关键词：房屋；建筑；教学
《房屋建筑学》课程本身具有开放性、实践性等特点。为了提高《房屋建筑学》教学的质量，需要以房屋建筑课堂本身特点为基础进行改革，不断激发学生的学习兴趣，使学生培养成社会所需的现代化人才。
一、激发学生的学习兴趣
传统的教学是以教师为中心，学生被动的接受知识。而现代的教育要求教师从权威的知识拥有者向学生的指导者转变。课程安排上尽量深入浅出，教师在课堂上要时刻留意学生接受知识的表情，随之调整自己的讲课节奏，并且在适当的时候进行提问，让学生也积极参与教学当中，从被动接受者向主动参与者转变。在《房屋建筑学》教学过程中，一定要注意建筑设计与建筑构造的关系，教师在课堂上要有意识的将二者联系起来，从而激发学生的学习兴趣。例如，在讲到墙体构造时，不仅仅只对墙体的构造进行介绍，而且还应该提出一些值得思考的问题让学生去思考，如为什么框架结构的墙体的选材比砖混结构要丰富的多等等类似这样的问题让学生去独立思考，这样不仅培养了学生的主动性，而且激发了学生学习兴趣。
二、改革教学内容
随着建筑业的发展，建筑技术也得到了不断的进步，不断推出新技术、新材料、新工艺，并且建筑设计观念也发生了巨大的变化，对建筑装饰设计提出了更高的要求。房屋建筑技术所涉及的内容日趋扩大，但是学校课本上的内容更新速度较慢，跟不上现代房屋建筑技术的要求，并且产生了一定的差距，从而使得学生所学的理论知识与市场发展脱节。例如，现代实际工程的门窗已经采用铝合金、塑钢门窗等材质，但是教学中仍然还是以传统的木门窗为例进行教学。在这种情况下，对教师提出了更高的要求，要求教师要不断地进修研究当代建筑技术以及建筑装饰技术，将其应用到实际的教学过程中，让所学的知识范围不仅仅只是在课本上，将其拓展到实际应用的知识中。教师在讲课过程中，还可以以欣赏课的形式来对建筑业最新发展情况进行介绍，开阔学生的眼界。
三、利用现代化的教学手段
传统的教学手段只是注重理论知识，而现代的市场已经不仅仅要求理论知识牢固，更注重理论与实践的结合能力，因此，传统的教学手段已经不再适应现代教学和社会的需要。现代化的多媒体教学手段能够很好的将理论与实际相结合，这正是社会发展所需的。《房屋建筑学》中的建筑构造有大量的节点详图，建筑平面设计有大量平面布置工程案例，这些用语言是很难讲述清楚的，但是多媒体教学手段的运用就可以将这些案例用最清晰的方式传递给学生，它在课堂上可以使用，而且用于自己的电脑上，每个学生可以根据自身的实际情况进行学习。在多媒体教学过程中，运用大量的构造实图、动画以及工程实例录像，将构造教学和建筑设计紧密的结合在一起。
四、加强工程现场与案例教学
《房屋建筑学》是一门实践性很强的学科，因此，在教学过程中要注重理论与实践的结合，培养学生实践能力和创新能力。在课堂教学中经常会出现理论知识比较抽象，仅仅靠文字学生是很难理解的，因此，就需要安排实习，深入施工现场突破课堂教学的局限性。为了巩固学生对建筑构造和建筑设计的理解，教师可以带领学生去加入到建筑物、分析实际施工图纸这些环节中去，将理论与实际紧密结合起来。在课程教学过程中，根据《房屋建筑学》教学的实际进度，选择有针对性的工地，采用合适的方式来进行教学。
综上所述，为了缩小学生与社会发展之间的差距，《房屋建筑学》教学的改革需要从激发学生的学习兴趣、改革教学内容、利用现代化的教学手段、加强工程现场与案例教学这几个方面进行。
参考文献：
关键词：建筑房屋；结构设计；优化方法；应用；
中图分类号：TU2文献标识码： A
建筑行业民用建筑市场的内需一直在随着现代人口的增长而不断扩大，这也间接推动了建筑行业朝着民用房屋结构方向发展。而现代社会也是一个追求高效和速度的时代，在现代房屋结构项目中，人们更追求的是高质量、高品位和低成本。因此，为了房屋建筑行业中获得成功，占有市场，现代建筑企业和设计师更多的在其房屋结构设计中使用了优化理论和方法，这样能够运用建筑工程、数学等等科学知识方法和现代化手段来最大程度上节约资源和成本，并确保工程的质量安全和经济效益都能够实现。下面文章简要探讨了建筑房屋结构设计优化的理念意义、方法原则和其具体应用。
一、简述建筑房屋结构设计优化及其意义
建筑房屋结构设计优化的理论主要是从其不断的实际应用中提炼出来的。顾名思义，建筑房屋结构设计优化就是对建筑房屋的整体结构和分化结构的设计进行优化处理处理，确保整体结构经济、实用、美观、大方、安全，对每部分细节都要做到尽善尽美。这才能够使得其设计产品在建筑结构设计作品中脱颖而出，才能够使得其设计作品得到大众和企业的认可。在建筑结构设计优化中，主要包括结构项目整体和项目具体分布结构的设计优化。项目整体结构主要就是要考虑其整个结构系统的设计、建筑群体围护结构等等设计。而项目具体分布结构则要考虑的是其房屋形体、内部结构分布、剪力墙等受力结构分布等等。
建筑设计师对于房屋结构项目进行优化处理也就是会对其作品的所有整体部分和细节部分进行精细琢磨，设计师们会广泛调查参考市场设计作品，对其设计作品进行再三计算和研究，这对于建筑产品质量而言，无疑有着极大的保障，因为设计师在对其作品精益求精的同时，也使得其对房屋结构的稳定安全和原材料等等元素都进行大量的演算和实践，因此设计产品质量是毋庸置疑的。与此同时，对房屋结构进行优化设计，是大量运用了科学知识，这能够充分运用其资源成本，使得其结构既安全、美观，又经济实用。而且通过调查发现，经过优化设计的房屋结构其质量和成本都远远要优于其他没有运用结构优化设计的。由此可见在现代建筑市场，运用优化设计理念和方法是实现建筑行业可持续发展的必要手段，也是提高现代人们生活质量，确保人们经济效益的重要途径。
二、建筑房屋结构设计优化的方法原则
一般来说，建筑房屋结构设计优化要遵循一些原则。首先就是要符合企业和社会大众的需要，也就是要确保建筑能够满足现代人们日常生活的基础功能，使得居住者能够生活方便、舒适。其次，要充分考虑使用者的健康安全，也就是在进行优化设计中，必须要把安全性和环保性放在第一位，要使得其作品能够长久使用，使得居住者舒适愉悦。然后，还要考虑到开发商的经济效益，因此设计师们在优化结构时，也要使得建筑项目资源分配最优化，尽力节省资源和成本。最后，建筑设计师在对其结构进行综合设计和考虑时，在充分结合前人的经验和时尚元素后，还要大胆进行创新，实验一些新的结构和思路，在设计过程中不仅仅要使得结构匀称规则，充分融合自己的设计理念和元素，还要按照建筑结构特点，尽量使得建筑结构的纵向功能齐全、承重应力均匀，刚柔度适中。这才是确保其设计作品获得成功的主要基础，也就是要使得其建筑设计作品在优化的同时，也要实用。
三、建筑房屋结构设计优化的具体应用
建筑设计师们在对房屋结构进行设计和优化时，一般会按照从总到分的步骤来进行。
首先就是对房屋整体结构进行优化设计。在设计优化项目整体模型和结构时，设计师一般会建立一个数学模型，也就是把影响结构设计效果和作用的元素作为设计变量元素，如结构安全稳定度、结构造价、应力约束、弹性约束等等，然后确立其模型的控制参数和目标，通过确定其房屋结构的约束条件，然后综合计算其结构的最优结果。简而言之，也就是把建筑结构设计的影响元素进行组合来代入到设计好的模式和函数中，运用数学知识方法来评比出最优结构。一般在进行计算时会大量运用到一些数学知识、如拉式乘法等等，而且其计算量也会很大，这是就会要求设计师根据优化结构模式，综合考虑其计算方法和变量来设计计算程序。通过这些步骤的计算和验证，逐步找出其设计中的不科学、不完善的地方，然后进行逐一改进优化，最后达到整体结构的完美。
然后就是对房屋分部结构的优化设计，这主要包括其房屋结构的基础拉梁、荷载、钢筋混凝土结构、建筑剪力墙结构等等进行优化处理。在房屋基础拉梁结构上，设计师一般会从其要求高度、层数来综合考虑其防震性和稳固性，然后对其基础桩基和基础拉梁的配筋率进行综合计算，确保整个拉梁基础和桩基能够和谐一致。在对房屋的荷载设计上，设计师也会充分考虑其施工地周围的土质状况，明确其地基的受力荷载状况，然后根据这些情况和风力、气候等等元素来设计其基础结构。在设计建造房屋的钢筋混凝土和剪力墙结构时，一般会采用准则方法的设计步骤，对结构整体受力和部件受力状况进行演算，通过核定其单元截面上的受力优化不断推进，从而得出整体结构受力的优化。通过这些步骤能够辅助设计师找出最适合、最低成本、最稳定安全的结构设计。
最后，在对其整体结构和分部结构都进行优化设计后，也要注意以下问题。一般来说，除了能够在书面上进行优化计算的结构外，建筑工程中也有其他部位构件能够进行优化处理，因此，设计师们在完成以上步骤后，也要综合考虑其设计原则规定和标准不断验证核算其构件截面结构，抱着精益求精的态度和鸡蛋里挑骨头的劲头来不断完善其结构的含金量和尺寸。与此同时，在实际施工过程中，可能会产生一些误差或者其他因素，对于其结构超限项目和软件结构模型也要随机应变，运用概念设计优化方法来调整其后期设计，使得其设计作品趋向科学、合理及优化。
结束语
综上所述，现在房屋建筑行业是追求经济效益和社会效益俱全的领域，在房屋建筑工程中，为了房屋项目工程的经济适用性、安全稳定性以及长久性，就必须要在其结构设计中和原材料等等上面下功夫。通过对房屋结构的整体和所有细化项目的优化处理，确保整个项目结构的所有部位都能够达到综合最优和平衡状态，使得项目的质量安全得到保障，促进项目的社会经济效益最大化，也是现代建筑设计师们灵活运用结构设计优化的主要目标，更是其使用优化设计方法的综合体现。为了达成这一目的，并使得自己和企业都能够获得成功，现代设计师们就必须要朝着这个方面不断研究和努力。促进自己优化设计水平和实力的稳步增长。
参考文献
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[论文摘要]城市房屋强制拆迁是城市建设不可避免的一个问题，这不仅关系到拆迁人、被拆迁人的利益，还关系到城市的发展和社会的稳定。以“重庆钉子户”事件法律分析为例， 可以看出我国城市房屋拆迁制度存在严重缺陷， 立法不完善和制度设计不合理。由于城市房屋强制拆迁即涉及到公法，又涉及私法领域，同时它又具有鲜明的公权力色彩，牵涉到很多行政法上的问题，其本身有一定得复杂性，因此这个问题还需要很深的法理探讨，本文主要从行政法的角度就该问题的行政法学现状进行一些讨论
2007年4月2日， 备受瞩目的重庆“最牛钉子户”与开发商达成拆迁安置协议， 那像孤岛一样耸立多日、被赋予多重意义的“标志性”房屋随即在挖掘机的轰鸣中倒塌。至此， 广受关注的“最牛钉子户”事件落下帷幕， 但这个事件留给我们的思考却没有停止。
在中国人的传统观念里，“安土重迁”是一个影响了中国人几千年，根深蒂固的观念，中国人追求安居乐业，不到万不得已不愿轻易搬迁，房子，是中国人观念里非常重要的一个东西。而当房主的房屋所有权与公共利益、城市的规划建设或者开发商的某些商业利益相冲突的时候，就出现了社会中一种并不少见的现象—城市房屋强制拆迁，在这个过程中，往往由于补偿或者安置工作等问题，出现“钉子户”。那么， 如何定性城市房屋拆迁？政府在城市房屋拆迁中扮演了怎样的角色？公权力在其中又起到什么样的作用？公权力介入后如何做到从行政法角度保证公正等等都是急需解决的问题。
一、城市房屋强制拆迁的性质及其实行程序中公权力介入概述
城市房屋拆迁， 到底属何种性质的行为? 是民事行为， 还是行政行为， 还是二者兼具? 对此有各种倾向和争论，大部分的观点认为是两者兼具：拆迁人和被拆迁人达成拆迁协议，倾向于是民事，房屋拆迁管理部门在其中的准许、裁决、强制拆迁又是明显的行政行为。一些学者将拆迁定义为: 因城市建设的需要， 经政府有关部门审批， 由拆迁人拆除被拆迁人现有城市房屋及其他地上附属物， 并由拆迁人对被拆迁人进行补偿、安置的法律行为⑴。从这个定义看行政色彩居多，因为，拆迁人对被拆迁人房屋的拆除权并不仅仅基于拆迁人和被拆迁人自愿协商达成的民事合意产生的民事权利， 而是基于政府的行政权力。公权力的介入，在其中发挥了关键性的作用。
根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第3条，城市房屋拆迁管理工作程序是：1、拆迁计划管理2、拆迁人从政府处得到土地使用权3、向政府主管部门申请拆迁4、与被拆迁人签订拆迁补偿协议 5、协议不成，请求政府主管部门裁决 6、对裁决不服的可以复议和诉讼7、进入强制拆迁。
这个过程中，从拆迁人取得土地的使用权开始，就有公权力的进入了。被拆迁人虽然对房屋享有所有权 ，但却是在使用国有的土地。由此 ，房屋拆迁包含了国有土地使用权人的改变。这个过程是通过国家先从被拆迁人处收回土地的使用权，然后再转移给拆迁人来完成的，是一种行政征收过程。其次，补偿协议达不成时，政府主管部门可以进行行政裁决，对裁决不服还涉及行政复议，同时，司法机关诉讼裁决后，在强制拆迁的阶段，房屋管理部门，即政府机关又往往是实际拆迁主体⑵，由此看来，政府的公权力几乎贯穿城市房屋强制拆迁的整个过程。
政府的公权力介入，房屋所有人成为实质上的弱者，甚至很容易受到公权力的侵犯，因此，如何从行政法角度对公权力进行规制，维护相对人的合法权益，是显得十分重要的问题。
二、城市房屋强制拆迁的法律依据问题
关于城市强制拆迁具体的法律文件主要有：国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（2001年11月1日起施行）；建设部的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（自2004年3月1日起施行 ）；建设部的《城市房屋拆迁工作规程》（2005年12月1日起施行）。
从这些法律文件看来，在房屋强制拆迁的立法方面存在两个主要问题：
1、与立法法冲突
《立法法》第8条明确规定，对非国有财产的征收只能制定法律，然而在关于城市房屋强制拆迁法律文件中，最高位阶的也只是国务院的行政法规（《城市房屋拆迁管理条例》）。由此看来，关于房屋强制拆迁方面的法律法规设置，是明显不符合《立法法》的规定的。
2、与上位法冲突
权力来源于法律的授权， 权力的合法性也来源于法律的规定。然而《管理条例》中第16 条和第17 条的规定明显与《民法通则》、《合同法》、新修订的《宪法》的规定相冲突⑷。
首先，我国2004年宪法修正案第22条第3款对征用权作了规定: “国家为了公共利益的需要， 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》也对国家对私有财产进行征收做了相关规定，但是这些规定都严格限制在“为了公共利益”的范围之内，《管理条例》的规定不仅仅限于公共利益⑸，是否又涉嫌对“社会公共利益”的滥用呢
其次，《民法通则》第4 条、《合同法》第4 条都强调了协议中的自愿、平等公平等，任何单位和个人不得非法干预，按照法律效力的等级， 国务院在制定《管理条例》时理应不得与上位的《中华人民共和国宪法》、《民法通则》、《合同法》等相关内容相抵触。但是《管理条例》居然规定给予房屋拆迁管理部门强制拆迁权力，完全背离合同自愿平等，任何单位和个人不得非法干预等相关规定，我们不禁要问，这样的授权，其合法性何在？
三、城市房屋拆迁程序中的公权力介入引发的实际问题
1、城市房屋拆迁中的行政许可—拆迁许可证的核发
整个拆迁程序中，拆迁人从政府部门得到土地使用权之后，接着就是申请领取房屋拆迁许可证，这实质上是一个行政许可行为。
根据《城市房屋拆迁管理条例》第7条：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
在这里值得质疑的是，首先，在拆迁人从拿到土地使用权到申请拆迁许可证中，完全没有被拆迁人的参与，仅凭相关文件和资金证明就可以拿到拆迁许可证。由于涉及到被拆迁人的财产权，被拆迁人属于利害关系人，法律制度却剥夺了其参与权，，完全是政府有关部门和拆迁人合议，实在有失公正。同时这又是一个连环套，拆迁人在被拆迁人完全没有参与的情况下拿到拆迁许可证后，才去跟被拆迁人谈判，而此时拆迁人的拆迁许可证已经到手，由此在谈判一开始，拆迁人和被拆迁人的谈判砝码明显悬殊。拆迁人背后有政府公文的支持，被拆迁人实际上处于弱势地位。
2、 城市房屋强制拆迁中的行政裁决、复议和诉讼
拆迁双方对拆迁事宜达不成一致时，当事人可以申请政府主管部门裁决，法律却规定裁决主体是房屋拆迁管理部门。
双方达不成协议，首先要提请“房屋拆迁管理部门裁决”，对裁决不服的才能诉讼，也就是说当拆迁协议达不成，行政裁决是必经的第一步。这第一步就有不公正因素在里面：房屋拆迁管理部门就是颁发拆迁许可证的机关，既然已经给拆迁人颁发了许可，它就不大可能在裁决中做出对拆迁人不利的裁决， 那样的话等于在一定程度上变相否认最初其做出的行政许可行为，严重影响其公信力。所以，房屋拆迁管理部门在裁决中的中立性和公正性令人质疑。
如果对行政裁决不服产生的纠纷，经过此程序就变成行政纠纷，只能提起行政复议或诉讼。这更是一项不合理、不合法的权利救济程序。在这之前的一系列程序中，公权力介入已经给整个过程增加了很多不公正不合理的因素，而在此时，最重要的解决纠纷的的过程中，拆迁人居然得以逃脱出来，取而代之的是强势的政府部门作为一方当事人，出面替拆迁人抵挡。被拆迁人本来在拆迁协议中与拆迁人尚且是平等的协商双方，还有谈判的可能，但是当纠纷的解决意味着拆迁人却要面对强大的行政主体，能得到满意解决的可能性大打折扣。本来是被拆迁人和拆迁人之间的民事纠纷，却变成被拆迁人、拆迁人、政府三方面，不仅仅涉及民事，还包括行政纠纷，实际上对被拆迁人不太有利。
3、 司法权介入，能否真正保护被拆迁人利益？
当房屋拆迁过程存在纠纷已经到了需要司法权介入（即行政诉讼）来进行裁决之时，实际上公民权是否确实遭到侵犯就处于一个不确定的阶段，需要等到司法的裁判结果才能下定论。那么这个时候争议焦点，即房屋所有权也应该处于不确定状态，拆迁行为按理不应该贸然继续进行。但是，对于争议期间，拆迁是否停止执行，《管理条例》却给了我们否定的回答：《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。
也就是说，只要拆迁人已经给与拆迁补偿或者安置用房，即使被拆迁人不服、不接受，提起了行政诉讼，房屋强制拆迁这一实质性的行为仍然不停止执行，即“不管最后结果对不对，先执行了再说”，这实在是让房屋拆迁中对被拆迁人利益的保护有走过场之嫌，试想，一个暂且还存在着争议的行为法律却在争议期间给予默许，等于是在一定程度上变相支持这一行为。且不说司法裁判被拆迁人的胜算有多少，即使司法的最后判决是保护被拆迁人的利益的话，其利益实际上已经不能完全保护了，因为房子已经被拆了，只能从经济补偿等其他方式去实现。
司法权往往是社会中公民利益的最后一根稻草，但是，我们在城市房屋强制拆迁制度中却看到，司法权被虚设、被回避了，司法权介入之后拆迁行为依旧我行我素，这最后一道防线也显得十分脆弱，实在是有些悲哀。
4、 房屋拆迁管理部门—城市房屋强制拆迁中的“多面手”？
在整个房屋强制拆迁过程中，我们看到房屋拆迁管理部门是异常地活跃，最开始核发许可证的部门是它，而当拆迁人与被拆迁人拆迁协议达不成要进行行政裁决时，裁决主体是它，房屋所有人在裁决期间没有拆迁，它可以向法院申请强制执行，甚至在实际操作中，其本身就是拆迁主体。用一个比喻形象地说，房屋拆迁管理部门不但是这场“运动会”批准者，而且在操作过程“既当裁判员，又当运动员”。
房屋拆迁管理部门管理部门拥有一个“多面手”的角色是不合适的。在强制拆迁的利益博弈中，公权的享有者和行使者是政府有关部门， 主要是房屋拆迁管理部门。相信政府是“大公无私者”的想法是非常幼稚的， 我们不应该忽视或回避政府的“经济人”特性。以房屋拆迁管理部门为代表的行政机关不仅拥有自己的合法利益， 而且还在积极的谋求种种非法利益， 如寻租和设租利益等⑹。
很明显，房屋拆迁管理部门被赋权过多，权力过于集中，得不到有效监督，被拆迁人的利益难以得到保证。
四、对城市房屋强制拆迁制度的改进及完善的建议
1、严格控制公权，保护私权—对公权力介入进行必要限制
在房屋强制拆迁过程中， 各相关法律条文对公权与私权进行法律上配置实际上倾向于公权。《城市房地产管理法》和《管理条例》等法律法规中均规定了公权的优位权， 对私权的重视和保护完全不够。
行政法的核心是行政权力与公民权利的关系问题，政府权力与公民权利的平衡需要通过“控权”来实现， 即行政法的核心理念是控制行政权力。因此，我们需要对城市房屋强制拆迁方面的公权力介入进行必要的限制。
值得一提的是，建设部颁布的2004 年3 月1 日开始实行的《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》(以下简称《规程》) 从程序方面规定了很多有利于被拆迁人的制度规范，很大程度上体现了对被拆迁人权益的关注和保障。这应该是行政法在“控权”，保护公民私权的一个典范，但是，这些规定在调和公权与私权的冲突上是远远不够的， 因为《规程》只是作为《管理条例》的配套法规， 法律效力不强。我们希望在《宪法》、《城市房地产管理法》和《管理条例》等相关法律法规中控制公权， 并对私权提供实在的保护。
我个人认为，法律法规对这方面的公权力介入的调整要考虑的最重要的一点是：要对“公益拆迁”和“私益拆迁”清晰界定，公益拆迁中，公权力的介入是为了公共利益，应该以规范为主，限制为辅，而在私益拆迁中（比如房地产开发），公权力的介入要严格限制，行政主体应该是处于一个协调的中立者的身份，不应该作为一方主体参与进来，更不应该偏重于哪一方，因此，对这方面的公权力介入，要以限制为辅。
2、 修改有关强制拆迁的相互抵触的法律条款
强制拆迁的法律条文，出现了相互抵触，其中，下位法对上位法有所超出，具体表现在我上文已经详细阐释的两方面：一、法律法规配置不合理，发挥实际作用的现行法规位阶太低，不符合《立法法》的规定；二、明显与上位法冲突。现行《城市房屋拆迁管理条例》有两个明显超出上位法的地方：首先是对于宪法修正案中对征用权的规定“限于公共利益”范围有超出，然后对于行政主体在此过程中的赋权违背了《民法通则》、《合同法》等关于“平等、自愿、公平”等相关内容。
有关房屋强制拆迁方面相互矛盾的法律法规需要予以纠正。法律条款之间的相互冲突、法律法规系统本身不相一致，不仅影响了法律效力的发挥， 还给行政权力的非法侵入提供了可乘之机。因此，有必要对这方面的与上位法相互抵触的法律条款做出修改，保证法律系统的一致性。
3、 行政强制拆迁的程序中听证制度的贯彻落实
程序的公正能够保证实体的公正，其独立的价值。城市房屋乃居民安居乐业的根本，属于重大的财产利益，应该保证被拆迁居民在这个过程中的话语权。
程序公正需要对程序法加以深入细致和完善。这方面我认为非常值得探讨的，具有代表性，在现实生活中也很具有操作性的，在于房屋拆迁中的听证制度的贯彻实施，这也是我在完善行政强制拆迁的程序主要想谈的一点。
现行规范性文件中也设置了听证程序，但是这不是一个必经的程序，所以应该在行政法规中规定强制拆迁必须有听证程序，以被拆迁人申请而启动。更为重要的是，保证听证为最后的裁判提供依据，被拆迁人提出的合理意见被政府所接受。而不能只是例行一个程序，对最后的结果不产生丝毫影响。
实际上，在本文开头的重庆“史上最牛钉子户”一案中，当事人也申请过听证，但当事人的说法是“听证会就像过场一样，是为了听证而听证，并没有按照程序来，没有安排我的答辩，后来我抗议后才给了我时间⑻。”由此可见，房屋强制拆迁这一块的听证制度，走过场、当事人提出意见难、听证意见难落实等现象仍然很严重，需要很大程度的完善。
我提出的这方面建议主要有四个方面：
①扩大城市房屋拆迁的听证范围
从目前来看， 中央及各省市的拆迁管理法中主要针对纠纷裁决和强制拆迁这两种行为举行听证， 其他环节中尚未设计听证程序。各地在房屋拆迁立法中应扩大听证范围，注重听证效力，让听证这种各方意见集中地方式更多、更有效地运用在解决问题中来。
可喜的是，建设部 2005年 的《城市房屋拆迁工作规程》就对房屋拆迁工作中的听证制度做出了比较合理而详细的规定⑼，是在房屋拆迁听证制度上的一个重大突破和探索。
②代表产生制度的完善
参与听证会的代表身份是听证会能否发挥作用的关键。因为“ 听” 证，主要是听取利害关系人的“ 声音” ，利害关系人能否参与到听证程序中来并充分发表其意见与建议是实现听证制度价值的核心问题。
我国现行的法律、法规仅规定了参加听证会的代表要具有广泛性和代表性。然而规范性文件中的这种粗略规定， 在实践中就很难操作，甚至会给不法分子以可乘之机，使听证会流于形式。因此，对于听证会代表选拔制度，需要加以细致规定，尤其是应具体规定相应代表的数量、标准和比例， 在此基础上将自愿报名的产生方式扩大化， 同时提高参加代表的基本知识和技术常识⑽。
③听证意见的落实，防止听证流于形式
听证程序流于形式， “ 听而不证”的现象非常严重。这几年， 为了纠正这个问题， 建设部颁布了城市房屋拆迁听证办法， 规定城市房屋拆迁都必须听取利害关系人的意见。这种明确规定听取利害关系人意见的规定和过去那种暗箱操作相比，引人听证程序无疑是一大进步。但是如何保证听证会上能平等地收集各利益方的意见，经过合法的听证程序取得的听证笔录应怎样被赋予相应的效力，听证过程和后续意见处理的监督仍需要具体法规加以详细规定。
④听证信息的透明、公开及信息的平等性
在拆迁听证中信息的披露也是影响听证制度能否取得成效的关键。现行的问题一方面是信息不够完全，真实，另一方面是听证会上拆迁人、被拆迁人、政府的信息不对等。
因此要完善信息披露制度，一是信息要真实、完全， 材料要易于理解和掌握。二是信息资料应提前发给代表并通过相关的媒体予以公开， 以便与会代表能够提前做好准备， 为其维护合法权益提供一种比较周全的制度安排。
总之，强制拆迁在现实生活中纠纷较多的重要原因之一是没有正确处理好公权力介入的问题，对适用行政强制程序进行拆迁的公权力使用过多过滥，因此常常会损害被拆迁人的利益。同时，一方面大量本该通过司法程序解决的问题都以行政方式解决，弱化了司法功能，增加了行政机关的压力。另一方面，行政权在拆迁中适用过广，行政强制的适用不合理增加了腐败和投机，容易损害被拆迁人的利益。因此，有必要加强对强制拆迁中行政行为的研究，严格廓清和限制其适用条件和范围，落实在立法和执法方面，应该进行精微的制度设计，杜绝现实生活中假借公权力介入侵害私人利益的情形。
限制行政权力的最终目的是为了使公权力和公民权利两者平衡，具体在房屋强制拆迁中，对公权力的介入加以行政法上的规制，让被拆迁人有话语权，其个人利益能得以保护，达到公权力、公共利益和被拆迁人公民权利的平衡，才是城市房屋强制拆迁方面的行政法规所要追求的目标。
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[10] 在城市房屋强制拆迁中贯彻以人为本-闵凡群-《法制与社会》2007年09期
注释
⑴ 赵红梅. 房地产法论[M ]. 北京: 中国政法大学出版社， 1995， 143页
⑵《城市房屋拆迁管理条例》第17条：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
⑷参见《管理条例》第16 条规定“拆迁人与被拆迁人达不成拆迁补偿安置协议的， 由房屋拆迁管理部门决”; 第17 条规定“被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的， 由房屋所在地市、县政府责成有关部门强制拆迁。”
⑸参见《管理规定》第2条 在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。
⑹城市房屋强制拆迁中“公权”与“私权”的冲突与和谐，刘任平，湖南公安高等专科学校学报，中图分类号: D922. 181 文献标识码: A 文章编号: 100827575 (2005) 01-01 01-04
⑻参见《新京报》对“史上最牛钉子户”的采访实录
摘要：本文首先对房屋建筑工程项目施工进度管理、施工安全管理和施工质量管理的相关定义进行了阐述和分析，并就房屋建筑工程项目施工进度、安全与质量管理等方面的研究进行了浅要的分析和探讨。
关键词：房屋建筑工程；管理；问题；对策
一、引言
对于房屋建筑工程项目施工进度、安全与质量管理而言，其目标是为了通过最优化工具来决定何种事要做、何种事需要做，其手段是实现工程进度的优化与规划。对进度计划管理的研究由来已久，根据现有研究分析，一般将进度计划管理理论划分为四个阶段，其中，最新的理论将以往的时间以及事务规划、安排，转移到了维持产出以及产能间的平衡上来。安全和质量风险问题的研究在我国起源很晚。这主要是因为我国在改革开放之前一直推行的都是计划集中，实现中央集中统筹，对于企业而言，不存在安全和质量风险。近十年来，我国理论界开始对安全和质量管理进行研究，包括安全和质量风险分析决策的相关研究开始出现，但真正讨论房屋建筑项目安全和质量风险的文献却少见，更不论房屋建筑项目安全和质量管理。
二、关于房屋建筑工程项目施工进度、安全与质量管理的相关讨论
房屋建筑工程项目的工期估算是根据项目的实际情况，立足于实际的施工能力估算完成这个工程的预计时间。首先，意外事件会影响工期，例如客户要求的变更、项目小组团队成员汇总的核心骨干的退出、市场环境变迁等新情况，都会影响项目工期，影响着项目实施的进度。因此，在项目进度计划过程中需要考虑到这些意外事件，以便更好的应对这些意外事件，减少意外事件对项目预期进度的营销；其次，项目团队的工作效率和工作积极性也会影响工程项目进度。项目团队整体工作效率越高，积极性越高，项目工期将越短；反之，则会影响项目进度；再次，项目资源供应情况也会影响项目进度。
当已经完成对整个项目化整为零的操作，对项目各个部分进行正确的定位，对整体以及局部的工程进度做了规划等工作后，制定与进度向符合的项目施工计化。在这个计划中，一般需要规定工程的施工以及竣工时间，然后指出在中间的过程需要进行的工作。其中，施工原料的准备，原料的预期丰富性以及日历等因素都将影响工期计划的制定。
根据工期计划的详细内容就可以看出其在项目管理中的地位，工期计划直接决定项目的起止时间，利用这个决定因素可以直接影响其他计划的制定，为了实现整个计划的最优，必须对项目工期计划进行反复试验，测试。常用的方法有：
（l）关键路径法CPM
这种方法在使用时有一个前提条件――需要确定起止时间的四个极限，最短工期的起止时间和最长工期的起止时间，然后利用两个工期跨度的时间差来衡量整个项目在施工过程中的进度缓急。当然，这个时间差专业术语为浮动时间，当其值为0时，我们将这种研究的方法叫做关键路径。这种方法保证了整个项目中重要的工作能够得到有效而全面的落实，保证了工程的实际时间与工程进度的一致性。
（2）图形评审法GERT
图形评审法与关键路径法最大的区别是，前者支持在网络逻辑和工程的进度方面进行概率统计。利用这种方法可以直接看出各个分项目的重要性以及需要完成的程度等信息。
（3）计划评审技术PERT
其使用的前提是充分的了解整个项目各个子任务的关系并且没有估算各个部分的工期，然后将其在二维坐标轴中表示出来，图形与关键路径法的图形相似。但是，计划评审技术不仅仅需要知道工程的开始时间，还需要了解工程的最短进度等信息。然后利用公式Te=To+4（Tm）+Tp/6求出期望时间，其中Tm代表最可能时间，TP代表最长工期。
房屋建筑工程项目进度计划的表达形式大致可以分为以下二种：一是里程碑图。里程碑图是标识项目计划的特殊事件或关键点，这种方法在管理层中用得最多，主要是列出项目的关键活动以及这些活动完成或开始的日期。二是甘特图。甘特图又叫横道图或条形图，图形的左边列出项目的活动，右边以横道线代表活动的工期，上面是项目进度的时间单位，横道线的左端是活动的开始日期，右端是结束日期。
房屋建筑工程施工交叉作业多，施工工期紧，因此安全、质量隐患较多，而一旦出现安全、质量事故，工期必将受到影响，因此房屋建筑工程施工进度计划与控制体系的顺利实行离不开相应的保障控制措施，具体如下：（1）做好材料采购质量控制：材料的质量是影响工程质量及进度的一个重要环节，项目经理部应严格控制自购工程材料的采购渠道，本工程涉及到的石材、苗木种类都很多，因此材料进场后需 组织甲方及监理人员共同 进行验收并及时复验，要查厂名、地址、商标、生产日期、外观规格等，防止假冒伪劣产品。（2）做好施工过程质量控制：全体作业人员在作业前需进行质量培训教育考核，主要明确工程特点、作业质量保证注意事项等。技术要求、工序流程、质量标准、安全措施等内容由质量、技术负责人在每项工作开展前进行交底，质量控制小组进行监督。对具体实施时作业的人员资格、仪器设备、外业操作、内业资料等要素进行定期及不定期检查。
经济的进步直接带动社会的发展，当前，中国社会主义市场经济体系越来越完善，建筑行业也逐渐得到开放，现代企业制度与管理方法得以大量推广运用。建筑项目管理逐渐运入到了建筑行业，被得到了广泛的运用。对于建筑项目管理特别是房屋建筑项目管理而言，最关键的三大因素是进度、质量与安全风险，此三种是哲学意义上的辩证统一关系。只有实现三者的辩证统一与协调发展，才能实现企业绩效与社会福利的统一，完成建筑项目高质、快速、低投入的目标。
本质上来讲，这种辩证统一关系体现在以下几个方面：只讲究质量而不考虑房屋建筑项目进度和安全，这不符合现代企业制度；而只讲安全不讲究进度和质量，会导致企业在市场竞争中被客户抛弃。因此，对于房屋建筑项目管理而言，要针对性地结合具体房屋建筑项目，辩证处理好三者的关系，抓住主要矛盾，看具体房屋建筑项目中质量、进度以及安全何种是最重要的。需要主要的是，处理这三者的关系，离不开结合企业的发展战略、营销策略、企业目标、客户需求以及市场竞争环境，以最终达到低成本、高质量、高效率地完成建筑项目管理目标。
四、结束语
总而言之，进度控制、安全控制和质量控制作为工程项目管理的三大控制目标，一直是工程项目管理成功的关键。而在房屋建筑工程施工工艺简单的传统观念下，在房屋建筑工程的施工管理过程中，进度控制一直得不到应有的重视。随时目前我国房屋建筑工程的越来越大型化、复杂化，房屋建筑施工企业竞争越来越激烈化，房屋建筑施工企业要想提升自身在市场上的竞争力，研究房屋建筑工程进度的合理控制，提高目前房屋建筑施工企业的进度管理水平显得越来越重要。
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近年来以北京上海为代表的大都市房价高速增长,住宅价格上涨幅度远远超过居民可支配收入上涨幅度,使住宅保障的问题成为最重要的政治和社会问题。住宅一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品,但即使在先进的资本主义国家,完全由市场机制决定住宅供给的情况也不存在。住宅作为人类生活的基本条件之一,是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提,因此住宅的享有不仅仅是不受国家侵犯的财产权利,更包含要求国家干涉住宅市场或提供居住保障的社会权层面。
中央政府意识到住宅市场化的弊端,从而在面对中低收入居民住宅保障缺失的情况下,早于2005年5月,就由建设部、财政部等七部委联合发文《关于做好稳定住房价格工作的意见》,提出通过规划控制改善住房供应的结构,增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量,通过运用税收等经济手段调节房地产市场等措施来保障普通居民的住宅消费可承受能力。各个地方政府也针对地方具体情况,开始采取以上政策手段,介入土地住宅供应市场。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在内各大城市又出现了住房价格飞速上涨的现象,远远超出了普通居民收入可承受的程度。
可见,着眼于政策手段选择的角度,现有的措施并不能有效地解决居民住房保障的问题,并且在以财政支出为基础提供补助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供应缓慢,财政压力大、住宅管理成本高的问题,因此广为各国采用的控制租金或限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择就有必要纳入政策选择的视野。而在公法学上,控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础,即早已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论。因此本文就试图以日本住宅政策中限制出租人解约自由的“正当事由制度”为例,阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系,并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。
二、正当事由制度的展开
(一)二战期间房屋租赁法的改正
日本房屋租赁法上的正当事由制度最早是作为二战期间地租房租统制令的配套措施而出现的。因为地租房租统制令的实施 [2]可能导致房屋出租人以租金利润过低而频繁解约,致使出租房屋供给量明显减少,必须辅之于对出租人解约权进行限制的制度,以保障承租人的居住权益和社会的稳定。
1941年房屋租赁法的修改被提上日程。 [3]改正主要对出租人的解约自由进行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正当事由”,否则不得随意提出解约的规定。(房屋租赁法第一条之二)这一修正,反映了当时战时体制下住宅困难的情况,即没有正当的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保护租赁土地或房屋的承租人,主要是放眼于当时谋求治安安定的目的。为了保证应招参战的承租人家人居住的持续。
其实早在改正前,就有判例以民法上“权利滥用”和“信义则”为由,确认了对出租人解约权的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根据当时判例的内容,实际上已经有对住宅难问题以及承租人生计的考虑。而在帝国议会贵族院对改正案的审议中,“正当事由”被理解为具有以下的情况:房东自己使用的必要、承租者经催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改变土地的原状、承租人未得到出租人的同意擅自改变、损毁建筑物的原状、承租人未得到出租人的同意擅自转借建筑物或让渡租赁权、出租人接受破产宣告时。1944年大审院(过去的最高裁判所)判例指出:“判断是否有正当理由时,除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外,对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定的判决。” [4]
而修正案立法者对于“正当事由”的解释,相当广泛和富于弹性,真正对于解约限制只是出于资本的超额利润以及对国家整体战时秩序、利益的考虑。对于承租人的保护只是排除房东前近代的利润,维持低租金、低物价政策所带来的附随的利益,就像渡边洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活状况,并不制约解约自由。 [5]
(二)二战后正当事由解释的变迁
二战后,房屋租赁法的条文并没有发生变动, [6]但战后丰富的社会变化,却在判例理论和解释学上给了房屋租赁法特别是正当事由制度许多新的内容。
首先是刚刚战败时,严峻的战灾问题以及政府将当时的住宅问题主要推卸给民间解决,众多的租赁纠纷为判例理论的形成提供了源泉。由于战争摧毁了大量的住宅,加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增,面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时,1941年经过修改而增加了正当事由制度的土地房屋租赁法发挥了极大的作用。当时的法院在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时,不仅仅依据房东自己使用的必要性,同时对承租人的情况也进行比较衡量,确立了极为重要的“利益比较原则”。即:在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时,对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。 [7]
对于正当事由的判断,就像使用天平,需要对要素之间的轻重进行归纳分析、比较,来得出结论,其中法官根据各个事实,进行主观的利益衡量过程占据重要的作用,因此很难通过判例归纳出统一的判断基准。 [8]由于利益衡量原则要求考虑出租人、承租人双方的情况以及其他各种情况,作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供腾退费(立退料) [9],成为补充正当事由的判例理论得到确立,正当事由的判断中金钱这一极为柔软的因素被考虑,使得正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。 [10]
因此在解释论上,利益衡量的过程(正当事由判断的基准),就要根据正当事由制度的目的、制度趣旨等进行判断。从历史的角度来看,二战刚结束时,日本处于绝对的住宅困难时期,围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的,那时可以说正当事由制度的机能是保障经济弱者作为基本生存条件的居住和营业的场所。但是到了1950年代后绝对的住宅困难有所缓和的时期,争议生存绝对条件的纷争减少,多数以居住、营业的条件或者开发利益等的经济利益为争议的焦点。
笔者认为正当事由尽管使用比较衡量的方法,具有纠纷解决、以及实现国家住宅分配的机能,但是仔细分析判例中对正当事由的判断的考虑和轻重比较,租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。
三、学说的争论
通过立法的考虑和法院判断时利益衡量因素的总结,学者们对于“正当事由”制度有以下不同性质的论断。对于“正当事由”的立法趣旨也存在各种对立的观点。
1、渡边洋三在其1950年发表的“关于房东的解约申入权”论文中提出房屋租赁法第一条之二正当事由规定的立法趣旨是在于促进支持房东具有的半封建的权力的半封建的房屋租赁关系的解体,而其在1958年的“市民法和社会法”论文中对上述观点有所修正,二战中房屋租赁法的修改,尽管包含保护承租人的契机,但实际根本上是对战时独占资本的保护,本质上是法西斯法。但战后房屋租赁法的保护,则应属于由劳动者运动和生存权理念所支撑的社会法的构造。 [11]
2、而铃木禄弥则是社会性立法性质的坚定主张者。他在其1959年出版的《居住权论》的着作中明确提出明治30年代后的日本的房屋租赁关系本质上还是建立在市民法原理之上的,因此正当事由制度的规定根本上是对作为市民法的这一房屋租赁民事法律的社会性立法的修改,为了保障所有国民过上像人一样的生活。 [12]他主张法院对于正当事由的判断本质上应该以出租人的牺牲保障承租人居住的利益角度出发做出比较妥当,应作为国家的社会法的判断。不过他同时指出实务上,法院主要采取的是作为住宅分配政策的判断方式。 [13]
3、从正当事由制度本身客观所具有的机能的角度出发,在讨论定期房屋租赁权 [14]立法过程中,吉田克已提出正当事由制度具有4项机能:抑制不正当的租金上扬、对住宅这一资产利用进行分配、对开发利益进行分配、保障住宅所处位置的利益的机能。后两项机能主要是在日本城市开发的展开和80年末不动产泡沫的形成过程中,正当事由制度与腾退费制度相结合,客观上达到了以上的效果。并且他认为对正当事由制度性质的判断要从住宅整体的状况入手,并指出日本的公共住宅、社会住宅政策不足,因此正当事由制度可以说承担着住宅社会保障功能的负担。 [15]
因此仔细加以分析,可以发现尽管学者们对于战时立法改正插入的“正当事由”规定在立法时的宗旨以及战时“正当事由”制度起到的作用存在社会性立法和近代化立法的不同观点,并且对于正当事由制度在战后存在的理由(政策上的考虑)抱有数种因素并存的观点,但战后“正当事由”制度从承租人的生存权考虑,具有社会性立法的性质这一点,还是受到多数学者的认可。从而,从这一性质出发,房屋租赁法上对出租人所有权的社会性限制,一定程度地实现了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租赁契约解除权或更新拒绝权限制与宪法上的出租人财产权限制共同构成了承租人居住利益保障的法的结构。
一般房屋出租人与房屋承租人的债权债务关系是受对等当事人之间的市民法的原理所规律和保护,但是对于居住用建筑物,很多国家都有特别的规定,保护承租人,从而对市民法原理进行修正。因此对于居住用建筑物的承租权的保护,是对其居住利益的保护,或者说具有生存保护的意义在内吧。
关键词:抵押权;实现;冲突
中图分类号:DF7 文献标识码:A文章编号:1673-0992(2010)11-0000-02
房屋抵押权实现中的冲突即指在实现房屋抵押权过程中,同一房屋上既存的抵押权和其他债权、租赁权、承租权,因该房屋价值有限,所产生的权利效力及实现时的优先权问题。规范房屋抵押权的实现方法和途径,对加强依法治国和实现和司法统一有重要的示范作用。
一、 房屋抵押权之间的冲突和实现
在法律实践中,房屋抵押权之间的冲突可以分为再抵押和重复抵押两种情形。
1.再抵押
再抵押即在同一房屋的部分价值设定抵押权后,再在其剩余价值上设定其他抵押权,但是担保债务的全额不得超过设定抵押权的房屋的总价值。
我国《担保法》明文肯定了再抵押的法律效力。再抵押充分体现了物尽其用的原则,有利于实现对物的充分合理利用,为物权人融资提供了尽可能多的方法和手段,是一种极其有利于民事主体的制度。
2.重复抵押
重复抵押即对同一房屋的全部价值设定抵押权后,又将同一房屋与其他抵押人设定担保。重复抵押权中,同一房屋有数个抵押权人和数个抵押关系,最终导致同一房屋所担保的债权价值远远超过房屋本身的价值。
我国不承认重复抵押权的效力。物权法中对重复抵押没有规定,但《担保法》否定重复抵押的效力。在我国,理论界存在肯定和否定两种观点。我认为对重复抵押权的效力要依据债权的主体和性质区别对待。对于普通债权可以肯定重复抵押权的效力,理由如下:(1)民事立法本意是对抵押权人的权利进行充分的保护,而允许重复抵押权有利于对抵押权人的利益进行充分的保护。(2)抵押权的价值本身难以精确确定。市场瞬息万变,抵押物的价值也在不断的变化。(3)实践中经常出现因对抵押物的价值估价不当或市场行情变化,最终由再抵押转化为重复抵押。另外,对于某些涉及公共财产性质的债权不能适用重复抵押。在此仅以银行债权为例解释说明。银行债权涉及国家财产,如果允许适用重复抵押,则可能导致银行内部人员和外部人员相互勾结,多次重复抵押,套现银行贷款。这将造成银行不良资产扩大和国家财产流失的严重后果,最终危及国家经济发展和稳定。
在国外,理论界倾向于承认多重抵押的效力。主要表现为,虽然国外主要立法没有明确规定,但理论界多数认同重复抵押。原因有以下几点:(1)出于对意思自治原则的尊重。既然双方当事人在彼此知道重复抵押权的情况下,签订重复抵押合同,表明当事人愿意承担重复抵押的风险。(2)在市场经济发达的国家的实践中,抵押权在实现债权中主要起心理上的保障作用。(3)为民事主体融资提供方便。现代市场经济,融资对社会生产和经济发展起重要作用,法律制度作为经济基础的上层建筑,要体现现代市场经济的要求。
二、抵押权与租赁权的冲突
抵押权首先是担保物权,是以确保债务清偿为目的的物权,以物的交换价值为内容,不是利用标的物本身的权利,而是专以取得标的物的交换价值为内容的权利,所以,标的物本身虽然已经毁损、灭失,而代替该标的物的交换价值仍存在的话,该权利即移转到该代替物上。而租赁权,是以支配物的使用价值为内容,标的物本身的瑕疵直接影响权利的行使,租赁权本身是通过债权合同取得,其性质应是债权,但为保护承租人的利益,法律赋予租赁权以物权性,即债权的物权化,“买卖不破租赁”的法谚充分体现了租赁权的物权性。
三、房地产抵押权与承租权的冲突
法律不禁止抵押物的出租,也不禁止出租物的抵押。当房地产租赁合同的租期在主债务清偿期届满前届满,则租赁不论在前在后,均不影响抵押权实现,不发生承租权与抵押权冲突问题。而当租期内抵押权人有权主张抵押权的,则必然发生抵押权与承租权的冲突。此种权利冲突,应作怎样的价值判断,应视具体情况而定:
1.先抵押后出租情况下的权利冲突
由于抵押不转移抵押物的占有、抵押物的所有权不发生转移,仍属于抵押人,因而允许抵押房屋出租不仅在法律上是可行的,而且抵押房屋出租更有利于发挥物的使用价值,更有利于保证债权实现。如果实现抵押权造成承租人损失,则视抵押人和承租人的过错状况而定,如抵押人书面告知承租人租赁房屋(抵押物)已抵押的,抵押人无过错,承租人明知故租,应自行承担损失;如抵押屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词槊娓嬷饬薹课菀训盅旱?抵押人应承担承租人的损失。
2.先出租后抵押情况下的权利冲突
当租期内抵押权人有权主张抵押权时,必然产生权利冲突。抵押人欲将出租房屋用于抵押时,应履行书面告知承租人的义务:出租房屋将用于抵押,此时承租人无权表示异议,未告知的,也不影响既存租赁合同的效力;抵押人告知承租人意在促使承租人关注即将发生的抵押,以便为另租房屋早作打算。
四 预告登记与抵押权等级的冲突及解决
当事人之间签订不动产抵押合同,并依法进行了登记,根据《物权法》第20条规定,应当属于该条“签订其他不动产协议”所指范围,其与房屋买卖合同一样,也是为了保障将来物权的顺利实现,都可向登记机关申请预告登记,这两种预告登记虽然实现的物权性质不同,但两种权利彼此独立,不存在相互冲突的问题,先登记一方拥有必然的优先权,且不经先登记一方同意,其后权利均无法实现。
参考文献:
[1]杨立新.物权法[M].北京:高等教育出版社
关键词：房屋，档案管理，特点
房屋档案究竟产生于何时，有待进一步研究。但在明代档案中就有这样的记载:有一官吏的奏折称，京都豪强霸绅，为非为伪，欺侵掠夺房产的纠纷时有发生，官府也难以辨别真伪，实在有碍社会治安。建议由政府管理房产，统一印制房契，井得到了皇帝的批准。
此后历代政府和各时期都设有兼管或专管房产的机构:清朝设顺天府左右翼税务监督公署。国民党初期设督办京都市政公所。日本侵占时期设北京特别市财政局。解放前夕有北平市地政局。解放后设北京市地政局。一九五二年由地政局、清管局合并为北京市房管局。免费论文。每当政权变换，都布告全市房产所有者，在定期内到房管部门声请房产所有权，经调查核实后准于登记备案。免费论文。这些档案文件形成后都分区按登记号顺序进行管理。解放前北京市分十二个区，有的区的登记号多达八千以上。
过去的这种管理方法很不科学，每查一份档案都要一张一张的翻阅，甚至翻遍多年的档案。如果查不到，还不能确定到底有没有这份档案。特别是解放初期确定一些房屋的产权性质时，必须查清在解放前形成的底案，因为查档人既不是原产权人，又不是文件经手人，查找起来就更困难。
为了便于利用，我们为原来的旧房屋档案编制了检索卡片。一个门牌一张，凡有关该门牌内房产的文件，都将卷号或登记号填在这张卡片上。卡片按胡同名称第一个字的笔序排列。在胡同内则以门牌号为序。要了解一所房屋的历史情况，就可以通过卡片，查找到不同时期、不同内容的许多档案文件。
房屋档案按胡同门牌制成卡片，在一定程度上方便了管理和利用，房屋是不动产，它必须座落在一个地方，这个地方的名称就是胡同门牌。凡是有居住使用价值的房子，都必须有具体的门牌。而且为产权人、住用人及其亲戚、朋友、同事所熟记。它是借以和外界发生交往的标志。
围绕这所房子的勘测、设计、施工、修缮、租赁、买卖等活动产生的一切文件，也都要打上门牌号的烙印。凡是同一所房屋产生的文件，每个文件上都有这个房子的门牌号。这样门.牌号就由房子的标志变成文件的特征。只要是这所房子的文件就都有这个特征，别的房子的文件或档案都不会有这个特征。
采用什么特征组卷也是个很重要的问题。采用的特征正确，案卷的质量就高。采用正确的特征组卷，首先文件分类要清楚。其次要看采用的特征是否为卷内文件所共有。第三要看这个特征能否和其他卷的特征相区别。如前所述，门牌号是一所房产文件的明显特征，所以我们在房屋文件整理、分类、立卷时，也都紧紧把握门牌号这个特征。我们规定，房屋档案文件，夸以门牌号为单位进行分类，围绕一个门牌号的房产形成的文件，就成了房屋档案的最基本单位。案卷封面除一般的编目项目外，还要标明胡同(街巷)名称、门牌号码等内容。我们将组好的卷装人档案盒内。免费论文。原则上一个盒装一个门牌的档案。如果一个门牌的档案文件数量少，一个盒就装儿个门牌的卷，或装一条胡同的卷，但盒内案卷，必须按门牌号从小到大顺序排列。案卷盒脊背上端横写胡同名称第一个字的笔划数。中闭婆写胡同名稼。底端横写门牌起止号数。按胡同名称从简到繁竖放在档案架上。
经过几十年的实践证明，利用房屋门牌号码这个特点管理房屋档案，既加强了房屋档案的科学管理，又方便了检索利用，有很多的优越性:①房屋档案文件按门牌分类比较容易，因为房屋档案文件都离不开门牌号码，属于哪个门牌的就分到哪个门牌里。②房屋档案按门牌分类比较准确，因为门牌这个标志比较清楚，而且容易辨认，一般不会张冠李戴。③按胡同门牌组卷能保持文件之间的联系，只要将按门牌分好的文件整理好，按时间进行排列，装订起来，就能形成一个反映这所房屋历史面貌的有机整体。④按胡同门牌立卷，案卷标题容易概括。不管文件多么复杂，只要在卷皮上标明房屋座落在xx胡同xx门牌就可以了。⑤按胡同门牌归档的卷宗，容易科学管理，案卷组成后，装入档案盒，按胡同名称第一个字的笔划繁简排放起来，便于保管。⑥方便检索利用。如有需要，问清房屋座落地点，按胡同名称第一个字的笔划繁简，可直接推算出该房屋档案所在箱柜。再按门牌号顺序很快可以找到所查档案。⑦按胡同门牌集中统一管理房屋档案，既集中反映了一所房子、一条街巷的历史面貌，而且也便于为城市建设和科学研究系统地提供档案资料。⑧按胡同门牌管理房屋档案也对将来采用现代化设备管理档案奠定了基础。
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经租房产生于1958年前后，是对于城市居民私有房屋的国家统一经营租赁。经租房作为特定历史时期的产物早已完成了它的历史使命，理应在“文革”后返还给私房业主，这既是社会法制进步的需要，也是维护社会公平正义的必然要求。在当代中国，城市房地产投资已经成为拉动经济增长的重要动力，对于公民合法私有财产特别是大宗不动产的保护更具有现实意义。因而，应当尽快采取有力措施对国家经租房进行妥善处理，以彰显我们国家尊重宪法对于私有财产保护的力度和决心，.增强人民群众对于私有财产的安全感，从而进一步促进社会经济的发展。
经租房问题的政策与制度障碍
1.经租房不是公房，是国家代为管理的私人房产。经租房(又称“私改遗留产”是“国家经租房”的简称)是指中国城市中的一些私有房产，这些房产在1958年前后被政府房管部门统一代为经营出租，于是就称这类房产为经租房。按当时的做法，把城市里的私有房产分为自住房和出租房，出租房在15间以上的，即由政府代为经租。由政府房管部门负责经租房的经营，如管理、收租、修缮等，并把租金的20%到40%(又称定息)发还给经租房的业主。然而这种房管部门给产权人支付的定息仅仅延续到1966年。“文革”开始后，就再未支付过产权人定息。
在1958年对私有出租房屋进行改造的时候，是采用“经租”的做法，而不是采用“公私合营”的做法。尽管文件里边曾有“逐步改变所有制”的说法，但直至“文
革”结束前从未有任何部门宣布把产权人被经租的私有房产变为“归国家所有”，产权人从未办过房屋产权的转移等法律手续。从法律上来说，他们依然是其被经租房产的产权人。所以，经租房不是公房，而是国家代为管理并代为出租的私人房产。
2.经租房政策障碍。根据1956年中共中央书记处第二办公室《关于目前私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》，将持有当地人民政府颁发的“房地产权证”的个人合法房产被收归国有，统一管理、收租、修缮等，但从未办理相关法律手续。这一重大历史事件，无论党史、国史至今均无文字表述。党的十一届三中全会以后，党和国家拨乱反正，各种历史遗留问题都得到了逐步解决，但是经租房的问题一直未予以明确，造成很多地方政府在经租房问题上无依据处理，全国各地经租房维权群体多年来重复信访，一直得不到解决。对于长期积累的深层次历史遗留问题，理应引起中央的高度重视，尽早做出决定，避免历史遗留问题未解决又形成新的历史问题，造成恶性循环。
解决经租房问题的典型案例
多年来一些地方政府在经租房问题上陆续做了一些7:作，运用不同的形式、办法予以解决，有的已落实并发还经租房产权。
例如，广东、福建等沿海地区早在1975年就陆续将华侨所有的经租房予以发还。以广东为例，该省根据国家和本省的有关文件规定，落实政策发还范围：一是对属于错改性质的房屋，无论是国内业主还是华侨房屋(包括未超过起改点150平方米的住宅房屋;经机关、团体动员安排出租的房屋;所收租金用于公益事业的房屋;不是出租的空房)。二是对新中国成立后华侨汇款回国购建的房屋(1949年一1958年)。
再如，《北海报》2012年3月14H刊登了“北海市住房和城乡建设局公告”，该公告言简意赅，明确告知：“根据国家的落实私房政策、《城乡私有房屋管理条例》、《物权法》等法律、法规,我局拟对管辖内的经租房和代管房进行房屋所有权归属确认。请房屋权利申请人于公告之日起30日内持房屋权属相关证明材料向我局申请房屋权属登记，逾期无人主张权利的房屋，我局将依法报市人民政府处置。”北海市政府用这种快刀斩乱麻的方式，依法解决了经租房问题。
这两个案例是近几年来当地政府遵照中央提出的转变思维、依法行政、不等不靠、主动出击、大胆T.作、敢于担尚的结果，其共同点就是不纠缠干历史问题，着手眼前，综合运用法律、政策、经济或行政等手段，达到依法、合理地解决历史遗留问题。
经租房问题引发的社会危害
1.损害宪法尊严，违背物权法规定,,1954年、丨975年、1978年、1982年四部国家宪法都明确规定,“_家保护公民的合法收人、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”和“公民合法的私有财产不受侵犯”。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第四条明确规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”
由此可见，建设部1958年〔85-87〕号文件与宪法规定相抵触,损害了宪法尊严,违背了物权法规定。
2.经租房问题拖延时间愈长,历史文化古城消失得越快。2015年2月25H,主席在考察北京市规划展览时指出：“城市规划在城市发展中起着重要引领作用……让历史文化与自然生态永续利用、1现代化建设交相辉映。”北京市2005年出版的《荩体规划》首次对历史文化名城的保护机制做出规定，提出“推动房屋产权制度改革，明确房屋产权，鼓励居民按保护规划实施自我改造更新，成为房屋修缮保护的主体”。在这里“明确房屋产权”的提法是一个突破，是针对旧城区自1958年“私有房产改造”以来，由混乱的产权导致房屋年久失修，只有彻底落实私房政策，才会促使房产所有人千方百计地保护好它，使其不会成为危房。只有抓住这一根本，能处理好城市改造开发和历史文化遗产保护利用的关系，切实做到在保护中发展、在发展中保护。否则,在棚户区改造、城镇化的进程中，会有大量涉及“文革产”、“经租产”等亟待国家解决的问题不断涌现，势必会影响社会的稳定。
以具有2500年历史的文化古城太原为例，随着城市旧城改造的大规模进行，众多的历史建筑被拆除或被有关部门使用，著名的市内街道鼓楼街，除新建一座鼓楼外.早已面目全非。东夹巷、西夹巷、新民街、帽儿巷、上马街等一大批上百年历史民居被以棚户区改造为名，变成钢筋水泥长城。现在唯一可以证明太原历史悠久的仅剩下保留在原西夹巷、北肖墙等地的几棵老槐树。著名民俗文化保护专家冯骥才数次来山西考察，为一些历史文物和历史民居的消失表示惋惜。
3.所有权与使用权分离导致拆迁补偿错误。由于经租房的所有权与使用权长期分离，大多数房屋被房管部门在当时分给其他个人居住或直接作为公房。这导致在城市房屋拆迁时，直接将拆迁补偿款支付给经租房主以外的人，真正经租房主的合法权益未得到保护。对于开发商来说，只要支付了拆迁补偿款，就等于完成了购买土地的法律手续，成为土地合法使用人。随着房屋的拆除，经租房主的权利也随之灭失。所以在城市拆迁过程中，经租房主往往反应最为强烈，以自杀、自焚或群体上访等极端手段阻挠拆迁的事件层出不穷，这与我们构建和谐的法治社会是相背离的。
4.所有权不明限制了房屋交易行为。以北京为例，北京市曾出台了《关于
鼓励单位和个人购买北京旧城历史文化保护区四合院等房屋的试行规定》，政府动员社会力量参与北京历史文化保护区房屋的保护和修缮，还首次允许境外买家参与，并且提供多项税费优惠。但是由于历史原因，北京四合院的所有权关系很氧杂，几乎很少有一处四合院属于独户所有。因为没有所有权上的安全感，北京四合院的成交率只有6%。90%的被调查者说，不买四合院是因为没有安全感，尤其是土地使用权的来源很不清楚。
北京的四合院进人市场进行交易时，其中有很大部分是经租房，由于担心所有权归属不明引起纠纷，购买者投资信心受到影响，使正常的交易受阻，导致即使是在政府出台了多项优惠政策的情况下，老城区的四合院依然无人问津。
所以，所有权不明晰影响了投资人信心，限制了房屋交易行为。
解决经租房问题的几点建议
1.废除一切与宪法相悖的部门文件。新中国成立初期，我国明确将保护私有财产写人宪法，1950年的《中国人民政治协商会议共同纲领》第三条规定：“保护r.人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。”1954年、丨975年、1978年、1982年四部宪法都有国家保护公民财产所有权的规定。且经租房主都在新中国成立后取得了国家发给的房屋所有权凭证，房管部门登记的所有权人也是经租房主，这证明经租房主的所有权从一开始就受到国家宪法的承认与保护。因此，在现阶段认为经租房所有权归原经租房主所有是具有相应的法律依据的。
经租房所有权被国有化这个过程是根据当时一系列文件执行的，而这些文件都是在我国颁布宪法之后出台的，在中国己进人宪法法制时期，用效力未及法律层级的文件对城市私房主所有权进行限制，不符合宪法保护私有财产的基本原则。所以，废除一切与宪法相悖的部门文件，将经租房返还给原产权人，具有充分的正当性。
2.借势不动产登记，全面清查并登记造册。众所周知，我国的不动产登记即将进行，在不动产登记过程中针对经租房进行全面清查，并登记造册，查清经租房的户数、面积、结构、现状、历史资料等。根据国家出台的相应政策，明确登记权属主体，争取彻底解决经租房历史遗留问题，从而避免引发更多的社会不稳定因素。
3.区分类型分别处理。半个世纪过去了，有些经租房仍然以实物形式存在，而有些则因人为和自然原因灭失，我们应该区分不同类型处理。(1)针对仍然以实物形式存在的经租房，应该承认并返还原房主及其继承人。经租房产权人并没有完成所有权归属于国家的法律与经济程序。无论从法律还是现实情况来看，经租房所有权都应该归原房主及其继承人所有。所以针对这一类型经租房应以“归还房屋、赔偿损失、修缮复旧、依旧重建”做法为主。这一做法是维护宪法、落实物权法的体现，也是对经租房主合法权益得到公平公正保护的体现。(2)很多经租房都因人为和自然原因灭失，作为物权载体的房屋已经灭失，原房主当然不能享有物权，只能是根据不同的情况给予合理的补偿，这种补偿在一定程度上照顾了经租房主的情绪，另一方面也在赔偿责任人可以接受的范围内，在这里需寻找一个合理的平衡点。
——以日本房屋租赁法上的“正当事由制度”为例
一、 引 言
近年来以北京上海为代表的大都市房价高速增长,住宅价格上涨幅度远远超过居民可支配收入上涨幅度,使住宅保障的问题成为最重要的政治和社会问题。住宅一般被认为与其他的商品一样是由市场机制供给的物品,但即使在先进的资本主义国家,完全由市场机制决定住宅供给的情况也不存在。住宅作为人类生活的基本条件之一,是个人享有政治权利乃至职业选择等基本自由的前提,因此住宅的享有不仅仅是不受国家侵犯的财产权利,更包含要求国家干涉住宅市场或提供居住保障的社会权层面。
中央政府意识到住宅市场化的弊端,从而在面对中低收入居民住宅保障缺失的情况下,早于2005年5月,就由建设部、财政部等七部委联合发文《关于做好稳定住房价格工作的意见》,提出通过规划控制改善住房供应的结构,增加中低价位普通商品住房和经济适用住房建设用地供应量,通过运用税收等经济手段调节房地产市场等措施来保障普通居民的住宅消费可承受能力。各个地方政府也针对地方具体情况,开始采取以上政策手段,介入土地住宅供应市场。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在内各大城市又出现了住房价格飞速上涨的现象,远远超出了普通居民收入可承受的程度。
可见,着眼于政策手段选择的角度,现有的措施并不能有效地解决居民住房保障的问题,并且在以财政支出为基础提供补助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供应缓慢,财政压力大、住宅管理成本高的问题,因此广为各国采用的控制租金或限制出租人的解约自由等政策成本较低的优势选择就有必要纳入政策选择的视野。而在公法学上,控制租金、限制出租人解约自由也早有其坚实的理论基础,即早已被先进立宪主义国家所接受的财产权的公共福利制约理论。因此本文就试图以日本住宅政策中限制出租人解约自由的“正当事由制度”为例,阐述私人的居住保障与立法对解约自由限制的关系,并进一步指出该制度所对应的财产权限制理论的正当性。
二、正当事由制度的展开
(一)二战期间房屋租赁法的改正
日本房屋租赁法上的正当事由制度最早是作为二战期间地租房租统制令的配套措施而出现的。因为地租房租统制令的实施 [2]可能导致房屋出租人以租金利润过低而频繁解约,致使出租房屋供给量明显减少,必须辅之于对出租人解约权进行限制的制度,以保障承租人的居住权益和社会的稳定。
1941年房屋租赁法的修改被提上日程。 [3]改正主要对出租人的解约自由进行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正当事由”,否则不得随意提出解约的规定。(房屋租赁法第一条之二)这一修正,反映了当时战时体制下住宅困难的情况,即没有正当的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保护租赁土地或房屋的承租人,主要是放眼于当时谋求治安安定的目的。为了保证应招参战的承租人家人居住的持续。
其实早在改正前,就有判例以民法上“权利滥用”和“信义则”为由,确认了对出租人解约权的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根据当时判例的内容,实际上已经有对住宅难问题以及承租人生计的考虑。而在帝国议会贵族院对改正案的审议中,“正当事由”被理解为具有以下的情况:房东自己使用的必要、承租者经催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改变土地的原状、承租人未得到出租人的同意擅自改变、损毁建筑物的原状、承租人未得到出租人的同意擅自转借建筑物或让渡租赁权、出租人接受破产宣告时。1944年大审院(过去的最高裁判所)判例指出:“判断是否有正当理由时,除了比较考虑房东和房客双方的利害得失之外,对公众利益及社会上其他各方面情况也需酌情考虑之后方才可以作决定的判决。” [4]
而修正案立法者对于“正当事由”的解释,相当广泛和富于弹性,真正对于解约限制只是出于资本的超额利润以及对国家整体战时秩序、利益的考虑。对于承租人的保护只是排除房东前近代的利润,维持低租金、低物价政策所带来的附随的利益,就像渡边洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活状况,并不制约解约自由。 [5]
(二)二战后正当事由解释的变迁
二战后,房屋租赁法的条文并没有发生变动, [6]但战后丰富的社会变化,却在判例理论和解释学上给了房屋租赁法特别是正当事由制度许多新的内容。
首先是刚刚战败时,严峻的战灾问题以及政府将当时的住宅问题主要推卸给民间解决,众多的租赁纠纷为判例理论的形成提供了源泉。由于战争摧毁了大量的住宅,加之从军队复员、从国外撤退回国的人使住宅需求骤增,面临着未曾有过的住房短缺的紧张局面。恰是此时,1941年经过修改而增加了正当事由制度的土地房屋租赁法发挥了极大的作用。当时的法院在判断房东拒绝更新契约、提出解除契约是否具备有正当理由时,不仅仅依据房东自己使用的必要性,同时对承租人的情况也进行比较衡量,确立了极为重要的“利益比较原则”。即:在判断出租人是否具备有拒绝更新或提出解约的正当理由时,对出租人和承租人双方的必要性及其他情况进行比较、衡量之后再作决定。 [7]
对于正当事由的判断,就像使用天平,需要对要素之间的轻重进行归纳分析、比较,来得出结论,其中法官根据各个事实,进行主观的利益衡量过程占据重要的作用,因此很难通过判例归纳出统一的判断基准。 [8]由于利益衡量原则要求考虑出租人、承租人双方的情况以及其他各种情况,作为一般条款的正当事由制度的调整利害关系的性格变得强烈起来。这种倾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供腾退费(立退料) [9],成为补充正当事由的判例理论得到确立,正当事由的判断中金钱这一极为柔软的因素被考虑,使得正当事由制度的调整利害关系的性格得到了极大的强化。 [10]
因此在解释论上,利益衡量的过程(正当事由判断的基准),就要根据正当事由制度的目的、制度趣旨等进行判断。从历史的角度来看,二战刚结束时,日本处于绝对的住宅困难时期,围绕正当事由的争议多数是争议生存的绝对条件的,那时可以说正当事由制度的机能是保障经济弱者作为基本生存条件的居住和营业的场所。但是到了1950年代后绝对的住宅困难有所缓和的时期,争议生存绝对条件的纷争减少,多数以居住、营业的条件或者开发利益等的经济利益为争议的焦点。
笔者认为正当事由尽管使用比较衡量的方法,具有纠纷解决、以及实现国家住宅分配的机能,但是仔细分析判例中对正当事由的判断的考虑和轻重比较,租赁双方基本的居住需要和生存需要特别是承租人的居住、生存需要都是最重要的考虑因素。
三、学说的争论
通过立法的考虑和法院判断时利益衡量因素的总结,学者们对于“正当事由”制度有以下不同性质的论断。对于“正当事由”的立法趣旨也存在各种对立的观点。
1、渡边洋三在其1950年发表的“关于房东的解约申入权”论文中提出房屋租赁法第一条之二正当事由规定的立法趣旨是在于促进支持房东具有的半封建的权力的半封建的房屋租赁关系的解体,而其在1958年的“市民法和社会法”论文中对上述观点有所修正,二战中房屋租赁法的修改,尽管包含保护承租人的契机,但实际根本上是对战时独占资本的保护,本质上是法西斯法。但战后房屋租赁法的保护,则应属于由劳动者运动和生存权理念所支撑的社会法的构造。 [11]
2、而铃木禄弥则是社会性立法性质的坚定主张者。他在其1959年出版的《居住权论》的着作中明确提出明治30年代后的日本的房屋租赁关系本质上还是建立在市民法原理之上的,因此正当事由制度的规定根本上是对作为市民法的这一房屋租赁民事法律的社会性立法的修改,为了保障所有国民过上像人一样的生活。 [12]他主张法院对于正当事由的判断本质上应该以出租人的牺牲保障承租人居住的利益角度出发做出比较妥当,应作为国家的社会法的判断。不过他同时指出实务上,法院主要采取的是作为住宅分配政策的判断方式。 [13]
3、从正当事由制度本身客观所具有的机能的角度出发,在讨论定期房屋租赁权 [14]立法过程中,吉田克已提出正当事由制度具有4项机能:抑制不正当的租金上扬、对住宅这一资产利用进行分配、对开发利益进行分配、保障住宅所处位置的利益的机能。后两项机能主要是在日本城市开发的展开和80年末不动产泡沫的形成过程中,正当事由制度与腾退费制度相结合,客观上达到了以上的效果。并且他认为对正当事由制度性质的判断要从住宅整体的状况入手,并指出日本的公共住宅、社会住宅政策不足,因此正当事由制度可以说承担着住宅社会保障功能的负担。 [15]
因此仔细加以分析,可以发现尽管学者们对于战时立法改正插入的“正当事由”规定在立法时的宗旨以及战时“正当事由”制度起到的作用存在社会性立法和近代化立法的不同观点,并且对于正当事由制度在战后存在的理由(政策上的考虑)抱有数种因素并存的观点,但战后“正当事由”制度从承租人的生存权考虑,具有社会性立法的性质这一点,还是受到多数学者的认可。从而,从这一性质出发,房屋租赁法上对出租人所有权的社会性限制,一定程度地实现了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租赁契约解除权或更新拒绝权限制与宪法上的出租人财产权限制共同构成了承租人居住利益保障的法的结构。
一般房屋出租人与房屋承租人的债权债务关系是受对等当事人之间的市民法的原理所规律和保护,但是对于居住用建筑物,很多国家都有特别的规定,保护承租人,从而对市民法原理进行修正。因此对于居住用建筑物的承租权的保护,是对其居住利益的保护,或者说具有生存保护的意义在内吧。
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