发展的方法论、本质的分析方法，必然和偶然的辩证关系的分析（如对于刑法因果关系的研究）、矛盾的分析方法，等等。
当前，中央从新世纪新阶段国家和社会发展全局出发提出了科学发展观的重大战略思想，新时期的我国刑事法治建设理当、也正在融入科学发展的理念。刑法学者们正在实践和贯彻科学发展的目标和要求，并按照科学、理性、务实的精神逐步推进刑法学的研究，正在进一步提高关于以科学发展观引领刑事法治建设意义的认识。[21]科学发展观指导下的刑法首先应是科学的。为此，我们须在刑法的科学性上下功夫。要追求刑法立法的科学性，要使刑法立法既具有现实性，又具有前瞻性；既具有概括性，又具有精密性；既具有传统性，又具有时代性；既具有民族性，又具有世界性；使我们的刑法立法成为世界各国刑法立法中的一道亮丽的风景线，一个可资借鉴的楷模。要顺应现代刑事司法文明的发展趋势，构筑既能够充分保障人权，又能够保护社会的现代刑事司法制度。科学发展观，第一要义是发展，为此，应以时不我待之精神，审时度势，密切关注国家的政治、经济和社会的发展趋向，顺应世界文明发展的潮流，适应国际社会的要求，不断推进刑法学的发展变革。科学发展观的核心是以人为本。刑法学也必须坚持以人为本，全心全意为人民服务，实现党的根本宗旨。以人为本要求人本的刑法学。人本的刑法学要求刑法学关注民生，关注百姓疾苦，要求将刑法保护人权这一现代刑法的永恒机能始终放在重要的位置。要构筑能够切实保障人权的现代刑法学理论。
当然，我们在坚持马克思主义在刑法学研究中的指导地位的同时，必须摒弃教条主义，防止走向机械与僵化。不能以马克思主义代替刑法学研究本身，必须防止刑法学研究的泛政治化倾向。在这方面，新中国刑法学研究的第二个时期即萧条、停滞时期，有足够的教训可以吸取。这样的历史不能重演。
（二）坚持“百花齐放、百家争鸣”的学术方针
刑法学如同所有的学术研究一样，要坚持学术自由。学术自由是刑法学永不衰竭的生命源泉。新中国刑法学研究的历史表明，什么时候坚持了刑法学术自由，什么时候的刑法学术研究就能够不断向前推进和发展。在新中国刑法学研究的第一个时期即创立、发展时期和第三个时期即复苏、繁荣时期，我们坚持了“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，使得这两个时期的刑法学研究呈现出勃勃生机，并最终出现当前的繁荣局面。而在第二个时期，我们没有坚持这一方针，刑法学研究便万马齐喑，并最终萧条、停滞。钳制刑法学术自由的历史不能重演，坚持刑法学研究的“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，是尊重刑法学研究本身规律的体现，是刑法学研究的生命所系。
在刑法学研究中贯彻“百花齐放、百家争鸣”的学术方针，就是要允许不同的学术观点、不同的流派和谐共存，鼓励和激发不同的学术观点相互启发、相互借鉴、相互促进、共同成熟；就是要严防和禁止将学术问题政治化，将学术问题上纲上线，大帽子压人；就是要鼓励和培育不同的刑法学术观点发展为流派、学派，从而真正为刑法学术的繁荣奠定坚实的基础。
当然，“百花齐放、百家争鸣”不是说不分是非，不讲真理，不要组织领导。比如，国家有关部门组织编写的供资格考试用的考试大纲、辅导教材等，事关千百万人的择业方向和前途命运，对于一些有重大争论的重要学术观点，就不能不慎重鉴别筛选、严格审定。如果轻率地采用只是极个别人主张的而与我国国情和立法司法实际状况相违背的非主流非通行观点，将其强加给千百万考生，那就是一种错误的、有害的做法，是对“百花齐放、百家争鸣”方针的严重歪曲，应当迅即予以纠正。否则，其危害和流弊将是不可想像的。
（三）坚持完善中国刑法学的学科体系
中国刑法学的学科体系问题是关乎刑法学研究整体科学性的一个重要的宏观问题，是刑法学科建设的重中之重。中国刑法学者们为此付出了不懈的努力。早在上个世纪50年代，我国出版的第一批刑法教科书，就尝试和探索建立中国自己的刑法学科体系。到了80年代，由于中国第一部刑法典生效实施，法律出版社于1982年出版的第一部统编教材《刑法学》，集中了当时中国刑法学界几乎所有重要刑法学家的智慧，因而更加科学、完整地建立了自己的学科体系。当然，中国刑法学的体系不是凝固不变的，而是随着时代的前进而不断完善的，虽然时至今日，以罪一责一刑为基本模式的中国刑法学体系已获得了刑法理论界和实务界的广泛认同，但这个体系也不是尽善尽美的，而是仍有待完善的。在我看来，中国刑法学体系目前存在的问题主要是静态性有余、动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚，这是刑事诉讼的完整过程，也是刑法学需要解决的三个动态性中的任务。但是，在我国现行刑法学体系中，对这三大动态过程阐述不够。统编的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介述、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，直至犯罪停止形态、共同犯罪、罪数等，基本上都是立足于静态描述犯罪，而比较缺乏动态性地研究认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。再者，在中国刑法学体系的三大理论板块即犯罪论、刑事责任论、刑罚论中，犯罪论、刑罚论相对比较充实，而刑事责任论相对苍白，对于一个行为成立犯罪以后，如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。这就难以起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用。有鉴于此，我们有必要加强对中国刑法学体系动态性任务即定罪、归责、量刑、行刑等的研究。特别是刑事责任论中，应加强对归责依据，即归责要素和归责体系的研究。总之，我们既要坚持又要完善中国刑法学的学科体系，以更好地服务于刑事立法和司法实践，进一步推动刑事法治事业的发展。
（四）坚持理论联系实际的研究方法
马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。中国的刑法学必须服务于中国的刑事法治现实和实践，必须立足于解决中国刑事法治实践中出现的问题，必须从中国立法和司法的实际出发，分析和解决中国刑法中的犯罪、刑事责任和刑罚问题。
可以说，在中国刑法学发展的六十年中的绝大部分时期，我们较好地坚持了理论联系实际的研究方法，我国刑法学研究始终将刑事司法实践中准确适用刑法、解决刑法适用中的疑难问题作为刑法学研究的基点，着力解决了刑事司法实践中的诸多理论与观念问题。从我国的实际情况看，刑法学研究紧密联系刑事司法实践的方式和途径可以多种多样：一是对刑法规范的含义进行阐释，针对司法实践中需要正确解决的常见多发的疑难问题展开研讨，并就刑法规范存在的缺陷提出修正和完善的建议。注释刑法学的发达最终促使以注释为主流研究方法的刑法学研究形态生成。二是理论联系刑事司法解释，有些学者得以亲自参与刑事司法解释的起草研拟，而多数学者虽然不能亲自参与起草研拟，但却可以通过报刊等针对刑事司法解释发表评论或提出建议，这些理论联系实际的表现形式，对于促进刑事司法的统一，推动司法实践的健康发展，具有重要的积极意义。三是理论联系重大刑事法治现实问题，如对于死刑这一刑事法治重大现实问题，我国刑法学界进行了多方面的探索并取得了较为丰硕的成果。[22]对于劳动教养这一中国特有的制度，学者们就劳动教养的存废、劳动教养的对象、期限、决定程序等问题展开了充分的讨论。[23]学者们还进一步加强了对新型、疑难犯罪的研究，善于从复杂疑难案件中提升刑法理论规则，这是繁荣和深化我国刑法理论的一个不可偏废的途径。与此同时，我们也注意了传统犯罪在新的时代条件下的新变化。这方面的例子很多，如未成年人犯罪问题是我国刑法理论中的一个极其重要的课题。[24]还有重大责任事故犯罪问题、[25]侵犯著作权犯罪问题[26]、黑社会性质组织犯罪问题、[27]贪污贿赂犯罪问题。[28]四是理论联系典型刑事案件，针对司法实践中发生的典型刑事案件，开展法理分析。自上世纪90年代以来，我国刑法学界就较为广泛地参与了一些广受关注的典型刑事案件的研究和讨论，例如：“重庆綦江虹桥垮塌案”、“张子强案”、“足球黑哨案”、“许霆案”等，并出版和发表了一些有分量的紧密联系司法实践的论文和著作。为了刑法学教学和宣传普及刑法法理的需要，刑法学界还出版了一些案例教学类的著作。此外，有些院校刑法专业的硕士论文甚至开始尝试以某一典型的刑事案件为切入点，对该案件所涉及的法律适用问题进行法理分析。这些研究现象均凸显了我国刑法学主流研究的应用性和实践性。
总之，中国刑法学理论密切关注和联系我国社会刑事法治现实，坚持理论密切联系实际的研究道路，积极引导和促进了我国刑事法治的健康发展。
（五）坚持刑法学科的国际化
经济全球化推动了包括法律在内的一些上层建筑领域的全球化。在经济和法律全球化的今天，作为一个刑法学者，必须具有国际眼光和开放的思想和胸襟。必须利用多种方式，不断开展国际学术交流活动。以往我国的刑法学研究，由于多种因素的影响和制约，比较注重国内法的研究，而在外国法的研究方面则相对比较薄弱，在很大程度上阻碍了我国刑事法治与当代世界先进刑事法治的交流与衔接。有鉴于此，近年来我国刑法学者着力拓宽刑法学研究视野，加强中国区际刑法的研究，努力开拓外国刑法、比较刑法暨国际刑法的研究，取得了很大的成绩。比如中国学者较早关注刑法学科的国际化、现代化的努力可以从反革命罪的修改中得到说明。在1979年《刑法》的制定过程中，学者们根据变化了的实际情况，提出将反革命罪改为危害国家安全罪。[29]1989年以后，关于反革命罪应否更名为危害国家安全罪的问题，在我国刑法学界出现了不同意见，[30]并逐渐引起了广泛的关注。绝大多数学者认为，反革命一词具有极其浓厚的政治色彩，法律强调构成此类犯罪必须具有反革命目的，司法实践中往往难以认定，因此，考虑到对外开放和促进国家和平统一的需要，以及刑法罪名的科学性与司法实务之可操作性的需要，有必要将反革命罪更名。[31]这种见解后来得到了我国政治决策层和立法机关的肯定，在1997年《刑法》中将反革命罪更名为危害国家安全罪，并按照危害国家安全的性质对此类犯罪作了修改和调整，将该章中实际属于普通刑事犯罪性质的罪行移入其他罪章。应当说，对反革命罪的这些修改是中国刑法致力于科学化和契合现代刑法之通例的重要举措，从而为海内外所瞩目。
在区际刑法领域，“一国两制三法系四法域”的格局已在我国形成。由此决定了我国区际刑事法律冲突的不可避免性以及解决这一冲突的艰巨性和复杂性，因而区际刑法的研究将成为中国刑法学研究的一个重点领域。为此，需要大力加强各法域之间的学术交流，广泛开展学术研究合作，以促进各法域刑事法治的完善；建立富有中国特色的区际刑事司法协助，有效地惩治和预防跨地区犯罪，确保“一国两制”方针的顺利实现。全面地开拓和加强对外国刑法和比较刑法的研究，积极借鉴、吸收外国的有益经验，对于我国刑法理论的发展乃至刑法立法、司法实务的完善，都具有十分重要的意义和作用。近年来我国在这方面投入了较多力量，取得了一系列研究成果。在国际刑法研究领域，进入21世纪后，国际范围的交往将变得更为频繁，随着经济的全球化，法律国际化的进程也正在进一步加快。这种社会发展趋势，为国际犯罪的增长在客观上提供了条件。可以预言，21世纪的国际犯罪将会更加猖獗，其对整个国际社会造成的危害也将日益严重。这样，国际犯罪的惩治与防范、国际范围内的刑事司法协助、国际刑法的中国化以及中国刑法的国际化等问题，都将成为我国刑法学研究亟待加强的领域。尽管国际社会已经成立了旨在审理诸如战争罪、危害人类罪、灭绝种族罪等严重国际犯罪的国际刑事法院，但在这些犯罪的认定与处罚、国际刑事责任的承担、国际刑事司法合作的机制等国际刑法理论的一些基本问题上，世界各国政府及学者们并没有完全或真正达成共识，国际刑法研究仍然需要进一步深入和加强，我国刑法学界也应当在这些崭新的领域有所贡献。
六十年弹指一挥间。中国刑法学的六十年，是停滞、发展和繁荣并存、经验和教训兼有的六十年。六十年间，我们有过挫折、彷徨和迷茫，也有过奋起、进展和昌盛，时至今日，我国刑法学随着整个国家形势的发展已进入盛世时期。历史的经验弥足珍贵，珍视历史的最好方法和态度是，惨痛的教训绝不能再犯，行之有效的经验必须坚持和发扬光大。中国的刑法学者在刑法学六十年的发展中付出了艰辛的努力，在今后的刑法学发展中，也必将持之以恒，秉持保障人权和维护秩序并重的现代刑法理念，以开阔之眼界和胸襟，运用科学而人文的研究方法，为中国刑法学的持续发展不断书写辉煌！
【注释】
[1]吴从云：《惩治反革命条例讲解》，上海劳动出版社1951年版；中国人民大学法律系刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》1957年2月编印（初稿，上、下册）等。
[2]孟沙金等编：《苏维埃刑法纲要》，王作富、高铭暄等译，中国人民大学出版社1955年版。
[3]中国人民大学出版社编译室译：《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则及其他几项法律和决议》，中国人民大学出版社1958年版；特拉依宁：《犯罪构成的一般学说》，中国人民大学出版社1958年翻译出版。
[4]高铭暄主编、马克昌、高格副主编：《刑法学》，法律出版社1982年5月版，这是我国第一部统编的刑法学教材。
[5]高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版；高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》，河南人民出版社1986年11月版；等等。
[6]甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上、下册），北京大学出版社：1984年、1985年版；金凯编著：《比较刑法》，河南人民出版社1985年版；储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，等。
[7]赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版。
[8]周道鸾：《单行刑法与司法适用》，人民法院出版社。1996年版。
[9]陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版。
[10]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版。
[11]高铭暄主编：《刑法学原理》（3卷本），中国人民大学出版社1993年、1994年版；马克昌主编；《犯罪通论》、《刑罚通论》，武汉大学出版社1991年、1995年版。
[12]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[13]张晋藩、林中、王志刚：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版。
[14]何鹏：《外国刑事法选论》，吉林大学出版社1989年版。
[15]张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1993年版；邵沙平：《现代国际刑法教程》，武汉大学出版社1993年版。
[16]高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，等等。
[17]黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版；张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版；邱兴隆：《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》，中国政法大学出版社1998年版；陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版；谢望原：《刑罚价值论》，中国检察出版社1999年版；李洁：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版；胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版；周光权：《法定刑研究》，中国方正出版社2000年版；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版；田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版；张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版；赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，等等。
[18]赵秉志总主编的《新刑法典分则实用丛书》（共25本），中国人民公安大学出版社1998、1999年版；张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，等等。
[19]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上、中、下册），中国人民公安大学出版社1998年版；鲁嵩岳：《点评》，法律出版社：1998年版；高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法学研究历程》，中国方正出版社1999年版；高铭暄、赵秉志：《中国刑法立法之演进》（中英文本），法律出版社2007年版，等等。
[20]赵秉志：《外向型刑法问题研究》（上、下册），法律出版社1997年4月版；宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年8月版；张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本成文堂1997年9月版；张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版；陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版；张旭：《国际刑法论要》，吉林大学出版社2000年版；薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，中国政法大学出版社2000年版，等等；这一阶段也继续翻译出版了许多外国刑法学专著，其中主要有：（德）弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，埃贝哈德·施密特修订，徐久生译，法律出版社2000年版；（英）J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，孙力等译，法律出版社2000年9月版：（日）大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年11月版；（法）米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年12月版；（德）罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，等等。
[21]赵秉志：《中国刑法学研究的现状与未来》，载《学术交流》2009年第1期。
[22]赵秉志：《死刑改革探索》，法律出版社2006年版；邱兴隆：《死刑的德性》，载《政治与法律》2002年第2期；冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005年第5期，等等。
[23]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；储槐植：《论教养处遇的合理性》，载《法制日报》1999年6月3日；屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》：1996年第5期，等等。
[24]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版。
[25]张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版。
[26]赵秉志主编：《侵犯著作权犯罪研究》，中国人民大学出版社2008年版。
[27]黄京平、石磊：《论黑社会性质组织的法律性质和特征》，载《法学家》2001年第6期；陈兴良：《关于黑社会性质犯罪的理性思考》，载《法学》2002年第8期；赵秉志、许成磊：《论黑社会性质组织的成立条件——以司法解释和立法解释为视角》，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，中国政法大学出版社2002年版；邓又天、李永升：《试论有组织犯罪的概念及其类型》，载《法学研究》1997年第6期；于改之：《我国关于有组织犯罪的立法与司法完善》，载《法学论坛》2：004年第5期，等等。
[28]赵秉志：《刑法改革问题研究》，中国法制出版社1996年版；肖介清：《受贿罪的定罪与量刑》（修订版），人民法院出版社2008年版；王俊平、李山河：《受贿罪研究》（修订版），人民法院出版社2009年版；孙国祥：《新类型受贿犯罪疑难问题解析》，中国检察出版社2008年版，等等。
[29]徐建：《“反革命”罪名科学吗？》，载《探索与争鸣》1981年第1期。
如果将刑法分则理解为对罪与刑的规定,那么许多国家都在刑法典之外存在着刑法分则,因为这些国家的单行刑法与附属刑法中也有具体罪与刑的规定。从我国的现行立法看,除了一部单行刑法——1998年12月29日第9届全国人民代表大会常务委员第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以外,我国的刑法分则仅指刑法典中的分则,在法典以外不存在有关罪与刑的具体规定。〔1〕
什么是刑法分则的研究?白建军教授认为,分则研究可以分为两大类:一类是独立于具体案件的法律条文自身内容及其相互关系的研究,如抽象个罪、罪名分类、法条竞合以及配刑解释等问题的研究。另一类是规范的适用研究,至少包括定罪逻辑以及罪状解释等问题的研究。其中,定罪就是对某一具体案件中的行为是否符合刑法规定作出判断的过程。〔2〕这两种研究,虽然学者、实务工作者都有所涉猎,然而相比较而言,实务工作者更加侧重于后者。这两类研究都可以归为“刑法之中的研究”,即规范层面的研究,属于解释刑法学范畴。储槐植教授认为,研究刑法既要在刑法之中研究刑法,还要在刑法之外、之上研究刑法。〔3〕陈兴良教授也认为:“不仅要从刑法之中来研究刑法,还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法,以便站在一定高度来俯视刑法,对刑法进行一定的价值评判,探寻刑法背后的立法根基。”〔4〕这些方法对刑法分则的研究都不可或缺、意义重大。
对刑法分则的研究主要见于刑法教科书的刑法分论(或刑法各论、罪刑各论)以及相关论着。经过我国刑法学人潜心耕耘、不懈努力,新世纪以来,刑法分则的研究内容拓展,不仅对一些共性问题的研究不断深入,例如分则体系、罪名、罪状、法定刑、结果加重犯、法条竞合等问题的研究,而且对类罪、个罪的具体研究也日益丰满,理论水平提高且各具特色。研究方法不断创新,编写技术日渐成熟,在定量分析、定性分析研究两方面皆有长足的进步,并通过刑法学教科书等载体得以充分体现,〔5〕显示出刑法学人的勤奋、智慧以及强烈的使命感与学术趣旨。
刑法分则在研究形式上出现了由合着到独着的趋势。不仅是教科书,包括对刑法分则的宏观问题、微观问题进行研究的论着,都呈现出由主编式走向合着式、独着式的趋势,由原先在风格上相当程度的相似、大同小异走向有学派之分、观点之争,不仅有关分则研究的专着(特别是独着),而且不同的教科书在体系、风格、观点、论证方式、援引案例等方面也显示出较为鲜明的学术个性。一些教科书分论的理论深度、实践性丝毫不亚于专着。由于在编写方法、内容上日渐成熟,研究水平不断提高、解释日益深入,并且在编写中广泛引用案例以及在每个罪的论述中引用相关的立法、司法解释,同时这些解释的内容也正在变得日益庞杂。〔6〕
新世纪以来,刑法分则研究成绩的取得并不是一蹴而就的,它源于1997年以后我国刑法立法在修法形式、技术和内容等多方面的显着进步。〔7〕经过十多年的全面建设和发展,我国经济体制、政治、文化的发展以及国际形势已经发生了很大变化,犯罪态势也有了很大变化。1997年10月1日新刑法典的施行,“开启了新时期我国刑法学研究的序幕,也基本上确立了30年来我国刑法学发展的主要方向”。〔8〕新刑法典的出台带来了刑法学研究的“全面升级”,特别是教科书,在体系、内容上不断完善,理论性增强,实用性提高,有关分则研究的高水平论着不断问世。而1997年刑法典颁布之后的一部单行刑法和八个刑法修正案、全国人大常委会通过的九个刑法立法解释文件和相关司法解释,更为刑法分则的研究提供了充分的素材,国际、国内的各种形势风云变幻,科技的快速发展、转型期社会矛盾、冲突所表现出来的各种犯罪问题,也对刑法分则研究提出新的要求。
本文无意对我国新世纪十多年来的刑法分则研究作全面述评,只是对刑法分则共性问题的研究、刑法分则类罪、个罪的具体研究两方面进行简要评述,供同仁批评指正。
(一)对刑法分则共性问题的研究
1.关于刑法分则体系
刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序,实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排,不仅是技术问题,背后包含着刑法价值理念。
从人权保障观念以及发生的频次看,刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理,虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定,例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排,将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。〔9〕虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件,不具有法律效力,却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等国的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。
笔者认为,分则究竟是采用大章制还是小章制,需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”〔10〕,但是目前的章节制总体而言并无不妥,有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡,如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性,则属于“形式大于内容”式的追求,似无太大必要。然而,“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”,它不仅是分则中罪名最多的一章,而且设置九节的内容过于庞杂,分类也不尽合理,有些节最好独立成章,例如第六节破坏环境资源保护罪,有些节可以考虑合并,例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪以及第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪都属于妨害社会风化的犯罪,还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之,如此“巨型”的一章的确有待重构。
与分则体系紧密相关的另一个问题,是刑法学教科书的分论(或各论)体系。对应刑法分则,我国刑法学教科书的分论(或各论)部分一般先是“概述”,然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构,这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序,例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所着的《刑法各论》〔11〕都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编,这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪,例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪,把这样的犯罪放在前面来讲,而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪,尤其是后者,虽然罪名很多刑罚很重,但是实际上基本不用,属于备而不用,放在后面讲,具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》〔12〕也是按照法益划分为这三编,不同的是将贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。
2.罪名、罪状、法定刑研究
(1)罪名
笔者认为,我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如,生产、销售伪劣商品罪是节罪名,而生产、销售伪劣产品罪是个罪名,一字之差,很容易混淆;走私、贩卖、运输、制造毒品罪既是节罪名,也是个罪名,结果就不只是容易混淆了,而是必然会混淆,如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用,也不符合逻辑关系,因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外,条文的标题,应当由立法明确规定,而不是由司法解释来规定,且最好与立法同步出台,便于司法适用和公众理解掌握。
(2)罪状
对罪状的研究,除了针对一些个罪的罪状进行分析讨论〔13〕以外,主要是对空白罪状的研究。有的学者从罪刑法定原则出发,对空白罪状进行追问:空白罪状是否符合罪刑法定原则的民主法治原则、法律专属性原则和明确性原则?他们还认为,立法者在刑法分则中设置空白罪状时应采取相关的立法技术来减少不合理的成分,进而最大程度发挥空白罪状的功能和效用。〔14〕有的学者探讨空白罪状中的“违反国家规定”,认为我国刑法应确立违法性认识在犯罪构成中应有的地位,行为人缺乏对“违反国家规定”的违法性认识的,应阻却或减轻其刑事责任。〔15〕有的学者对空白罪状补充规则的适用进行研究,认为从整体理解,用以补充空白罪状的规范体系包括法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件等。〔16〕在具体解释时,补充规范对空白罪状的补充存在以下规则:法益同一规则、效力等级要求规则、附属刑事责任条款的不必要规则、第二次补充间接援引规则、直接补充规则。尽管如此,我国对空白罪状的研究还有很大的空间。
(3)法定刑
新世纪以来对法定刑的研究,主要是对一些具体罪的法定刑研究,例如医疗事故罪、贪污罪、绑架罪、巨额财产来源不明罪、强迫交易罪、刑讯逼供罪等。张明楷教授对法定刑升格条件进行了专门研究,认为法定刑升格条件中的首要分子、多次、作为犯罪行为孳生之物或者报酬的违法所得数额,是不需要认识的内容;在法定刑升格条件为致人重伤、死亡的情形下,只要行为人对重伤、死亡结果具有预见可能性,就可以适用加重法定刑;在法定刑升格条件为严重财产损失(公共危险犯与职务犯罪除外)与其他具体违法事实(具体升格条件)的情形下,只有当行为人对之有认识时,才能适用加重法定刑,否则只能适用基本犯的法定刑;在法定刑升格条件是“情节(特别)严重”的情形下,对构成情节(特别)严重的事实,应当具体区分为不需要认识、需要有预见可能性和需要有认识三种情形,但行为人对(特别)严重与否的评价错误,不影响加重法定刑的适用;行为人对同一法条中的法定刑升格条件的事实认识错误(如误将抢险物资当作军用物资实施抢劫),也不影响加重法定刑的适用。〔17〕
3.关于分则的“立法定性,司法定量”特征
一、用语精炼、简洁明快
《刑法》一书共24章,计83万字,内容精炼,结构紧凑。该书之所以能够在如此有限的篇幅之内,全面涵盖包括刑法概说、犯罪论、刑罚论、刑法各论等四大部分内容,一方面在于编着者对理论和实践的娴熟把握,另一方面则是因为用语的高度洗练。
刑法一书在介绍、论述各种知识的过程中,能够举重若轻,用相当精炼的文字将复杂的问题清晰地表达出来。例如,有关构成要件或犯罪构成理论的争论,是一个异常复杂的问题,通常情形下,都需要大量的笔墨和篇幅才能阐释清楚。但《刑法》一书在不足三页的篇幅中,即清晰地勾勒了德日刑法中的构成要件理论、苏联的犯罪构成理论以及我国犯罪构成理论的产生、发展和当前的争鸣情况。[1]离开对构成要件理论全面的把握和深入的研究,很难能够以寥寥数语而呈其全貌。刑法中的因果关系,也是一个难以在有限的篇幅内详细阐释的问题,但《刑法》一书在论及这一问题时,准确把握了司法实践的要求,在精炼地介绍了相关的学说之后,聚焦于实践中认定因果关系需要注意的问题,用简短的篇幅,对现实生活中可能出现的涉及因果关系的难题进行了周全的解析。[2]《刑法》一书的编着者大都有刑法理论与实务工作的经验,对相关问题的重点与对司法实践的意义都把握得非常精准、到位,所以在行文时,总是能够举重若轻、将复杂问题用简单的方式阐释得淋漓尽致。
另一方面,《刑法》一书的文字表达也非常简洁明快,在介绍相关问题时,丝毫没有拖泥带水之处,往往是开门见山、直奔主题,用语通俗易懂。这是教科书应当拥有的宝贵品质——能够介绍深奥的理论,又没有使用晦涩难懂的文字。
二、立足中国,放眼世界
《刑法》一书的体系,紧紧依托我国当前的刑法制度展开,是一本立足于中国的教科书;但同时,它又具有开阔的视野,对国外的相关理论持开放的心态,注意介绍并引入国外的相关理论成果。
《刑法》一书立足于中国刑法理论的传统与实践需求。在犯罪论体系上,《刑法》一书坚持了我国传统的四要件犯罪构成理论体系。近些年来,中国刑法学界出现了对四要件的犯罪构成理论的质疑。但四要件的犯罪构成理论,虽然师法前苏联,却是经过中国刑法理论界多年研究的结晶,具有历史合理性与现实合理性,也早已为司法实践所接受。[3]《刑法》一书的编着者也是对构成要件理论有着深入研究的刑法学家,[4]因此,《刑法》一书能够立足于中国的理论背景与实践需求,采用中国特有的四要件的犯罪论体系。这不仅是对新中国刑法理论成果的弘扬,也是对我国司法实践的尊重。当前,实务领域的法律工作者接受的都是通说所坚持的犯罪论体系,如果彻底传统的犯罪论体系,将给我国的司法实务工作带来极大的不便。
《刑法》一书不仅在宏观理论上立足于中国的理论传统,在诸多的具体问题上,也坚持了通说的结论。它沿袭高等学校法学教材《刑法学》[5]以来中国刑法学的基本思想,采用了《犯罪通论》、《刑罚通论》[6]等着作所创立的刑法学体系,回应了我国立法与司法解释的发展变化,是新中国刑法学研究几十年成果的总结。
但《刑法》一书并没有因为立足中国就固步自封,相反,它具有放眼世界的开阔视野。在本书中,编者们引用、介绍了大量的德国、日本等国家学者的重要观点,在部分问题的处理上,也融合了外国刑法的部分学说。因此,《刑法》一书也建立在《近代西方刑法学说史》(中国人民公安大学出版社2008年版)、《比较刑法原理》(武汉大学出版社2002年版)比较法着作的基础上。这正是《刑法》一书主编马克昌教授一贯倡导的面向世界、开放交流的学术品格的体现。[7]
三、内容丰富,注重实践
《刑法》一书虽然篇幅有限,但内容非常丰富。它不仅全面涵盖了当前刑事立法与重要司法解释的内容,也介绍了不少与中国传统法律文化及制度、中国现代法律发展史相关的内容。例如,在论述有关适用刑法人人平等原则这一问题上,《刑法》一书所列举的反例“请”、“减”、“赎”、“当”、“免”,一方面从反面论证了量刑平等的意义,另一方面又反映了中国古代的法律文化与法律制度的内容。[8]以同样的方式,《刑法》一书也在对当今制度的阐释中传达了新中国法律制度发展历程中的典型制度、事实以及外国刑法理论或制度中的重要知识。在形式上看,这些知识点往往是作为例子被引入教课书中,但通过举例的方式传达相关知识,不仅是增加知识密度有效方式,也可见编着者在编写过程中的良苦用心。这种信手拈来的知识传达模式,也只有通过长年的知识积累方能做到。[9]
《刑法》一书的另一特点是以实践为重心。理论为实践所用,这是《刑法》一书的主编马克昌教授一贯的主张。《刑法》一书不仅在理论学说的选取过程中注重实践与操作的可能性,还在不少章节之后设置“案例分析”板块。这一板块精心选择了来自司法实践中的真实案例,让读者能够在阅读之后,反思理论学习的实践价值,另一方面也培养读者对案例进行理论提升的能力。这种结构设置在理论介绍与理论运用之间架起了沟通的桥梁,让理论具备了实践的基础,让实 践具有了理论的高度。这种模式,堪称实践导向型的法学教材的典范。
四、结构新颖,别具匠心
《刑法》一书在编写结构上进行了精心的设计,这种别具匠心的结构设计,实现了本书在三种层面的相互呼应。
首先,该书的“重点提示”板块与“复习思考题”板块实现了阅读前的准备与阅读后的回顾的呼应。在每章的开头,《刑法》一书都设置了“重点提示”板块,对该章需要重点掌握的内容进行了提示,让读者能够带着问题进入每章内容的学习。与此对应,《刑法》一书在每章的结束处设置了相关的“复习思考题”,让读者在阅读过后检验自己是否掌握了相关知识点。这种呼应对读者(尤其是学生)的学习非常有利,让他们能够带着问题进入阅读过程,以反思结束每一章的学习。
其次,正文内容与“案例分析”板块实现了理论研究与实践运用之间的呼应。理论与学说如果只停留在抽象的层面,不仅显得晦涩难懂,也会让理论丧失实践的意义。与此对应,如果生活实践只停留在现象层面,则会错失进行理论归纳与提升的机会。《刑法》一书以理论阐释为主体,同时又借鉴了案例型教科书的优点,在重点章节之后设置“案例分析”板块,选择具有代表性的案例,以不同的学说为根据、从不同的立场出发进行分析。通过这种模式,《刑法》一书实现了理论与实践的呼应。
此外,《刑法》一书通过“争议问题”板块实现了书内与书外的呼应。出于教科书的使命和篇幅的考虑,《刑法》一书对争议性的问题一般采纳了通说的结论,这种处理方式让该书结构紧凑、内容集中。但为了让读者能够全面地了解相关的学说争鸣状况,《刑法》一书在相关章节设置了“争议问题”板块,对理论上存在争鸣的重点问题进行了简要的介绍。有兴趣进一步在这方面进行研究的读者,完全可以借助这一板块进一步了解相关情况。例如,有关放火罪的既遂与未遂问题,《刑法》一书在正文中直接采纳了通说的结论“独立燃烧说”,没有对危险犯的既遂与未遂问题展开论述,因为对于实践问题的解决而言,这一结论已经足够。但在“争议问题”环节,《刑法》一书则就这一问题展开了详细讨论,它不仅介绍了理论争鸣的具体情形,还对该书所采用的结论进行了论证,并对放火罪既遂与未遂的区分标准加以详细论述。因此,《刑法》一书看起来是“有限”的,但实际上这种“有限”的结构又没有固定的边界,它通过“争议问题”将学习和研讨延伸到了本教科书之外,形成了一种“有限而无界”的结构,实现了书内和书外的沟通。
综上可见,《刑法》一书无论是在行文风格、立场选择还是在重点把握上,都具有典范的意义,其结构设置更是别具一格,堪称法学教材的典范之作。谨以此文纪念已故的刑法学泰斗马克昌先生,也向参编马先生主编的《刑法》一书的作者同仁们致敬。
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[1] 参见《刑法》,第35-37页。
[2] 参见《刑法》,第71页。
[3] 参见高铭暄:《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》,载《中国法学》2009年第2期。
[4] 参见马克昌:《简评三阶层犯罪论体系》,载《刑法论丛》2009年第3期。
[5] 参见高铭暄主编,马克昌、高格副主编:《刑法学》,法律出版社1982年版。
[6] 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,“前言”部分,第1页;马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,“前言”部分,第1页。
[7] 参见莫洪宪:《马克昌教授刑法思想精要》,载《人民检察》2011年第13期。
内容提要: 在大体相当的法律结构基础上，因文化的差异，德日、英关和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构显著不同。三者的外在形态、逻辑结构和文化特点差异颇大，但其基本功能大体相当，各有其道理。我国的犯罪构成四要件理论经过长期的理论建构与实践检验，具有相对的合理性。我国不宜全盘移植德日三阶层要件模式或英美双层次要件模式。进一步理顺和完善犯罪构成四要件模式的内在理论结构，是我国当前相关理论争议的合理出路。推进我国刑事法治，有必要注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态。
引言：基本概念与问题缘起
犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。
随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。wwW.133229.coM
有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。
一、外在形态之比较
（一）德日模式的外在形态——三阶层
就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。
（二）英美模式的外在形态——双层次
就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。
（三）中俄模式的外在形态——四方面
就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。
二、逻辑结构之比较
（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑
第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。
第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。
第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。
可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。
（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑
首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。
其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legal defense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。
可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。
（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑
中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：
第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。
第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]
可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。
三、文化特点之比较
（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性
德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。
抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。
精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42
（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性
英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。
实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200
简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。
动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。
（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性
受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。
形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。
对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。
四、出罪功能之比较
出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。
（一）大体比较
总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。
英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。
而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。
对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。
（二）内在理论资源比较
德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（de minimis doetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。
而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]
五、我国之理论抉择
基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：
（一）四要件理论的价值
1．理论本身的合理性
冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}
高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]
2．本土文化的适就性
如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。
“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6
3．司法实践的适用性
从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8
“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。
总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。
（二）四要件理论结构的不完善与可完善性
应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]
1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题
有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。
笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]
2．批评之二：排除社会危害性行为与四要件的关系问题
有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。
笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。
同时，排除社会危害性行为与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。
3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题
有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。
对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]
总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态
德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。
对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。
注释:
[3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．
[4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justified behayior）、“正当理由”（justification）。
[5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。
[6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．
[7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。
[8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．
[9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。
[10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．
[11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。
[12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：陈忠林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．
[13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．
[14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．
[15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．
【参考文献】
{1}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．陈忠林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：97．
{2}储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：36．
{3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．
{4}冯亚东．罪与刑的探索之道（m）．北京：中国检察出版社，2005：355—357．
论文摘要：小野清一郎是日本最著名的旧派学者之一，但他的刑法思想实际上具有浓厚的的折衷主义色彩。他主张报应刑，但不反对刑罚另有目的。他主张罪刑法定，但不反对类推。小野清一郎的刑法理论精密完整，但却具有强烈的保守主义倾向。
小野清一郎是日本著名的刑法学家，日本旧派阵营最具代表性的学者之一。“小野清一郎的名字，在日本刑法学史上，拥有最灿烂的光芒。对刑法的关心者而言，他一度是空前的绝对的权威。”关于小野清一郎的刑法思想，国内已有学者作了阐述。但是，这些论述多集中在构成要件理论方面，而对其整体刑法思想的介绍还不充分。事实上，小野清一郎的刑法思想是一个非常复杂的统一体，仅仅根据其是旧派学者来推断某些具体问题的结论，往往会得出不正确的结论。有鉴于此，笔者拟对小野清一郎构成要件理论之外的其他重要刑法思想作一简单介绍，以求正于方家。
一、道义报应的刑罚论
小野清一郎是报应刑论的强有力的主张者。但他区分刑罚的本质与刑罚的目的，认为刑罚的目的在于通过报应维持国民的道义秩序，促进公共的福祉，即实现道义的惩肃。因此，“小野清一郎的报应刑论是一种以道义的报应为核心的刑罚理论。”与许多后期古典学派学者的刑罚绝对主义明显不同，小野清一郎不忽视刑罚所具有的改善与教育的意义。
(一)刑罚的本质是报应
小野清一郎指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”。在这个意义上其本质无外乎就是“报应”。“如果我们立足于刑法普遍的历史现实，考察历史中刑法的逻辑结构，就可以发现其核心仍然是报应观念。”“我认为刑罚毕竟是一种害恶。这与其说是理论还不如说是社会的现实。无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质……我认为必须认识到现实的刑罚的本质是报应性的法益剥夺即害恶。只要考虑到社会的现实，那么无论是理论上的目的刑还是教育刑，只要是‘刑’就是害恶……”小野的报应刑论，既不同于康德的“等价报应刑”论，也有别于黑格尔的“理性报应刑”论和宾丁的“法律报应刑”论，而是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求。”所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。
(二)报应不是刑罚的目的
小野清一郎指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念”论与刑罚的“理念”论或“目的”论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。”“报应并不具有绝对的意义，而只不过是……正义的一个要求而已。其中，刑罚的具体的形成也是由……正义所支配、统制的。它不仅是对外部实害的报应，而且也是对个人的道义责任的报应，即正义报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。”“刑罚合理的根据在于维持促进现实社会中存在的文化。”由此可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法律秩序。这种国家的法律秩序就是维持本来国民的生活及文化。刑罚所具有的文化意义，并不局限于保护社会有形的物质利益和保护社会秩序，而且具有维持并实现社会生活内在的文化精神的观念意义。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、淳风美俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。
(三)应重视刑罚的保安意义
小野清一郎基于“文化主义的正义观”认为要适当地重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制。即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。
但小野认为刑罚在上述“形式的制约”之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑。”“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响(所谓一般预防)以及对受刑者个人的影响(所谓特别预防)，那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配。” 所谓一般预防，不能流于物质的威吓，而绝对有必要意识到超越个人的主观与客观的文化的存在，国家的干涉不能不适当地侵犯国民的人格自由。小野主张“它必须依法守住客观的界限，而且它的报应必须具有道义的意味，即以人格的道义的责任为条件科处刑罚且其执行的目的必须是通过道义意识的觉醒来维持、完成国民的共同社会的存在。”这可以说是根据人格的道义的责任来设定处罚的界限。据此，小野指出“认为自由意思只是纯粹的幻想，主张抛弃道义的责任的观念的菲利的实证主义的、机械论的理论有不当扩大处罚范围之虞”，从而批判近代学派的理论。
小野认为所谓特殊预防也不仅是改善基于实证主义思想认为有危险性或恶性的个人或排除其加害。新派学者的功绩在于意识到某种目的的必要性，“但在此之上更应该帮助受刑者形成自觉的道义观念，养成符合道德的性格。他发展了李斯特的所谓“改造市民不需要的道德”的观点，提出应以完善国家共同体的伦理主体——人格作为最终目标。对于近代学派的刑法理论，他指出，它们虽然号称目的刑或社会防卫，但“它的目的观念，一方面过于默然，另一方面又专注于对单纯的物质的利益的保护与防卫，有漠视精神的、理想的意义之虞。”
(四)应扬弃(绝对的)报应刑与目的刑
小野主张“基于文化至上的法律理念来扬弃、综合报应刑与目的刑”。“根据日本的法理，报应和预防并不是二律背反，而应该在日本共同体道义的基础上扬弃并综合这两方面。”
小野指出：“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义、即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。我不采用这种观点。与此相反，目的刑论企图实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由。我根本不信服这种正义观念。”
小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚虽然是一种害恶，但正因其是害恶所以应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。基于这种观点，小野批判当时的行刑“还是过于刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲使其与国家的思想相妥协而获得解放。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。
同时，小野又对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评。首先，针对近代学派学者将累犯的显著增加归责于19世纪的刑法理论的指责，小野指出累犯增加的根本原因不在于道义的责任论或行刑的人道化，而在于产业革命中中产阶级的没落以及无产者生活的不安等经济状况。
其次，小野认为牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但“作为技术理论的教育刑论”在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实的状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断”相吻合，而在实践中可能远离正义。第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。小野认为，与教育的缺乏相比，作为“社会要素”的“经济要素”与作为“个人要素”的“生物学要素”是犯罪产生的更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说?这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围。”
二、不彻底的罪刑法定主义
(一)罪刑法定主义的支持者
1、罪刑法定主义的独特理解视角。小野清一郎对于构成要件理论有很深的造诣。一般而言，学者们之所以关注构成要件理论，是为了更好地贯彻罪刑法定主义，但小野却与众不同。小野在日本刑法理论中引入构成要件理论，并非是认为“它是罪刑法定主义原则根据中唯一得到支持的理论”，而是认为它是“独立于罪刑法定主义的、在理论上先于罪刑法定主义的一个法理的要求”。小野认为，即使全面否定罪刑法定主义，犯罪的成立除了需要违法、有责、因果关系之外，也还需要“该当一定的特殊的构成法律的概念的行为”，这是法理的要求。这种要求即使在习惯法、判例法乃至承认依据条理的刑罚法规的情况下也是妥当的。而且，小野认为“构成要件该当性”的概念，“并不是必须在成文法上有严密的规定”，构成要件的理论是基于独立于罪刑法定主义的法理的、原则的要求。
此外，小野清一郎还将罪刑法定主义划分为不同的类型。他一方面根据中国唐律中无正条不入罪以及犯时法的规定，例如“断罪皆须具引律、令、格、式正文……诸犯罪未发，及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格，若格轻，听从新法”等，认为它们具有法无明文不处罚、法不溯及既往及从旧兼从轻的精神，从而指出“唐律也明确承认罪刑法定主义”。另一方面他又将其与近代刑法中的罪刑法定主义相区别。“从中(唐律)无法看出任何自由主义的思想，而且它也不象近代的罪刑法定主义那样来源于个人主义、自由主义等思想，而是超个人主义的法家的霸道意识与普遍主义的儒家的王道精神相融合而产生的法律文化的结晶。”显然，小野所说的唐律中的罪刑法定主义，并非真正意义上的罪刑法定。
2、应当坚持罪刑法定主义。在小野清一郎之前，他的老师牧野英一受到德国主观主义刑法思想的影响，已经主张修正罪刑法定主义。牧野英一虽然并没有完全否定并放弃罪刑法定主义，但他对罪刑法定主义的修正意见“是将支配罪刑法定主义的历史的思想和实质的内容置之高阁……将人权包容于国家刑罚权的一般增长机能中而予以解消。”小野清一郎则提出了不同的意见。他认为“刑罚不能由支配者恣意行使，而必须以法律为依据。只要还存在政治的支配关系，这种法律刑的观念以及罪刑法定主义的原则就不失其意义。这不仅是文化的收获，而且在社会阶级对立十分显著的今天特别具有其意义。”
小野清一郎之所以提倡罪刑法定主义，是基于他对社会现实与未来理想的清醒划分。他指出，虽然可以认为“现代社会是由以自由平等为理念的利益社会向以人道及文化为理念的共同社会迈进”，但这仍然只是一种目标，现实的状态是并没有形成“人道的、文化的共同社会”，现实社会不仅具有利益社会的经济构造，而且还具有威力的支配社会的原理。“我们一方面以人道及文化为理念的共同社会为理想，另一方面又必须考虑适应现实的国民的社会状态的正义。”其中心思想是要区分作为理想的共同社会与作为现实的利益社会、支配社会。
小野指出，在当前的社会现实中，必须对刑法予以限制。“必须给个人留有政治的及道德的自由的余地。在利益与思想迥异的阶级对立的现代社会尤其如此。这是刑罚受法律限制的正义性，也是罪刑法定主义在现代社会不失其政策的重要性的原因。”
(二)缓和的罪刑法定论者
小野支持罪刑法定主义，但他却并不认同此前西方学者们的论述。小野认为，西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏对社会的保护。小野认为，在资产阶级夺取政权之后，罪刑法定主义的地位已经下降。罪刑法定主义在观念中是以市民阶级的个人主义的正义观为根基。在市民阶级已经成为政治上的统治阶级之后，在其立场中个人自由的保障的意义就不如以前那么大了，所以会觉得对刑罚法规的严格解释损害社会防卫目的。而新生的无产阶级的精神状态与市民阶级不同，不是利益社会的、个人主义的，而是更加共同社会的、社会主义的，所以罪刑法定主义在任何方面都失去了前世纪的重要性。他强调罪刑法定要有新的意义，对历来主张的以罪刑法定主义为基础的严格解释、排斥类推、否定刑法的溯及力、排斥绝对不定期刑等原则的妥当性表示怀疑。
小野一方面认为，刑法直接关系到剥夺个人自由，与其他法律解释相比，刑法解释是最严格的解释。另一方面，他又认为，罪刑法定主义本身的字面意思未必意味着严格限制解释法律的自由。小野认为，刑法解释并不是单纯说明辞句或者文理，也要考虑社会法学和自由法论，发现合理的立法意义。小野强调法的道义的、伦理的意义，强调超出形式逻辑、目的逻辑的人伦世界生命逻辑、实践逻辑。认为这种逻辑是历史的、民族的事理，也就是日本的道义。他指出，只有日本道义观念的道义价值合理性，才是最终的解释标准。作为罪刑法定主义的要求，并不限制解释刑法的自由，而是与实证规定的解释学概念构为一体，如实认识现行法律中适应社会生活和文化的实体逻辑。
三、御用法学的刑法理论
小野清一郎的刑法理论具有浓厚的御用法学的色彩，有强烈的保守主义倾向。“小野的理论与(日本)历代政府具有‘相依相成·相即相入’的关系。”
小野清一郎早年重视对正义与文化的研究，主张采用文化主义的正义观，明确提出客观主义理论的课题是从国家绝对主义的意识形态中拥护个人的自由、被支配阶级的自由。“否定个人自由，不能抹煞被统治阶级的自由”。他早期的刑法学理论具有强烈的伦理主义倾向，但对于权威主义、国家中心主义的刑法思想持怀疑和批判的态度。
然而，二十世纪三十年代中后期，小野清一郎受到日本军国主义宣传的影响，思想开始发生蜕变。这种变化集中表现在其“正义观念”转化成了“道义观念”。三十年代初期以前，小野认为犯罪是反文化、反正义的行为。此后，他明确地提出犯罪是反道义的行为，认为“法是作为人伦事理的伦理，是国家政治实践中的伦理的自觉形态。”、“法的本质是道义”。他还认为，日本刑法应建立在日本法理的根基之上。日本刑法思想自古以来一直利用道义性观念，这已深深烙上民族精神。另外，佛教的罪孽意识、因果报应观念，都与刑法思想有关。因此，应该用日本道义的观点来阐述刑法理论。随着小野早期的体现正义观念的个人主义、自由主义思想退居次要地位，他的道义观念逐步发展成为其刑法理论的基础。到了二次世界大战期间，其道义观念达到了登峰造极的地步。他公开出版了《日本刑法学序说》、《日本法理的自觉展开》等著作，主张基于所谓日本精神的国家主义的刑法思想。小野认为，“日本法理”是日本国家的道义，万世一系的天皇统治日本国家是“道义中的道义”。此外，在1945年出版的《全订刑法讲义》中，他认为“日本刑法以日本国家的道义为根本”，刑法最重要的在于宣扬国家的道义。
根据前面的论述，刑罚不是从来就有的，它是各种社会现象发展到一定的水平而必然出现的一种的历史现象。那么，刑罚从无到有、从严酷到宽缓、从野蛮到文明的历史类型的转换的动力因素或原因何在呢？
一、社会经济关系的变革
生产力决定生产关系的规律是支配人类社会发展的基本规律。人类社会的法律制度都是由一定的社会经济关系所决定的，而这种社会经济关系是不依人们意志为转移的。法律制度是一定经济关系或物质利益关系的集中体现，并反过来维护和发展这种关系。这就意味着任何统治者在立法时都应注意现实的经济条件以及相应的经济规律。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。由此推之，刑罚的进化的根本动力和原因是社会物质生活条件的变迁与发展。
刑罚进化的根本原因来自于刑罚是否与社会经济关系相一致，每一种生产方式都产生它特有的法权关系、统治形式，一旦社会的生产方式发生变化，为了适应这种变化，上层建筑也将发生适应性的调整。被庞德称为“16世纪以来社会控制的最高手段”的法律，在历经这种由生产关系，也就是经济基础变革所引发的社会变革导致的法律变迁的同时，法律在现代社会的也起着对经济基础的巨大反作用，起着一种对社会的重大控制作用，这种作用来自于法律的实现、法律实施所达到的社会效果，而效果是否具有立法者的想法具有同样的社会积极意义，是否实现了立法目的、是否达到了其管理社会和控制社会的目的也同样导致了法律的变化。
从采集到食物生产的发展，促进剩余产品的增加和私人占有财产的可能性，也开始出现专门的商品生产和交换。在原始社会里，商品生产和交换的规模还不大，人们作为整体来活动，财富共有。随着生产的发展，逐渐有了剩余产品，商品的生产和交换开始出现。商品的生产和交换的扩大，必然会产生私有制，于是人有了个体的（权利）利益需求。商品是天生的平等派，它需要平等的主体身份、生产条件、交换条件和交换规则 。[75]同时，商品也是天生的不平等派，它必然带来财富分配和占有的不均，并逐步形成更大的以阶级对立为形式出现的差别。特权阶层产生，为保护他们既得的利益，刑法就必然产生。
经济基础也是社会变革的根本性决定因素，法律作为社会中主要的控制手段当然也是其中之一，这一点已经被历史所证实。有的学者指出“法的变革有两个基本的路径：政府推进型的法律变革和社会演进型的法律变革”，这是一种对促成变法的决定力量或主要推动力量的认识和划分，但从决定变法的根本原因来看，不论是政府推进型或社会演进性都是因为社会的经济基础总的或是一点结构上出现了变化，导致了社会结构的变化，从而引起了法律发生相应的变化，而反映在历史实践中，制度是否需要变革以及如何变革恰恰是人们违反制度的行动中展现出来或者实现的。
刑罚制度的变迁来自于经济基础或经济因素的不断变化导致的持续性的社会变迁，法律的变化反映着整个社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素的变化，速度的快慢也正反映了社会利益因素互相消长的快慢，另一方面，这种速度的快慢也反映了社会变革的剧烈程度。
从法由经济条件所决定这一点讲，法具有某种客观性。这种客观性丝毫不意味着将法和现实经济条件及其经济规律等同。一个是不以人们意志为转移的客观过程，另一个是通过人们的意志加工创造出来以国家名义的法。
根据古代文物和史料记载，中国古代的肉刑制度具有终身奴隶的性质，在生产力不发达的古代，最初部落俘获敌对部落的人一般会杀掉，但是，人一旦成为物质生产的重要劳动力，保存人的生命使之从事生产劳动便是首要的选择。
经济基础决定上层建筑，在封建经济制度已经取代奴役制的情况下，肉刑越来越不适应生产力的发展。随着生产力的发展，人的劳动力价值也日益提高，剥夺人的自由并强迫人们从事无偿劳动对社会更为有利时，肉刑必然要被以徒流刑为中心的刑罚体系所取代。并且要求劳动力的相对自由。
从经济学的角度来看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此。国家对每一个犯罪都判处监禁刑，不仅罪犯在付出代价，国家也必须投入大量的人力、物力，同时国家还在政治上为适用刑罚付出代价。1986年，欧洲理事会在《监禁刑的替代措施》的报告中指出，面对监狱人满为患的状况，实务家们再也不简单地以犯罪学标准（如累犯、处罚性质）来论争问题，却转向以社会经济的标准（如刑罚的社会耗费、刑罚的社会效果）来看待问题了。
二、政治民主化
法国社会学家涂尔干他的著作《乱伦禁忌及其起源》中提出了刑罚进化的两个规律：（1）量变的规律：“当社会属于更落后的类型时，当集权具有更绝对的特点时，惩罚的强度就越大。”（2）质变的规律：“惩罚就是剥夺自由（仅仅是自由），其时间的长短要根据罪行的轻重而定，这种惩罚逐渐变成了正常的压制类型。”[76] 在刑罚量变规律中，涂尔干揭示了刑罚的轻重，也就是惩罚的强度与社会类型的性质以及政府机构的性质的正相关性。在涂尔干看来，社会类型有落后与先进之分，其标志是看哪一个社会更复杂，倘若复杂的程度相同的话，就看哪一个社会更有组织。因此，社会职能越是复杂、社会机构越是具有组织性的社会，就越是先进的社会。当然，并非可以简单地得出结论，说落后社会刑罚一定重，先进社会刑罚一定轻。还要看第二个因素，即政府机构的性质。政府机构越是集权，刑罚也就变得越来越严厉。由此可见，刑罚的轻重之量变，是由社会因素造成的。这里使人思考的一个问题是：为什么专制社会一定会采取严刑苛罚？对此，涂尔干指出了两个原因：一是为维护专制统治者本身的利益。对专制统治者的攻击，被看作是亵渎神明，因此应该进行粗暴的镇压。二是为维护专制统治者的权威。在专制社会里，所有法律都表达了君主的意志。所以，主要的违法行为似乎都是直接针对君主的。这些行为必然遭致更强烈的而非更温和的谴责。由此，涂尔干得出结论：只要权威是集中的，惩罚就会更强烈，因此，人们就会更容易觉察到所有侵犯权威的人，对他们的反应就更强烈。所以说，大多数犯罪行为都在某种程度上被强化了；惩罚的平均强度也得到了格外的加强。显然，涂尔干对专制社会里刑罚之所以严厉的论述基本上是正确的，这是由专制制度的特点所决定的。对此，法国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经指出：“专制制度的原则是恐怖，而刑罚正是制造恐怖的有效工具。因为专制制度是少数人，甚至个别人对社会的统治。为维护这种统治的稳定，必然采取血腥的镇压手段。”因此，马克思指出：“专制制度的最大特点是使人不成其为人。专制是对人进行压迫的一种制度，而刑罚就是这种压迫手段。”在这种情况下，刑罚焉能不严酷？
三、社会控制手段的增加
任何一个社会都要求进行社会控制，社会控制是指通过社会力量使人们遵守社会规范、维护社会秩序的过程。社会控制的目的决定社会控制的手段是多样性的，各种社会控制方法决定社会控制的手段是多样性的，法律、道德、舆论、纪律、习俗和宗教是社会控制的主要手段。这些手段是综合性的。
刑罚本身就是一种社会管理手段，是一种代价最大、不得已而用之的社会管理手段。刑罚的本质是管理，它是其他社会管理方式的替代性手段。也就是说，刑罚是在其他社会管理方式不能奏效的情况下才采用的一种社会管理手段。正是在这个意义上说，刑罚是其他社会管理失效的代偿。由此出发，我们就能理解为什么社会管理水平低的社会刑罚重而社会管理水平高的社会刑罚轻。因为在社会管理水平低的社会，其他社会管理方式不能有效地化解社会矛盾，因而只能通过刑罚的手段来解决社会矛盾。而在社会管理水平高的社会，就不会出现这种现象，因为其他社会管理方式将社会冲突控制在一个较低的水平上，只有极个别或极少数的社会矛盾才需要通过刑罚来加以解决。例如，在一个税收管理制度十分完善的社会，不可能出现大规模的税收犯罪。即使有，也可以及时发现并有效地加以控制。在这种情况下，对税收犯罪当然就不需要使用重刑。但在一个税收管理制度极不完善的社会，依赖行政手段难以有效地完成税收职能，只能动用刑罚，因而税收犯罪必然需要重刑。 [77]
四、社会组织形式的复杂化
社会组织结构和复杂性不同，对社会控制的形式要求也不同。但一个社会组织的结构越复杂，法的产生和变革的机率就越大。一般来说，相对简单的社会具有极高的可预测性。传统的习惯使一系列的行为预期完全内化，根本无需成文的规范，法没有产生的必要；随着社会日益的规模化和复杂化，那么社会成员的利益必然日益多元化，人们之间行为的可预测性程度利益降低，这样人们之间的冲突会越来越多，那么法律作为一种最有效率的解决纠纷的方式就会产生和发展。另一方面，社会日益的复杂，单靠部落首领来调解冲突和维持社会往往显得无能为力，于是凌驾于个人之上的公共权力机构——国家就产生了，随之，代表公共机构的官僚体系产生，作为国家的基本构件的法院、监狱、警察就产生了；刑罚由少数的部落首领掌控转移到专门的机构，私人复仇转变成国家复仇。
同时，社会的日益复杂和规模化，犯罪的种类和复杂程度也日益的增加；作为打击犯罪武器的刑罚必然日益变得专业化和复杂化。可见，社会与法律彼此联系的普遍事实，导致了刑罚的进化。
五、思想观念的变革 [78]
“思想往往是变革的先导”， 在人类文明的漫长进程中，刑罚思想从既漠视社会利益，又漠视个人利益的报应主义刑罚理论，演进到既强调社会利益、社会价值而忽视个人利益的功利主义刑罚功能理论，发展到注重个人价值、个人利益的理性主义刑罚功能理论。报应主义长期成为责难对象，功利主义理论正在受到现实和理性主义刑罚功能理论的挑战。社会是由个人组成的，个人是社会的细胞，两者的利益应该是一致的，个人应该维护社会利益，社会应当尽量保护个人利益，每一个人的个人的利益、价值都应当受到社会领所应当的尊重。但是，就目前而言，社会还不能最终实现人的全面、自由发展，理性主义不能真正实现。也许，功利主义刑罚功能理论与理性主义刑罚功能理论的辩证统一，是刑罚功能理论和实践的最佳方案。
以人为本是社会现代化的重要征表，也是刑事法治的精神底蕴。刑法的伦理价值本质在于对人格尊严的尊重，对人应有权利的关注，刑法的存在，刑法的使用目的，不在于惩罚报应人本身，不在于限制人的自由，而在于对人情、人性的培养，在于人格的矫正与完善，在于对人的自由和权利的保障。因此，刑罚人本主义、人道主义、刑罚谦抑是现代刑罚的应有之义。
刑罚思想往往影响刑罚制度的变革 ，刑罚制度的变革又影响着刑罚思想的变化。从人道主义、重视人类自身价值的思想角度，刑罚随着社会的进步必然朝着更加缓和、人道、文明的方向发展。
六、立法者的立法选择
在 《物种起源》一书中达尔文认为，家养物种起源于少数几种野生物种，但由于物种本身有遗传和变异两种性质，其中对人类有用的变异就在人工选择过程中被保留了下来，保留了下来的有用的性状通过遗传继续传给后代，后代中又出现的变异则再一次被选择。这样，家养物种就沿着对人类越来越有用的方向进化。
可见，相对于自然选择，人工选择能在一个相对较短的时间内造就出适合于人类需要的物种，人的主观能动性是不可忽略的。
“法律必须稳定，但又不能静止不变。”这句法律名言道出了法律必须兼顾的两个方面，一是法律必须与社会相适应，随着社会的变化而变化，从而与社会的经济基础相适应；二是法律应该稳定，不应朝令夕改。法律的实施能否达到制定时的预期效果无法在法律实施前测出。法律实施与立法者的意图的背离必然会导致法律的变化， 立法者会制定出一项新的法律来取代原有的法律。
同时，无论立法者的立法技术有多高、法典制定得有多好，但如果法律不为人们所认同、不方便当地人加以使用。那么法律的价值是无法实现的。例如，秦律在当时的世界上是最先进的法律，但是由于过分严酷，终于不被人所接受。
总之，立法者的立法选择是刑罚进化的动力之一。
七、刑罚制度的改革
事物内部矛盾是事物前进的动力，发现问题并不断解决问题的过程也是事物不但发展和完善的过程，刑罚本身是有缺陷的，因此，不能夸大刑罚的功能。刑罚是打击犯罪的武器。犯罪学的研究表明：不能将犯罪人的主观心理作为犯罪的唯一原因，甚至不是主要原因。犯罪的原因是多方面的。“犯罪原因的多样化和复杂性，决定了犯罪预防政策的多元性，也为刑罚轻缓化开辟了道路。
刑罚的功能不仅是有限的，而且是相对的；刑罚具有积极功能的同时，也有一定的恶害性。主要包括：刑罚对犯罪人的消极影响；刑罚对一般人的消极影响。[79]
英国学者威廉.葛德文指出：“最荒谬的莫过于把动用刑罚看成是进步的源泉，真正的政治家将会竭力把动用刑罚控制在最小的范围之内并不断寻求减少使用它的机会，而不是增加动用刑罚的机会并把它当作挽救一切道德败坏的药方。”[80]
基于对刑罚局限性和相对性的认识，人们通过各种手段对现有的刑罚制度不断调整， 这就促使刑罚制度的不断完善和发展，不管是中国还是外国，早期的刑罚都是以血淋淋的形象出现的。最悠久的刑罚是以死刑和肉刑为中心的，它在相当长的时期占据着刑罚主流，那时“杀人偿命”、“以牙还牙，以眼还眼”被奉为刑罚的圭臬，直至十八世纪以前，世界的许多国家和地区的刑罚制度大多还停留在将刑罚视为受害者个人或社会对于加害人的报复的阶段，世界各古老国家普遍采用剥夺人的生命或残害人身体的方法以达到报复、威吓或诱导的目的。
近代以来，自由刑作为死刑的替代演变成为刑罚体系的中心，人类刑罚的历史进入了一个更为人道化的发展阶段。在这一过程中，1764年标志近代刑法学诞生的贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书的面世对刑罚的改革起到了重要的作用，贝卡利亚基于人道的考虑，从功利主义出发主张刑罚的宽和，由此在世界范围内展开了刑罚的革命性变革，自由刑就是这场刑罚改革的重大成果。1810年制定的《法国刑法典》创制了第一个具有近代意义的刑罚体系，将刑罚划分为身体刑、名誉刑和惩治刑三类，虽然它仍然残留着残酷性和野蛮性的痕迹，但自由刑已经占据了十分重要的地位。在英国，监禁刑是在19世纪后出现的刑罚手段。经过不断改革，西方形成了由生命刑、自由刑、财产刑、资格刑构成的刑罚体系，其中，自由刑是适用最为广泛的、也是适用最主要的刑罚方法，以监禁为主要内容的自由刑在刑罚舞台上扮演了二百多年的主角，一直到今天。
监禁刑在一定的时期是人类刑罚观念的进步的体现，但历经了几百年之后监禁刑之弊端逐渐显露出来，监狱刑并非是惩罚和矫正犯罪的良方。特别是二战后随着科学技术的进步，行政刑法的增加，犯罪呈上升的趋势，全球都面临着一个共同的问题：监狱人满为患，行刑能力严重不足。为了应对这一局面，寻求监狱外的矫正变得日益迫切，因此世界上一些先进国家和地区开始了非监禁化的尝试。非监禁刑就是在监狱外对犯罪人适用的刑事制裁，这样一种全新的以社区矫正为主要方法的刑罚模式对社会、被害人、社区以及犯罪人本人都有明显地区别于传统的刑法方法，在惩罚和矫正犯罪方面取得了良好的效果。许多国家和地区的立法和司法部门大力推进非监禁刑的适用，联合国在推动非监禁刑的运用的努力，使非监禁刑成为当今刑罚体系新兴的角色，世界进入了监禁刑与非监禁刑并重的时期。
第四部分 刑罚进化的趋势
法国社会学家涂尔干（又译为迪尔凯姆）从社会结构的角度进行分析后得出：“犯罪不仅见于大多数社会，不管它是属于那种社会，而且见之于所有类型的社会。不存在没有犯罪的社会。” 社会也需要刑罚，“一个没有刑罚存在的社会，其秩序之紊乱，生命、身体、自由和财产受到任意侵犯的危险情况，是我们不能想象的。”[81] 人性是复杂的，“人既是天使，也是魔鬼”，犯罪源于人性的缺陷，在一个社会中，只要存在着对规范有抵触情绪的行为、存在着否认社会规范效力的行为（“越轨行为”），就存在着对这些行为的惩罚。犯罪与刑罚是伴生物，在一个社会中，只要犯罪存在，刑罚就必然存在。刑罚是社会上层建筑的一部份，必然决定于与它相适应的经济基础，随着经济基础的变化而发生变化。刑罚是和一定的社会环境相伴而生的，因此，刑罚是不断进化的，社会结构的变化和刑事改革是刑罚进化的两大动力。
一方面，刑罚的进化遵循与生物进化相类似的路径：生物进化由环境决定，而环境的变化不可预测，因而生物的进化过程具有无目的的。由此推知，因为社会环境是不断变化的和社会环境的不可预测性，刑罚的进化过程也具有无目的性；另一方面，在一定的时空范围之内，人的认识能力总是有限的，随着社会的发展，人们的认识能力也进一步扩展，可见，人的认识过程也与生物进化的过程暗合（认识进化论）。我们研究刑罚的进化，总是对已有的刑罚历史进行的分析、总结，然后揭示刑罚进化的规律；受时空的局限，我们不可能完全揭示刑罚进化的全部规律或者完全预测刑罚的发展趋势。换句话来说，我们对刑罚的认识是需要不断深化的。
通过对刑罚史的研究和对现实各国刑事司法实践，我们可以发现刑罚的进化趋势是从严酷走向宽缓、从野蛮走向落后的过程；而且，世界各国的刑事司法改革也顺应着这一趋势。
一、死刑的限制与废除的趋势
200多年前，意大利刑法学家贝卡利亚第一次明确提出了废除死刑的观点。其后，在西方世界，随着人类文明的发展和人权思想的勃兴，死刑开始受到限制甚至被废止。1865年圣马力诺对所有的犯罪废除了死刑，荷兰1982年也废除了所有犯罪的死刑；丹麦1978年废除了全部的死刑罪，意大利于1994年废除死刑；法国、德国分别于1981年和1987年对全部的犯罪废除了死刑；目前保留死刑的国家有90多个。可见，废除死刑的国家和地区多于保留死刑的国家和死去，进入20世纪90年代平均每年有3个国家废除死刑。 [82]美国仍然保留着死刑，但适用的罪名只是几个严重的暴力犯罪，如谋杀罪、绑架罪等。然而，死刑的执行数很小，1985年至1988年间美国被执行死刑的人数仅为66人，而日本仅为9人，罪名均为谋杀罪。 [83]
导致废除死刑的主要依据是死刑在其最严厉的惩罚，其遏制犯罪和威慑犯罪等严重不足使其行使的必要性大打折扣。逐步限制死刑，并最终废止死刑，是人类社会发展的必然趋势。
二、非监禁刑事制裁的趋势
刑罚进化从总体上来说不断由严酷向轻缓化方向发展，进化的历史趋势是，“从普遍适用自由刑和死刑过渡到现代的监禁，再从作为刑罚主要手段的监禁刑过渡到罚金、缓刑、暂缓判决与监禁的替代性措施和其他不用直接控制人身而采取非监禁控制措施的中间刑罚，最近又出现了一种从刑罚向和解与赔偿过渡的趋势。” [84]犯罪处遇方式的发展变化实际上反映并受制于刑罚的进化趋势，在日益开放的社会里，大量动用非监禁刑罚来替代传统的监禁刑，不断提高罪犯的处遇，应当是未来刑罚模式的主流。
非监禁刑事制裁是指对某些犯罪（通常是轻罪）或罪犯不判处或者施用传统的监禁刑罚而代之以非监禁刑罚的方法，监禁刑主要适用于重罪或者非监禁性刑罚失败的情形。
根据这一定义及联合国《非监禁措施最低限度标准规则》的要求，中国现行刑事法律规定的非监禁刑主要包括以下种类：1、避免审前羁押的非监禁措施，包括拘传、取保候审、监视居住；2、审判时适用非监禁刑罚，包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境；赔偿损失、训诫、赔礼道歉、具结悔过11种；3、审判时适用缓刑；4、行刑制度中的非监禁措施：包括即减刑、假释、监外执行、离监探亲。[85]
就世界范围而言，刑事立法上的监禁刑缩短，缓刑、假释的适用增多。如1996年俄罗斯联邦刑法典重新调整了刑罚体系和刑种，增设了强制性义务劳动、限制自由、拘役和终身剥夺自由等刑种，废除了流放、放逐等刑种，完善了罚金刑、劳动改造和未成年人刑罚制度等。缓刑、假释的适用，使得监所的监禁人数大为减少，以10万人为基数，据1995年9月世界各国监狱人数统计显示，西欧主要国家英国、法国、德国、意大利、瑞士、荷兰的监禁率分别为100、95、85、85、80、60人，北欧国家的监禁率最低，瑞典65人、挪威55人、冰岛40人，俄国、美国分别为690人、610人。
20世纪下半叶以来，在世界范围内，监禁对罪犯和社会都产生了诸多弊端，监狱费用昂贵，监狱过分拥挤，监狱对罪犯的身心及回归社会的负效应等一系列问题引起了各国对替代监禁的非监禁制裁方式的关注，非监禁刑日益被寄予厚望。犯罪学的研究也表明，“期望通过监狱来实现罪犯的重新社会化，只不过是一种幻想。” [86]从欧美国家已有的实践来看，犯罪非刑罚化与犯罪的非监禁化，收到了比监禁更好的效果。在此背景下，西方发达国家逐步控制和减少了监禁刑的适用，实现了刑罚适用模式由监禁刑为主向非监禁刑为主的转变。
非监禁刑的时间可以追溯到1893年瑞士刑法采取的刑事法律效果的“双轨制”即指刑罚与感化教育、监护、禁戒、强制工作、保护管束等为主要内容的保安处分并行不悖。此后，各国在保安处分的基础上进一步发展了监督性的免除处罚、监外执行等形式多样的刑事责任方法。1935年日内瓦第五届预防犯罪及罪犯处遇大会强调指出，为了有效地预防犯罪，“要使全世界探索监狱以外的方法”，监狱“不但有效地对付日新月异的犯罪形态和死囚。”同时又指出，“在许多情况下，应当确信监外教养与监禁同样有效。”[87]
1975年德国刑法中，缓刑的适用更加广泛了，短期自由刑取消，犯人服刑三分之一以上即可获得假释；荷兰刑法则容许警察部门与公诉机构对刑事案件进行法院外解决。
非监禁化虽然是应对犯罪浪潮现象迫切需要的产物，是近代刑法理论影响的反映，但就其实质而言，非刑罚化反映了人们同犯罪作斗争的新认识，反映了理性、人道、正义和刑罚由严峻走向宽缓的大趋势看。[88] 从世界范围内刑罚日趋缓和的形势，在传统的限制人身自由刑罚的基础上，增加不限制自由的处罚，成为许多国家和地区的选择。
三、行刑社会化的趋势
行刑社会化是指在执行刑罚的过程中，为避免自由刑的不良后果，通过放宽监狱与社会的隔离程度，拓宽犯罪与社会的联系，促使罪犯掌握生活技能与相关社会知识，塑造罪犯符合社会正常生活的信念和人格，最终促成罪犯回归社会，而采取的确保罪犯与社会生活相接近的行刑措施。 [89]行刑社会化在形式上体现了刑法、刑事诉讼法、监狱法的相互分工与配合；在内容上体现了罪犯、监狱、社会的有机联系。
国外行刑社会化是从行刑场所社会化、行刑主体社会化和行刑内容社会化三方面着手，对自由刑的执行进行改造，主要措施有：
设置开放式监狱 开放式监狱是与高墙、电网、武装警卫、处处设防的与社会完全隔绝的传统监狱相对而言的，其特点是没有围墙、栅栏等设施，罪犯活动区域较大，有相当的活动自由。开放式监狱是1891年瑞士监狱工作者凯勒兰尔斯在伯尔尼尝试取得成功后，被欧美等国家所效仿，众多国家均在相关法律中确立了开放式监狱的地位。
请假离监制度 对符合一定条件的罪犯，发挥其在对罪犯的教育、感化作用，同时也可加强罪犯与社会的联系，以使在罪犯回归社会后能迅速适应社会生活。
监外工作制 允许罪犯在一定的条件下脱离监狱或监管，在监外劳动。
设置社区服务刑 在刑罚或刑事诉讼法中规定一定条件下可以以社区服务代替短期自由刑。这一做法在英美法等西方国家比较流行。[90]
另外，为达到行刑社会化的目的，西方国家还大量推行多种行刑制度，如受刑人分类制度、中间监狱制度、服刑人员自治制度、累进处遇制度、假释制度、观护制度和再社会化制度等。
行刑社会化既是由重趋缓的刑罚观念的取向，又是由严到宽的刑事立法的归结，监狱行刑社会化是罪犯由监狱走向社会的一个过渡阶段，是罪犯顺利回归社会的一个重要环节。其所反映的行刑人道化、行刑经济化的思想，教育改造罪犯和预防犯罪目的的合理性，表现着监狱发展的共性和规律，使其在监狱现代化建设中占据着重要位置。行刑社会化已经演变为一项国际化的行刑原则，并且被国际条约所承认。
四、刑罚的扩散和变异
刑罚的本质是国家对犯罪的惩罚， 刑罚的目的在于打击和控制犯罪，从根本意义上来说，刑罚只不过是统治者治理国家、进行社会控制的一种手段。一方面，随着社会文明的进步，刑罚的缺陷越来越明显，刑罚对抗犯罪的效果也越来越差，而且施用刑罚也会耗费大量社会资源。实践证明， 严酷的刑罚对抗犯罪不仅效果差，而且施用酷刑也会招来道德上的质疑;因此， 刑罚没有必要总是以严酷的面目出现；同时，为适应社会的需要，刑罚也发生异化，刑罚以其它的形式出现(将监禁改为社区矫正，不仅对犯罪人进行行为矫正，而且通过道德谴责促使犯罪人的内心自省，例如训诫)，同样也起着对付犯罪的作用，以此达到刑罚的目的；另一方面，社会的复杂性程度越高，越需要更加复杂的控制方式；社会的复杂性程度越高，社会控制的程度越高、控制社会的手段越来越多样化。进行社会控制的手段除了法律，还有宗教、道德、纪律等;同时，统治者治理国家的能力日益增强，对社会控制的方式也越来越多，在普遍运用刑罚来惩罚犯罪会遭到反对和低效率的情况下，统治者宁愿选择一种平和的方式来达到控制社会的目的，比如强化信仰、提倡道德等方式。
刑罚的表现形式是多样化的，例如由监狱行刑变为社区矫正;对犯罪人实施肉体上的惩罚变为精神上的强制，如训诫;剥夺犯罪人从事某种社会活动的资格，这同样能达到惩罚犯罪的目的; 立法者通过刑事立法把一些违反道德的行为规定为犯罪行为予以惩罚，这使得犯罪行为往往成为在道德上应当受谴责的行为，因此，对犯罪人施加刑罚不仅仅是法律上的制裁，而且是道德上的谴责，犯罪人受着物质上和精神上的双重惩罚.实践中，中国古代的很多刑罚方式都带有对犯罪人进行道德谴责的性质，如刺配刑;现代的社区矫正的劳动不仅仅是一种惩罚，而且还包含着对受刑者道德上的谴责.因此，我们可以说，现代刑罚的内涵和外延大大地扩展了。
法国的福柯在他的《规训与惩罚》一书中区分了三种惩罚模式：一是中世纪以来作为公共景观的酷刑模式；二是古典时期以贝卡里亚等人为代表的法律改革家和启蒙思想家提出的诸种程序、人性化的惩罚模式；[91] 三是现代社会类似于“全景式监狱”的监视模式。
第三种模式的惩罚权力类型是与社会共同体以及严格意义上的司法权力相脱离的、独立行使的规训权力，这种权力首先在学校、兵营、医院、工厂等管理机构中发展起来，而后扩展到整个社会（从某种意义上来说，社会就是一个大的监狱），它的作用不是表象，而是肉体、时间和日常行为态度，它通过时间表、强制性劳动、有规律的活动、隔离反省、集体劳动、保持沉默、专心致志、遵纪守法、良好的习惯等手段管制个人，把他们塑造成温顺的臣民，而不是权利主体(“人生而自由，却无时不处于枷锁之中”)。规训的理由在于不规范，即不符合或偏离准则。层级监视、规范化裁决、检查和考试时规训的三种技术手段。全景敞式时代的到来，标志着“监狱之城”或“规训社会”的产生。 [92]
五、结论
西方刑法理论把刑法史分为四个时代，即复仇时代、威吓时代、博爱时代、科学时代。这四个时代的更迭，反映出的是刑罚逐步走向轻缓，走向科学，走向理性。集中体现为生命刑的适用受到限制甚至在一些国家被取消，以及资格刑、保安刑和财产刑尤其是罚金刑的兴盛。
刑罚与犯罪相伴随而生，在历史的长河中，刑罚的历史由野蛮、残酷、消极、不合理到文明、缓和、积极、合理的进化过程无疑是人类社会文明进步的最佳写照。一个国家的文明程度也同样可以从其刑罚与同一时期其他国家刑罚的严酷性相比较而得以窥之。从古至今，刑罚经历了从以死刑与肉刑为中心到以自由刑为中心再到现代正逐渐以非监禁刑为中心的发展历程，这一历程的演进与人类文明进步的脚步是相一致的，也是人类理性战胜非理性的结果。
注释：
[1] 批判刑罚进化论的观点可参见对周光权 《刑罚进化论批判》一文，载于周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第319页-第335页。
[2]《辞海》（1999年版普及本），上海辞书出版社，1999年9月版，第2954页。
[3] 甚至一直到现在，达尔文的进化论在学术界一直被广泛争论着，这其中容易被忽视的事实是，来自宗教界的尖锐批评和攻击不仅仅具有负面作用，还有正面作用，即这种批评促进了进化论的不断完善，同时争论使一些含糊的基本科学概念得到澄清（批评有利于建设，想想爱因斯坦如何帮助量子论进步，当然那与宗教关系不大）。最终科学的东西不怕批评，只能在争论中变得愈加澄明，反之貌似科学的东西，尽管一时掌握着舆论，随着一连串科学发现的到来，不得不一再变换修辞伎俩。
[4] [英]丹皮尔：《科学史》，李珩译，广西师范大学出版社，1999年版。
[5] 转引自王玉武：“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
[6] [美]罗斯科.庞德：《法律史解释》，邓正来译，北京:中国法制出版社，2002年版，第106页。
[7] 徐国栋，《民法基本原则解释》，北京:中国政法大学出版社，1992年版，第215页。
[8] 关于法律进化论，有学者指出了传统法律进化论的缺点，认为应构建科学的法律进化论。参见王玉武，“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
[9](苏〕杜雨曼诺夫著，曹子丹等译：《苏联刑法科学史》，北京：法律出版社，1984年版。
[10] 关于人类历史的发展有无规律，这是一个争论不休的问题，限于篇幅，本文没有列举出相关的争论。
[11] 《马克思和恩格斯选集》第1卷，人民出版社。
[12] 我们不可能完全精确地预见、操纵历史未来发展的进程。参见周光权：《刑法的向度》，中国政法大学出版社，1999年9月版，第319页。本部分第（四）、（五）、（六）、（七）节关于进化规律的概括借鉴于王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。
[13] 转引自王振宇，“社会进化论与世界社会主义”，《南都学坛》，2004年第5期。
[14] 由于生物进化的无目的性，人的认识能力是有限的，对事物规律的揭示往往基于经验的总结，必须认识到，刑罚的进化是渐进的，进化具有无目的性。
[15] [法]涂尔干著，《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。
[16] 这是基于刑法、刑罚与国家同时产生的理论假设。近代资产阶级思想家大多认为法起源于人性或人的需要。并断言人类在进入国家之前的自然状态中就存在着永恒不变的“自然法”。马克思主义法学认为，法不是从来就有的，它随着私有制、阶级出现而产生。在漫长的没有阶级、没有国家和刑罚的氏族社会，只有氏族习惯是氏族全体成员公认并共同遵守的调整人们相互关系的准则和指导人们行为的规范，具有普遍的约束力，这种约束力逐渐由公权力的强制力来加以保证。中国古代传说中的“象刑”即是对氏族成员违反习惯法的一种惩罚，即用不同的服饰来把违反氏族习惯法的人与其他氏族成员区别开来加以羞辱。这是后世耻辱刑的滥殇。那些严重违犯者，可能会受到“流”这样更为严厉的惩罚，即不认可他是氏族成员，把他驱逐出氏族。因此从一定意义上讲，法律的起源，实质上就是一个由原始的氏族习惯到奴隶制习惯法的质变过程。同时，对违反习惯法的惩罚制度也开始建立并逐渐得到强化，出现了专门职掌审断的官员，传说中的“皋陶制刑”也就发生在这一时期。
[17] 〔意〕贝卡利亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，2003年2月版。
[18] 甘雨沛：《比较刑法大全》（下册），北京大学出版社，1997年版，第562页。
[19] 摩奴法典》，商务印书馆，1996年版。
[20] 张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社，1983年版，第64页。
[21] 毕克迈耶语，转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社。
[22] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[23] 转引自 王瑾：《中华刑法论》（上册），中华书局1933年版，第4页。
[24] 参见[法]涂尔干: 《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。
[25] 《商君书.君臣》
[26]
[27] 《荀子.王制》
[28] 董淑君：《刑罚的要义》，中国政法大学博士论文，中国期刊网优秀硕博论文数据库，2001年6月。
[29] 参见[美]E.A. 霍贝尔:《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社，1993年版。
[30] 最初的违法与犯罪、违反禁忌的行为并无严格的区分。
[31] 日尔曼人将违法行为看作是对和平的破坏，惩罚犯罪的目的即在于维护和平。参见曲嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，2000年版，第72页。
[32] 还有一种解释，即战争即是刑罚，直接将军事做为刑罚来适用，《汉书.刑法志》“黄帝以兵主天下”，刑之大也，“圣人因天秩而制五礼，因天而作五刑；大刑用甲兵；其次用斧钺；《辽史.刑法志》上说：”刑也者，始于兵而终于礼者也。
[33] 张晋藩：《中国刑法史新论》，人民法院出版社1992年版，第16页。
[34] 《周易》
[35] 蔡枢衡称：“君权取代神权，苗族先于夏族。早在少颢时代，苗族便已实行君夺神权，巫并于官。” 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第48页。
[36] （日）大谷实：《日本的刑事政策》，黎宏译，法律出版社，2000年版 ，第7页 。
[37] 转引自朱炳祥著《社会人类学》，武汉大学出版社，2004年第1版，第41页。
[38] 这里所说的“刑罚的进化阶段”是在一种刑罚文化没有其他刑罚文化接触的假定条件下提出来的。事实上，无论是古代还是现代，并不存在着任何一类没有与外界接触的纯而又纯的单靠进化达到新质的刑罚形式。因为刑罚的传统是可以继承的，刑罚也可以移植。各朝各代并不单独采取一种刑罚形式。其中也有“返祖”的现象，如肉刑的复活。我们为了研究的需要，才不得已作出了这种人为的分隔。
[39] 参见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页和董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[40] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第11－12页。
[41] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第18页。
[42] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。
[43] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[44] 本部分关于刑罚进化阶段划分和刑罚进化特征的概括，均借鉴邱兴隆教授的理论观点。详见邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第1－19页
[45] 王谨著《中华刑法论》，中华书局，1932年版。
[46] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。
[47] 钟安惠《西方刑罚功能论》，中国方正出版社，2001年版，第9－12页。
[48] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[49] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[50] 〔英〕法林顿著，陈丽红，立臻译：《刑罚的历史》，希望出版社，2003年6月版。
[51] 光绪三十一年（1905年），修律大臣沈家本奏请删除凌迟等重刑，清廷准奏，下令将凌迟、枭首、戮死等“永远删除，俱改斩决”。
[52] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[53] 转引自董磊著：《不完全酷刑档案》。
[54] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[55] 任彦君：《论罪刑均衡与刑罚个别化的关系》，中国法学网。
[56] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第3页。
[57] 转引自张明楷著《外国刑法学纲要（第二版）》，清华大学出版社，2007年2月版，第20页。
[58] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[59] 邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，中国法学网。
[60] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第4页。
[61] 邱兴隆：《矫正刑的理性反思》，中国法学网。
[62] 〔美）克莱门斯巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第130页。
[63] 〔美〕克莱门斯巴特勒斯：《矫正导论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第22页。
[64] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第4页。
[65] 蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第2页。
[66] 〔日〕福田平、大冢仁著，李乔等译：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第206页。
[67] 《马克思恩格斯全集》第7卷， 人民出版社1974年版，第397页。
[68] 转引自贾宇：《中国死刑必将走向废止》，中国法学网。
[69] 转引自张明楷著《外国刑法学纲要（第二版）》，清华大学出版社，2007年2月版。
[70] 转引自董淑君博士著《刑罚的要义》，中国期刊网优秀硕博论文，中国政法大学，2001年6月。
[71] 我国学者李海东先生提出了民权刑法的概念，他根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法分为国权主义刑法和民权主义刑法两种类型。国权主义刑法，就是指以国家为出发点，而以国民为对象的刑法，其特点是刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。民权刑法是指以保护国民利益为出发点，而限制国家行为的刑法。可以说，国权刑法等于权力刑法，民权刑法等于权利刑法。
[72] 邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第5页。
[73] 我国学者付子堂先生引用黑格尔的观点，认为刑罚不存在合理与不合理。具体论述是：黑格尔《法哲学原理》序言中说：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。”任何时代、任何国家都不可能存在所谓的“不合理性”的刑罚，显然，也就是不存在刑罚之“由不合理走向合理”的进化规律。邱兴隆著《罪与罚讲演录（第一卷，2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第14页。
[74] 例如犯罪的根源是贫穷，犯罪是道德的人和不道德的社会的冲突和对抗等。
[75] 《马克思恩格斯全集》，第46卷（下），北京人民出版社，1980年版，第472页。
[76] [法]涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，上海人民出版社，2006年8月版。
[77] 转引自陈兴良，“刑罚是如何演化的”，《检察日报》，2005年3月19日。
[78] 邱兴隆教授认为，对刑罚理性的不断发展与追求是刑罚进化的主要原因。参见邱兴隆著：《罪与罚的讲演录（第一卷2000）》，中国检察出版社，2000年3月版，第19页。
[79] 转引自康树华：《青少年法学》，北京：北京大学出版社，1986年版，182页。
[80] 转引自康树华：《青少年法学》，北京：北京大学出版社，1986年版，182页。
[81] 林山田：《犯罪问题与刑事司法》，台湾：台湾商务印书馆，1982年，第148页。
[82] 参见1999年12月18日大赦国际公布死刑废除死刑和保留国家的名单。
[83] 转引自赵秉志等译：《现代世界死刑概况》，中国人民大学出版社，1992年版，第 259，122页。
[84] 郭建安：“刑罚的历史趋势呼唤行刑体制的改革”，《 犯罪与改造研究》，2000年第10期。
[85] 吴宗宪：“试论非监禁刑及其执行体制的改革”，《中国法学》，2002年第2期。
[86] 转引自康树华：《青少年法学》，北京大学出版社，1986年版，第192页。
[87] 张绍彦：“刑罚实现探析”，《现代法学》， 1999年第2期。
[88] 游伟等：“西方刑罚发展的基本态势”、《华东刑事司法评论》第2卷 北京：法律出版社，2002年版。
[89] 陆而启等：“监狱行刑社会化的理性分析“，《石油大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。
[90] 这与社区矫正存在着交叉，所谓的社区矫正是指将符合一定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶性，并促使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。简单地讲，就是让符合条件的罪犯在社区中执行刑罚。参见赵秉志 ：《外国刑法原理.大陆法系》，北京：中国人民大学出版社，2000年版，第318页。
[91] 18世纪的刑法学家倡导一种与昔日过分严厉的惩罚体系相对应的“文雅”的惩罚方式，他们主张刑罚是一种课程、一种符号、一种公共的道德观念的代表，更是与犯罪行为相对应的“类推式的”惩罚方式。
[92] [法]福柯，《规训与惩罚》，刘北成等译，生活.读书.新知三联书店出版社出版，1999年版。
参考文献
一、著作类
1.张明楷：《刑法学》，北京：法律出版社，2003年版。
2.吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》，北京：中国人民大学出版社。
3.许发民：《刑法的社会学分析》，北京：法律出版社，2000年版。
4.金良年：《酷刑与中国社会》，浙江：浙江人民出版社，1991年版。
5.陈云生：《走向人权与法治：反酷刑纵横谈》，北京：中国社会科学出版社，2003年9月版。
6.陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，1998年10月版。
7.赵秉志主编：《酷刑遏制论》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年7月版。
8.马克昌：《刑罚通论》，武汉：武汉大学出版社，1999年4月版。
9.胡云腾：《存与废：死刑基本理论研究》，北京：中国检察出版社，2000年4月版。
10.刘湘廉主编：《刑法学总论论点要览》，北京：法律出版社，2000年5月版。
11.郑杭生主编：《社会学概论新修（第三版）》，北京：中国人民大学出版社，2003年1月。
12.柯耀程：《变动中的刑法思想》，北京：中国政法大学出版社，1003年5月版。
13.谢望原：《欧陆刑罚制度与刑罚价值原理》，北京：中国检察出版社，2004年1月版。
14.田宏杰：《中国刑法现代化研究》，北京：中国方正出版社，2000年12月版。
15.[日]牧野英一，《法律上之进化与进步》，北京：中国政法大学出版社，2003年5月版。
16.[美]约翰.列维斯.齐林：《犯罪学与刑罚学》，北京：中国政法大学出版社。
17.[美]柯莱门斯.巴特勒斯：《矫正导论》，北京：中国人民公安大学出版社，1991年5月版。
18.宁汉林、魏克家：《大陆法系刑罚学说的形成与发展》，北京:中国政法大学出版社，2001年9月版。
19.邱兴隆、许章润：《刑罚学》，北京：中国政法大学出版社，2000年版。
20.董淑君：《刑罚的要义》，中国政法大学博士论文，2001年6月，中国期刊网优秀硕博论文数据库。
21.[法]福柯：《规训与惩罚》，上海：生活、读书、新知三联书店出版社，1999年5月版。
22.周密：《中国刑法史纲》，北京：北京大学出版社。
23.樊凤林：《刑罚通论》，北京：中国政法大学出版社。
24.刘家琛主编：《论刑法适用及其价值取向》，人民法院出版社。
25.梁根林：《刑罚结构论》，北京：北京大学出版社。
26.邱兴隆:《刑罚的哲理与法理》，北京：法律出版社，2003年9月版。
27.朱景文主编：《法社会学》，北京：中国人民大学出版社。
28.周光权：《刑法学的向度》，北京：中国政法大学出版社。
二、论文类
1.张明之，“刑罚的功能”，《锦州师范学院学报》，2003年第11期。
2.马荣春，“论刑罚的本质、功能及其相互关系”，《江苏公安专科学院学报》，2000年第7期。
3.谢望原，“论我国刑罚的机能”，《法学论坛》，1997年第1期。
4.吴峻，“刑罚作用理论反思与良性改革”，《政治与法律》，2004年第4期。
5.陈兴良，“刑罚目的新论”，《法学论坛》，2001年第3期。
6.吴晓峰，“法律进化论及其对中国民法典编纂的影响”，《法学论坛》，2005年第5期。
7.韩克芳，“论刑罚的负面效益及其防范”，《法学论坛》，2001年第5期。
8.汪永智，“刑罚、效益、刑罚目的”，《许昌师专学报》，1998年第4期。
9.彭礼堂、周明晶，“法律变化原因的若干思考”，《武汉公安干部学院学报》，2006年第1期。
10.陈兴良，“刑罚是如何演化的”，《检察日报》，2005年3月19日。
11.张兰英，“人的价值问题的历史演变”，《南平师专学报》，2003年第9期。
12.吴华清，“论刑罚的有限性”，《国家检察官学院学报》，2004年第12期。
13.张绍谦，“论刑罚功能的局限性”，《社会科学》，2005年第1期。
14.史广全，“法家以刑去刑理论及实践的诸分析”，《学术交流》，2003年第7期。
15.孙万怀，“刑罚功能贫困”，《法学论坛》，2003年第4期。
16.周仲飞，“效益：市场经济刑罚的价值目标”。
17.弓永振，“现代刑法的保护理念探析”，《河南司法警官学院学报》，2005年12月。
18.陈建清，“刑罚的价值与刑罚制度的走向”，《嘉应大学学报》，1997年第1期。
19.王邵荣，“浅析刑法现代化的内涵”，《前沿》，2003年第6期。
20.周国强，“刑罚发展的世界性趋势与非监禁刑在我国的前景”，《江苏大学学报》，2004年第9期。
21.赵伟，“行刑社会化完善的理论探析”，《探索与争鸣》，2004年第5期。
22.郭明，“改造：现代刑罚的迷误及其批判”，《环球法律评论》，2005年第5期。
23.闫召华，“轻刑主义：拯救抑或放纵”，《山西农业大学学报》，2004年第3期。
24.黄华生，“刑罚功能的局限性及其刑事政策意义”，《甘肃政法学院学报》，2006年1月。
25.马滔，“轻缓化：刑罚现代化的大趋势”，《人民检察》，2000年第3期。
26.聂隽，“人本主义刑法关的意义”，《安徽工业大学学报》，2004年第1期。
27.任继鸿，“我国刑法现代化发展趋势”，《行政与法》，2003年第11期。
28.潘允康，“试论社会控制手段的多样性和综合性”，《杭州师范学院学报》，2002年11月。
29.张纯利，“社会控制与社会秩序构建”，《中国人民公安大学学报》，2006年第2期。
30.孙国祥，“论非刑罚化的理论基础及其途径”，《法学论坛》，2003年第4期。
31.陆而启，“监狱行刑社会化的理性分析”，《石油大学学报》，2002年第1期。
32.张秀玲，“中国刑法理念的现代化”，《内蒙古大学学报》，2006年第3期。
33.刘文远，“从专权到人权：刑罚价值的转变”，《郑州经济管理干部学院学报》，2005年第3期。
34.胡陆生，“社区矫正的比较研究”，《河北法学》，2005年第4期。
35.谢望原，“对我国行刑社会化的思考”，《法学评论》，2000年第1期。
36.余航，“论非刑罚处罚方法存在的价值性”，《北京理工大学学报，2003年第12期。
37.王玉武，“科学的法律进化论”，《甘肃行政学院学报》，2005年第1期。
38.田绘，“结构功能主义、法律进化论和法律的自动生成理论：卢曼德法社会学思想评述”，《广西政法管理干部学院学报》，2001年6月，2001年6月。
关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪
构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能
和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
犯罪构成是刑法理论的核心概念。“在犯罪论中，论述犯罪构成与犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件，占了较大篇幅。此外，就是论述修正的犯罪构成——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪与数罪也是以犯罪构成为标准加以区分的，至于正当行为正在于行为不符合犯罪构成。近年来有些著作在犯罪论中还增加了定罪和刑事责任，定罪的标准是刑法规定的犯罪构成，刑事责任的根据则是行为符合犯罪构成。可见犯罪论实际上是犯罪构成论。在刑罚论中，犯罪构成虽然不像在犯罪论中那样重要，但在刑罚的具体运用中如量刑、累犯、数罪并罚、假释等问题上都与犯罪构成具有密切关系。刑法各论以各个具体犯罪及其法定刑为研究对象，对每一具体犯罪的研究，主要是对该罪的犯罪构成的具体分析，可以说刑法分则主要是对个罪的特殊的犯罪构成的系统论述”。这就是犯罪构成的体系机能。
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