自1949年以来，中国的宪法和法律就法律解释的问题先后作出过多次规定。1949年9月通过的中央人民政府组织法第七条中规定，中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条中规定，全国人大常委会有权解释法律，1975年宪法保留了此项权力。1978年宪法和1982年宪法则更进一步，增加了全国人大常委会“解释宪法”的权力。全国人大常委会还于1955年和1981年先后两次就法律解释问题作出专门决议，其中后一个决议在前一个决议的基础上就法律解释的主体、权限划分、内容等方面作了原则性的规定，从而确立了当代中国的法律解释体制。从近十多年来法定国家机关法律解释的实践看，虽说全国人大常委会至今尚未明示进行过关于宪法和法律的某项解释［①a］，国务院及主管部门对法律和行政法规的解释以及省级地方人大常委会及政府主管部门对地方性法规的解释还缺乏可供研究的经验材料，但最高人民法院和最高人民检察院在司法领域的法律解释活动却十分频繁。例如，在最高法院每年4期的公报中，1992年度的公报就载有16项司法解释［②a］。 在理论研究方面，自50年代以来，法律解释一直是法学理论学科中的一个分支问题。但是，从90年代前的研究状况看，该问题包含的内容比较单薄，主要涉及概念、意义、原则和分类等，相关的解说也谈不上透彻。近几年来，适应法制实践的需要，研究者开始以新的视角和方法阐释法律解释问题［③a］，发表了一批有分量的论文和专著。这些研究成果不仅从法律解释的历史沿革、学说源流、理论命题和技术方法等方面逐渐丰富了研究内容，增加了对该问题解说的学理深度，而且还着眼于中国法律解释体制的考察和建构，表现出很强的实践指向。值得一提的是，梁慧星先生的《民法解释学》一书置法律解释问题于学科的高度进行系统深入的研究，这在当代中国法学研究中是具有开创性的。 下面我们从一般理论、解释方法和解释体制这样三个方面对当代中国法律解释问题的研究状况作一综述。 一、法律解释的一般理论 （一）法律解释的概念 对于法律解释这一术语，学者们曾按照不同的理解作出不同的定义，以下我们按出版物的时间先后，列举七种以资分析概括。 定义一：“阐明法律或国家政权的其他文件的意义与内容，即称为解释。在将法律或其他文件适用到具体的、实际的、需要根据法权进行判决的案件上时，就应该对这一法律或其他文件进行解释。”［①b］ 定义二：“法律的解释是科学地阐明法律规范的内容与涵义，确切地理解法律规范中所体现的统治阶级的意志，从而保证法律规范的准确适用。”［②b］ 定义三：“法律解释同法律的实施、执行和适用有着密切的联系。”“按照通常的理解，所谓法律解释，就是根据统治阶级的政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明”［③b］。 定义四：法律解释是“对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”［④b］ 定义五：法律解释实际上包含三方面内容：一指确定法律规范内容，探求立法意图（包括立法者立法时的主观意图和法律本身反映出的客观的立法目的与意图），说明法律规范的一种行为和过程；二指规定法律解释的主体、权限、程序、方式和效力等问题的法律解释制度；三指法律解释过程中作为技术所运用的一系列规则和方式。“法律解释是动态（行为与过程）、静态（法律解释制度）和技术三者构成的统一整体。”［⑤b］ 定义六：“法律解释是指对特定法律规定意义的说明”。从广义讲，法律解释包括对宪法、法律和法规的解释，从狭义讲则不包括对宪法的解释。“法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式”［⑥b］。 定义七：“法律解释乃是法适用之不可欠缺的前提”，“为了解决具体的案件，必须获得作为大前提的法律规范。这种获得作为判决大前提的法律规范的作业，亦即广义的法律解释”。具体说来，广义的法律解释包括三项内容：其一是在有可适用的法律规范情况下确定法律规范意义内容的作业，即狭义的法律解释 ；其二是在没有可适用的法律规范情况下的漏洞补充；其三是在法律规定因过于抽象一般而不确定情况下的价值补充［⑦b］。 以上七种定义从总体上反映了中国学者对法律解释概念的认识。虽然学者们 都把法律解释理解为对法律规定或法律规范意义内容的说明，但是细分析起来，除了在定义的表达方式和具体措词上表现出不同外，他们还存在以下一些实质性分歧，尽管这些分歧多数没有被清楚地意识到。 1．就发生的场合而言，有的认为法律解释发生在法律实施（包括执法、司法和守法）的场合，是法律实施的一个前提；有的认为法律解释发生在法律适用（包括执法和司法）的场合，是法律适用的一个前提；还有的认为它发生在司法裁判的场合，是作出司法裁判的“大前提”。 2．就解释主体而言，一般都会认为包括有法定解释权的组织或个人和无法定解释权的组织或个人，其中有法定解释权的组织又包括国家的立法机关、行政机关和司法机关。但是，也有学者基于法律解释发生于司法场合的理解，认为主体是法官、学者和当事人［⑧b］。 3．就根据主体对法律解释所作的不同分类而言，一般认为法律解释可分为法定解释或有权解释和学理解释或无法律效力的解释，其中前者由于作解释的国家机关的不同，又可分为立法解释、司法解释和行政解释；也有学者认为可区分为裁判解释、学说解释和当事人解释三种，其中第一种有法律效力。应该指出的是，一些学者根据中国的情况，对立法解释概念提出了新的理解，对此我们将在第三部分加以介绍。 4．在解释的对象和目标方面，只有少数学者作出了明确的区分［①c］。例如，有学者认为，法律解释的对象是法律规范之条文、立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及当时社会、经济、政治、技术等附随情况；法律解释 的目标是解释者通过对对象的解释所欲探明的法律规范之法律意旨。 5．尽管法律解释与法律实施被认为是密不可分的，但是对于它是否包括事前解释，学者的认识并不一致。许多学者认为，法律中的解释条款以及那些解释已有法律的法律（如实施细则）也属于法律解释；另有一些学者认为，法律解释 仅指事后解释，即法律适用过程中的解释，事前解释属于法律制定范畴［②c］。 6．在普遍意义上就法律解释尤其是司法解释是否具有或应该具有创造性的问题，多数学者没有论及或给予明确解说。有的学者认为，法律解释或司法解释并不只是对法律的理解活动，它还具有造法作用，在性质上属于立法的延长；法律漏洞的补充和不明确法律规定及一般条款的价值补充，就是典型的例子［③c］。 （二）法律解释的特性 只有少数学者的研究涉及这个问题。例如，1990年出版的一本书中有作者认为，法律解释是对已付诸实施的法律本身及其运行过程的不足的一种补救措施，它通过对原有法律条文的补充或说明以及通过法律运行的调整来达到补救的目的，因此其特征可以概括为三，即：法律解释是一项认识或理解活动；法律解释是一项与法律实践紧密联系的实践性很强的活动；法律解释是一项具有强烈目的性并反映一定价值观的评判活动［④c］。1995年出版的一部著作则认为，法律解释以法律适用为目的，它除具有解释活动的一般性之外，还具有以下三种区别于其他解释活动的特殊性：其一，法律解释对具体案件的关联性。包括三层意思，即法律解释往往由待处理的案件所引起，其任务在于确定法律规定对某特定法律事实是否有意义，以及法律条文应相对于一个待处理事实加以阐释并具体化；其二，法律解释的价值取向性。法律解释并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断，此种价值判断以已经成为法律基础的内在价值判断为依据；其三，法律解释之解释学循环，即法律解释作为理解过程表现为一个整体到部分、部分到整体的循环［⑤c］。 （三）法律解释的意义 对于法律解释的意义或必要性，学者们有不同的概括，但大致不外乎这样几点：其一，法律规范是抽象、概括和有限的规定，需要通过法律解释这座桥梁才能适用于具体的人和事；其二，法律规定本身存在模糊、自相矛盾和缺漏等情况，可通过法律解释这一手段加以修正；其三，法律不能朝令夕改，而社会生活和人的认识又在不断地发展变化，因此可以通过法律解释既保持法律的稳定性又使法律适应各种新的变化；其四，中国地域辽阔，人口、民族众多，地区差异很大，因而在法律的普遍规定与特殊调整之间矛盾尤为突出，这使得法律解释具有特别重要的意义［①d］。总之，法律解释既是实施法律的一个前提，也是发展法律的一个方式；或者说，法律解释的意义在于具体确定法律规范的意义内容，填补法律漏洞以及对不明确法律规定和一般条款进行价 值补充。 （四）法律解释的目标 法律解释的目标是法律规范的法律意旨，但这种意旨是立法者制定法律规范时的主观意思，还是存在于法律规范自身的客观意思，法解释学者的回答并不相同，由此形成了在整个19世纪居支配地位的主观说和在19世纪末以后居主导地位的客观说，并且还存在与客观说相伴的新主观说和折衷说。主观说认为，制定法不存在任何漏洞，因此法律解释的目标在于探求立法者在制定法律时事实上的意思。客观说认为，法律一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在；立法者于立法时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是存在于法律内部的合理意义，因此，法律解释的目标是按照社会的发展变化去探明为法律内部合理性所要求的各种目的。新主观说认为，法律解释不是要探求立法者立法时的心理学意义上的意思，而是要探求法律规范命令背后与之有因果关系的各种利益状态及其权衡，以便尽量扩展法律规范的意义内容；它假定存在着广泛的法律漏洞，并主张解释者对此原则上应推测立法者的评价加以补充，无法推测这种评价时才以社会上占支配地位的评价及自己的评价进行补充。折衷说的主张是，解释者首先应该历史地解释，确定立法者的意思，只是在这种意思无法认知或对现代情势所生问题未提供解决基准的场合，才考虑在法律条文可能的语义范围内，检讨可能的理由和基准，确认合乎现在法律适用目的的意义［②d］。 中国学者多数未论及解释的目标问题，但是，从主张严格划分立法与司法职能以及对许多司法解释（特别是抽象司法解释）的立法性质的批判看，似乎可以说是属于主观说。在少数论及此问题的学者中，有的表现出折衷说的主张，例如，认为法律解释不以探究立法原意为限，而是应当创造性地揭示立法意蕴，并使之能够与现实相吻合［③d］；有的则明确主张客观说，并认为中国最高法院公布的批复、解答和判例，给人以客观说的印象［④d］。 二、法律解释的方法 （一）法律解释方法的种类 对于法律解释的方法，以往学者们只是在法律解释的分类中作为一种分类标准附带论及。如今许多学者仍然认为，法律解释按照解释主体和效力的不同可分为有法律效力的解释和无法律效力的解释；按照解释方法的不同可分为立法解释、逻辑解释、系统解释和历史解释；按照解释尺度的不同可分为字面解释、限制解释和扩充解释。新近的变化有二：其一是突出了法律解释方法的重要性，例如有学者认为：“强调法解释方法论为法解释学之基本内容，应不为过。”［⑤d］还有学者指出：“法解释是手段与目的的技术性与价值性的结合。”［⑥d］其二是把法律解释的分类与法律解释的方法区分开来，前者仅指按解释主体和效力不同所作划分，原来按解释方法和尺度不同所作的划分皆被作为后者的内容。 对于法律解释方法的种类，学者们有不同的划分。多数学者认为，法律解释 的一般方法包括文义解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种，这是基于解释角度的不同所作的划分；根据解释尺度或结果的不同，又可分为字面解释、限制解释和扩充解释这样三种。新近有一些学者在法律解释方法上提出了不同的分类，而且涉及到一些新方法。例如，有的学者把法律解释方法分为狭义法律解释的诸种方法和法律漏洞补充（包括价值补充）的方法两大类，前者包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释，其中论理解释又可分为体系解释、法意解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、目的解释和合宪性解释；后者包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种方法，其中依法理补充的方法又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、依一般的法原则补充和依比较法补充［①e］。还有的学者把各种法律解释方法分别归入实证分析方法、社会分析方法和价值分析方法这样三类［②e］。 下面就上述分类所涉及的一些主要法律解释方法作一简要说明。 语义解释，又称语法、文法、文理、文义等解释，指按照法律条文的文字、语法去理解其含义。 体系解释，又称逻辑、系统等解释，指按照一个法条在规定性文件中与其他相关法条的联系去理解其含义。 法意解释，又称立法、历史、沿革等解释，指探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所要实现的目的，以了解法条的含义。 目的解释，指按照制定某一法律的目的去解释该法律 的条文。 扩充解释，指法条的字面含义比立法原意为窄时所作出的比字面含义较广的解释。 限缩解释，又称限制、缩小等解释，指法条的字面含义比立法原意为广时所作出的比字面含义较窄的解释。 当然解释，指法律虽无明文，但依规范目的衡量，某事实较之法律所规定者更有适用理由，因而适用该规定，即所谓“举重以明轻，举轻以明重”。 合宪性解释，指依照宪法及位阶较高的法律解释位阶较低的法律。 比较法解释，指援引外国立法例及判例学说以阐释本国法律的意义内容。 社会学解释，指着重于社会效果预测和目的的衡量，在法条可能的语义范围内阐释其意义内容。 反对解释，又称反面解释，指按照法条正面表现的意义，反推其隐含的意义。 （二）法律解释的规则 各种法律解释方法之间是否有某种位阶关系可据以决定它们的适用顺序，这就是法律解释规则所要回答和解决的问题。对于这一问题，直到最近才有少数学者提起并加以研究［③e］。有学者认为，虽然不能说各种解释方法之间有一种固定的位阶关系，但也不应认为解释者可以随意选择使用而不必遵循大致的规律或解释规则。该学者对法律解释规则的表述是：1．对法条的解释，首先应采用语义解释方法，如解释的结果有可能为复数，则继之以论理解释方法；2．作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释以探求法律意旨，进而运用扩充解释或限缩解释或当然解释以判明法律的意义内容，如仍不能澄清法律语义的疑义，则进一步作目的解释以探求立法目的，或者在依上述方法初步确定法律意义内容后，以目的解释进行核实，最后作合宪性解释看是否符合宪法的基本价值判断；3．经论理解释仍不能确定结论，可进一步作比较法解释或社会学解释；4．论理解释、比较法解释或社会学解释的结果只有在不超出法条语义可能的范围时才能作准；5．经解释最终仍存在相互抵触的结果，则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。该学者强调指出，无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论［①f］。 三、中国的法律解释体制 （一）关于解释体制的法律规定 中国现行的法律解释体制，具体是根据1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》建立的。该决议对法律解释的主体、权限划分、内容等问题作出了以下四项原则性的规定：1．凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或加以规定；2．凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释。两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定；3．不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；4．凡属地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定。凡属地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。 有的学者认为，从上述决议和1982年宪法关于全国人大常委会有权解释宪法和法律的规定看，当代中国建立了以全国人大常委会为主体的各机关分工配合的法律解释体制。全国人大常委会的主体地位不仅表现在它负责解释中国整个法律制度的核心部分，即宪法和法律，而且还表现在最高法院和最高检察院如出现解释上的原则分歧，要报请它解释或决定。“分工配合”具体是指中央国家机关与地方国家机关之间的分工配合，以及中央国家机关之间、省级地方国家机关之间的分工配合［②f］。换言之，中央国家机关解释的对象是宪法和法律，省级地方国家机关解释的对象是地方性法规；权力机关常设机关的解释任务是对法律和法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，司法、行政机关的解释任务则是解决法律和法规“如何具体应用的问题”。 对于上述决议的规定，一些学者还讨论了以下两个重要问题： 其一，“补充规定”是否属于法律解释范围？有些学者认为，决议规定全国人大常委会或省级人大常委会的解释任务是对法律或地方性法规的条文本身“进一步明确界限或作补充规定”，说明此处解释的内容不仅是对不确定或不很确定的法律条文本身作分辨歧义、明确界限的工作，而且还包 括补充其缺漏甚至扩充其基本含义的工作［③f］。但是，有的学者认为，“作补充规定”已超出法律解释范围而属于制定新的、补充性法律或法规的范围［④f］。 其二，“进一步明确界限”与“具体应用”二者之间的区分问题。虽然多数学者对此没有疑义，但有的学者指出，这两者实质上很难作明确的区分，要弄清应该如何“具体应用”法律、法规，往往必须同时要对法律、法规条文本身“进一步明确界限”［①g］。 此外，由于1986年修正后的地方各级人民代表大会和人民政府组织法规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人民代表大会及其常委会（在本级人大闭会期间）有权制定地方性法规，有学者认为，上述决议第四项关于地方性法规解释的规定，在主体上应包括省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市的人大常委会和人民政府主管部门［②g］。 （二）立法解释 对于中国的立法解释，学者们的研究主要涉及立法解释的定义、作用、内容、方式、程序等方面，其中存在不少分歧。 1．定义 一般认为，法律解释按照解释主体的不同可以分为法定解释和学理解释，其中前者又包括立法解释、司法解释和行政解释。因此，所谓立法解释就是立法机关对法律条文意义的说明。但是，由于学者们在这里对“立法机关”一词的含义理解不同，对立法解释概念的认识也不一样，主要有以下三种： 一种认为，宪法规定全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此立法解释指的是全国人大常委会的解释，也即1981年法律解释决议第一项规定的情况。 另一种认为，立法解释指有权制定法律和地方性法规的中央和地方的国家权力机关的常设机关对法律、法规所作的解释［③g］。这种观点与1981年法律解释决议第一、四项的规定相适应。 再一种认为，立法解释指有立法权的机关对它制定的法律或法规的解释，包括全国人大及其常委会对其制定的法律的解释，国务院对它制定的行政法规的解释，以及省级人大及其常委会对其制定的地方性法规的解释。这种观点进一步认为，如果从解释的内容和性质看，实际上法定解释只有两种，一种是立法者对自己制定的法律在需要明确界限或作补充规定时的解释，另一种是执法（包括司法）机关在执法中对如何具体应用法律问题所作的解释［④g］。显然，这种观点贯彻了1981年法律解释决议关于针对“条文本身”的解释和针对“具体应用 ”的解释的两分法。 2．作用 对于立法解释的作用，学者们的认识相去甚远。有的认为立法解释的作用相当广泛，包括完善法律、补充法律、修改法律和裁断违法行为［⑤g］；有的则认为立法解释的作用仅仅在于使法律原有的、当然或可能包括的含义明确化、具体化，而不是增加法律原意未能包括的内容［⑥g］；还有的比较折衷，认为1981年法律解释决议中所说的“进一步明确界限”属于广义的法律解释，即不拘泥于法律字面含义、甚至改变立法原意的比较自由的解释，但是，其中所说的 “作补充规定”则超出了立法解释的范围［⑦g］。 3．内容 由于对立法解释所下定义不同，对其内容范围的认识也不一样。范围最窄的是指对宪法和法律的解释，范围居中的还包括对地方性法规的解释，范围最广的再加上对行政法规的解释。 （1）对宪法的解释。宪法解释是宪法学研究的基本问题之一，对于宪法解释的概念、方法、意义、主体、原则、效力等方面的内容，有的宪法学著作中已有比较系统的介绍［⑧g］。就中国的宪法解释制度而言，目前比较具有实质意义的讨论涉及的问题是，宪法解释是否可以是不拘泥于宪法条文字面含义甚至改变立法原意的比较自由的解释？一些学者指出，认为可以通过宪法解释使宪法符合社会发展的需要从而更加完善，实际上包含着通过宪法解释修改宪法的意思，这是对宪法解释的误解；全国人大常委会只有修改宪法的提案权，宪法修正案的通过要经过全国人大全体代表三分之二的赞成，如果把全国人大常委会解释宪法的权力理解为可以超越宪法原意的解释权力，就等于以解释为名行修改之实，因此，宪法解释只能是不超越宪法原意的严格解释［①h］。有的学者还进一步指出，通常把1983年六届全国人大第20次常委会通过的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》作为对宪法37条和40条规定的解释，但实际上这并非宪法解释，而是全国人大常委会超权决定了该由全国人大决定的事项， 是对宪法的修改［②h］。与这一问题相联系，一些学者的研究还涉及到如何建立更完善的宪法解释制度问题，其观点是，宪法解释在各国都是在宪法实施的意义上使用的，它与宪法监督是一体，不是事先的抽象解释，而是应具体案件而生的事后解释，因此应该建立一套受理宪法争议的程序，使全国人大常委会有权受理又能够受理。 （2）对法律的解释。有些学者指出，全国人大常委会对法律的解释并非都属立法解释，因为有些法律如选举法、代表法、议事规则和有关国家机构的组织法是由全国人大常委会及其工作机关直接实施的，对于实施中的问题，实践中一般由全国人大常委会委员长会议或法制工作委员会解答。另外，由于对法律解释权缺乏认识，加上两月一次的全国人大常委会会议难以适应实际中经常产生的法律解释的要求，常委会实际上很少行使立法解释权。实践中，无论是明确法律条文的界限，还是解决法律具体应用中的解释问题，都由执法部门和法工委进行，这个问题应加以解决［③h］。 （3）对行政法规的解释。有些学者认为，国务院承担两种法律解释任务，一是在实施法律中对具体问题所作的行政解释；二是对自己制定的行政法规的立法解释。从国务院颁布的行政法规的情况看，凡国务院自行制定颁布的法规，有些在附则中明文规定由国务院解释，有的没有规定由谁解释，有些涉及部门主管和专业性较强的法规则明确授权由部门解释；如果是部门制定报国务院批准颁布的法规，大多规定由制定部门解释。因此，凡没有明确授权部门解释的行政法规，都由国务院解释［④h］。 （4）对地方性法规的解释。有些学者认为，地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大市的人大及其常委会制定的法规，以及民族自治州、自治县制定的自治条例和单行条例。虽然地方性法规的立法解释权在实践中各地做法不一，但按照1981年法律解释决议，应该由省级人大常委会统一行使（除非对其他机关有授权）［⑤h］。也有的学者认为，1981年决议在地方性法规的立法解释上体现了谁制定谁有解释权的原则，由于1981年决议后地方性法规制定权的下放，地方性法规的解释权也应该下放。 4．方式 许多法学著作中关于立法解释所采取的方式主要涉及四种：一是法律本文中的解释性条款；二是另行制定法律如实施细则以解释原有法律；三是法律在提请审议通过时所附带的说明；四是立法解释机关针对法律实施中提出的问题作出专门的决定或决议。对于上述四种形式，学者们的认同程度不一，有的全盘肯定，有的全盘否定从而认为中国现在缺乏立法解释，还有的则认可其中的一种或几种。 有些学者认为，立法解释指的是事后解释，即法律适用发生疑问后由立法机关所作的解释；事前解释是为预防法律适用时发生疑问而预先在法律中所作的解释，属于法律制定的范畴［①i］。 有些学者认为，中国立法解释工作还没有形成制度，从全国人大常委会的情况看，一方面它从未明示进行过某项立法解释，实际上所作的一些解释也都是采取专门决议或决定的方式，与补充立法难以区分；另一方面，自1979年以来有关方面向人大常委会提出的问题大都由常委会的法制工作委员会作答复，其中虽包含许多立法解释，但由于法工委没有立法解释权，这些答复并不具有法律效力［②i］。因此，立法解释应该由解释机关以自己的名义采取明确宣称对某法律条文进行解释的方式。 5．程序 有些学者针对立法解释缺乏规范的形式和程序的问题，提出了自己的以下设想：第一，由有关机关向人大常委会提出法律解释的议案或建议。这里的“有关机关”除现行有法定提案权的单位外，还包括全国人大常委会法工委和办公厅、国务院各部委、省级地方人大常委会和人民政府，它们有权提出立法解释建议。第二，议案或建议经法律委员会审议后，报委员长会议决定是否列入议程，列入议程后由常委会审议通过。第三，立法解释议案要指出被解释的法律条款，需解释的问题和原因，以及解释建议。第四，立法解释应以“全国人大常委会对某法某条（款）的解释”的形式公布［③i］。 （三）司法解释 对于中国的司法解释，学者们已进行了广泛的研究，由于立法上关于司法解释的规定极为有限［④i］，而司法解释的实践又异常丰富，这种研究除少量涉及现行司法解释规定本身的合理性外，多数关注的是如何在现行规定的基础上使司法解释规范化的问题。 1．定义 一般认为，按照1981年全国人大常委会关于法律解释问题的决议，司法解释是指最高法院和最高检察院分别就审判工作和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的具有普遍司法效力的解释。司法解释的主体只能是国家最高司法机关［⑤i］。 也有一些学者认为，把司法解释的主体限于国家最高司法机关，这只是狭义的司法解释或可称为有普遍司法效力的最高司法解释；广义的司法解释还包括各级法院和检察院对于司法工作中如何具体应用法律的问题所作的无普遍司法效力的解释［⑥i］。 还有学者认为，司法解释的主体应是法院而不应包括检察院，这是国际通例，而且中国在1981年前也是只有法院有司法解释权。 2．性质 司法解释是否具有“造法”性质？对此学者们有不同回答。就中国司法解释的实践看，人们都不否认司法解释除了适用法律外，还起到弥补立法不足的作用，包括补充立法规定的缺漏和解决法律中的矛盾［①j］。但是，在理论上是否 应该承认这种具有现实性的“越权”现象也具有合理性呢？对于这个问题，尽管目前有越来越多的学者开始采取肯定态度［②j］，多数学者却不认为具有合理性。例如，有的学者婉转地指出，司法解释中虽然有一些现行法律中并无直接规定的规定，但这种情况很少，主要是因为立法不完备，而且这些规定也都符合宪法、法律与有关政策，有利于社会秩序的稳定和法制建设，所以，它们并不意味最高司法机关有权创造法律［③j］。也有的学者态度鲜明地认为，司法解释要遵循合法原则，不能超越职权范围修改、变更法律条文的内容，作出“越权解释 ”，侵犯立法权或者行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范［④j］。 3．规范化 针对司法解释中存在的主要问题，学者们提出了比较系统的规范化设想［⑤ j］： （1）独立行使司法解释权。司法解释主体不合格是一个严重的问题，例如，在1980年至1990年10年间，最高法院共制发152个刑事司法解释，其中有62个是与没有司法权的单位联署制发的［⑥j］。为此，应强调独立行使司法解释权原则（对审判工作中具体应用法律的问题，则要强调最高法院独立行使审判解释权），除国家最高司法机关外，立法机关、行政机关、军事机关、党务机关、社会团体和下级司法机关均无权单独或参与制发司法解释。 （2）实现司法解释公开化。主要包括三项内容：其一，司法解释作出后应及时在《最高人民法院公报》上刊登，重要的还要以“公告”的形式在报纸、电台公布，杜绝以“内部文件”下达司法解释的做法。其二，明确规定在裁判文书中可以援引司法解释，改变最高法院1986年10月28日在《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中的规定，即：“最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当遵照执行，但也不宜直接引用。”其三，有组织、有计划地进行司法解释的正式或官方的清理、编纂和出版工作，不再使这方面的工作放任于社会。 （3）规范制发司法解释的程序，提高质量和效率。具体的环节包括：确定司法解释项目、进行调查研究、提出司法解释草案、院长或主管院长审查、审委会讨论并作出决议、院长或主管院长签发、公布的时限以及草案由提出到公布的期限。有必要制定“司法解释工作条例”。 （4）规范司法解释的形式。主要包括四个方面：其一，司法解释必须采用书面形式，实践中最高法院研究室和各审判庭针对下级法院请示的具体问题和具体案件所作的“电话答复”，不属于司法解释。其二，统一司法解释的名称。现今司法解释的名称多种多样，常见的有“意见”、“解释”、“解答”、“批复 ”、“答复”、“通知”、“规定”、“复函”、“纪要”，等等，今后可根据司法解释的内容统一为“解释”、“规定”和“批复”三种名称。“解释”主要适用于对某一法律所作的较为全面系统的解释，以及对某类案件或问题如何适用法律所作的较为详细的解释；“规定”主要适用于审判工作中如何适用法律和提高办案质量所作的具有规范性、操作性的决定；“批复”适用于最高法院对高级法院、军事法院就审判工作中具体适用法律问题的请示所作的答复。其三，司法解释文件的格式由首部、正文和尾部三部分组成，首部要写明司法解释的名称和编号，正文要准确、具体地写明解释内容，尾部要写明制作机关、签发日期并加以盖院印。其四，统一有关技术规范。 （5）明确司法解 释的时效。现今司法解释在时效问题上比较混乱，例如，在司法解释的生效时间上，大多数司法解释没有规定生效时间，实际上是以文件下发的日期为生效日期，有些甚至连文件下发日期都没有而只有审判委员会讨论通过的日期。明确司法解释的时效包括三个方面：其一，司法解释除本身规定了明确的生效时间外，一般以之日为生效时间。其二，司法解释不应具有溯及既往的效力。其三，司法解释一般应采用自动失效原则，但是，司法解释因颁布新法或法律修改而作了修改的，要在新的解释中明令废止原解释；发现司法解释与法律规定抵触的，要在新的解释中宣布司法解释无效；发现司法解释内容不准确甚至有错误时，应宣布不再适用。 （6）加强对司法解释的监督。由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。一些学者建议，司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违反宪法和法律的规定或与立法解释矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销［①k］。 （四）对现行法律解释体制的反思 中国现行法律解释体制是通过在不同的国家机关之间划分法律解释的权限来构建的，其基本前提是视法律解释权为一种独立的权力。对此，一些学者进行了批判性的思考。 有的学者认为，立法机关没有必要承担法律解释的职责，因为，第一，若在立法的意义上使用法律解释权，则立法机关本来就享有立法权，何必又要法律解释权；第二，确认法律条文的含义与立法不是一回事，它涉及的是立法完成之后如何执法的问题，至于如何保证执行中所确认的法律含义符合立法原意，则应属于立法机关对执行机关的监督和制约的问题，不应把这个问题再拉回到立法程序中解决［②k］。 有的学者认为，中国的法律解释制度应进行深层次变革，解决的主要问题是在法律解释上混淆立法权、司法权和行政权的界限，例如，最高法院进行抽象的 法律解释，实际上是集立法权和司法权于一身，行政机关解释行政规定，是集立法权和行政权于一身［③k］。 还有的学者认为，法律解释权不是一种独立的权力，而是一种派生的权力。有立法权自然就有对法律的解释权，有执法权也必然派生出执法过程中对法律的解释权。法律解释的效力并非直接来自于法律，而是来自于它所附着的立法权和执法权，例如最高法院司法解释的效力是来自它对案件的最终决定权。因此，把 法律解释单独作为一种权力，规定哪些机关有权解释，哪些机关无权解释，不科学也不可行。更进一步说，实际上只有执法机关才需要解释法律，法律解释权天然属于执法机关，因为立法机关可以对法律进行立、改、废，不存在需要解释法律的问题。当然，执法解释只能是针对具体案件进行解释，不能进行立法性质的抽象解释［④k］。 也有学者婉转地指出，由每两个月举行一次会议的全国人大常委会去主要承担法律解释的具体任务是根本不可能的，而且在国外，主要由最高立法机关或其常设机关来承担法律解释任务的情况，也属罕见［⑤k］。 学者们的上述意见，显然还只是一种思考，但细加玩味，是否也能引出某种对现行法律解释体制进行改革的思路呢？ ①a 请注意新近的发展：1996年5月15日八届全国人大常委会19次会议通过《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。 ②a 参见沈宗灵先生《论法律解释》一文中的分析，该文载《中国法学》1993年第6期。 ③a 例如梁慧星的专著《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版和陈兴良的文章《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。 ①b 苏联科学院法学所编《马克思列宁主义关于国家与法权理论教程》，中国人民大学出版社1995年版，第505页。 ②b 《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第296页。 ③b 北京大学法律系法学理论教研室编：《法学基础理论》，北京大学出版社1984年版，第428页。 ④b 《中国大百科全书·法学》，“法的解释”，中国大百科全书出版社1984年版，第81页。 ⑤b 孙国华、郭华成：《法律解释新论》，载《政治与法律》1988年第5期。 ⑥b 沈宗灵 主编《法理学》，高等教育出版社1994年版，第420— 421页。 ⑦b ⑧b 梁慧星：《民法解释学》，第192—193页。 ①c 参见梁慧星《民法解释学》第205页，以及前注提到的陈兴良的文章《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成的文章《法律解释新论》。 ②c 参见沈宗灵主编《法理学研究》，上海人民出版社1990年版第227页和《法理学》第432页。在这两本书里，作者是在立法解释的意义上论及这一问题的。 ③c 参见梁慧星《民法解释学》第194—199页。少数学者在论述解释的意义或必要性时，对此也有所涉及，但多数学者探讨的是中国司法解释的创造性问题。 ④c 沈宗灵主编《法理学研究》，第222—224页。 ⑤c 梁慧星：《民法解释学》，第199—205页。 ①d 参见沈宗灵主编《法理学》第422—423页和《法理学研究》第221—222页。 ②d 梁慧星：《民法解释学》，第205—209页。 ③d 参见陈兴良《法律解释的基本理念》和孙国华、郭华成《法律解释新论》。 ④d ⑤d 梁慧星：《民法解释学》，第209、291页。 ⑥d 孙笑侠：《法解释理论体系重述》，载《中外法学》1995年第1期。 ①e 梁慧星：《民法解释学》，第213—297页。 ②e 孙笑侠：《法解释理论体系重述》。 ③e 不过，在三四十年代出版的一些中国学者的法学著作中却能读到有关论述。 ①f 梁慧星：《民法解释学》，第243—246页。应该注意的是，该书作者把法律解释作为司法裁判的“大前提”，认为它发生于司法裁判的场合。 ②f 参见沈宗灵《法理学》第429—431页。 ③f 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》，载《中国法学》1993年第6期。 ④f 参见沈宗灵主编《法理学》第431页。 ①g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第225页。 ②g 参见沈宗灵主编《法理学》第430页。 ③g 参见沈宗灵主编《法理学研究》第224页。 ④g ⑤g 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ⑥g 参见周振晓《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期。 ⑦g 参见沈宗灵主编《法理学》第428、431页。 ⑧g 参见张庆福主编《宪法学基本理论》，社会科学文献出版社1994年版第159—175页。 ①h 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》，载《中国法学》1994年第4期，以及周振晓《也论立法解释》。 ②h 参见上引袁吉亮文。 ③h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。有些学者提出，既然全国人大常委会承担不了法律解释的具体任务，可考虑把这项权力交由其他机关如法律委员会来行使。参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）。 ④h ⑤h 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ①i 参见沈宗灵主编《法理学》第432页和《法理学研究》第227页。 ②i ③i 参见蔡定剑、刘星红《论立法解释》。 ④i 追溯起来有三次，一次是1955年全国人大常委会《关于解释法律问题的决议》中规定：关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高法院审判委员会解释；另一次是1981年法律解释决议中的规定；再一次是1983年9月修订的人民法院组织法第33条规定：最高法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。 ⑤i 最高法院在1987年3月31日曾作过《关于各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》。 ⑥i 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》，载《中国法学》1994年第1期一文的介绍。 ①j 详见周道鸾《论司法解释及其规范化》。 ②j 肯定理由的一般性陈说可参见梁慧星《民法解释学》第194—199页关于“法解释的创造性”。应该指出的是，作为“现今通说”的一般肯定，在中国现今的立法和司法状况下并不一定要导向对“越权”司法解释的肯定态度。 ③j 参见沈宗灵主编《法理学》第436页。 ④j 参见周道鸾《论司法解释及其规范化》。 ⑤j 主要根据周道鸾《论司法解释及其规范化》一文的有关内容概括。 ⑥j 参见尹伊君、陈金钊《司法解释论析》，载《政法论坛》1994年第1期。 ①k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》（1995年11月）第16—17页。但另有一些学者强调，权力机关不应干预法院在个案中对法律的解释或具体运用。 ②k 参见袁吉亮《论立法解释制度之非》。 ③k ④k 参见《北京立法法国际研讨会发言摘要》。（1995年11月）第27—28页。 ⑤k 参见沈宗灵主编《法理学》第433页。
关键词：商标侵权归责原则过错责任无过错责任公平效率
商标侵权的归责原则作为基本的理论问题较少有人探讨。理论上的不清晰导致我们在保护商标专用权的司法实践中出现了许多的问题。本文拟以经济分析方法为指导，对过错责任和无过错责任两种归责原则进行宏观比较，并对我国商标侵权立法的历史和现状进行评价。
一、过错责任原则与无过错责任原则的含义及我国商标立法的新选择
(一)过错责任原则与无过错责任原则的含义
通说认为，过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。这即是说，过错是一个主观和客观要素相结合的概念，是行为人的客观行为背后所隐藏的主观状态，它有故意和过失两种表现形式。所谓过错责任原则，是指以过错作为价值判断标准判断行为人对其所造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。该原则的性质是主观归责，要求在确定侵权行为人的责任时，要依行为人的主观意思状态来确定，而不是单纯依靠行为的客观方面来确定，即不仅以过错作为归责的构成要件，而且还以过错作为归责的最终要件。当然，过错也是确定行为人责任范围的重要依据。按照过错责任原则的理解，商标法明文规定商标侵权以故意或过失为要件的则在认定行为侵权时适用过错责任原则，商标法对行为人侵权主观上未作明确要求的则适用过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的发展，它实际上也是对行为人的行为及其主观状态的一种非难，即行为人只有在有证据证明损害不是由于他的过错导致或者存在法定抗辩事由的情况下才可以免除责任。
与过错责任原则不同，无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，依法律规定由与造成损害原因有关的人承担民事责任的归责原则。适用该原则，归责的基础主要不是行为人的过错，而是损害事实的客观存在以及行为人的活动及所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果的因果关系，因此学说上也把无过错责任称之为客观责任或危险责任，英美法则称之为严格责任。这种责任突破了一般侵权责任原则的逻辑方式，不是通过“推定”过错的方法来修补过错责任原则的不足，而是在过错责任原则之外另辟蹊径，具有了完全不同的归责要件，一如某学者所说，无过错责任的构成要件中应当包含重要的一条：“行为人主观上无过错”。我国民法通则第106条第3款规定，“没有过错，但法律规定应当承担责任的，应当承担民事责任”，即是对无过错责任原则的认可。
(二)我国商标立法的新选择
就商标侵权而言，毫无疑问，事实上大多数的侵权行为都是行为人故意或过失(即有过错)为之，一如我国2001年版《商标法》第52条第1、3、4项所规定的各种情形。但也有一部分侵权行为，其行为人可能确实欠缺主观方面的过错。但无论是否有过错，由于其所造成的负面影响都非常重大，因此都必须予以规范和禁止。其实也正是充分考虑到了这一点，同时也是为了顺应与TRIPS协议接轨的需要，我国2001年版的《商标法》一改过去的立法理念与思路，将1993年版《商标法》第38条第2项中昭示侵权行为人行为时主观心理状态的词汇作了彻底删除。④毋庸讳言，这种修改加大了我国对注册商标专用权的保护力度，为此博得了一片喝彩声。但是，质疑的声音也接踵而至，人们不禁要问：对商标侵权行为人的主观动机一概不作区分，这对某些销售者来说公平吗?难道无过错的销售也可以构成商标侵权?为回答这一问题，笔者将从公平和效率两个角度对过错责任原则和无过错责任原则进行分析。
二、过错责任原则与无过错责任原则的公平及效率性分析
笔者以为，人们存在疑惑的主要原因在于长期以来我国法学理论界对商标侵权归责原则的一个错误认识，即认为商标侵权属于一般侵权，应该适用过错责任原则。基于这一理论而出台的《商标法》(1993年修订版)在一定程度上助推了这一错误。而事实上，在进行商标侵权立法时，世界上大多数国家都更愿意选择无过错责任原则，其原因主要有：
(一)适用过错责任原则更容易妨碍社会公平
实践证明，在商标侵权领域适用过错责任归责原则既对被侵权者不公平，也对某些侵权者不公平。一方面，事实上并非所有的侵权行为人(如部分销售者)行为时对侵权事实都明知，执法或司法机关事后“推定”这部分侵权行为人“明知侵权”既不符合事实，也有违公平原则。在现代商业社会，由于进货渠道的“商业秘密”性质，很多分销商对于自己所销售的商品的来源客观上都不是很清楚，对于该商品是否侵犯他人的注册商标专用权可能更是一无所知，在这种情况下，武断“推定”销售者“明知侵权”没有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商标法》第38条第2项的规定更有利于侵权者而不利于被侵权者。如前所述，1993年版《商标法》对销售侵权的规定是“销售明知是假冒注册商标的商品的”，可这一立法的实践结果如何呢?据统计，1994年我国的商标侵权活动(尤其是销售假冒商品的活动)比立法之前几年更严重，而诉诸行政及司法机关请求处理的数目却比几年前大大下降了。国家商标局对此解释说，其中最主要的原因就是被假冒者很难提供销售者“明知假冒”的证据，根本没有办法“依法”打击侵权者。换句话说，适用过错责任归责原则的直接后果是，销售者销售侵犯商标专用权商品的法律风险非常之低，被假冒者根本就没有办法实质性的制止商标侵权活动。这显然不利于彰显社会公平。
(二)适用无过错责任原则是实现社会公平的最佳选择
首先，无过错责任不同于结果责任，其并不是丝毫不考虑行为人的主观心理状态。无过错责任原则的主要功能是偏重保护私法关系中弱势一方的利益，但这并不意味着可以完全不考虑侵权方的利益。事实上，“无过错”只关乎侵权责任的成立，就损害救济的幅度而言，还是应当把侵权行为人的主观过错考虑进去的。正是这种考虑，将无过错责任与结果责任区别开来，也正是这种考虑，极大地彰显了无过错责任的公平价值。
其次，由于商标侵权背后隐藏着巨大的经济利益，现代社会商标侵权现象有愈演愈烈之趋势，要有力打击商标侵权行为，必须从源头上把关，而在商标侵权领域适用无过错责任归责原则则有助于达成此种目的。一旦法律上作出如此规定，客观上必然会迫使可能的侵权行为人在侵权行为发生之前就必须充分地考虑和评估其商标侵权的法律风险，从而有效的遏制其实施侵权行为的动机，进而有效地平衡保护商标权利人及可能的侵权人的合法利益。
第三，商标是商标权人用以标明自己商品或服务以指导消费者的信息，在现代社会，大多消费者都是通过商标来辨识商品或者服务的，也正因为如此，假冒商标成为现今社会商标侵权的最重要方式之一，许多的不正当竞争者利用相同或者近似的商标来推销其低劣或不同的产品或服务，以达到其获取暴利的目的。显然，对这一行为如果不加以
有效制止，既不利于鼓励有技能、有进取心的人们在尽可能公平的条件下进行商品或者服务的生产与销售，从而促进国内和国际贸易的发展，也不利于保障广大消费者的切身利益(侵权者的行为会使得消费者在一定程度上对商品或者服务的真实性做出错误的判断，从而损害其合法权益)。而在商标侵权领域采用无过错责任归责原则，则有助于加强对商标权的保护，从根本上制止商标侵权行为的发生，从而平衡商标权利人、消费者和可能的不正当竞争者(商标侵权者)三者之间的利益。
(三)适用过错责任原则容易对商标权人的行为选择乃
至国家经济产生消极影响实践证明，过错责任归责原则至少(会)在以下几个方面对商标权人的行为选择产生消极影响：
首先，它会导致商标权人请求保护自己权利的成本增加。正如前文所提到的，由于商标权人无法证明某些侵权行为人(尤其是销售者)实施侵权行为时的故意或过失的主观心理状态，所以无法提请行政或司法机关介入以保护自己。退一步讲，就算有可能举证，根据一般侵权纠纷“谁主张谁举证”的规则，商标权人要想取得胜算(必须每个案件都举证证明侵权行为人的主观过错)，其成本也将会是相当的高昂。
其次，它会遏制商品生产者、服务提供者创造品牌的激情。由于商标权人的合法权益无法得到切实的保护，商标权人的生产及创新积极性必然大大降低，而企业一旦缺乏技术创新和产品创新的动力，其距离破产倒闭也就不远了。这对于一个国家经济的发展和产品结构的升级来说显然是非常不利的。
第三，它会误导企业的市场选择行为，而这将会在更深的层次上影响国家经济的发展。过错责任归责原则不能很好的保护商标权人的利益，相反，对于商标侵权人而言却是个利好消息。由于侵权人侵害商标专用权后受到制裁的概率极低，使得某些侵权人更乐意选择侵权而不是合法经营，这必将严重破坏正常的市场交易秩序。同时，侵犯商标权的侵权人提供的商品或者服务的质量通常情况下要低于商标权人提供的商品或者服务的质量，不能制止侵权即意味着在社会资源浪费的同时消费者的福利也处于下降通道，无法实现市场经济关于社会资源最优配置、实现效率最大化的要求。
(四)与过错责任原则相比，适用无过错责任原则能够更好的实现制止侵权、节约社会财富的目的
首先，对于侵犯注册商标专用权的生产者和销售者来说，侵权行为的法律风险大大增加。受侵害人只需要证明损害发生的事实、原因及其因果关系，就可以提请行政或司法机关以寻求法律的保护。如果能够进一步证明商标侵权行为人存在侵权的故意或过失，则可进一步扩大主张权利保护的范围。
其次，由于对销售者适用无过错责任，销售者的责任加大，其必然也会加强自己的注意义务。对于销售者而言，无过错责任意味着即使无过失也要承担侵权责任，所以销售者只好对流通渠道的每一个环节都加强监督，杜绝因为牟利而与其他侵权行为人构成共同侵权。可以说，正是由于销售者必须承担严格的无过错责任，才有可能最终杜绝或有效减少侵害他人商标专用权的商品流入市场，从而达到制止侵权、维护市场交易秩序的目的。
第三，对于商标权利人而言，无过错责任原则的适用将有助于充分实现商标所包含的品牌价值。由于不必太过担心商标侵权的发生，商品生产者和服务提供者必将投入更多的资本和技术，努力开发新产品，并提供尽可能长远而优质的服务，以提升消费者的福利。可以说，只有无过错责任原则，才能真正贯彻商标立法的价值理念，推动经济的发展，实现最大的社会效益。
三、无过错责任原则的局限性及我国商标侵权立法的理念与方向
(一)无过错责任原则的局限性
任何一项制度安排都不可能是尽善尽美的，一方主体利益的增加必然以减损另一方的利益为代价。制度设计的关键是在相关的当事人之间寻找到利益的最佳平衡点，通过一种“均势”的建立以彰显、维护并促进社会所需要的主体价值。商标侵权立法的归责原则也是这样，立法者在商标权利人和侵权人之间配置权利义务时，必须进行适度的安排，在确保对权利人的损失进行一定程度救济的同时也必须充分考虑对确实无过失的侵权行为人以一定的保护。
由此，尽管我们有一万个理由要加重销售者的责任，督促其在购进商品时就善尽注意义务，以防止或减少侵犯商标注册专用权的商品进入到流通环节，但我们内心应当清楚，“商标打假”事关重大，绝不可能毕其功于一役，如果销售者确实已经尽到了足够的注意义务，我们在引进并根据无过错责任原则追究销售者侵权责任的时候，必须将责任的范围限定在一定的程度之内。
(二)我国商标侵权立法的理念与方向
法律解释的基本方法，是指解释者在进行法律解释时为了实现解释的目标所使用的基础性方[1]法。法律解释的基本方法一般包括文义、历史、体系、目的四种方法。文义解释，又称文理解释、语义解释等。顾名思义，它是指解释者从法律条文的字面意义来说明法律规定的含义。文义[2]解释的理论依据是三权分立理论。历史解释，或称沿革解释，是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的含义。体系解释，也称系统解释，是指从部门法律或者整个法律体系出发，将需要解释的条文放进其中，利用此法条与其他法条的相互关系来解释法律。目的解释，是指根据立法者的立法意图来解释相关法律，就是指根据制定某一法律的目的来解释法律。上述这些解释方法，并不是只能单一使用，也可以综合使用。但是不同解释方法得出的结论可能并不一致，因此，在这种情况下，就需要解释者对解释方法的选择上有一个排序。一般说来，解释者最先使用的一个基本方法是文义解释；如果以此解释方法所得出的解释结论不能令解释者满意，解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释的方法。
二、刑法解释的基本方法
刑法解释的基本方法，在德国、日本与我国刑法学的认知中，具有不同的分类。德国刑法教义学将基本方法分为四类：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我国台湾地区学者还增加合宪性解释的方法。日本刑法学在刑法教科书中一般不会对基本方法进行分类，而是讨论类推解释与扩张解释的界限。我国刑法学中，传统理论将基本方法分为两类：文理解释与论理解释，论理解释又可具体划分为扩张解释与限制解释。当代学者中，陈兴良教授的分类对传统理论既又继承又有变化，其将基本方法划分为文理解释与论理解释，论理解释又分为扩张解释、限制[3]解释、当然解释、历史解释四种；张明楷教授认为：“采用形式的标准，可将刑法解释方法分为平义解释、扩大解释、缩小解释、类推解释、反对解释；采用实质的标准，可将刑法解释方法分为文义解释、历史解释、体系解释、目的解[4]释。”此外，还有补正解释、当然解释、比较解释。综合来看，张明楷教授的分类最为齐备，传统理论的分类最为错乱、简陋。解释方法的多样性，反映了刑法学研究的精细程度。可将刑法解释分为两大类：文义解释与论理解释。文义解释，是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文义解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。对于刑法解释来说，文义解释是一种首选的解释方法。如果文义解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文义解释的结论不合理或产生多种结论，则必须采用其他解释方法得出合理结论。论理解释方法不同于文义解释，它更多地被解释者赋予价值判断与规范考量。我国传统刑法理论认为论理解释仅仅包括扩张解释、限制解释，存在以下疑问：第一，扩张解释、限制解释是从法条语词、形式逻辑的角度，立足于解释结果进行分类的解释方法，并非具备实质内涵的方法，这与论理解释具备的价值、规范特征相冲突；第二，体系解释与目的解释作为极其重要的两类解释方法，没有纳入到论理解释之内，造成体系性缺位。陈兴良教授虽然将当然解释与历史解释纳入论理解释的范围，但遗漏了体系解释与目的解释这两种极为重要的解释方法。
三、刑法解释方法的排序
（一）法律解释方法排序的困境及其解决。法律解释的基本方法既然有文义、历史、体系、目的四种，用以解释法律时必然存在一个应否排序、如何排序的问题，这也属于法学方法论的经典问题。大多数学者主张应排序。至于如何排序，不同的学者有不同的观点。苏俊雄教授支持以下排序：“第一，从法规之文义解释开始。第二，目的解释的方法，在今日法律实务界，被视为普遍适用的方法，特别对于当代法规的立法目的及法律文化任务加以探讨时应用之。步骤上，应实现对体系解释、历史解释等方法加以定[5]位，以掌握法规客观目的为重点。”林山田教授认为：“解释方法之间并非彼此对立排斥，而是可以多种交互运用。由于法条文字乃解释之基本素材，法律条文之正确意思，只能从法条之文字中发掘出来，因此，所以之解释均自条文之文字与用语开始，从事文义解释。其次，进而就法条之系统相关与其立法史，从事系统解释与历史解释。最后，就法条之目的观，从事目的解释。”[6]可见，林山田教授的观点与苏俊雄教授一致，属于传统观点、通说。但有学者的观点与通说不同，如林钰雄教授认为，法律解释方法的排序为：第一，文义解释；第二，客观解释即体系解释与目的解释；第三，主观解释即历史解释。无论是根据通说的固定排序，还是根据林钰雄教授具备个人学术特色的排序，学界一般公认，法律的解释方法是存在一定排序的。然而，我国有学者认为法律的解释方法之间不应排序，如张明楷教授提出：“刑法解释方法没有明确的[7]位阶性。”周光权教授经过长篇论证后得出结论：“文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的；目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论；司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个‘确定的次序’；因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上[8]的实益。”法律解释方法应否排序又如何排序，此即法律解释方法的困境问题。欲突围这一困境，可借鉴德国刑法教义学通说，对法律解释方法的适用依次排序为：文义解释、体系解释、历史解释、目的解释，理由在于：第一，根据罪刑法定原则的成文法要求，既然法律条文的表现形式是文字，呈现在公民面前、规制其行为的只能是文字。对文字的解读，成为公民行为导向的准则。就此而言，文义解释当然是法律解释的起点。如果绕开文义解释，直接进行目的解释，极可能得出超越法条语词可能的含义且不利于行为人的类推解释，这种危险是必须避免也可以避免的。第二，如果根据文义解释可能无法得出合理结论，此时，可根据刑法典不同法条之间的上下文语境，得出相应的解释结论。这是文义解释从争议法条的语词扩展延伸到不同法条之间的语词关联，也是尊重文义解释优先性、法秩序统一原则的必然要求。第三，如果根据体系解释也无法得出合理的解释结论，就必须尊重立法者原意，从立法资料中探求立法者对法条的原意。这是民主主义、三权分立的必然要求。当然，如果根据立法者原意得出的解释结论不符合当前社会生活的现状，让一般人都会认为过时甚至荒谬，就应果断地否定历史解释的效力。第四，如果根据历史解释无法得出解释结论或者得出不合理的解释结论，具体而言，如果该法条的保护目的是为了保护某法益而不对某特定行为方式作否定评价，应根据待解释法条的规范保护目的，从法益的角度来得出解释结论，如果该法条的保护目的是为了防止某法益以某特定的行为方式甚至特定的因果流程被侵害，应综合根据特定行为方式、（可能的）特定因果流程、法益来得出解释结论。因此，法律解释方法不仅应排序，还应以文义解释体系解释历史解释目的解释的顺序，对争议法条进行解释。（二）首选的刑法解释方法。虽然刑法解释方法多种多样、不一而足，但这些解释方法的地位并非等同。有些解释方法需要优先适用，有些解释方法需要禁止，有些解释方法则处于补充适用的地位。文义解释方法立足于刑法语词，以语言文字的形式化、外在化展示了刑法的保障机能，应该优先适用。刑法的保障机能，是启蒙时代以来自然法复兴思潮赋予刑法的一项重要机能，对于保证人权、防止任意出入人罪起到了十分重要的作用。孟德斯鸠提出的天赋人权理论、贝卡利亚充满人文主义关怀的观点，作为刑法保障机能的理论基础，都启示我们，应当坚决反对假借刑法之名，行践踏人权之实的专断行径。因此，从语词的书面化、明确性角度出发，文义解释当然应在所有解释方法中占据首要地位。否定了这一点，就否定了近代人文主义思潮的所有成就与共识，也否定了罪刑法定原则中成文法、明确性的具体要求，这是无论如何都不可取的。此外，形式解释方法也应优先于实质解释方法而适用。陈兴良教授指出：“形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理[9]论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争，”我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，因而需要采用实质解释论加以拯救，而恰恰是深深陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱，因而需要引入形式解释论加以纠正。从上述论述可知，实质解释在入罪上采取扩张解释，这集中反映了它潜藏着侵犯人权的巨大危险，不能不引起重视而严加防范，但文义解释方法以法条语词作为处罚的可能范围，就避免了采用超越这一可能范围的扩张解释，而允许采用未超越这一可能范围又有利用行为人的扩张解释，保证了罪刑法定原则的效力。坦率承认二者的对立，基于周密论证，得出采取何种解释方法的结论，才是科学、严谨的研究路径。笔者认为，形式与实质的解释方法存在对立这是一个不争的客观事实，但基于实质解释有侵犯人权的潜在危险，对于解释方法的选择，形式解释应优先适用。当然，文义解释、形式解释优先适用，并不意味着其他解释方法诸如论理解释、实质解释一概不能用。只要不超越文义可能的范围，在适用文义解释之后，其他解释方法都可运用，然而，其一，对不利于行为人的扩大解释应该拒绝；第二，类推解释当然也应拒绝；第三，实质解释方法的运用范围应予限定，只能承认公认的有限的入罪解释。
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[8]周光权.刑法解释方法位阶性的质疑[J].法学研究,2014(5).
「关键词法律解释的对象/法律解释的特征/法律解释的权限/法律解释的
世界万物，相伴而生，对立统一，几乎是矛盾无处不在，无处不有。但是许多研究者为了追求深刻，不得不走合理形而上学之路。面对各种各样的理论，难免使人们陷入认识上困难并在实践中难以选择。像其他任何事物一样，法律解释也是充满着对立与统一的矛盾活动。在研究法律解释的过程中，如果研究者看不到有些矛盾，或者不在这些互相矛盾的诸多方面中做出选择，则很可能会感到一些困惑。但我们在这里所强调的选择不是一种非此即彼的姿态性选择，而是站在坚持认识问题多元视角的立场上，承认相对主义的合理性，拮取各种学说的合理成份，较为“全面”地揭示法律解释的过程。德国法学家拉德布鲁赫经常严厉地批评一些学者，认为他们要么坚持绝对的实证主义立场，要么绝对地坚持法立场，总是不能顺应时宜，而这种“绝不退让的一贯性立场 总是走向令人痛苦的结局”，“近百年来在德国法学和司法上所陷入的这种不幸”，顽 固地坚持这种立场是其主要原因。（注：见[德]考夫曼：《古斯塔夫？拉德布鲁赫传》，舒国莹译，法律出版社2004年版，第26～27页。）法律解释的许多矛盾表现在法律解释活动的许多方面，本文主要揭示了其十个方面。正是这些矛盾促使我们的认识不断进步，促使我们不断思索新的问题。对这些矛盾及其选择进行揭示，以加深人们对法律解释些活动的理解。当然我们也应注意到，选择就意味着舍弃，选择其一就意味着排除其他。但本文作者的选择更多的是一种综合性或整体性的选择。
一、法律解释的对象：规范与事实
这个问题实际上涉及的是：法律解释到底解释什么？从直观的角度看，法律解释就是解释法律，无法律便无法律解释。这样，法律尤其是其中的法律条文就成了法律解释（学）的对象。依此推论所谓法律解释就是把文本中的模糊的部分说清楚，即在法律规范的射程之内，或者在法律的涵盖关系中固定流动着的法律意义。但是，德国法学家拉伦兹说：“假使认为，只有在法律文字特别‘模糊’、‘不明确’或相互矛盾时，才需要解释，那就是一种误解，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释本身并不是一种——最后就借助尽可能精确的措词来排除‘缺陷’，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第85～86页。）在司法过程中，所有的裁判都始于解释也终于解释，法规范的大部分是法院在裁判中找到的。通过对法律解释的研究，我们看到法律条文是用文字来表述的，立法者尽可能地都是在使用朴实的、精确的、逻辑清晰的方式叙说着法律。法律的模糊多发生在条文与事实的遭遇之际。如果没有法条与事实链接，条文原本是清晰的。正是在许多待处理的案件中，法律条文才呈现出解释需要。法律者的重要任务就是要描绘清楚一般的法律与事实间的逻辑关系。从解释 的场景来看，不是法律文本需要解释，而是法律与欲调整的案件事实遭遇才凸现出解释 的必要性。法律解释的目的不仅在于说清法律条文（文本）的意义，重要的是要解释清楚 待处理案件中法律意义是什么。“事实与规范处在不同的层面，它们是判断形成过程中 的原材料，未经加工，它们根本不可能相互归类，规范属于抽象性、普遍上定义之应然 ，事实则属于杂乱无章的无定型之实然，只有在用经验来丰富规范，丰富案件之后其方 式为它们相互适应，并应对这种适应通过论证加以说明，归类方为可能。”（注：郑永 流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编，法律出 版社2003年版，第44页。）
从认识论的角度看，法律的过程是把事实一般化，同时也将规范具体化。所以从总体上看，所谓法律解释就是要根据法律与事实及互动关系说清楚法律文本的含义及其事实的法律意义。拉伦兹说：“法律家在解释规范时，同时也必须考虑及与此法规范有关的事实。这已是自明之理。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译， 商务印书馆2003年版，第13页。）如果法律解释仅仅在于说明法律文本中的字里行间的 意义，那么，法律解释就成了纯文字性工作。而实际情况是：法律解释者（如法官）虽然 得对文本中的字义进行解释，但更重要的则是为待处理案件找出合法的解决方案。所以，法律解释的对象既有文本，也有事实，当然更主要的还在于说清二者之间的逻辑关系。这种逻辑关系有学者认为是涵盖关系，有学者认为是类型之间的推论关系等。不管是 那种关系，解释者是建构其关系的桥梁或中介，法律与事实不可能自动结合。法律解释 就要在法律与事实之间的目光往返中建构裁判规范。这里的裁判规范是指那种建立在一 般法律规范基础上，由法官在其与事实的互动关系中找出的针对个案的判决标准或理由 .在法律解释对象的选取上，我们不能忽略法律解释最主要的场景是司法过程，而这一 过程涉及规范、事实和解释者之间的诸多关系。
二、法律解释的立场：立法与司法
在搞清楚法律解释的对象以后，解释者站在什么立场上进行解释就成了重要问题。本来，法律解释活动主要发生在司法过程中，因而，解释者应该站在司法立场上进行解释，但问题似乎并不是这么简单。按照传统法治的基本理论，行为者应依法办事，司法活动中应依法裁判。这其中的依法隐含着立场要求，也就是行为人要作出其合法行为，法 官作出判断要依据已公布的法律，司法者不仅得搞清楚法律条文的意图，还得搞清楚立 法者的意思。而要搞清楚这二者，按照狄尔泰的说法，解释者就得进行角色转换，把自 己也得置身于立法者的角色进行以立法为中心的想象性重构。这就会使解释者处于困惑 的境地。本来，法律解释最重要的主体是法官等法律人，以法官为代表的法律人其主要 工作是司法，即把法律贯彻到司法活动中，他既要根据法律处理案件，又得根据现实情 况理解法律。两手都要抓，两手都得硬，舍弃任何一个方面都可能使其工作难以展开。 不根据法律处理案件，就得背上破坏法治的罪名，不根据案件的实际情况处理案件，就 可能是无的放矢地解释法律。法官究竟该怎么办？法官如果非要站在立法者的立场上替 立法者着想，但实际上他又不是立法者，他很难完成立法者的工作。况且立法者与司法 者有不同的分工，面临着不同的任务。立法者的任务就是向社会输入体系性的法律，而 司法者的任务是把法律贯彻到司法实践中去，为个案找出解决方案。郑永流教授说：“ 无论‘立法者’认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确……（他所创设的）只是一个 法律总谱，一个先行描述划出的法律蓝图。……总谱仰仗演奏，蓝图尚待施工。一方面 ，因为解决了法律所谓的理论不等于回答了如何应用法律，理论不能直接作用于事实， 不能仅凭理论直接演绎地推出对事实的判断，何况从理论到事实有一个依时空而变的具 体化适用过程。要完成这一过程离不开方法的规则性指导。另一方面，也是更要紧的， 由规范到事实的具体化不是按图索骥，……法律的具体此在形式，法律者将如何言说， 总是存在于应用之中。实质上，法律应用还在于造就新的法律，指向所谓正确的法律， 正是这一点，体现出法学的实践品格，导致了从预设法律观向应用法律观的转变。”（ 注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中心编 ，法律出版社2003年版，第46页。）德国法学家埃塞尔认为：“每一次法律适用就已经 是一种法解释，一种法规范的发现，而‘绝对不仅是单纯的涵摄’，……解释经常已经 是一种法的续造。每次解释都是一种成文法律及未成文法的结合，借此才能创造出真正 实证的规范：在作用中的法。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务 印书馆2003年版，第20页。）对此，拉伦兹提出了疑问，他认为埃塞尔过份低估了法律 文本的意义，因而也过分轻视了立法者对于在作用中的法之。埃塞尔片面地强调了 “决定什么是真正的法者乃是司法裁判。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱 娥译，商务印书馆2003年版，第20页。）我们认为，法官就是法官，他是司法者，应该 站在司法者立场上考虑问题。虽然法官判案必须考虑立法者和法律文本里行间的意图， 但其主要任务是把一般的法律个别化，把抽象的正义变为具体的正义。我们应该承认， 一般的法律可能会涵盖许多案件，但并不能涵盖所有的案件，即使能涵盖所有的案件， 也不能涵盖个案的所有方面。强行推行一般的正义也可能导致个别案件中的不正义。法 官应像受命于外的将军，不能机械地执行一般的命令，而应以更好地完成当前的任务为 己任。法官是一个司法者，应有临事处断的权力。在遇到立法者考虑问题不周延，甚至 出现法律漏洞的时候，法官不能抱怨立法者的无能，只能自己在个案中设法预以弥补， 针对个案的实际情况找出解决的方案。从理论上看，在个案中法官能比立法者更好地理 解法律。因为站在不同的立场上考虑问题有不同的解决方案。这当然不是说，法官可以 不考虑法律文本的要求去任意裁判，而仅仅是说立法者所努力的方向是法律的普适性， 而法官则要考虑一般法律的个别化（或具体化）。
三、法律解释的目标：解析与建构
法律解释目标指的是通过法律解释要达到一个什么结果。传统的法治理论认为，法官 在个案中应用法律，要达到依法裁判的结果，因而在司法活动中就要对法律条款进行解 析，使立法者所创立的法律融入到判决中。所以，许多人认为法律解释就是对法律条款 的注解，是在个案中释放法律文本的原意或立法者的原意。并据此提出了在法律解释目标问题上的主观说，即根据法律文本或立法者意图进行解释，依法推理并进而依法裁判。根据法律进行解释并不错，符合法治原则，但问题在于许多学者在这里对法律的理解 较为偏狭，把这里的法律等同于制定法。制定法虽然是体系性的，它为一些典型案件准 备好了部分标准，但从各种规范体系的实际情况看，没有那一种体系可以演绎式地支配 全部待处理的问题。制定法只是暂时性地对以往事实的概括和，它必须保持其体系 的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。当 代法律解释学已经揭示，立法机关所创设的法律文本并不能直接作用于案件，它只是法 官建构裁判规范（或判决理由）的素材，法律文本对法官来说仅仅意味着是法官发现法律 的最主要场所，属于最具权威性的法律资料。法律文本向判决的转换离不开法官等法律 解释者的思维活动。因而依法裁判仅仅是对司法活动的原则性要求，这一原则并不能真 实地反映司法过程。法官判案的直接依据并不是现成的法律文本，通过直观地对法律条款进行的注解也不能直接运用于裁判案件。法官判案的直接依据是判决理由（或称为裁 判规范），而判决理由的建构是各种法律方法（也包括法律解释）运用的结果。法律解释 的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理 由。判决理由的得出不是对法律直接解释的结果，而是法官在其他法律人以及当事人等 的参与下共同构建的结果。在作为判决理由（即裁判规范）的构成要素中，法律文本、法 律价值、法律方法、事物的本质，事实等都是作为因素而存在的。判决是一种包含有诸 多法律前见在内的视域融合。
把恢复立法者的原意或解析法律条款字里行间的原意作为法律解释的目标，可能会遇 到各种难题。就立法者原意来说，立法者是谁的问题就难以确定。在当代的国家机关中，确实存在着一个被称为立法机构的单位，但是单位并没有意志，所谓意志都是作为个体的人的意志。对立法活动来说，虽然经过议员（或人大代表）通过某种方式表达意志， 但这种经集体表决的意志是难以确定的。人们能够看清的仅仅是这些议员或代表同意了 某种文本，而对这些文本究竟表达的是什么意思，就实际情况来看，大部分人并不清楚 .法律都是那些被称为法（学）律家的人编纂的，在一定程度上，法律的意思在很大 程度上是被法律家垄断着。在一般情况下，法律家不会揣摸立法者的意图去解释法律。 但在特殊情况下，有些解释者为了增大自己解释的说服力，也会拿出立法机关来叙说自 己的意思。（注：但这并不意味着自己言说自己所创立法律文本的意图，在特定情况下 ，立法者也会开口阐明法律的意图。但这只能在重要问题上表态，而不是在多数案件中 发言。）对原意说而言，法律文本字里行间的原意可能有较大的说服力。被称为法律的 大部分形式都是用文字来表述的，文字本身带有很大程度的概括性，这种概括由于其界 定了一类事务，从而使其具有内容的相对确定性，而这些确定性又促成了人类思维的规 范性。正是人们看到了语言文字对思维的规范性作用，人们才使用文字来表述法律。但是，我们应清楚地看到，由文字含义的概括性所带来的确定性只是相对地确定。这种确 定性并不能排除概念边缘的不确定性，也不能排除类范围内的不确定性。所以，我们承 认，在法律的字里行间存在着原意，其中主要的是文字本身的含义，但这种原意只是概 括性的原意。原意只能作为法律人思考问题的出发点，即思维的前见，它并不能代替法 律人在个案中的思考。所以，解析规范性的法律文本的原意并不是法律解释所要达到的 目标，它最多只是达到目标的一种原则，体现了法律对解释者的规范作用。法律解释的 目标是要根据法律（但并不把法律当成僵化的教条）和事实，在法律方法和价值原则的指 导下，针对个案构建裁判规范。至于裁判规范如何构建，这正是法律解释学（或法律方 法论）所研究的最重要问题。
四、法律解释的特征：独断与探究
在我国的法学语境中，法律解释（学）是一个被严重误解的概念。因为，从我们的法教科书的描述和有关法律的规定看，关于法律解释的权力一般被认为是由立法机关、最高司法机关、有权制定行政法规的机关所掌握。法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律（更确切地说是应用法律）就必须解释法律。大量的 针对个案的法律解释都是由法官做出的。立法机关、最高司法机关等对法律的解释在法 律解释学中一般被称为统一解释，解释权一般都掌握在最高司法机关来。从数量上看， 统一解释只是法律解释中的少数；从性质土看，统一解释是立法的重要补充，反映了法制统一原则的要求。对统一解释，法律解释学应该进行研究，但对其研究不能成为法律 解释学的主流。所以描绘法律解释的特征，应当概括法官等法律人解释法律的活动。法 官这一术语，在汉语中有不同的表述，有时称其为裁判官，有时也称为推事，有时也称 其为审判员等，但不管其称谓是什么，法官就是法律的应用者，法官最基本的职业道德 是表达对法律的忠诚，其解释法律不应是任意的，而应该根据法律进行解释，否则法官 就可能成为司法问题上的独裁者。因而，以法官为主体的法律解释，其最根本的特征就 是解释的独断性。法律解释的这种独断性至少有两层意思：（1）根据法律教义学原理， 法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，即个 案中法官所表达的法律意义不是个人的意思，而应是法律中的意义。“法律解释”一词 中的法律已经限制了解释的走向，同时法官也只有明示其解释结果的法律属性，才能增 大解释结果的权威性以及解释结果的可信赖性，从而强化其说服力。（2）在法律解释过 程中，只能由一个独断的主体来确定法律的意义。对这一主体不管你给它什么称谓（如 法官、裁判官、推事、审判员等），有效力的法律解释只能由一个主体做出，否则就会 出现关于法律的多解。而实际上，针对一个案件，有效力的能执行的也只能有一解，法 无二解讲的就是这个道理。
法律解释的独断性是法律解释的形式化特征。这一形式化的特征源自法官应遵守法律规则，接受法律规则的约束。而要做到这一点，需要多种因素的配合，德国法学家诺伊曼说，“必须为法官提供法律以外的其他具体法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。”（注：[德]诺伊曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法与法社会学》（五）政法大学出版社2002年版，第15页。）法律教义学的任务不是对预设的法进行创造性地具体化，而是去认识预设的法。（注：[德]诺伊曼： 《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》（五）中国 政法大学出版社2002年版，第17页。）法律解释的基本含义是在现有法律的范围内把不 清楚的法律讲清楚，解释的视野被严格限定在法律上，对解释结果的合理性、合法性不 允许任意发挥。结果的正义性、合目的性充其量可以在模棱两可的情况下起作用。但在 这种情况下“经由法律解释所获得的规则不是认识，而是法的塑造”。（注：[德]诺伊 曼：《法律教义学在德国法文化的中意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学》（五） 中国政法大学出版社2002年版，第18页。）从司法过程的形式性来看，针对案件的法律 解释只能是独断型解释。这是法律解释区分于文学解释的显著特征。但是，独断型解释 并不意味着法律解释是专断或任意的。独断的解释形式并不排斥解释过程的探究性。法 官独断地解释法律是建立在审判过程中不断探究的基础上的。法官独断的意见是对诉讼 参与人的各种意整合的结果。法官应是一位熟悉法律、掌握正义与社会经验的智者，是 一位博采众长的人。法官审案应认真听取参与诉讼的各方意见，应把审判过程视为一个 对裁判规范建构的探究过程。法官对参与诉讼参加人都应平等对待，应保障其充分地参 与，并以此作为建构裁判规范的条件。总之，法律解释采取的是独断的形式、探究的过 程。
法律解释的独断性源自法治理念，在一般情况下不能脱离法律的规范作用，这是法治理念的基本要求，也是法律文本的权威性要求，人们解释经典，虽不能报有颤颤兢兢的心态，但却不能任意向权威文本挑战，这是法治社会中的常态，正如本文开头所述，事物总是相互矛盾地存在，过分的独断性很可能会扼杀人们的创新精神，也会扼制知识的创新。墨守成规很难体现与时俱进的要求，也可能会牺牲太多的正义。所以我们在强调法律解释的独断性的同时，还得鼓励人们大胆地探究，在通过法律而又超越法律的思维 模式下，综合实现一般正义与个别正义的融合。这是符合事物的辩证法的，是独断 与探究相结合的哲学基础。另外，法律解释的独断性必须与探究性相结合才会有解释学 基础。伽达默尔认为，理解、解释和应用是三位一体的，所有理解都是作为个体的人在 理解，理解是一种视域融合，所有的理解都是创造性地在理解。拉伦兹也认为：“解释 者带着‘先前理解’来面对各该文字，亦惟有借助‘先前理解’才能获得前述的意义期 待。先前理解涉及文字拟处理的事物以及用文字言说事物时所应用的语言。假使欠缺这 两方面的先前理解就很难，或者根本无法构成一种‘意义期待’。但是，若要进入理解 程序中，解释者需要这种意义期待。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译 ，商务印书馆2003年版，第88页。）这就是说，对法律理解或解释的过程是一种包含法 律知识、原理、原则、规范和方法等在内的“前见”因素与待处理案件的探究过程。无 论多么简单的法律解释，其中都包含有探究的因素。没有创造性地探究，就不可能有解 释或理解。在这里我们需要明确的是，法律解释的探究性因素在很多时候被作为前见的 法律因素所掩没，因而使得很多人仅仅关注解释的独断性，而忽略探究性。“事实上， 不仅法律，特别是法院的裁判及教义学上的认识（或误解）所置身的传统脉络，乃是任何 法律的背景，无论它是‘的’、体系的或目的论的解释，均同。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第89页。）德国法学家埃塞尔 也认为，法官的先前理解不仅可以使——以决定为终局目标的——理解程序开始，透过“方法的选择，还可以操纵整个过程向法官——基于正当性确信——所预设的结论发展 .（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第90页。）对 于许多案件的解释，假如我们使用正确的方法来探究的话，完全可以寻找出一种——在 最基本的裁判正义意义下——可以接受的答案。通过上述可以看到，法律解释的独断性 也许是当然的，而其探究性也是不能缺少的。正是在独断与探究的矛盾中，法律解释贯 通了规范与事实、一般与个别的关系。没有探究的独断很可能专断，没有独断的探究也 可能走向任意。
五、法律解释的重心：本体与方法
我们所谈的法律解释是一种方法论，抑或是一种本体论？这在传统法学中似乎是不成问 题，甚至在古希腊解释学指的就是解释术。在西欧文化传统中，解释学是作为解释原文 的技法或技法论形成的。（注：[日]丸山高司：《伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译 ，河北出版社2002年版，第26页。）法律解释学作为一种方法论已经流传千年有余 ，它与解经学（以《圣经》为文本）一起构成了一般解释学的前奏。但在上一个世纪，由 海德格尔所创立的本体论解释学却对此命题提出了挑战，尤其其后的伽达默尔创立了哲 学解释学以后，法律解释的方法论意义受到了质疑。这两位哲学家把理解与解释上升到哲学层面进行研究，揭示了理解与解释的普遍意义，他们认为，理解是人生在世的一种 基本存在方式，所有的存在都是一种理解的存在。由此推论，关于法律的理解与解释亦 应是法律的一种生存方式，如果没有人创造法律，法律便不会存在，同样如果没有人理 解、解释法律，法律也便失去了生命的载体。因而，人们对法律的理解与解释是法律存 在的最基本方式。伽达默尔还揭示，方法并不能保证人们的正确认识，甚至有些情况下 还可能遮蔽发现真理的途径，因而真理反对方法。我们应该承认，海德格尔和伽达默尔 所讲的都是有道理的，其中的有些道理亦可在法律解释学中应用。但问题在于，我们必 须正视法律解释的特殊性，我们应注意到，真理反对方法是从历史发展的角度来讲的。 在历史发展中，如果我们固守几种方法，那么我们只能发现与已有方法相适应的真理， 很难发现方法外新的真理。但是法律解释与一般意义的解释并不完全相同，它就是要在 经验范围内解决问题，要以维护法治为宗旨，因而如果我们能为法律解释探寻出一般的 方法，并用方法指导司法实践，恰恰符合经验范围内解决问题的法治原则。哲学解释学 可以轻易地道出“只要有理解，理解便会有不同”的观点，但法律解释学则只能有限地承认这一结论。因为这一结论意味着放弃了理解的标准，因而也就等于放弃了法律整齐 划一的规范功能。这是法治论者断难接受的东西。
传统解释学是以原文为解释对象的技法学，但伽达默尔的解释学则把解释进行了位移 ，强调了解释中的应用因素。把此推论到法学中我们看到，本体论视角的法律解释注意 到规范情境的转变，针对不同的情况做出了有区别的解释，或者更确切地说解决了一般 法律个别化的问题，在一般法律与案件事实之间填补了缝隙，为有创意地补充法律做出 了贡献。然而，拉伦兹注意到：“伽达默尔忽略了规范本身的规则作用。法律家会探究 ‘应被理解之意义的规范性拘束力，因而（正确地）视规范为一种准则，凭些可以衡量’ 案件‘。问题在于，假使准则本身的内容到’适用‘程序始能终局确定，其如何能发生 衡量的作用。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版 ，第93页。）我们承认世界上没有完全相同的两个案件，这就给相同案件相同处理的法 治原则发生了冲突。同样也使得同样情况同样对待的原则成了空话。但是我们也应清楚 ，世界上虽然没有完全相同的案件，但却存在大量类似的案件，法治实际上追求的是类似情况同样处理。作为方法论的法律解释并没有在本体论解释学产生之后而推动作 用。理解问题确实渗透人生各个层面的本体问题，理解也没有一个统一的方法，但把理 解放到整个人文社会范围进行思索的话，伽达默尔所说的理解其实也是一种方法。 在法律规范体系中加入理解并不会使作为规范的标准完全失去其固有意义，共识还会在 职业群体乃至更大的人群中存在。作为方法论的法律解释学虽然不能为每一个具体案件 指明方案，但能在大体上指出法律思维的走向，而这一点正好是法律职业者所不可缺少 的。我们认为，法律解释学是一种偏重方法论的学科，根据法律进行解释是其基本的思 维方式。在这个总原则下，文义解释是最基本的解释方法，目的解释、社会解释、价值 衡量及法律论证是其辅助方法。虽然我们也相信，方法并不能保障结论的正确，但我们 也相信方法在排除任意、专断方面的功能，更相信方法论的应用能从几率上增大判决的 正当性与合法性。从某种程度看，法律解释学是一种依时空而变的实践智慧，一种实践 性法律观。“只有法理和方法论思维才能使表面的判断精确化和条理化”，“前理解只 是解决问题的初步意见，只有借助法律方法才能做出理由充分的判决。”（注：[瑞士] 马斯托拉蒂：《法律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六） ，中国政法大学出版社2003年版，第3页。）
六、解释的权限：服从与创造
法律解释权包括两部分：一部分是指统一解释权，这部分权力在许多国家都由最高司法机关统一掌握，在我国分别由立法机关、最高司法机关（简称“两高”）等掌握。另一部分是法官针对个案法律、解释法律的权力，它属于法官审判权的组成部分，该权 力的核心要义在于由法官针对个案宣布法律的意义。我们在本文中所说的法律解释主要是指法官在应用法律中解释法律。我们注意到，法官在个案中宣布法律的意义也面临着艰难的选择：一方面，根据法治的要求，法官应忠诚于法律，要表现出对法律（尤其是 制定法）的绝对服从，既不能误解法律，更不能曲解法律。另一方面，法官思维所要依 据的又是反映事物共性的法律，但其要处理的却是充满个性的案件。这样，共性法律与 个性案件之间就存在着一个缝隙需要来弥合。对这一弥合过程，有学者认为法官是在有 限地造法，即创造性地应用法律，也有学者认为是无限制地创造法律，即无法司法。这 样就出现了法律解释权之内服从与创造之间的张力。法官服从法律是指在什么程度上的 服从？而法官的创造又能在什么范围内创造？这着实让审案法官很难拿捏。稍有不慎，法 官就可能被指责为死板或叛逆。我们认为，法官在个案中对法律的解释权主要包括职权 和责任两部分：一部分是法官对法律的服从职责，另一部分是自由裁量权。法官服从法 律是其职业要求，而自由裁量与服从法律之间有两个方面的不吻合：一是法律空缺的情 况下，自由裁量很可能带有创造性，有侵蚀立法权之嫌，这与服从相矛盾；二是在个案 的解决中，虽然有相关法律，但是相关的法律与待处理案件之间并不是十分吻合，法官 应自由取舍，或者出现可供选择的多种法律，法官应自由地选择这时出现的情况就是法 官不知道怎么服从法律。这两种情况都使得服从法律的原则成为泡影。面对服从与创造 的矛盾我们该怎么办？拉伦兹说：“（在针对法律事件的裁判下）解释法时必须留意：于 此，法律并非随意的陈述，而是应该被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规 范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性 考量的指引，它们最终又以评价为基础……要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的 评价及该评价的作用范围。规范适用要求应以规范来评价待判断的事件，换言之，在判断事件时，应将规范所包含的评价依其意义付诸实现。”（注：[德]拉伦兹：《法学方 法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第94页。）这就是说，自由裁量决不是背离 法律，而是对服从作更为宽泛的理解。服从法律不能仅拘泥于法律条文，还应该包括隐 藏在法律背后的各种价值。在司法过程中，法律价值具有思维的导向作用。自由裁量决不是任意裁量，创造也仅仅是相对于文义而言的一种合理、合法的在特定情景下的创造 .法治视野内的自由裁量仅仅是解释学意义上的创造性工作。法官审案要尊重法律文本 ，其发现法律的首位法源就是制定法。在一般情况下，法官应在法律的涵盖关系内（或 射程内）解释法律，在解释时还须附以其他法律的应用，法律价值、法律理念、法 律目的等都应考虑其中。在特殊情况下（比如说出现法律漏洞、出现矛盾的法律，多解 的法律，或者出现一般法律与法律的基本价值发生严重背离等诸多情况），法官可行使 自由裁量权，进行法律内的续造或价值衡量。在法治的理念下我们应正确处理服从与创 造之间的关系。首先，法官对法律的服从是原则，而法官的创造（或者续造）是有条件的 ，这些条件主要有（1）不能直接进行推论的各种特殊情况；（2）必须经过法律论证、衡量 等方法的应用。法官判案首先得说服自己，重要的还在于说服别人。其次，在法律解释 中存在服从与创造的矛盾也是正常现象。德国家对解释的理解对我们是有启发意义 的。他认为，解释位于未知和已知之间，如果一切都被理解了，解释就是不需要的。反 过来，什么都不能理解，解释又是不可能的。所谓解释就是从事先被理解的事出发向未 知的领域前进。已知的需要服从，而未知的需要创造性探索。（注：[日]丸山高司：《 伽达默尔：视野融合》，刘文柱等译，河北出版社2002年版，第36页。）法官能比 立法者更好地理解法律是法律解释的最高目标。
七、法律解释的方法：文义与目的
法律解释方法多种多样，比如文义解释方法、体系解释方法、解释方法、价值衡 量方法、学解释方法、目的解释方法、扩张解释方法、限缩解释方法等，但在各种 方法中经常发生冲突的如文义解释中的限缩与扩张，字面与体系价值衡量中的正义与公 平、自由与秩序、效率与公平等都可能发生冲突。但涉及面较大的当属文义解释方法与 目的解释方法的冲突。按传统的法律解释，文义解释方法是维护法治的最基本的方 法。“分权和合法性原则要求法院和行政机关的决定应当是认真遵守现行法律规定，因 此，法律者应当首先接受法律条文字面含义的约束。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法 律思维》，高家伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），政法大学出 版社2003年版，第7页。）文义方法因其能体现法律解释的客观性、确保法律意义的安定 性而倍受睛睐。“在法治国家，任何法律解释都必须落实立法机关决定的，这使语 法和历史解释的方法具有优先意义。”（注：[瑞士]马斯托拉蒂：《法律思维》，高家 伟译，载郑永流主编《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年版， 第11页。）拉伦兹也说：“语义解释具有优越性，不得基于其他解释目的的考量来修正 清晰的字义。就此而论，除被认可之法的续造外，科赫和吕斯曼认为法官应受字义的约 束。假使文字具有多义性，在第二个步骤上应取决于立法者的目的观。只有当立法者就 此并未作出决定时，才能以‘合理的目的’为准，来补充法律的语义解释。”（注：[德 ]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第37页。）但是由于法律 本身带有人的目的，属于有计划调整人类行为的范畴，因而，如果人们过分拘泥于文义 ，就可能使其与法律的目的相背离。同时也是由于法律文义具有多样性的，因而在司法实践中需要用目的来帮助法官确定法律的文义。但这里的在于，目的即使是法律目 的也是具有多样性的，在法律中我们可以经常见到诸如立法者的目的、法律的目的 、司法者的目的、法条的目的、法律的形式目的、实质目的等等。这就使得法官在解释 法律时会遇到各种相互竞争的目的。但法官等法律人要审时度势，协调各种目的，探究 法律的精神，确定规范的具体含义。拉伦兹说：“法秩序是一种体系，除最高目的外， 每一个目的均可由另一个目的推论出现；换言之，当这个金字塔式秩序的每到个部分均 系其从属部分的目的，并且（除最高顶点外）均系其所属部分的手段。”（注：[德]拉伦 兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第48页。）如果说文义解释固 有固定法律意义的优点的话，那么目的解释则可能使法律呈现出较大的灵活性。目的解 释对克服法律机械、僵化起着十分重要的作用。稳定的法律能不断地适应变化的社会， 与法官在法律解释中引进目的有很大关系。另外法官对各种目的的选择也不能是任意的 ，他必须与法律论证、社会学解释及价值衡量等结合起来运用。目的解释是法律解释的辅助方法，也即它是文义解释的补充，我们不赞成那种撇开文义解释，径直进行目的解 释的做法。这主要是因为，法律解释是一种独断性解释，对法律的服从与忠诚是法官的 基本职业道德，也是法治实现的基本途径。目的解释只是对法律僵化的一种修正，目的 虽然带有某种程度的实质意义，但是文义本身也负载着法律的目的，因而法官确认之目 的不能轻易愈越形式法律的界限。法官所确定之目的应是包括文本目的在内的各种目的 竞争的结果。法官对目的的确定，不能超越法律的基本精神，如果目的成了法官的唯一 ，社会就可能失去法律秩序。
八、法律解释的原则：合法与客观
法律解释的原则也很多，如维护法治、维护正义、宪法至上、合法性、合理性、客观 性等。但从理论上看，合法性与客观性原则有时会发生冲突，因而在这里我们重点讨论 这两个原则。合法性的概念涉及其与合法律性的细微区别。合法性包括两方面的意思： 一是实质意义上的合法性，即法律在社会上的或事实上的有效性，即得到公众的普遍接 受，从这种意义上理解合法性是一种态度，这与公众对法律的认可的数量有关；二是形 式意义的合法性即规范的有效性。实质意义上的合法性关注的是接受者的动机与态度， 是在动态社会中观察法律的有效性，而形式合法性则是不问法律承受者的态度和动机的 .法律的社会有效性和实事是否被遵守，“是随着法律共同体成员对合法性的信念而发 生变化的，而这种信念又是以对合法性，也就是该规范的可辩护性预设为基础的一种法 律秩序的合法性程度越低，或至少被认为合法性程度越低，诸如威胁、环境力量、习俗 和纯粹的习惯等因素，就必须作为补充因素对这种法律秩序起稳定作用。”（注：[德] 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第36页。）本文中法 律解释的合法性在这里主要是指形式意义上的合法性，即解释权的主体合法、行为符合 程序、解释结果与已颁的法律有涵盖关系，起码不违背法律的明确规定。解释的合法性 非常重要，它在一定程度上着解释的效力，决定着解释结果说服力的强弱。合法性 要求体现了规范法学的要求，突出了规范对思维和行为的约束作用。合法性原则不在于 要求解释过程和结果都要按照法律规定去做，而在于解释者无论选择什么样的解释结果 都应有一个合法性的追问。在解释原则上，我们与其用合法性捆住解释者的手脚，不如 把合法性当成一种反思手段，一种真正的反照解释结果的准则。解释的合法性原则强调 了法律文本的力量，强调了法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。法律解释的 合法性集中表现为判决的合法性。而判决的合法性主要奠基于四个方面：（1）法律规则 、原则为法官判决的合法性提供了法律资源；（2）法官的社会角色义务为法官判决的合 法性提供了责任心方面的内在保障；（3）法律推理技术为法官判决提供了技术保障；（4） 体系性的法律制度为法官判决提供了规约方面的外在保障。（注：参见唐素林、马新梅 ：《法官判决的合法性基础》，载《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版 社2003年版，第222～229页。）
法律解释的客观性原则有两层意思，一是法官解释法律应探寻法律字里行间的原意，对法律的意思进行客观地而不是任意地解释；二是假如法官不能在法律文本中发现法律，也不能随意曲解法律，应在法律文本外发现法律。法律解释客观性的这两个方面都体现了对解释主体行为的约束，但在本文中，解释的客观性主要是指第二层意思。德国法学家科殷说：“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度……客观的态度在法学里尤其特别重要，但是，倘若‘歪曲条文’，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众 所周知地被视为严重违反法学家职业伦理之一种，被视为表明卑贱的、恶劣的、可以贿 赂的‘法律痞子’的工作方式。”（注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版 社2002年版，第210页。）我们注意法律解释的客观性原则实际上是把解释的标准扩大到 了法外，把法源当成了法律。解释法律应尊重法律字里行间的意义，在这一点上客观性 与合法性有一致的地方。宾丁说：“最好是别去描述立法者的意思，而是表述法的意思 ，法的意思表现在作为整个法的体系的一个环节的某一条法律原则里，根据内容、权威 和企图达到的作用，把法的意思称之为解释这条原则的目标。”“这就是说，客观的解 释追溯到法律的理智，即追溯到法律的实际相互关系，法律内在的、客观的目的。”（ 注：[德]科殷：《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第214页。）法律文本外 的因素主要是指法律的非正式渊源，如公平、正义观念，善良风俗、法说、事物的 本质等。这些非正式法源在立法者看来不是法律，但它对阻扼法官的任意裁判有重要意 义，因而被视为解释法律的客观因素。这些客观的因素虽然脱离了法律文本，但是却充 分考虑了解释者所处的要求。法律解释的客观性原则虽然在一定意义上冲破了严格 法治的界限，与合法性原则会发生一定冲突，但它与限权意义上的法治精神是一致的， 因而倍受法治论者重视。法律解释的客观性是捍卫法治的最后一道防线，瓦解客观性就 会使法治理论大厦失去根基。按法治要求，法律解释最佳境界是合法性原则，但由于法 律文本本身存在着局限性，所以只能寻求解释的客观性作为辅助原则。对这两个原则， 如果我们不坚持严格法治的观点，其实并不会发生矛盾。实质意义的合法性和法律解释 的客观性是大体一致的。但是，如果我偏执于解释的客观或合法性就可能使二者发生矛 盾。哈贝马斯说：“规范主义的思路始终有脱离社会的危险，而客观主义的思路则淡忘 了所有规范的方面。这两方面之间的紧张关系，可被理解为对我们的一种提醒：不要固 执于一个学科的眼光，而要持开放的态度，不同的方法论立场参与者和观察者，不同的 理论目标（意义诠释、概念和描述、经验说明），不同的角色视域（法官、家、 立法者、当事人和公民），以及不同的语用态度（诠释学的、批判的、分析的、等等 ），对这些都要持开放态度。”（注：[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年，第8～9页。）法律解释的合法性与客观性用至于有些学者所讲的合 理性构成了法律解释的基本原则。在解释某一法律时，如果与这几个原则都吻合，则能 说明解释结论经的有效性，但如果发生冲突，则要求我们认真衡量，综合评价，而不能 偏执一方。但总一来说，合法性是法律解释的最基本原则，客观性与合理性都是为合法 性进行论证的原则。广义上的合法性能涵盖这两个原则。当然这里的合法性之法不应包 括那种“不法”之法，而是包括了法律规范、法律精神、法律价值和正当程序之法。
九、法律解释的结果：一解与多解
由于法律解释实际上是在特定的语境中释放法律的意义，是把法律视为一个开放的结构，因而，只要解释法律就可能会产生多解的结果，会呈现出多种可能的意义。法律解释结果的多样性，一方面是由文本本身的开放性多义性造成的；另一方面也可能是由事实对文本的影响所致。特别是法学中的开放法律观，使得法律解释结果更呈现出多样性。郑永流教授说：“法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、合目的性（结果考量、客观解释），论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞，法律者的是非感、合理解释、法律对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素，被相继提出。”（注：郑永流：《法学方法论》，载《法律思想的律动》，吉林大学理论法学研究中 心编，法律出版社2003年版，第43页。）在法律解释中增加这么多因素，增大了多种解 释的可能性。虽然从事实中我们不能推论中当为的规范，但是，“当为与实存，规范与 规范事实所指涉的事实，并非处于严格对立的关系。”（注：[德]拉伦兹：《法学方法 论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）作为文本的规范在案件中个别化， 这一过程乃是一个创造性的过程，规范仅仅是建构针对个案的判决的出发点。所以在一 般法律个别化为判决标准的过程中，出现多种解释结果是很正常的事情。这一点也正是 很多法学家指出法律文本具有不确性的理由。由于法律解释中确实存在着多种解释结果 ，因而很难使人相信法律的确定性。这已是个不争的事实，但现在的问题是：面对法律 的不确定性或多种解释结果，法官该怎么办：是在多解中徘徊，还是随意确定其中的意 义？从司法活动的角度看，法官必须拿出一个判决标准，但根据法治原则，又不能任意 拿出一个标准。这就凸现出了法律论证的必要性。也就是说法官应经过综合论证（包括 合法性、合理性、合事物本质的论证等（注：在这里，合事物的本质指的内存于社会生 活关系之本质、价值或意义。））来确定一种可接受的解释结果。这种可接受的结果，不 能是多解，而必须是一解，否则法官无法阐明判决的标准。当然，这种可接受的结果也 很可能是多种解释结果的综合，但一旦综合，我们不能称之为多解，而只能是一解。但 这里的一解不是传统法解释学所说的唯一正确答案，“而是每到一种只是导致或多或少 满意的合理的法律答案。”（注：[德]恩吉施：《法律者如何思维》，郑永流译，载《 法哲学与法律社会学论丛》（五）中国政法大学出版社2003年版，第12页。）我们注意到 ，当用一个清楚和可以理解的方式被释清时，同时也提出了这样的问题，哪些要素和关 键点在解释法律规范时能够和应该予以考虑？我们注意到“法律秩序的统一”、最低的 伦理底线、事物的本质等都是应被解释者考虑的因素。但这些因素的增多，反而又使得法官无所事从，增大了选择的难度。法官究竟该怎么办？
德国法学家科殷说：“统一的观点也是法学解释的基本规则之一，对契约的解释也好，对法律的解释也好，无不如此。罗马法学家切尔苏斯就说过：”对法律的理解既不能 专断，又不能缺乏全面同时都是司法的某种前提。‘“（注：[德]科殷：《法哲学》， 林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法律总是试图建立一切适用条文的和 谐，并消除各种矛盾。法官在作法律解释时，如果词语只有一个意思，禁止作其他的解 释，”倘若在词语里没有多种含义，不得自作主张进行审判。“（注：《德国民法典》 ，李浩培译，商务印书馆1978年版，第155页。）”清楚的、一般的词义仅仅是解释的出 发点，谁若想给条文增加其他的意思，必须为此承担证明的责任。“（注：[德]科殷： 《法哲学》，林容远译，华夏出版社2002年版，第211页。）法官判案始终面临着多解与 一解的矛盾。新近的法律解释理论认为，克服这一矛盾的最好方法就是法律论证。这里 的论证虽然是多种方法的整合，但法律规范应起主要作用。拉伦兹说：”一直要等到进 入法律论证程序，规范文本才取得其重要性，也只有借此程序才能形成裁判要旨。“（ 注：[德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第13页。）一解与多解看似矛盾，但从认识论上看也属正常。如果没有多解，很可能会形成法官的专断，而完全是多解则会使法官盲然不知所指，正是在多解事实与一解的追求目标的不断循环中，相对正确裁判标准才能出现。
十、法律解释的方式：封闭与开放
关键词:法律解释;司法裁判;思维方法
中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1672-3198(2010)02-0215-01
1 法律解释的重要性与必要性
法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面:
(1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中;
(2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要;
(3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。
总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。
2 法律解释的思维方法
关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能变。”萨维尼所说的法律解释四个基本要素,实际上是指法律解释的四种方法。结合萨维尼的观点,我们认为,法官解释法律的思维方法可以有如下几种:
(1)语言学方法。“语言直接构成人类的存在方式。人类生活在自已的语言之中,人类的世界将从语言开始。”对法律的理解和解释,离不开语言学的基本知识,需要运用语言学的理论和方法来分析、理解和解释法律。运用语言方法解释法律,采用的具体方法主要有:(1)语义分析方法。语义分析,就是采用语言的构成要素来分析来理解语言真实含义的一种方法。(2)语法分析方法。语法分析,就是根据语法逻辑、标点符号的运用规则、单句和复句的类型以及各分句之间间逻辑关系,来分析法律条文的应有含义和意义。(3)语境分析方法。语境分析,是指在使用语言中确定语言的含义和意义离不开对语言具体交际环境的分析,亦即语言分析归根结底是一个如何分析语境的问题。由此表明,作为一名合格的法官只有法律知识是远远不够的,还必须掌握语言知识,学习和了解语言学的基本理论和原理,熟练掌握和运用语言技巧与方法,来表达和理解法律和法律问题,以满足司法裁判工作的实际需要。
(2)社会学方法。法律是以社会为调整对象的,并以为整个社会服务作为基本宗旨,故任何法律解释不能脱离社会实际,使法律与社会之间造成隔阂。由此,法律解释离不开社会学方法的应用与支持。社会学方法在法律领域中的运用,是社会法学对法学的重要贡献。应用社会学方法对法律进行解释,大致分为如下步骤:先是对每一种解释可能产生的社会影响进行预测;再确定社会统制目的,并以此目的来衡量各种解释可能产生的社会效果,看何种解释更符合社会目的;然后将更为符合社会目的的法律解释作为裁判依据。运用社会学方法对法律进行解释,偏重于社会效果的预测和社会目的的考量,因而能使司法裁判贴近社会生活,并取得比较好的社会效果。
(3)历史学方法。历史学方法在法学中的运用,是德国著名法学家萨维尼做出的一项重要贡献,对德国的法学研究和法律实践影响巨大。利用历史学方法对法律进行解释,其目的在于力图从法律规定产生时的历史背景中确定规范要求的内容和规范目的,亦即重建立法者赋予法律规范的意义和目的,因此该解释方法可以作为限制解释和法律续造的工具。历史学方法在法律领域中的运用,意味着将历史、社会和法律这些要素联系起来,无疑有利于对法律文本的全面理解和正确解读,因而是法律解释的一项重要方法。“人类用不同的方式创造历史和社会,也可以用不同的方法来解释它,其中法律无疑是最为重要的创造力量和解释方式这一。”反过来讲,利用历史社会学的方法来解读法律亦是同样道理。
(4)系统论方法。系统论是从系统的着眼点或角度去研究整个客观世界的,它强调看问题的全面性和系统性。作为一种科学方法,它在自然科学、数学科学和社会科学等领域都有应用。系统科学方法的应用,是指将需要解释的法律条文与其他法律条文、整个法律制度或整个法律体系联系起来,从该法律条文与它们的关系、在所属法律体系以及有关法律规范和该法律制度之间的联系等方面入手,系统全面地分析该法律条文的含义和意义 ,以防断章取义,孤立、片面地理解法律条文。正如萨维尼所言,法律制度和法律秩序是一个统一体,亦即是一个法律系统。故对法律的理解和解释离不开系统科学的观点和方法,将法律文本置于整个法律系统进行理解和把握,从而能够得出正确的认识和结论。
(5)目的论方法。19世纪德国法学家耶林在他的《法的目的》一书中指出,目的是整个法律的创造者,法律乃是人类意志的产物,有一定的目的,受目的的支配,与自然法则以因果关系为基础,有其必然的因果关系截然不同。故解释法律应先了解法律意欲实现何种目的,然后以此为出发点来解释法律,从而方能得其要领。人类是有意识的产物,故人类的任何活动都具有一定的目的性。立地活动具有一定的目的性,司法裁判活动亦具有一定的目的性。为使两种活动的目的性相一致,需要法官尽量探求立法者的立法目的,并根据该目的来解释和适用法律,从而保证法律秩序的稳定。因此,目的论方法亦是法官解释法律的重要思维方法。但是,法官对法律的探求是一种有思考的服从,而不是盲从依据立法目的来解读法律,因为随着条件的变化,法律的含义和目的也会发生变化。法官的职责不仅仅在于适用法律,而且在于通过解释法律的含义来发展法律,使其适应时展的需要。
关键词：刑法解释；对象；目标；罪责刑关系；罪责刑均衡；刑法学体系
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0074-05
改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。
一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系
“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。
传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。
在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。
那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。
传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：
刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。
二、刑法解释的目标：罪责刑均衡
刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。
理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]
客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]
由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。
这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。
简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。
三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式
纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。
刑法解释首先要超越单纯的刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点。通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要，而符合主流价值的罪责刑均衡无疑是最佳的选择。无论解释主体是谁，或者解释方法为何，刑法解释的对象和目标必然是整个解释活动中前后的关键连接点所在：确定对象，继而明确目标，这个过程动态地展现了刑法解释的操作范式，也即借助刑法学体系这一媒介，经由罪责刑关系到罪责刑均衡。刑法解释作为一项刑事法活动，受在其之上的刑法学体系即罪责刑关系之规训。而所有的刑法活动，无非都是为了实现罪责刑均衡，实现刑事判决的合法性与合理性，即法律效果和社会效果的有机统一，这是刑法解释的终极归宿。因此，刑法解释的结论必须是站在事实和法律之上，通过各种解释方法和价值权衡等，针对个案构建适当的裁判规范。\[13\]在刑法解释的立场选择上，早期的刑法规范论和后期的规范与事实论均存在过度形式化和实质化的不良倾向，脱离了刑法学研究的对象，没有自觉地将刑法解释这一法律和社会相结合的主观活动纳入到罪责刑均衡及其实现中予以考察。通过导入刑法学体系，有助于锁定刑法解释的本质，即犯罪、刑事责任和刑罚的三维互动关系，进而在具体的刑法解释活动中得以具体化和均衡化。需要说明的是，罪责刑均衡不是简单的罪刑均衡，而是以刑事责任概念为纽带，把罪刑相适应原则和刑罚个别化原则有机结合起来。\[14\]罪责刑均衡是对罪刑均衡的一种超越，与刑法学体系和刑法基本原则具有内在一致性，这是我国刑法理论的基本轮廓。尽管刑法解释的结论不具有唯一性和确定性，但刑法解释是一项严肃的主客体之间的活动，过度放大非规范性因素的做法不足取。以罪责刑关系为逻辑起点，刑法解释应该如此操作：首先是罪状，是关于犯罪构成要件、要素的规定，是判断行为是否构成犯罪的法律标准。其次是法定刑，这一般在罪状分析后进行，即根据犯罪所确定的刑事责任及其程度，进一步确定刑罚的种类与幅度。最后是复查，即对罪责刑三个部分所得出的结论予以均衡考察，这种考察首先属于法官的经验判断，同时还有社会价值判断；但以此同时，也还可能会受制于隐形程序和隐形司法等\[15\]，如检委会、审委会及政法委等对刑法解释结论的影响；然而，法官的业务素养显得尤为重要。只要按照通常的定罪量刑逻辑，刑事责任的确定及其实现就合法正当，判决也具有公信力和法律效力。
笔者认为，围绕主客观立场的争议一定程度上脱离了刑法解释的对象，偏离了刑法学体系的指导性作用，也忽视了刑法基本原则的全局性影响，这是当前刑法解释陷入无休止之争的根源之一。在倡导罪责刑关系与罪责刑均衡的对象与目标之一致性的基础上，如何发挥刑事责任、刑罚的沟通作用尤为重要。目前的刑法解释似乎仅仅与罪状有关，刑法解释更强调罪名的确定，主要考察和分析罪状。而刑罚往往不是刑法解释的对象，法定刑的正当性不太被关注，这是不对的。“刑”应当是刑法解释的对象和目的之一。在一些案件中，如果确定罪名困难时，通过审查法定刑的社会可接受性和正当性后，可以反过来检验罪名的妥当性，进而通过再次解释的方式来实现罪责刑均衡。如许霆案，民众对法定刑的不认同直接导致定罪不被认同，法定刑被“生硬”地理解，罪状与法定刑呈现出剥离状态，而没有根据罪刑关系、罪刑均衡进行有效解释。与此同时，刑事责任有质和量的区分，刑事责任不能仅仅是犯罪的必然法律后果，刑事责任的沟通作用在于促使罪刑关系的均衡化，以进一步实现罪刑法定原则的实质侧面——刑罚的正当性。这需要构建完善的刑事归责体系，尤其是明确刑事责任的归责要素，进而将刑事责任实质性地融入刑法解释中。而目前我国的理论研究阙如，这影响了刑法学体系视域下的刑法解释的顺畅运作，但限于篇幅则不加以详述。简言之，刑法解释中的各部分之间是对立统一、相互制衡的辩证关系，而不是简单的单向性、静态性关系。基于此，我国刑法解释的操作流程如图2：
参考文献：
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关键词：法官；法律解释；现实依据；本质特征；矛盾
中图分类号：D916 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）02-0089-02
我国当前的法律有权解释主要包括立法解释和司法解释，与之相对应的法律解释主体分别为立法机关、司法机关和行政机关。也只有以上解释方可在司法实践中进行援引适用，由此可见，我国的法律解释具有相当浓厚的立法色彩。胡利明教授称其 “是一种立法行为，至少是一种‘准立法’”[1]。这在一定程度上反映了我国法制长期不健全并且立法粗糙、缺乏一致性的客观事实。当然，这也是我国处于转型时期政策性法律解释存在的必然性。但是，此种带有立法色彩的法律解释导致法律解释与法律适用的脱离，使得法官只被视为法律的适用者，没有法律解释权。但实际上，法官适用法律就必须解释法律。正如英国学者丹宁所说：“假如法官在裁判案件时，一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问‘假如我这样做，我要负责赔偿责任吗？’”[2]于是，一个疑问便产生了：法官究竟该怎么办？
一、法官解释法律的现实依据
目前，有相当一部分声音，认为法官对于法律没有解释权[3]。他们对法官没有法律解释权的认识，主要源自1987年3月31日最高人民法院做出的《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，该批复规定：“具有司法解释性的文件，地方各级人民法院均不应制定。”持有“法官没有法律解释权”观点的学者将具有司法解释性的文件同法官依据个案对法律进行解释有所混淆。批复中所指的“具有司法解释性的文件”是指以规范文件为表现形式的，具有普遍约束力的有权司法解释文件，这与法官在个案审判中依据法律和事实而以判案为目的对法律进行的个案解释是截然不同的。再者，我国并非判例法国家，法官根据法学理论对个案所做出的解释，并不能作为其他法官断案的依据，从而该解释不能也不可能成为具有司法解释行的文件。最后，地方各级人民法院绝不可等同于个体的法官，倘若地方法院做出解释，则会对整个法院断案产生指导作用，而个体法官则无此影响力。
相反，一部分法官极力支持法官享有个案法律解释权，其认为“法官在法律适用中对法律的解释也是司法解释：一方面法官在适用法律过程中对法律的解释不仅是现实存在而且是客观需要，如果不承认他们在解释法律那就不是唯物论者，如果否认或禁止他们解释法律必然导致适用法律的失败。另一方面，顾名思义，司法解释乃司法机关或司法人员对法律的解释，若除去这一点还有谁能够做司法解释？若司法机关或司法人员对法律所做的解释不是司法解释又为何物？”[4]
由此可知，法官在个案审判中有权对法律进行解释的认识在理论界和实践中均为人们所接受。
二、法官解释法律的本质特征分析
（一）法官解释法律的客观性
德国法学家科殷说：“在进行法学解释时，解释的前提是客观的态度。客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若‘歪曲条文’，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家职业伦理之一种，被视为表明卑贱的、恶劣的、可以贿赂的‘法律痞子’的工作方式。”[5]在我国司法实践中，法官解释法律的客观性一度被理解为严格依照法律字里行间的原意对法律文本进行文意解释。对此，笔者认为法官对法律的解释应当以客观性为前提，但是客观性不仅仅局限于对法律文本字眼的解释。因为法官是司法的审判者，不是注释者。法官对于法律解释的客观性应当延伸至法律文本之外，充分考虑法律文本之外的其他因素，如公平、正义观念，善良风俗、法理学说、案件的本质等法律的非正式渊源。这就是说，“客观的解释追溯到法律的理智，即追溯到法律的实际相互关系，法律内在的、客观的目的。”[5]这些客观性因素在一定程度上违背了我国当前对法律权威解释主体的要求，但是这样既实现了法官断案的灵活性，又阻断了法官自由心智的任意性。陈金钊教授谈到：“这些客观的因素虽然脱离了法律文本，与合法性原则会发生一定冲突，它与限权意义上的法治精神是一致的，并且充分考虑了解释者所处时代的要求。”[6]陈金钊教授之言道出了法律进步的本质要求。
（二）法官解释法律的独断性与探究性
法官是审判中裁决的唯一主体，假设法官没有受到任何约束，则其必定成为审判过程中的独裁者，即完全因其个人喜好而对法律做出解释。现实生活中，虽然法官受到多重因素的干扰而不能随心所欲对法律进行解释，但这并不能改变法官解释法律的独断性。对于法律解释的独断性，存在两方面的内涵：一方面：“根据法律教义学原理，法官在个案中所释放出来的法律意义，被假定是早已存在于法律之中的应有之意，同时法官也只有明示其解释结果的法律属性，才能增大解释结果的权威性以及解释结果的可信赖性，从而强化其说服力。”[6]另一方面，根据不同的解释方法，特定的法律可能存在多种解释，而个案需有唯一的法官对该法律做出唯一的解释。
拉伦兹认为：“解释者带着‘先前理解’来面对文字，亦唯有借助‘先前理解’才能获得前述的意义期待。先前理解涉及文字拟处理的事物以及用文字言说事物时所应用的语言。假使欠缺这两方面的先前理解就很难，或者根本无法构成一种‘意义期待’。”[7]理解和解释总是相辅相成的，解释离不开先前的理解（即对法律之内外各种因素的探究）。郑永流教授说：“法律方法的内容得到极大拓展，自由裁量、合目的性（结果考量、客观解释），论题解释、论证、前理解、诠释循环、填补法律漏洞，法律者的是非感、合理解释、法律对制定法的正当违背等方法或判断中要考虑的因素，被相继提出。”[8]以上因素的提出，增大了多种解释存在的可能性。“关于法律规范性的解释建立在法律体系而不是法律的概念之上。”[9]当法官面对多种解释时，必须通过法律论证来综合考量多种因素，以期能够得出最符合个案的法律解释。
通过以上分析，法官进行法律解释的独断性是不可避免的，但是法官通过对法律进行探究的过程可以极大地避免这种独断性所带来的负面影响，透过方法的选择，还可以操纵整个过程向法官――基于正当性确信――所预设的结论发展[7]。
三、法官解释法律的矛盾及其解决
（一）法官解释法律存在的矛盾
法律以及有权解释（包括立法解释和司法解释）都强调普适性，而每一个案例都是鲜活的有机个体，具有其特殊性。法官的存在，便是法律文件同鲜活个案之间的黏合剂。法官面临着严格遵从法律的要求；同时又必须对不同个案做出区分，这需要通过创造性的解释法律来完成。关于遵从与创造的程度如何把握，便成了法官进行法律解释的主要矛盾。
（二）法官解释法律之矛盾解决方法
拉伦兹说：“（在针对法律事件的裁判下）解释法时必须留意：法律并非随意地陈述，而是应该被遵守的规定、被定出来的裁判准则，简言之：规范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的企图、正义或合目的性 考量的指引，它们最终又以评价为基础……要‘理解’法规范就必须发掘其中所包含的 评价及该评价的作用范围。”[7]因此，法官在对个案进行法律解释时，遵从法律不能完全拘泥于法律条文，还应当充分分析法律背后的各种价值；创造性解释不能天马行空，必须辅以其他法律方法于创造当中，法律价值、法律理念、法律目的以及个案情形都必须作为创造性的考量对象。“所谓解释就是从事先被理解的事出发向未知的领域前进。已知的需要服从，而未知的需要创造性探索”[10]。
四、法官解释法律的前景
法官是司法实践中最亲密的“有权”执行者，只有充分肯定其在个案中对于法律解释的权利，才能保证法律解释是真正地解释法律适用问题。因此，我国应当明确法官依照个案解释法律的权力，明确“解释法律的主体是法官，而不是各级人民法院；是对具体案件的具体形式解释，不是对法律解释进行抽象的规范解释；是对法官如何使用法律做出解释，不是法官对法律文本含义进行解释”[1]这样法律解释才能真正成为活的法律，避免司法解释的越权。
当然，赋予法官解释权的同时，应当辅之以严格的监督考核制度。如法院内部应定期对法官所判案例进行考核，上级法院应当对下级法院所做出的判决进行年度或季度抽查考核，考核可以从规范性、合法性、公平公正性等标准进行。在实现法官解释法律的同时，最大限度地控制权力的滥用。
法官是一门创造性的艺术，而不是按部就班的加工厂；法官是实现正义、维持秩序的神圣的群体，不是严格执行命令的纳粹集团。
参考文献：
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论文摘要：从哲学解释学解析，法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。合宪性推定原则与舍宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中采用的两个不同的原则。由于合完性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。
一、导语
有学者将中国的宪法解释学称为童话，认为在规范的宪法还没有修成、释宪制度还没有付诸行动前，谈论中国的宪法解释学只是纸上谈兵，是一个童话。但是这并不妨碍我们对此进行探讨性的研究。
现今，国内关于宪法解释理论的讨论，大多是对宪法条文的简单解释，所占的立场也属于立法中心主义的层面，如关于国内的宪法的条文、修正案等进行学理阐释等，并没有站在司法立场上进行方法论意义的解释。究其原因，在于我们的宪法仅仅是对胜利成果的一种宪法宣示，而没有把宪法当成需要在司法中实施的法律。这当然不是说宪法没有一点作用，而只是说宪法的作用只表现在能够或愿意接受宪法的人得到了遵守。宪法的解释与监督，宪法对司法的指导意义没有得到很好的发挥。而且，尽管有一些学者将宪法解释作为一种方法来阐述，但却多表现为对于西方宪法解释理论的重述与敬仰，缺乏在中国具体法学语境下的阐述，即便有学者将中国的具体宪法理论与西方的相关理论结合，但是结合后的理论读来也让人感觉到生搬硬套。这种研究理论缺乏具体语境下的问题意识，缺乏中国具体国情下的实践意义，这成为这一研究存在的重要弊端。这似乎表现出宪法没有真正实施，宪法解释就成为永远发挥不了作用的格言。
但是，庆幸的是很多学者们已经认识到，宪法解释对于国家的发展和法治的实现具有重要的意义。如国内学者谢维雁认为：“(1)享有宪法解释权是法院适用宪法的前提。(2)宪法解释是宪法规范适用于具体争议案件的中介，宪法适用者一方面通过对具体争议案件进行筛选鉴别以确定宪法适用的事件，另一方面通过对宪法条文的阐释以查明适用于这一争议案件的具体的宪法规范，而且，对具体争议案件的筛选、鉴别也建立在对宪法的阐释基础之上。(3)宪法解释是关于宪法的司法决定的核心内容。司法决定的结论无疑是重要的，而论证这一结论的过程更是关键。”
而合宪性解释与合宪性推定原则，却是与宪法解释密切联系的、不可忽略的两个概念，这需要我们根据不同案件具体区分其不同的含义，合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中；而合宪性推定原则是发生在违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件中，是在“真正的宪法案件”中需要运用到的原则。
二、追寻宪法解释的哲学渊源
学界很多学者在涉及到宪法解释和法律解释的时候都不可回避的提到哲学解释学对于法律解释和宪法解释的贡献，如董嗥提到的：“解释学发展过程中的一些基本理论观点对司法解释理论产生着不可低估的影响。”咧国博士在他的《宪法解释方法的变革》一书中论述历史解释时也提到哲学解释学对于宪法解释实践中的历史解释的意义，认为“解释者必须坚持‘效果历史意识”’。我们认为谈到解释学对于宪法解释的意义，我们更应该看伽达默尔创立的哲学诠释学对宪法解释的意义。
伽达默尔从海德格尔的解释学思想出发，把解释学作为哲学本身来看待，通过强调理解的普遍性，确立了解释学作为一种以理解问题为核心的哲学的独立地位。伽达默尔不仅承认解释者的主体地位，而且还承认法律的意义其实就在于解释者在应用中的创造性赋予的，至少他认为法律的意义不只是在于立法者那里，或者说法律的意义在立法者那里是模糊的、抽象的，法律的意义只有解释者才能在法律的具体应用中才能够成为具体的，所以伽达默尔特别强调立法者与解释者的历史视域的融合。
追寻哲学解释学的根源，我们发现伽达默尔理解、解释、运用三位一体结合的言论成为我们这里可以用的有利的推导。解释的普遍性与理解、解释和运用的统一性说明，任何与宪法文本相关的事情都存在宪法解释，哲学解释学袁义上的宪法解释行为可以为很多主体所享有，法官在适用宪法的过程中需要对宪法的理解和解释后做出判断，法官自然可以解释宪法，但是这种解释却有别于最终的权威性的解释，权威性的解释行为虽然也是属于宪法解释行为的一种，但是这种行为更是一种权限，这种宪法解释权具有专属性，这种专属的权限可以称为“宪法解释的制度”。这里讨论的宪法解释与大家讨论的通常意义上的宪法解释、立法性的宪法解释和美国的宪法解释不同。
中国语境下的宪法解释不同于英美国家，中国的法官不可能享有英美国家法官那样的解释权。我国的法官的解释是一种理解后的适用，这种理解解释是一种法律适用的前提性要件。只是意识形态里与理解结合，以方便三段论法律的推理、论证。当然这种情况也发生在对事实的分析中，而不仅仅是发生在对于规范的理解中。但是这是一种前行为意识，并未实施于行动，不同于英美国家中法官在终审判决书中对于宪法作出详细解释的那种书面解读。如果将解释上升一个层面，就可以将解释界分为两种：一种是形而上的，用一种形式来表达，诉于书面或其他可以直接视听、理解的方式；一种是形而下的，不注重形式的表达，更强调意识形态的层面，强调心理作用，心理层面的理解解释。那么我国体制下的立法性的宪法解释属于一种形而上的解释，也可以说是哲学解释学所谓的理解与解释普遍存在。而法官在司法过程中的理解和解释则是一种形而下的解释。而法官真正的诉于形的解释可以是西方法律解释体系中的宪法案例中的法官的具体陈述中的宪法解释，或者是宪法修正案。据我们的了解，我国法官在对宪法条文适用的时候更倾向于用一种符合宪法精神与原则的说法来说理，对于宪法条文并不存在更多的叙述和说明。哲学意义上的解释普遍存在于每个案件的审判中，但是诉诸于形式载体的宪法解释在我国却只是体现为宪法修改案。
三、与合宪性解释对照
关于宪法解释存在很多不同的理解，如梁慧星教授认为，合宪性解释“即以宪法及阶位较高的法律规范解释阶位较低的法律规范的一种法律解释方法”。姜福东博士认为“合宪性解释系指司法过程中，当法律规范依字义及脉络关系产生多种可能解释时，法官依职权应倾向于选择最符合宪法原则并使该规范得以维持的解释。”用合宪性解释适应了战后大陆法系国家借鉴英美宪法解释传统——通过实施宪法保护公民基本权利——的时代要求，并且在英美传统中得到了发扬。但是追溯根源，合宪性解释却最终是源于大陆法系。且在大陆法系下，人们把合宪性解释只是理解为宪法影响下出现的一种法律解释方法，例如，拉伦茨在自己的《法学方法论》一书提到，“早在萨维尼就已经区分‘文法’、‘逻辑’、‘历史’及‘体系’的解释因素。”且在“解释的标准”一节对几个解释方法进行了详细解释。这也是迄今国内学者对于他的通常理解。当然，也有不同的看法。有学者认为，他只是传统的体系解释方法的延伸。“它是基于现代文明社会突出地强调宪法的基本价值而发展出的一种法律解释方法，其实质乃是传统法律方法论的体系解释准则向公法领域的延伸。”
国内对于合宪性解释大体是遵循了大陆法系，将合宪性解释作为了法律解释的原则和方法之一。例如，梁慧星教授在自己的《裁判的方法》一书提出四个类型——文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释。其中论理解释的类型涵盖了合宪性解释；四黄茂荣教授认为，合宪性因素也是与文化因素、历史因素、体系因素、目的因素并列的诸种影响法律解释的因素而已。我们认为仅仅将合宪性解释作为法律方法并不合适，如果是法律方法的一种，那么对于合宪性解释的应用就是一种自发的、有选择性的运用，并非衡量每一个案件时都可以用到。但是当上升为一种宪法的义务，这种解释就成为一种自觉地运用，可以将宪法的精神贯彻每一个案件中。“合宪性解释应该由法律方法向宪法义务转化，部门法学者应该主动而自觉地做合宪性解释。”叫尽可能维护以宪法为基础规范建立起来的整个法律体系的稳定性，尽可能避免因做出“违宪”判断与决定而引发法律秩序统一性的紊乱。为宪法的司法适用做好铺垫，推进的发展。
对于合宪性解释和宪法解释两个相关的概念，我们认为有必要细致区分。对于合宪性解释和宪法解释的区别学者们有不同的认识，姜福东认为：“在德国等大陆法系国家的知识背景下，合宪性解释与宪法解释是有区别的。而在英美国家，合宪性解释与宪法解释则没有什么区别。从语言学上来看，英文当中的consif—tutionalinterpretation，根据其含义，既可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。可以说，在英美人的眼里，‘宪法解释’与‘合宪性解释’二者似乎没有太大区分的必要。”德国有效地区分了“宪法解释”er一-fassungsauslegung，英文对译词为constitutionalinter—pretation)与“合宪性解释”(verfassungskonformeausle—gung，英文对译词为conformity—with—constitutionin—teprretation)。叫旦是我们从苏永钦《合宪性控制的理论与实际》一书中了解到，苏永钦将法律的合宪性解释英译为theinteprretationofconstitutionalityt，并非如姜福东所言的constitutionalinterpretation可以翻译成‘宪法解释’，又可以翻译成‘合宪性解释’。严格的来说，“合宪性解释”英文对译词为conformity—with—consti—tutioninteprretation。我们认为，合宪性解释和宪法解释是两个不同的概念，严格区分二者才能够使我们的研究更具有针对性，更有助于司法实践的推进。
宪法解释发生在宪法诉讼层面的宪法案件之中，而合宪性解释作为一种宪法义务，发生在普通法律案件的审理中。如张翔认为，存在两种不同意义的“宪法案件”，分别是：(1)违宪审查意义上的宪法案件，这种宪法案件是违宪审查层面的、宪法诉讼层面的宪法案件，是“真正的宪法案件”。(2)“法律的合宪性解释”层面的宪法案件，在普通的法律案件审理中，法官负有对法律作“合宪性解释”的义务，这种案件本质上是普通法律案件，但其中却纳入了宪法的考量，所以可以说是另一种宪法案件，是“非真正的宪法案件”。而这就在一定程度上区分了宪法解释和合宪性解释。合宪性解释并非违宪审查层面的宪法解释，而是在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系。
我国的法官并非宪法解释权的主体，法官进行宪法解释为体制所不容。但是法官在判断个案的行为过程中可以进行合宪性解释，做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。
四、与合宪性推定的对照
合宪性推定原则在不同国家的宪法文化背景下产生并得到发展，呈现为不同的内容和具体运用形式。这也表现了不同国家的不同的宪法理念与特点。合宪性推定原则(presumptionofconstitutionality)最初源于美国的司法审查制度，是在宪法解释实践中产生和发展的。其基本的含义是：任何一个违宪审查机关的权力都是相对的，特定机关行使违宪审查权时应考虑审查对象涉及的各种因素，要在合理的范围内有节制地行使违宪审查权，以减少可能引起的社会矛盾与社会震动。当判断某一项法律或行为是否违宪时，如没有十分确实、有效的依据认定其违宪则应尽可能推定其合宪，做出合宪性判断，避免违宪判决。从以上对于合宪性推定的定义我们可以看出，司法审查涵盖了合宪性推定，司法审查是合宪性推定的前期阶段。只有先做出司法审查，然后才能做出是否合宪的推定。合宪性推定原则是司法审查中的重要原则，“西方国家在长期的司法审查实践中，为了更好地发挥司法审查的重要作用，保证法院在处理错综复杂的社会问题时不至于有所疏漏和错误，逐渐形成了一大套适合于资产阶级需要的运行原则。如：(1)政治问题不审查原则；(2)诉讼身份限制原则；(3)合宪性推定原则；(4)宪法判断回避原则。”
当然，对于合宪性推定作为一个原则，学者存在很多解释。如，姜福东博士认为合宪性推定是合宪性解释的一个原则，“合宪性解释方法的适用，必须遵循其特有的原则和规则。其一是一个依职权行使的原则性前提，其二是合宪性推定的基本原则。”用根据姜福东的理解，他将合宪性解释作为一种法律方法，进而合宪性推定成为合宪性解释的基本原则，结论可以成立。根据合宪性推定的定义，其就是司法审查过程中，我们进行宪法解释时的一项原则。而我们对于合宪性解释的理解是：合宪性解释本身就是一种宪法义务，一种原则。就是在普通案件的审理过程中做宪法的考量，通过法律解释方法的运用，将宪法的精神渗透于整个法律体系。基于此种理解，姜博士的合宪性推定是合宪性解释的原则的观点就明显不合逻辑。
基于我们以上对于合宪性解释的理解，合宪性解释发生在普通案件审判中，我们有做出合宪性解释的义务；而合宪推定原则发生在宪法诉讼的宪法案件中，在司法审查过程中进行宪法解释时，尽可能推定其合宪，做出合宪性判断。如张翔的界分。因此，我们认为，合宪性推定原则与合宪性解释只是在宪法案件和普通案件两种不同的案件中，采用的是两个不同的原则，他们是在同一层面上的两个不同的行使原则。由于合宪性推定发生在宪法案件中，合宪性推定与宪法解释的联系更紧密一些。
（一）规范性司法解释（“司法解释立法化”的提法，笔者认为严格说来是不准确的，因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分（对二者加以区分正是本文的基本观点之一）。笔者借用这种说法只是为了论述方便。）
按照解释方式和效力范围的不同，可以将我国的司法解释分为规范性司法解释和个别性司法解释。规范性司法解释是不针对具体案件的司法解释，但具有普遍的法律效力；它由最高司法机关作出，各级司法机关都必须遵照执行，也被称为抽象司法解释或抽象解释。
规范性司法解释的分类，从主体上看，可以分为审判解释和检察解释，前者是指最高人民法院作出的解释，后者指最高人民检察院作出的解释。从形式上看，可以分为“解释”、“规定”、“批复”三种。（这是根据最高人民法院1997年《关于司法解释工作的若干规定》作的分类，其第9条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。）将前两者归入规范性司法解释，没有异议，关于批复，有的认为应属于个别性解释（具体解释），但笔者认为，批复虽然起因于个案，但并非仅就案论案，而是从个案中归纳出某些普遍性的原则和规则，并对各级司法机关具有约束力，因此也应属于规范性司法解释。（参见孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第529页。）
规范性司法解释的根据主要是1979年《人民法院组织法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）。笔者认为，《人民法院组织法》和该《决议》只宜看作是对规范性司法解释的授权，而不宜看作是对包括个别性司法解释在内的广义的司法解释的授权，这一点将在后文论述。这也正是问题的实质所在。正因为1981年《决议》应当看成且只应看成是对规范性司法解释的授权，所以在我国司法解释通常就是规范性司法解释的代名词，“所谓司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律的过程中，对如何具体适用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。” （ 周道鸾主编：《中华人民共和国司法解释全集》，人民法院出版社1994年版，第1页。）
（二）个别性司法解释
学界讨论最多争议最大的其实多是指上述规范性司法解释，但往往没有明指，而径用司法解释一词，有时易让人误解；有的用个别性司法解释的理论来批判规范性司法解释，也易走入歧途。鉴于部分论者对规范性司法解释和个别性司法解释往往不加区分，以致不利于规范性司法解释的研究和实践，因此为了更好地界定和描述规范性司法解释，有必要对个别性司法解释亦略加阐述。
个别性司法解释直接面向个案，是针对个案在具体适用法律的过程中作出的解释，不具有普遍约束力，只对当事人有效，亦称具体解释、法官解释或裁判解释。在西方国家，法律解释即为这种个别性司法解释，其主体主要是法官和各级审判组织，其集中表现形式就是法官的判决书，甚至有人认为当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。在他们看来，法律解释就是法官适用法律之解释，——法律只有经过解释才能被适用。在我国不知是有意还是无意，这种个别性司法解释长期被忽视，以致形成了一种普遍的误解：法官无权解释法律。从个别性司法解释的角度看，这种观念符不合事实，也违背司法规律。事实上，法官无时无刻不在进行法律解释（个别性司法解释）。“如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。……法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”（马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第76页。）因此，个别性司法解释是一种更为普遍的司法解释，只要有司法权，或者更准确的说，只要有审判权就有个别性司法解释，并且不可避免具有创造性。顺便说一句，在我国完善法律解释体制的进程中，应当突出强调个别性司法解释的普遍存在及其不可替代的作用。
二、规范性司法解释的合法性
（一）“司法解释立法化”——对规范性司法解释合法性的质疑
规范性司法解释的存在是否合法，是具体探讨其性质的前提。
在对规范性司法解释合法性的诸多质疑中，最强势的话语是“司法解释立法化”。笔者认为，笼统地提“司法解释立法化”是不准确的。因为这种提法没有对规范性司法解释和个别性司法解释加以区分。如前所述，当前中国并未引入判例法，个别性司法解释或者说法官解释不存在立法或者说法官立法的问题（关于规范性司法解释是否立法的讨论将在后文展开）。准确的提法应为“规范性司法解释立法化”（姑且不论这一论点的正确与否）。当然为了讨论的方便，借用这一说法也是适宜的。
“司法解释立法化”的核心在于，其认为规范性司法解释是对立法权的僭越，因此不具有合法性。其理由主要有：第一，2000年《立法法》作为一部划分立法权限的基本法律，将我国的法律解释权仅授予了全国人大常委会，规范性司法解释的作出没有法律依据；第二，法律制定以后就应进入适用阶段，没有必要在其间插入一个规范性司法解释的阶段，向社会输入规则是立法机关的事情；第三，规范性司法解释具有明显的立法特征，比如其内容上非针对具体个案，创制了许多法律本身没有规定的新的规则；形式上采用法律规范的条文形式，且条文数量往往超过被解释的法律文本；程序上往往是主动解释和事前解释；效力上，司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或裁定依据的，应当在司法文书中援引。（1997年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》（法发［1997］15号）第14条：司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书中援引。）这些特征混淆了立法和法律解释。
（二）本文的观点——对规范性司法解释合法性的肯定
笔者认为，规范性司法解释并不越权，是合法的。
首先，从立法权与司法权关系的角度看，二者本质上是统一的，不可截然分立。批评规范性司法解释越权的论点，都预设了这么一个前提：国家权力由立法权、司法权和行政权组成，彼此界限分明不可相互侵犯。其理论根源是近代三权分立理论。但是完全的分权是行不通的，原因在于：第一，国家权力无法截然分立；第二，立法权并非为立法机关所垄断，司法机关有时也行使着一定的立法权。正如凯尔森所指出的，“国家的基本职能并不是三个而只有两个：法律的创造和适用……国家的大多数行为都既是创造法律又是适用法律的行为。”（［奥］凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第299页。）马克思主义认为，国家权力是统一的不可分的，所谓分权只不过是国家机关之间的内部分工。
其次，从实证法的角度看，规范性司法解释有明确的法律依据。第一，《宪法》明确赋予了法院以审判权，审判权天然地包含了法律解释权。第二，1981年《决议》应当看成是对规范性解释而非个别性解释的直接和明确地授权。因为授权个别性解释，没有必要也不可能，法官仅依据审判权就足以合法行使个别性解释权；而要限制法官的个别性解释权（仅仅最高司法机关有权进行个别性司法解释），就等于是将法官变成机械适用法律的自动售货机，这被历史证明是错误的。第三，2000年《立法法》并没有明确撤销1981年《决议》，换言之，《立法法》规定的法律解释权并非一种垄断权，就其立法原意来讲仅指立法解释，与1981年《决议》对规范性司法解释的授权没有冲突。《立法法》的法律解释条款仅仅表明，立法解释要高于司法解释。
复次，从历史分析的角度看，规范性司法解释的合法性不是来源于逻辑而是来源于经验。将理论运用于实践的时候，必须考虑适用的条件，“我们不能简单地不加反思地用西方现成的法律解释理论来概括和总结中国法官的法律解释。”（强世功、赵晓力：《双重结构下的法律解释——对18名法官的调查》，载梁治平主编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第238页。）新中国成立初，由于社会主义的法律制度没有建立起来，案件的审判主要是依靠党的政策，最高人民法院实际担负着将党的政策法律化的工作，其方式就是规范性司法解释。1978年以后，由于立法机关制定的法律可操作性差，最高人民法院不得不在立法颁布之后，制定详细的司法解释文件，以适应司法的需要。1981年《决议》的出台在某种程度上也是对这一事实的肯定。也正是因为有了规范性司法解释的存在，才使得依法审判和法制统一成为可能。今天，如果我们不只是关心精英话语，很多问题都不成其为问题，因为规范性司法解释在民众中已获得较普遍的认同。
最后，从制度安排的角度看，规范性司法解释的存在是规范性司法解释权由最高司法机关垄断这一制度安排的必然结果。谈法律解释不能脱离其背后的法律运作的权力结构。以审判解释为例，将司法解释权集中于最高人民法院一家，而最高人民法院直接受理的具体案件很少，要完成其对全国各级法院的监督指导任务，就难免要求助于具有普遍效力的抽象性的解释规定，“从而使审判司法解释即使以具体应用为限，也不能不带有立法的性质。”（张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第237页。）
综上所述，规范性司法解释这一既定方式本身具有合法性和内在合理性。当然，肯定规范性司法解释的合法性，并不表明笔者同意最高司法机关每一次行使规范性司法解释权，以及其作出的每一项规范性司法解释的合法性都不容质疑。比如最高人民法院2000年《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第67条，明显改变了1995年《担保法》第49条认定未经通知抵押人处分抵押物的行为一律无效的态度，这是不合法的，应该得到纠正。（1995年《中华人民共和国担保法》第49条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释［2000］44号）第67条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。）肯定规范性司法解释的合法性，不表明笔者认为每一个具体的规范性司法解释都是“良法”；也不表明规范性司法解释不受限。关于其边界的讨论，本文限于篇幅存而不论。
三、规范性司法解释的性质
（一）规范性司法解释是权力还是方法
多数论者认为，法律解释在我国是作为一种权力而存在，在西方一般指的是一种技巧、手段和法律适用的方法。“当代中国的法律解释体制是极具本土特色的。……法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离，被单列为一种权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。”（张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第237-238页。）
笔者并不完全赞同这种说法。第一，如前所述，个别性司法解释不可能与裁判者相脱离，分析我国的法律解释体制，也得不出排除司法者个别性解释的结论。第二，与裁判者脱离的只可能是规范性司法解释，而规范性司法解释也不仅仅是一种权力，它同样是一种手段，一种法律适用的方法，一种维护法制统一的方法。第三，从一般的意义上讲，权力和手段也不是可以分离的，西方的法律解释，虽然多数没有明确的法律条款加以特别规定，但是它不也是一种权力吗？它不是也体现审判权吗？
上述是规范性司法解释性质的第一个层面。
（二）规范性司法解释是不是立法
规范性司法解释性质的第二个层面，是要从解释的结果，即解释文件及其效力的角度去考察。怎样看待规范性司法解释，其性质如何，是不是如批评者所言，它就是立法？这一问题见仁见智。综合起来，国内关于规范性司法解释的法律性质，主要有四种见解：立法论，准立法论，双重属性论，以及规范性司法解释论。
第一种是立法论。即认为规范性司法解释是立法。批评司法解释越权的论者多数会赞同这种意见。这种意见又可以分为两种。一种是强式的立法论，认为规范性司法解释就是“司法立法”，“司法法”，是以法律解释为名行立法之实。（陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度》，载《法学》1997年第3期。）一种是弱式的立法论，在论及规范性司法解释时，通常他们用的语言是“立法性”，“立法性质”，或者“立法化”。
第二种是准立法论。即认为规范性司法解释是一种准立法。“说司法解释具有准立法的性质，首先就是说它不是立法，其次是说它是在具有普遍拘束力的行为规则这一点上与法律相同，可以将它当作法律那样对待。”（梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67页。）也就是说，规范性司法解释与法律具有共同的本质，即相当于具有法律的普遍效力，它与法律规则的区别只是制定者的不同，——司法机关没有立法权，因此说是准立法的性质。
第三种是双重属性论。即认为规范性司法解释“兼有立法和法律实施的双重属性”。该种观点认为，规范性司法解释不与具体问题相联系，即使与具体问题相联系，它也是进行类型化的作业，从而必然具有立法的性质。“说抽象解释具有立法的性质，意味着不能把它简单地归结为法律实施，及法律在具体个案中的适用，同时也意味着不能把它归于立法。……抽象司法解释大致可以归入立法和法律实施的交叉领域，它兼有立法和法律实施的双重属性。”（张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第22页。）
第四种是规范性司法解释论。这种观点与前几种观点在规范性司法解释具有普遍效力这一点上并无二致，但它反对将其归为立法。“它虽然具有普遍效力。原则上只能根据有关法律规范作出，不应增加新的原则和规范，也不能与有关的法律规范的原则相抵触，所以规范性解释在我国不属于创制法的活动。”（孙国华主编：《法的形成与运作原理》，法律出版社2003年版，第528-529页。）也就是说，这种观点看到了规范性司法解释是一种特殊的传统理论解释不了的司法解释，但认为它也只是一种司法解释。
上述几种观点，各有其合理之处，但都不是完美无缺。立法论是与规范性司法解释的普遍法律效力这一显著特征联系在一起的，这一点有其合理性。从规范法学派的观点来看，这种具有普遍约束力的规范就是法律；从英美法的角度看，法官就是立法者，这种规范也可以看成是立法。但是这种观点仅仅是从活动的性质来界定立法的，没有考虑到活动的主体；而且它没有与我们的国情相联系，容易导致法的泛化，模糊司法机关和立法机关的分工，也没有看到规范性司法解释是有边界的。立法论的缺点恰恰是规范性司法解释论的优点，后者严守规范性司法解释的底线，认为规范性司法解释是一种特殊的司法解释，但也不过是适用法律的解释，强调了其与立法应当加以区别，但这种观点似乎有点保守，对规范性司法解释的特性强调得不够。双重属性说的合理性在于，它看到了规范性司法解释处于立法和法律实施的中间阶段，是立法的细化，使个案的处理更具操作性。但双重属性说既认为规范性司法解释不能归入立法或法律实施，又认为其兼有二者的属性，实是自相矛盾，最后还是要倒向立法论。
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