【内容提要】本文从历史与现实的分析中得出结论，法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论，法律要具有强大的生命必须有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析，指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中，创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
【关键词】法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造
一、 法律的生命
斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律，便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望，而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后，赢政开始自信的制定法律，并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后，他的敌人发现，赢政的失败，正是由于他所制定的法律，他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！从悠古的历史积淀中我们发现：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命！
所谓法的生命，首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说，即是法律体现了社会。因为法律是现实理性，是法律的创制主体对社会的理解，用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序，并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此，才使得法律于法律之间有了区别，其生命力是强盛的还是短暂的？法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的，法律还应承担一定的功能。因此，法的生命还应体现在实现这些功能上，其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争，构成了中国法律理论中的一个核心问题，前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中，而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上，无论是“移植”西方法律传统，还是发掘“本土”资源，其目的都是想赋予法律以更强大的生命力，使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”，似乎是只要法律具有一些资源，就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗？
二、 文化的概念
我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化；文化为法的产生和发展提供了场景和条件，。然而什么是文化呢？
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一书中指出：“文化与文明，就其广泛的民族学意义来讲，是一个复合的整体，包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响，并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足，最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域，这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而，无论文化包括那些要素，它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词．．．．．．是指整个人类环境中由人所创造的那些方面，既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’，它指的是某个人类群独特的生活方式，它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式，文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力，使我们得以生存于既定的社会中；其次是一种世界观，使我们按照既定的模式去看待社会，理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的，并且是其反映；但它具有一定的独立性，并且决定着这一群体中的个体的行为，包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度，这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物，而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确，但它确实道出了文化的一个特征，即符号性，隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义，“由历史传递的，体现在象征符号中的意义模式，它是由各种象征性形式表达的概念系统，人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程，即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义：它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程，又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能，相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来，但它决不是个人的所有物，而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构，再这个结构中，各种不同的元素具有不同的地位，发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义，各种元素之间相互作用，这种作用是自组的，构成一个整体，这个整体是和谐的，以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的，而是不停的运转，这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量，任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的，要将其纠正；如果纠正不成功的话，则将其排斥在自身之外，“那就意味着，你不仅从村中消失，而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物，其特点并不是上述几点就能表述清楚的，但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说，文化不在是单纯的社会规范，而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢？
三、 法律与文化
文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握，甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何，我们都无法否认法律是一种文化现象，法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识：地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢？我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础，而且深入到印度人的观念的最深处，构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度，使得达罗庇荼人成为贱民，处于社会的最底层，是不可接触的人：他们不得参加宗教仪式，也没有其征服者享有的种种社会特权，居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里，他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员，直到近代，每当他们走出自己的住处或村庄时，就必须敲打一对竹板，警告他人，他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤，他们相信因果报应，即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此，“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的，并且是可利用的，因此，它们成为整个印度的观念。③
因此，印度的哲学起源于对苦难的关注，然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场：“人生有苦，苦皆有因，苦因可灭，灭因有道。”④然而，相对于现世的苦难来说，前世的行为是如此的遥远，以至于他们要抛弃所有的理智与经验，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到实在，感知到宇宙和神性的存在。因此，无论是精神中较低级的部分，如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等，还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结，方才不会有苦，，这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此，印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先，这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难， “因为它的问题，关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类，而在于词的不确定性，它的词义范围无限延伸，几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说，它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门，而且指这样一个境界，教徒们通过修行，已经退出了感觉世界，摆脱了欲望和理性的束缚，为婆罗门所接受，从而跳出轮回，不再受苦。dharma 不仅是神，而且是神的王国。“在佛教的巴利语中，dharma被写成是dhamma,从此一角度看，它可以有并已经有了上千种的译法：‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一个佛教徒)看来，“在佛教术语中，没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西，宇宙之内的或宇宙之外的，好的或坏的，有条件的或无条件的，相对的或绝对的”。②要想进入神的王国，就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中，法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的，而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的，是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征，即每个人在这一道路上，都是各自进行，沿着属于自己的dharma前进，最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同，并且这些权利和义务没有明文记载，必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中，往往是婆罗门根据具体的情况确定的；因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。（当然，这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma，比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间，男人与女人之间。）
“dharma是这样一种事实，即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则，而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma，既是他作为人类的特征，也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责，这也就否定了他的自然，但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象，是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔，是凡间的dharma；“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度，王的职责即被规定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma，而把“应然”和“实然”相联结，即先确定当事人的dharma，再确定纠纷及其解决。
因此，我的结论是，法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配，决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为，我们宁愿将其看作是整个社会，包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中，法律能否顺利运行，并不是由国家决定的，而是一个社会过程。对于社会来说，对法律的实践，不仅仅是惧怕国家强制力的结果，也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果，而是这种法律能不能为社会所接受，融入社会；是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此，法律的运行不仅仅是国家意志的实现，从更大的环境来说，也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避
我们不能因此就说，一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的；但我们也不能否认，观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中，现实的法律与观念的法律总是一致的，并相互作用；这就是法律文化，即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离，虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们，现代社会是多元的，包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中，文化并不统一，法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中，作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律，本身既是一种实在秩序又是抽象的规则；而国家法在为社会实践之前，只是一种抽象的规则，并不具有实在秩序的意义；但国家法作为国家意志，它必须为社会所实践，而且又国家强制力作为保证，具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避，对国家法的规避。在具体的案件发生时，当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择，是国家法还是其生活群体信其所是的民间法？当当事人选择了后者时，法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看，也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律，随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说，由于其生活在这样的环境中，这种选择是合适的并且是可取的，他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突，而是这两种法律或许在价值取向上不同，或许在行为模式上不同，或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的，在国家建立之初，或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活；而且在一个多元的社会中，作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会，他们过多的考虑了政治因素；在现代社会中，他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会，在民间，一般群体所持有的理念则要世俗得多，并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说，当国家法所规定的行为方式，在当事人看来，比民间法所规定的行为方式更合理时，法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点，哪一方对国家的制定法了解得越多，越确定，他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位，他们就越能运用这些知识控制局面，操纵整个私了过程。”④在这一过程中，国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说，其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行，而没有法律规避的现象出现，成为为社会所实践的现实生活中的法律时，才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢？
五、传统的创造
在大多数人看来，传统总是与过去相联系，是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为，传统总是构成社会进步的障碍。事实上，这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去，但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物，虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统，一般说来，包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事物的形象，也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言，世代相传的并不是特定的具体的行动；这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象，以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说，作为传统被继承下来的，是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化，文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承，有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的，都是无选择的，但要成为事实则必须经过一个内化的过程，这个过程总是认识和实践的互动。也就是说，对过去文化的继承是要经过我们自身的实践，是一个再创造过程。在这个过程中，合理的将成为传统被继承下来，不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂，传统之所以成为传统，就在于其是“传承”而来，它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式， 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性，现代科技的飞速发展，使得人们认为，变革是必须的，特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是：变革如何面对传统？
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的，也是必须的。除了经验和理性之外，我们还能凭借什么憧景未来？在现代社会里，许多国家都希望通过变革以实现其政治理想，然而变革不能革掉某些传统，缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化，还是对于外来的文化，或者是另外一些可能性的选择——所有这些，从价值观到行为模式，可能是一致的，也可能有区别，还可能根本冲突，但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革，其最后目标必须有以下两个特点：首先，要从内到外保持一致性，价值观是基于社会生产和社会生活的价值观，而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次，这种一致性必须在社会中有一定的普适性，我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在，但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说，我们变革的最后结果是创造一种新的文化，一套新的传统，而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说，当其价值取向和运行方式为社会所接受时，也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律（这里主要是指国家法）所体现的价值观是整个社会的价值观，而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时，我们会毫不犹豫地选择筷子，而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉？当出现纠纷时，我们会毫不犹豫地诉诸法律，而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决？
六、结语
法律的复杂性源于人本身的复杂性，而在一个变革的时代里，在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候，这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前，中国人首次睁开眼看世界的时候；而新中国的诞生则创造了可能性，真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说，传统的儒家文化根深蒂固，以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中；而共产党的统治为我们带来了另一种世界观，在经过和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观；而西方文明则从一百多年前开始，吸引了无数中国人，在改革开放的今天，正大量的涌入中国；而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长，他们在各种不同的文化选择中挣扎，正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性；但这种普适性却遗忘了某些地区和领域，或对其无能为力。在一些遥远的村落里，许多人也许一生都没有同国家法打过交道，他们过着属于自己的传统生活，所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法，这是两种文化相冲突的结果，其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者，动则找领导或摆官威，他们了遵纪守法的人们的善良，构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们，他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化，而这又有赖于我们的努力创造。
参考书目：
1.梁治平编，《法律的文化解释》，三联书社1997年版。
2.邓正来著，《法律与立法二元观》，三联书社2000年版。
3.赵震江主编，《法律文化学》，北京大学出版社1998年版。
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10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天纲、陈江岚译，《文化：历史的投影》上海人民出版社1987年版。
11.〖美〗E· 西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版。
12．〖美〗昂格尔著，吴玉章、周汉华译，《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版。
13．〖美〗斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社1999年版。
② 邓正来著，《法律与立法二元观》，三联出版社2000年版，第1、2页。
②[美]克鲁克洪等著，《文化与个人》，转引自刘作翔著《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，第15页。 ④转引自林同奇：“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”，载《中国社会科学》，1989年第2期，第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。
①克利福德·吉尔兹著，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著，吴象婴、梁赤民译，《全球通史》，上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上，第260页。⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著，邓正来译，《地方性知识：事实与法律的比较透视》，见梁治平编《法律的文化解释》，三联书社1997年版，第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④，第246页。
④ 同前页注⑥，第111页。
① 在这里，民间法是作为与国家法相对应的提法，但事实上民间法也是多元的，一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性，它可以是对国家法的规避，也可以是对民间法的规避，本文如非特指，皆是对国家法的规避。④ 苏力著，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1999年版，第
① E·西尔斯著，傅铿、吕乐译，《论传统》上海人民出版社1991年版，第16页。
关键词：法律文化现代化；政策过程；法治
中图分类号：D9 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2008）06-0299-02
1 法律文化与政策的功能一致性
作为文化现象的法律是与作为治国手段的法律是一个过程的不同方面。我们要了解走向现代化的法律文化与政策过程之间的关系，有必要了解作为治国手段的法律和政策之间的内在联系。
法律和政策都是统治阶级推行政治统治和政治管理的基本手段。它们为了维系统治者政治权力的持久的合法性存在，必须推行表面上“不偏不倚”的形象来整合各方面的利益要求，以社会的最具权威的“仲裁者”的身份，通过颁布法律和推行公共政策对人们生活中的各种关系和行为进行规范和调整，并对各种社会政治组织进行监督。法律和政策之间的这种在功能上的根本统一性决定了作为法律运作过程中的观念形态反映的法律文化和政策过程之间有着不可分割的内在联系。
法律在公共政策学的视野里，就是“立法决策”，是地位和内容特殊的政策，是获得“法的形态”的政策。
法律和政策不仅在政治功能上是一致的，而且在社会职能上也存在着高度的一致性。法律和政策都是调整人的行为，亦即调整社会关系的准则、尺度的特殊表现形式。它们通过明确制定规则，指引人们作出特定的选择；对个人、团体、组织的行为作出某种判断；通过规范的实施过程来对相关人员进行教育；同时根据既定的规范推测当事者相互间作为的可能趋势；对违反既定规则的当事人进行必要的制裁和惩罚等等。
2 促成法律文化现代化与政策过程民主化产生联系的条件分析
2.1 市场化改革使我国经济体制发生了历史上最深刻的伟大变革
社会主义市场经济的建立，是我国法律文化现代化的现实物质层面的原因。传统法律意识是封建的经济基础以及社会经济生活、文化生活极端落后的产物。所以,真正的治本之策的是消灭它存在的基础。小农经济不能为人们带来更多的利益追求，而市场经济则引领人们不断突破家庭的藩篱，促使人们在更广范围的族群中追求更大的利益。市场经济的突出特点是自由交易、公平竞争，是规则经济、权利经济。而法律文化、治国之策都会在生产关系、经济运行机制中、在人们的经济交往方式中寻找到真实的答案。市场经济的主体具有自主性、契约性、竞争性、统一性和流动性，他们身上所表现的权利义务的相对性, 能够自然但却有效地维护社会的总体和谐与安定有序。在计划经济条件下，人治的传统极大地伤害了法律文化的现代化进程，使得诸多政策深深打伤了传统社会主义模式的烙印，以首长意志和行政命令代替法律和市场规律，严重压制了市场主体主动性、积极性和创造性的发挥。资源优化配置和政府角色科学定位内在要求市场经济体制改革的继续深入。市场经济体制改革不断深入的过程也就是法律文化不断更新、决策体制不断科学化和民主化的过程。
2.2 利益是两者产生联系的永恒的纽带
利益是政策利用权威性资源进行分配的重要对象。同时，利益是法律文化的价值向度。随着我国市场经济体制改革的不断深化，我们的社会生活出现了经济成分、组织形式、物质利益、就业方式和分配方式多样化。政策的制定和执行要求兼顾日益多元化的利益格局。我们需要构建的全新的法律文化同样要抓住这一点。通过对法律文化的把握，我们可以坚持与推广符合法治精神与最广大人民根本利益的政策，并在时机成熟时，使其获得法的形态。为最广大人民根本利益服务，这是上法律文化现代化与我国政策、决策科学化、民主化内在统一的最根本的现实基础。我国法律文化的现代化需要法制人文基础的加固，“人文精神对人的价值的关怀和人生意义的追求是人类创设一切制度的基本动因。”我们在决策时，理所应当地需要深入体察民情、广泛集中民智、合理珍惜民力，以实现好、维护好和发展好最广大人民的根本利益为根本出发点和落脚点。
2.3 法律文化现代化的基本方向，决定着政策过程中所必须把握的基本准则
受经济基础变动的影响，政治上层建筑也发生了重大变革。今天我们进入了全面建设小康社会的新时期，社会的变迁呼唤着法律文化的变迁；我国社会主义现代化的光明前景，内在地要求我们在建设社会主义政治文明的进程中推进我国法律文化的现代化。
首先，我国法律文化现代化就是一个人治观念流行向法治观念流行的过程。如何看待权力与法律的关系是区分人治观念和法治观念的分水岭。前者认为领导人的权力高于法律，后者认为法律高于领导人的权力。我国的法律是体现人民的已知和愿望的。法律规定的决策、政策的程序性必须得到应有的尊重。有利于人民根本利益的政策必须适时地升为法律，成为全体公民共同遵守的准则。
其次，我国法律文化的现代化同时又是一个“国家权力本位”观念向“公民权利本位”不断转变的过程。现代法学认为，权力和职责相对应,权利和义务相对应。由权力本位向权利本位转变是法治社会得以形成的人文条件。权力本位是指以国家权力为本位,强调公民只有服从的义务,专制社会的法律文化都是如此。权利本位是指以公民权利为本位,要求国家权力必须以维护和服务于公民权利为义务,民主社会的法律文化便是如此。人民选举国家官员是体现民利的重要表现，然而民利更多的情况下是通过政治参与来体现。在政策制定的过程中，迈向现代化的法律文化内在要求我们的法律必须安排民众有序参与政策制定过程。这是评价社会民主程度高低的重要标准，这也是制定出来的政策能否充分反应和表述人民最根本利益的重要标准。我们很难想象一项政策在脱离广大公民政治参与的前提下能够充分表达和体现自己的根本利益和现实利益，从而实现自己的合理诉求。
再次，我国法律文化现代化同时又是行政官员服务意识和公民主人翁责任感不断增强的过程。我国社会主义法治建设进程的深入，将不断荡涤持久积淀在我国公民心中的臣民心理，进一步地树立公民观念。在全新观念塑造的过程中，善于发现政策过程中违背自己愿望、侵犯自身利益、抵触具体程序原则的环节和过程，并在遵循法制精神的原则基础上与之进行有理、有利、有节的斗争，捍卫自己的合法权利。同时，各级领导干部要彻底摈弃“官本位”思想，明确认识到权力只能姓“公”，不能姓“私”。只有在政策制定、执行的整个过程中贯彻“全心全意为人民服务”这个宗旨、把握“执政为民”这个原则，才能赢得人民的尊重和应有的地位，才能获得自己合法的权利和利益。
又次，行政法治是法律文化在制度层面上同政策过程民主化相结合的现实体现。以公民权利为本位的中国特色社会主义的现代化的法律文化，是在中国共产党领导下逐步构建的。它的构建的过程，必定也是中国共产党“全心全意为人民服务”的根本宗旨不断付诸实践的过程。与此同时，走向现代化的法律文化也是突出强调对权力实施必要的监督和制约的法律文化。公共政策的制定和执行是党和政府处理行政事务的基本方式。而行政权力行驶的特点之一是行政首长负责制，是上下级之间的命令和服从。
第四，加入世界贸易组织是加强中国法律文化现代化和政策民主化之间联系的外部原因。世界贸易组织是市场经济在全球范围内长期运行的产物。加入世贸组织,不仅会对中国的经济发展带来全面、深刻的影响,而且也使中国的法制建设面临着难得的历史机遇与严峻挑战。为了切实履行作为世贸组织成员应尽的义务和中国所作的承诺,我国基本完成了法律、法规、规章的清理和修改工作,按照法制统一、非歧视和公开透明的原则,抓紧完善既符合世贸组织规则,又符合我国国情的涉外经济法律法规体系,为发展中外经贸合作关系提供良好的法制环境。同时入世也给中国的司法改革带来了新的契机。加入世界贸易组织的中国将坚持兼顾公正和效率的价值取向,与时俱进地深化司法改革,建构具有中国特色的现代司法制度。加入世贸组织之后,中国法律文化与世界各国各地区法律文化的交流与融合大大加快,这将极大地促进中国法治文明与世界法治文明的共同发展。同时，加入世界贸易组织，也是一次重大的机遇，这对于中国人民认识这一套规范体系、各行政部门遵循世贸组织规则行事有着重大的意义。我国约有百分之九十以上的行政部门收到世贸组织规则的约束。这同样迫切需要我国各有关行政部门认真对待与全球化浪潮相适应的法治化进程，慎用自由裁量权，广泛倾听社会的声音尤其是专家的意见，确保民主决策、科学决策，以适应入世的需要。
3 结论
经过以上分析，我们可以得出结论，中国法律文化现代化的过程是伴随社会主义市场经济逐渐走向完善，由“人治”走向“法治”的过程，是公民的政治参与程度不断提高的过程、是国家权力本位转向公民权利本位的过程。在政策的准备阶段，由于公民民主意识不断增强，社会利益格局不断调整，民主程序的不断完善，一些有利于大多数公民根本长远利益的政策提案将会不断酝酿形成；在政策的执行阶段，由于行政法治的推行，权力结构的科学调整，加上加入世界贸易组织外部力量的推动，公共政策的执行日益注重权力的监督制约，行政执法责任制的落实，提高政策主体的综合素质，而政策客体在自身利益得到切实尊重、障和增进的过程中增强了对政策的社会认同感。当然，一些曾经在计划经济的条件下行之有效的政策必将随着市场经济的深入发展走向终结。而符合市场经济规律的政策将会继续完善，甚至可能进一步获得法的形态。
总之，法律文化的现代化是法律实践的深化，渗透到政策过程的各个环节，必定也是政策实践的现代化。我们坚信，我国的法律文化现代化与政策过程民主化必将继续在全面建设小康社会的历史进程中继续良性互动下去！
参考文献
［1］陈振明．公共政策分析［M］．北京：中国人民大学出版社，2003.
［2］参见张策华. 当代中国法律文化的三次飞跃［J］.扬州大学学报(人文社会科学版)，2004.
一、宗教文化与中国
在古代，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，儒家思想就成为统治思想，其它像道家思想和佛家思想则成为附庸。这种格局在古代基本上没有发生过什么变化。在这期间，土生土长的道教囿于自身缺陷，一直没有得到统治者的重视，一直被抛弃在历史的旮旯里；在东汉的时候，佛教开始传入中国，在南北朝时期更是如雨后春笋，遍地开花，但也只是昙花一现罢了，对于中国法律的影响甚微：在元朝的时候，基督教被引入中国，在中国大地传来传去也不见什么气候。要注意，我们的国王并没有禁止传教；伊斯兰教乃中国少数民族的宗教，中原人士鲜有人信仰，对中国的法律进程也没有什么影响。正如黑格尔所说：“中国的宗教，不是我们所谓的宗教。因为我们所谓的宗教，是指精神退回到了自身之内，专事想象它自己的主要性质、它自己的最内在的存在。在这种场合，人便从它和国家盼关系中抽身而出，终究能够在这种隐退中，使得它自己从世俗政府的权力下解放出来。但是在中国就不是如此，宗教并没有发达到这种程度，因为真正的信仰，只有潜退自修的人、能够独立生存而不依赖任何外界的强迫权力的人，才能具有。在中国，个人并不具有这一独立性？”
综上所述，我们能得出我们古代的法律是僵死的教条吗?显然不能。理由如下：(1)古代中国是个“礼制”天下，“礼”渗入法律运行全部过程，在“引礼入律”思想的指导之下，“亲亲相隐”、“八议”、“准五服以制罪”和“十恶不赦”这样的刑罚原则被引用到法律之中，这样进一步促使“礼法结合”变得完美，整个法律也就成为了一部“伦理法”。这样的法律思想是深入人们骨髓的，这样的法律怎能不被人信仰昵？(2)中华法系的形成，给周边国家造成重大影响。据考证，日本《大宝律令》就是仿照唐律而制的。笔者相信僵死的法律是不会形成～个法系的，也不会在历史在存在那么长时间，影响那么多国家的。(3)中国古代号称“”，万邦朝贡。有外国学者就曾经说过，中国在过去的十八个世纪里都是强大的国家。这么一个强大的国家靠僵死的法律能够治理好吗？所以说中国古代法律没有受什么宗教的影响，在这样的法律治理之下，我们先人还是取得了灿烂的人类文明，饮誉世界千年。
就目前来说，我们所面对的法律危机靠宗教是无法解决的，理由如下：(1)中国古代是一个信仰“礼制”的民族。《礼记》上有：“非礼无以节事天地之神也，非礼无以辨君臣、上下、长幼之位也。
非礼无以别男女、父子、兄弟之亲，婚姻疏数之交也。”可是中国的传统“礼制”在二十世纪初的时候受到质疑和批判，1949年以后，阶级斗争的理论被植入了中国，更成为中国意识形态的主流。在这种环境之下，政治代替了“礼制”，“阶级情”代替了“礼制”中的“仁”、“义”、“礼”、“知”和“信”。在中，这种以“大义灭亲”为特征的斗争哲学更是达到了顶峰，怜悯、同情、互助等基本礼制规范犹如秋后落叶～扫而光，阴谋、告密和猜忌受到了鼓励。之后，这些丑恶思想继续发酵，致使中国人不知道信什么好，信仰传统“礼制”的话，“礼制”已经被彻底打碎扫进了历史的垃圾堆。
历史的事实也证明，宗教在中国是难以成气候的。前面已经有所阐述，在此，就不赘述。宗教与执政党的指导思想是相违背的。我们的执政党是以马克思列宁主义思想邓小平理论为指导思想的，这些思想的根本属性是唯物的，与宗教的雎心属性是背道而驰的。所以说，在政治层面上，信仰宗教将会遇到很大的阻力。综观整个中国古代文明史，我们会发现如果什么东西缺少国家的支持的话，是很难有什么气候的。
二、契约文化与中国
这里契约不是“私法”性质的，恰恰相反，它是“公法”性质的，说通俗一点，这里的契约相当于“宪法”，具有最高的法律效力，一切政府都是起源于它，它产生一切。契约的发展不是一蹴而就的，而是经过上千年的时间，由很多思想家、法学家共同努力所创造出来的。在其成长的各个阶段具有不同的含义，在其每个成长的不同年挥了不同的意义，但都是伟大的。在其思想指引之下，一大批欧洲国家建立起资产阶级性质的共和国；在其思想指引之下，人民成了国家的真正主人，人民可以按照自己的意愿来建立自己的政府，政府如果不能维护人民的利益，人民随时能够等级制度，反对个体权利；在法律上也表现出一定的随意性，君主将其；在其思想指引之下，美国人民建立起强大的联邦共和可以按照自己的喜好来制定出法律，君主甚至可以就某个人或某国，制定了世界上第一部成文宪法，成为地球上一颗璀璨的明珠。霍布斯的理论反映的是“君主”的思想。理之处还有很多。难道我们伟大的传统法律文化就是这样一幅洛克的理论反映的是“议会”的思想，卢梭的理论反映的是不堪入目的画面吗?笔者并不这样的认为，经笔者认真研究，发“人民”的思想。在这三者之问，所表现出来的关系式前者为现在传统法律文化之存在着很多法律思想的精华。这些精华依后者做出了理论上的准备，后者又发展了前者。其中，尤以卢梭然适合于当今世界，适合于当今中国的法律文化的重构。
关键词：法律电影；视域；法律文化；
法律就是法律。人们可以通过某种正当的方式修改和废除法律，但必须遵守还在生效的法律，程序正确和遵守法律甚至于比正义和公众情绪更重要，这并不是说法律和司法制度可以无视民意或者无懈可击。毕竟，法律存在的目的是非常现实的，它要维护社会正常秩序，而不是维护虚幻的"正义"。这是因为每种文化、每个阶层、每个社群，甚至每个人心中的正义都截然不同。在我看来，法律电影虽然无法完全还原艰难的司法程序，但它能力求真实地再现运用法律实现正义的司法过程。虽然人们很难决定现实世界的正义是什么，但法律电影至少表达了有不同文化和职业背景的人或群体对法律正义的态度、情感和价值取向，甚至于有力地强化了美国人对法律的信仰。于是，借鉴和了解外域比如说美国的法律文化，好莱坞法律电影就构成了一个独特的视域。
一、借鉴美国法律文化，从美国法律电影开始
现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。WWW.133229.CoM它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如colombia university ucla等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（law and pop culture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroom drama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。
“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（to kill a mocking bird）、《断锁怒潮》（amistad）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（a civil action）、《追魂交易》（devil's a advocate ）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（judgment at nuremberg）、《极度重罪》（high crimes）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（the life of emile zola）、《公正的人》（a man for all seasons）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。
美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。
此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。
美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（a time to kill），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。
电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。
从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和
欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（i want to live）、《死囚漫步（deadman walking）、《毒气室》（the chamber）、《铁案悬迷》（life of david gale）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]
总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。
二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达
据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。
民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。
崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。
由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（pelican brief）、《连锁阴谋》（conspiracy theory）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（philadelphia ）、《双重危险》（double jeopardy ）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。
美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（the peple vs larry flynt）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(haute tension ) 则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（daniel ellsberg）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。
如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（runaway jury ）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。
在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则，确立在未经
证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（presumed innocent）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（double jeopardy ）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（double jeopardy ）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。
1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（miranda warnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。
"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。
三、法律电影视域下的美国法律职业形象
在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]
美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（gideon's trumpet ）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]
律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（the firm ）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(cape fear )还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（a civil action）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。
美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（a few good men ）、《我要求审判》(nuts )、《真情假爱》（intolerable cruelty ）、《诱惑法则》（laws of attraction ）《律政俏佳人》(legally blonde )等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。
在今
天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15] 美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。 [16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（devil's a advocate ）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？
生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。
因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。
四、丰富对法律的理解和想象
法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。
特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。
过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（sommersby ）、《正义法庭》（rules of engagement ）、《正当防卫》(just cause )、《最后时刻》（reversible errors ），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]
法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（twelve angery men）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（a time to kill）中，律师杰克在法庭上
表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。
劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。
弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21] 美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。
司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。
借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。
总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。
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[1] 宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[m]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．
[2] 参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[m]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．
[3] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．
[4] 朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[a]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．
[5] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．
[6] [美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[m]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．
[7] [美]劳伦斯omo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[m]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．
[8] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[m]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．
[9] [日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[m]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．
[10] [美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．
[11] 参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[m]．北京：中国法制出版社，2004．294．
[12] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．
[13] [美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．
[14] 陈伟．公正审判与对穷人的司法援助[a]．见前注[11]．268．
[15] [美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．
[16] 参见：博西格诺等著．法律之门[m]．邓子滨译．北京：华夏出版社，2002．394．
[17] 林晓云，陈伟杰，陈小敏主编．美国法通讯（第一辑）[m]．北京：法律出版社，2003．35．
[17] 博西格诺等著．见前注[16]．26．
[18] 劳伦斯omo弗里德曼．见前注[7]．226．
[19] 苏力．批评与自恋：读书与写作[m]．北京：法律出版社，2004．258．
作为国家法律监督机关的检察机关，其性质、地位和任务决定了检察机关的执法思想要立足于法律监督，并紧紧围绕法律监督去维护司法的公正和法律的统一正确实施，这是检察机关执法思想的根本所在。
党的十六大明确提出社会主义司法制度必须保障在全社会实现公正和正义，强调要加强对执法活动的监督，推进依法行政，维护司法公正，确保法律的严格实施，惩治司法领域中的腐败。2003年6月份开始，全国检察机关广泛开展了“强化法律监督，维护公平正义”教育活动。在这种新的执法思想指导下，加强法律监督，维护司法公正必然成为检察机关在国家政治、经济、社会生活中履行宪法、法律赋予职责的主要体现，符合惩治司法腐败、推进依法治国的根本要求。因此，强化刑事诉讼监督，强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督以及强化民事行政的法律监督自然成为检察机关的核心工作。
一、明确监督职权，强化权力观念。
检察权实质就是监督权，是宪法和法律赋予检察机关的重要职权，是国家权力的重要组成部分。其一，检察权所具有的独立性，代表了权力的国家性，接受的是党的领导和人大监督，不隶属于任何一级政府，检察权这一特殊地位，标志了国家权力的性质；其二，从领导体制上也体现了检察权的国家性，宪法规定，各级检察院和专门检察属于上下级领导关系，说明检察权是统一的国家的权力；其三，法律是统一的，是全体公民必须遵循的行为规范，法律是平等的，在法律面前，没有特殊性和地域性。因此，法律的这种统一性，决定了检察权的国家性。
检察机关行使检察权，主要目的就是保证国家法律在全国范围内统一和正确实施。具体讲就是检察权即法律监督权的核心是通过行使国家权力，由法定的具有司法监督权的检察机关依法对各种行使国家权力的行为和执法、司法活动进行监视、察看、约束、制约、控制、检查和督促，以保障宪法和法律的正确贯彻实施，维护法律的尊严。这种权力，是一种以国家权力作后盾，人民利益为根本，公正司法，维护法律的统一、正确实施为目的的国家权力。作为法律监督机关，实质就是一种法律权威，她的国家性、公信力及人们对她的信仰决定这种权威性质，亦即通过法律监督控制权力，这是与个人权威的根本区别，也是法治与人治的根本区别。
二、突出监督重点，强化办案监督。
检察机关对诉讼活动实施法律监督，重要的是通过办案来实现，办案是实施法律监督最有效的手段。古人云：天下之高，不难于无法，而难于法之必行。完备的法律，只有通过正确有效地实施，才能发挥其作用。当前，一些司法机关办关系案、金钱案、条子案、油水案的现象时有发生，官吏腐败、司法腐败已严重地防碍了法律的正确实施。所以，在法律实施地整体运作机制中，通过依法办案，达到监督职能的有效发挥，特别是通过刑事及民事法律监督，达到清除司法腐败，保障司法机关正确适用法律的目的，已成为当务之急。
检察机关的法律监督职责主要体现在五个方面：一是侦查监督，对公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、，或者不诉，同时进行立案监督，对公安机关的侦查活动是否合法实行监督。二是审判监督，对于刑事案件提起公诉，支持公诉，对人民法院的审判活动是否合法实行监督。三是对国家工作人员的职务活动实行监督，主要是侦查贪污、渎职犯罪行为。四是监所监督，即对刑罚执行活动的监督。五是民事、行政监督。这五大职责，重点是对从事司法活动人员的监督，这是法律赋予检察机关司法监督权的核心内容。刑事诉讼第18条规定：“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”这一规定表明，检察机关直接查办上术职务犯罪案件，既是法律监督的重点，也是检察机关履行宪法和法律赋予的司法监督权的具体表现。
既然法律监督的重点是司法监督，那么强化监督力度则是势所必然的人。强化司法监督必须通过办案来体现，只有通过强化刑事诉讼监督强化对批准逮捕决定执行的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督、侦查活动的监督、刑事审判活动的监督、刑罚执行活动的监督等五个具体环节，同时强化民事行政的法律监督，从中发现问题，进而发现违法犯罪案件，依法该立则立，该诉则诉，该抗就抗，力争通过办案，把司法监督落到实处。
三、完善法律规则，强化程序监督
程序法的正确实施是实体法得以正确施行的先决条件和基本保障。所谓司法监督，既包括对实体法的监督，也包括对诉讼程序的监督，二者缺一不可。这里强调的注重程序，就是通过程序公正促进实体公正，程序的意义不仅仅在于保证实体法的适用，而且还在于它通过科学的程序防止、制约司法权被滥用，赋予诉讼主体应有的权利并提供相应的保障，程序决定了法治和人治这间的界限。法律赋予检察机关立案监督权、侦查监督权、审判监督权、执行监督权和民事行政审判监督权。这些权力构成了检察机关对整个刑事及民事诉讼活动及法律监督。因此，要想全面、正确、及时、有效地履行监督职责，就必须做到程序与实体并重。
强化程序监督，一方面要强化诉讼监督，即：加强立案监督，纠正有案不立、有罪不究、以罚代刑等问题；对审判活动包括一审、二审、再审、死刑复核中违反诉讼程序问题的发现和纠正；对执行刑罚监督着重依法纠正判决生效后不交付执行和不依法执行问题，依法纠正违法适用保外就医、减刑、假释的，特别是以钱抵刑的问题。另一方面，检察机关自身亦应严格按程序行使职权，以往不按程序办案引出的教训是沉痛的，当时刻记取。
强化程序监督，还需要以立法上完善法律监督的程序，应当增加监督的硬性规定，由于立法的缺陷，已造成了监督上的软弱乏力，影响了检察机关监督职能作用的发挥。刑事诉讼第87条、129条、137条、169条、181条、212条、215条、223条、224条的规定，对刑事诉讼各个环节的监督基本上做到了有法可依，但从实践中看，一些规定仍显硬性不足，纠正违法缺乏强制力保证，如在立案监督上，由于法律未对检察机关通知公安立案而公安机关不立案时如何采取法律措施作出硬性规定，从客观上制约了立案监督工作的开展，再如《纠正违法通知书》虽然是一种监督手段，但由于缺乏强制力的保证，监督效力显得不够。变更强制措施也带有随意性，虽然刑诉法第73条有规定，但在实践中，公安机关自行变更强制措施的情况时有发生。在法律监督机制上乏力，导致监督乏力。如民事、行政审判监督，虽然也有规定，但由于规定的不具体，抗诉仅仅是一种事后监督，一些必要的实质性的监督手段和保障措施没有明确、具体的规定。在监督程序上也不尽完善，由于民事诉讼法和行政诉讼法在监督程序上规定对于原则，使实际操作缺乏依据，尤其是在调卷、审级、期限、执行等重要环节上，检、法两家没有可供共同执行的具体而又合理的法律规定，虽然高检院制定了一些有关规则，但也是一家之意，审判机关只按审判机关的规定办，也影响了监督工作的开展。目前，一些基层院在开展民事行政审判监督时，大多采取协调的方法，这有违立法之本意，使监督陷入讨价还价的尴尬境地。
四、理顺执法关系，强制制约监督。
检察机关与公安、法院同属于国家权力机关，均依据宪法和法律行使职权，但由于分工的不同，就自然出现了既有配合，又有制约和依法监督的关系。在过去的司法实践中，由于人们对这种关系认识不足，往往“重配合轻制约，重关系轻职责，重效率轻监督，”甚至一些个别领导也以“大局为重，要加强配合，注意关系”为由强调配合，把搞好关系视为公检法三家的共同要求，及至在交付审查工作报告中，涉及检察院如何监督纠正公、示一些问题的文字也被一笔勾掉，唯恐因此引起不满，影响关系，致使互相制约形同走过场，互相配合形同“合署办公”。这种以重配合重关系的执法关系，显然削弱了检察机关的职能作用，并严重影响着司法公正。
在司法实践中，有的基层院根据当时的社会治安和执法形势，创造了不少有利于工作开展的执法方法，但在依法治国的今天，在实施新法时期，仍沿用旧的方法显然已不合时宜，且有违法法律规定，如提前介入制度等。
刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法的规定，确定了检察机关在三大诉讼中的地位和职能，依法监督已成为依法治国、维护司法公正的法律要求。因此，那种以配合代制约、以协调统制约、以关系妨碍监督的做法应当抛弃，代之以制约监督新观念，即：制约、监督也是一种配合，而且是更积极的配合，监督不仅是发现问题，更是解决问题的新观念，配合是在制约前提下的配合，是不妨碍履行监督职权的配合，而制约也是在相互依据职权基础上的制约，这是独立行使检察权的法律原则所决定的。
五、拓宽监督方式，强化预防监督
预防监督在整个司法监督中，占据着重要的位置，做好预防监督，对于减少司法机关工作人员、徇私枉法，促进公正司法和依法治国具有重要的意义。
古人云：为之于未有，治之于未乱；至人未起人患，治未病之疾。这两句古语，均说明一个道理，即防微杜渐，防患于未然。检察机关在履行法律监督职责中，不能独立地看待和处理案件，应坚持打击、保护、促进、服务的统一，在严格依法监督的同时，讲求监督的政策和策略，坚持社会、政治、法律效果的有机统一，预防监督就是这种执法思想的具体体现。笔者所在院，在预防监督上即取得较好成果，如在辖区的监狱开展的监督岗、管教岗双岗达标联手预防活动；把对减刑、假释、保外就医的监督工作前移，变事后监督为事前监督，变被动监督为主动监督，变静态监督为动态监督。在刑事立案监督中，与公安机关联合制定刑事立案监督制度，规定检察院可以到派出所了解立案和未立案情况，通知立案的案件必须在规定时间内立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必须说明真正理由等。在民事、行政审判监督中，与法院联合制定了民行办案规范化制度，各司其职，解决了阅卷难和久拖不办的问题。同时在监狱、街道、乡村、学校、军队广泛开展了检务公开活动，形成了声势。这样就有效预防了司法不公等问题。
六、完善内约机制，强化自我监督
一、法律文化的基本涵义
法律文化是一种非常复杂的社会文化现象。在世界范围内，法律文化的概念最早出现在20世纪60年代。而我国法学界是在20世纪80年代中期，才开始对法律文化的研究。一直以来，基于对文化和对法律现象的不同理解，学者们对法律文化的概念和范围众说纷纭，莫衷一是。但大体上是从两个角度来认识的，即作为方法论意义的法律文化和作为对象化意义的法律文化。持前者观点的认为，法律文化是对法律的文化解释，是一种立场和方法；而持后者观点的则认为，法律文化是一种有实体内容的对象化存在，这种观点又将法律文化分为狭义和广义两种。广义的法律文化包括制度性法律文化（或称物质性法律文化）和观念性法律文化（或称精神性法律文化），前者如法律制度、法律规范等，后者则包括法律学说、法律心理、法律意识、法律习惯等。与此相对，狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。显然，上述两种关于法律文化概念的分歧，主要在于对其范围的界定，即是否应将制度性法律文化作为法律文化的内容。对此，笔者倾向于广义的法律文化观，本文的分析也是以此为基础的。
法律文化包括几方面特征：一是民族性和历史延续性。法律文化总是在具体的民族中产生发展，并在批判地继承旧的法律文化的基础上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人类所创造的共同的精神财富，不同法律文化在互相吸收、渗透中不断得到繁荣和发展。三是一定的法律文化总是与一定社会的经济、政治相联系，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，就有什么样的法律文化。同时法律文化又是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化，承担着特定的政治使命和目的[1].
法律文化是社会文化的构成内容。当代中国法律文化的现状，主要表现为法律文化的二元结构并存，即以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化并存，并且两者相互冲突。这一冲突贯穿在法制产生、形成、运转、实现的全过程。因此，要实现法律文化的现代化，必须实现法律文化整体结构、体系、内容的现代化，即，一方面要实现法律规范、法律制度、法律组织机构等的现代化，另一方面还要实现法律心理、法律意识、法律价值观念的现代化[1].
二、晚清法制变革在法律文化方面的得失分析
鸦片战争之后，西方列强凭借坚船利炮，相继侵入中国，中国社会的政治、经济关系发生了重大变化。治外法权不但使中国不再完整，而且使中国几千年来法制一统的局面遭受沉重打击，中西两大文明在物质、制度、价值领域的冲突不断强化。1895年甲午战争惨败，中国彻底沦落为半殖民半封建国家，以康有为为首的中国知识分子掀起了变法维新运动，开始了中国民众的法治之梦。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，这就是历史上著名的“”。“”虽然仅有百日，而且是操切上马，但其中确实蕴含了当政者谋求法治的朦胧意识。1901年，清政府了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：一是宣布“预备立宪”，1908年公布了《钦定宪法大纲》，1911年又颁行《宪法十九信条》。二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度。三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修律”上谕：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。1904年，修订法律馆奉旨建立。根据清廷的“务期中外通行”的修律方针，沈家本确定了以“参考古今，博稽中外”、“汇通中西”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”为修律指导思想[2].修律期间，清廷先后拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。但这一变革并不是内生的，而是外力所致，当时的中国因此也并没有走上强国富民的法治之路。
晚清法制变革是清王朝在西方列强的多次沉重打击及民主革命浪潮的冲击下，为维护自身封建统治而被迫进行的，本身带有被动性和不彻底性。但是，清王朝的最终覆灭，并不意味着修律的失败。清末修律在吸收和借鉴世界各民族先进的思想、制度和方法上作了大胆的探索，对中国法律文化有着积极意义。但同时，也终于未能在中国建立真正的法治。从法律文化的角度探究其中的得失成败，可以给今天的法制建设带来一些启迪。
（一）变革的积极意义
从制度层面看，大规模的立法活动及带有资本主义色彩的法制体系的形成，打破了几千年来中国传统法律文化的基本格局，形成了新的法律架构，为清以后中国法制的发展奠定了基础。中国传统法律文化在结构上的一个基本特点，就是“诸法合体、民刑不分”。在这样的法律架构中，实体法和程序法完全融合，刑事法律规范异常发达，民事法律规范则处于从属地位，形成了“重刑轻民”的规范格局。晚清修律以后，这种结构发生了历史性的变化。晚清政府新制定的法律，均参照了西方国家尤其是大陆法系国家的法律结构模式，从而彻底改造了传统中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文件，规定了中国法律史上从未有过的国会权力、权利义务等概念和内容。从1902年到1911年，通过大规模的立法活动，初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，迈出了与世界法律接轨的第一步，为我国最终融入传统大陆法系奠定了形式和思想基础。
从观念层面看，晚清法制变革对近代法律观念的形成和民众法律意识的培养有着重大影响。修律的过程，本身就是先进的法律文化与传统法律文化激烈斗争、交锋的过程，并最终从形式上实现了由传统法律文化向现代法律文化的转变。在这样的社会背景下，民间研究法律的风气也日益形成，各地纷纷设立法律学堂和各类法律研究机构，到国外留学学习法律的人数也急剧增多，从而掀起了中国历史上第一次法律教育和法学研究高潮[2].同时，沈家本组织了大规模的系统的西方法律翻译工作，也使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播，唤起了中国人法律意识的逐渐觉醒。从恪守祖宗成法，到转向批判成法；从“师夷变法”的新观念的产生，到大量翻译、模仿西法，所有这些转变，都是促进晚清政治法律制度真正变革的积极力量，是思想上对时代挑战作出的切实回应。正如梁治平先生所言：“实际上，它是一场文化冲突的产物，其历史的和文化的蕴含远远超出了它的政治意义。”“中国法的性质却已无挽回地改变了，它已由‘中国在亚洲’的阶段进入到‘中国在世界’的阶段”。“自此之后，中国人在学习西方的科学技术、经营管理之外，又开始学习西方的法律，学习西方的治国之道。”[3]
（二）变革中未能解决的几个问题
1、西方法律文化与中国传统法律文化的冲突和交融。西方资产阶级的法律和法学，在列强的炮火和商品倾销中一起传入中国，对中国传统法律文化产生了巨大的冲击。两种法律文化的基本模式、价值取向截然不同。“西方法律文化建构于商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免”。②与此同时，近代中西法律文化的相互交融也日益密切。一些有识之士和官僚士大夫开始重新考察中国传统的法律文化，并逐渐了解西方法律文化。如以龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派，一方面宣传“变法图强”，另一方面又认为封建主流法律思想的基本原则不能变；以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派，在法律上主张采撷西法，改革刑律，形成了比较明显的资产阶级法学观；曾国藩开创的洋务运动则“变器不变道”，“略食西洋之法”，即所谓“中学为体，西学为用”。而作为基本上贯穿始终的修律大臣，沈家本一方面力主采纳西方资产阶级的法学理论和法律原则，但同时又认为：“吾国旧律，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，以包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求？……无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参”，③主张“旧律”与“新学”“相互发明”。[2]在变法修律过程中，一方面，大量新律体现了中西法律文化的融合。如《法院编制法》，模范西方列强，立足审判独立；《大清新刑律草案》则完全采用西方刑法的体例，分总则、分则，总则为纲领，分则为具体事例，并在内容上也作了重大变革。但另一方面，对传统法律文化的固守与眷恋，又使修律过程及新律的内容处处留有传统的痕迹。晚清修律在规定“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强为宗旨”的具体方针的同时，又规定“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”，也即所谓“中体西用。”这种态度从根本上决定了晚清法制变革的不彻底性。如修律过程中长达10年左右（1902—1911）的“礼法之争”，实质上就是两大文化的直接交锋。在这场交锋中，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订，是继续以法典化了的“纲常名教”等礼教原则还是以西方法理学原则作为修律的指导思想，以沈家本为代表的“法理派”与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”展开了激烈争执。结果是清廷袒护了礼教派的意见，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”④对此，沈家本只好退让，同意在新刑律正文后加《附则》五条，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”。
可见，近代以来，传统的法律观念在逐渐发生变化。但与此同时，礼教派顽固势力的强大，沈家本等变法派人物背负固有法文化的累累包袱也使他们难以起步。在西法的冲击面前，修律者一方面致力于学习和引进先进的法律原则、法律术语等具体内容，另一方面又难以舍弃传统的法文化，试图从固有法文化中寻找足以与工业文明和法治文明相抗衡的东西。对西方法律文化和中国传统法律文化的这种既革新又恋旧的矛盾心理，使其终未能完成扬弃固有法文化，建设真正法治文化的任务。
2、观念性法律文化与制度性法律文化的分离与脱节。法律文化既以深层的传统积累潜移默化地影响人的法律生活，也以表层的规范、设施等形式为人所感知。晚清修律以后，中国传统法律文化结构发生了历史性的变化，形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，中国法律制度的外部形式已经初步完成了向西方法制的转型。但与此同时，传统法律文化中蕴含的价值观念却没有得到现代意义的顺利转换，反而处处体现不同法律文化之间的冲突和妥协。如《大清民律草案》一方面广泛吸收了大陆法系民法的主要精神，另一方面却又把中国传统的礼教民俗作为厘定亲属法编的主要依据，明确规定“家族统摄于家长”、“家属尊卑之分以亲等及其长幼为序”，从而强化了封建家长制；在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的具有近代诉讼法性质的《各级审判厅试办章程》，将审判、陪审、律师辩护与、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合璧的格局。然而，由于未注意法律价值的同步建构，这种格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事[2].传统的影响是顽强而坚韧的，西方法制输入以后，往往扭曲、变形，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态，这是中国前期法制现代化过程中的一个普遍现象。
由此可见，晚清法制变革侧重了法律规范的移植（当然也有较多不足），而对隐藏在法律背后的价值观念明显重视不够，观念性法律文化与制度性法律文化经常呈现分离和脱节状态，使清末引进的西方法律制度，始终无法和中国社会真正水融，法律和社会从来没有找到一个真正的切合点，纸面上的法律与社会生活中的“法”严重割裂，最终导致法制发展的畸形与缓慢。
3、与外部条件的关系——经济环境与政治环境的缺失。法律文化作为上层建筑，是由一定的物质生活条件所决定的。同时，它与政治等其他上层建筑有着十分密切的联系。在古代中国，自然经济在社会经济结构中居于支配地位，统治者执行“重农抑商”的经济政策。与此相适应，与商品经济密切联系、张扬个体权利的私法文化很不发达，而以权力为中心的公法文化相对发达。鸦片战争以后，外国资本主义广泛深入中国市场，使民族经济遭到了新的巨大的压力，日益动摇着传统的社会经济结构，封建自然经济开始解体，新的经济结构开始形成。在这样的经济环境下，传统法律文化存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题。“在这里，实际上隐含着一个很深刻的思想，即：中国法制的变革，必须建筑在商品经济的浑厚基础之上。这是中国法制变革的最为持久、强大的力量”[4].而从政治上看，变革一方面是因为列强为实现其进一步经济掠夺的需要，把改良法治作为其放弃治外法权的前提；另一方面则是资产阶级改良派和革命派的推动。孙中山领导的资产阶级民主运动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，八国联军的入侵北京，迫使清政府宣布“仿行”，企图以君主立宪缓解各种日益激化的矛盾。由此而制定颁行的一系法律制度，即是采取的重要方法之一。纵观清末法制的演变，不难看出，列强的侵略和压迫是导致这一演变的重要因素。
因此，真正法治的建立，应该是社会经济、政治等多方面综合发展的顺理成章的结果，而非外力的强制所能达成的。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展又实现了西方法律文化的现代化，这也符合马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理。晚清时期，中国从西方移植的法律、法规规模巨大，但这些法律法规到了中国就会变样走形，很重要的一个方面，就是当时的中国缺乏生长这种法律、法规的经济和政治根基。
三、晚清法制变革对现代法律文化建设的几点启示
（一）正确对待中西法律文化
法律文化具有开放性、继承性和互融性。晚清法制变革的经验教训告诉我们，现代法制建设，必须首先解决对中国传统法律文化和西方法律文化的基本态度问题。在此前提下，才有可能实现法律观念、法律规范、法律设施和法律艺术诸层面的现代转型。
1、以开放意识和批判意识面对西方法律文化。一方面要注重法律文化的开放性，注重在与外族法律文化的交流中，吸取营养，充实自身，并由此得到发展。我国是一个法治后进型国家，我们曾经拥有的历史久远的中华法系，远远不足以构成支持现代法治运作的资源。而西方国家在上百年的法治实践中积累了关于法治的比较完整的知识和体系。同时，我们所要制定的有关市场经济的法律法规，本质上是现代市场交易的规则，在这些规则背后起作用的是现代市场经济共同的客观规律。这就决定了我们不仅有可能而且必须吸收和借鉴国外的立法经验。尤其在当今全球经济一体化的大背景下，更应以一种开放、平等的态度，大胆借鉴西方国家的成功经验和优秀成果，使我国的法律文化建设符合世界法律文化发展的潮流和特征。另一方面，还应以批判意识对待西方法律文化。西方资本主义法律文化从总体上集中表现了资本主义社会物质文明、制度文明、精神文明的发展水平，但它同时也有着自身的历史局限性。因此，必须从实际出发，根据现实需要引进西方法律文化，建构中国特色的现代法律文化。
2、以“扬弃”的态度面对中国传统法律文化。法律文化的发展具有历史延续性。对待中国传统法律文化，应该坚持历史的、冷静的分析，从总体上和根本精神上对中国传统法律文化进行梳理，取其精华，去其糟粕。尽管我们从感情上不愿意否定传统，但是，历史证明，中国传统法律文化按照自身的发展逻辑，很难创造出现代民主与法治。因此，我们不能让传统法律文化的糟粕成为现代法制建设的桎梏。但是，我们可以把中国传统文化中的许多积极因素整合到中国社会的新文化之中。从这个意义上说，这也是对传统法律文化进行创新和转化的一个过程。
（二）注重制度性法律文化和观念性法律文化的协调发展
分析晚清法制变革的过程可以看出，制度性法律文化和观念性法律文化的分离和脱节，会对一个社法律制度的实现带来很大困难。因此，当前的法律文化建设，一方面仍应继续重视制度性法律文化的设，要重视法律规范、法律制度的制定和建立，进一步完善社会主义市场经济的法律体系，体现立法公，实现法律制度的创新；要加大司法改革力度，完善执法制度，保证执法严格公正；要完善各类监督制，实现监督有效；要完善法律设施，规范司法机构的职能，促进制度性法律文化的进一步发展。另一方，更应高度重视观念性法律文化的建设，要通过开展全民性的法律知识教育和法治宣传，普及法律知，通过大力弘扬和传播现代民主法治精神，增强全社会的法制观念，强化法律意识。同时，法律的制订更加充分体现“以人为本”的精神，使制度更关心人、贴近人，实现制度与观念的协调发展。
（三）实现法律文化与经济、政治的良性互动
首先，市场经济是实现法律文化现代转型的根本途径。历史已经证明，自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化，要建设当代中国法律文化，就要促使社会主义市场经济的进一步确立和完善。市场经济对于推动法律文化现代转型的根本点，就在于它创造了现代法律文化赖以存在的社会土壤。其次，民主政治是实现法律文化现代转型的重要保障。早在上世纪80年代初，邓小平同志就提出，为了保障人民民主，必须加强社会主义法治，必须使民主制度化、法制化。在当前的时代背景下，中国共产党注重加强自身建设，提出“三个代表”重要思想和建立政治文明、物质文明和精神文明协调发展、建设和谐社会的重要理论，为实现法律文化的现代转型准备了领导力量和社会基础；而“依法行政”思想的落实，也为形成现代化的法治环境创造了良好的氛围。同时，广大民众广泛参与基层政权民主建设，将有利于唤起民众的主体意识和法律意识。总之，落实依法治国方略，建设社会主义法治国家，将是中国走向法治的一条最直接、最具体的必由之路。
以史为鉴，可以知兴替。晚清法制变革至今，历史的车轮又驶过了一个世纪。与当时相比，今日中国的法制建设的内容和环境已经发生了很大变化。但是，晚清法制变革留给我们的以上几点启示，对解决中国法律文化所面临的理论问题和现实问题，都具有现实意义。但愿我们在“摸着石子过河”的时候，晚清法制变革的经验教训能成为一个有益的参照。
注释：
[1]刘作翔。法律文化理论[M].北京：商务印书馆，2001.
[2]张晋藩。中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997.
[3]梁治平。寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1997.
[4]公丕祥。法制现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
①朱寿彭：《光绪朝东华录》第5册，中华书局1984年版，总第4864页。
②王申，《法律文化层次论》，《学习与探索》，2004年第5期。
（一）中国传统法律文化的特点———重实体，轻程序中国传统法律文化建立在儒家文化基础之上，有着其固有的逻辑进程和基本的价值观念。儒家文化的长期熏陶使得强调权力本位、皇权至上、权大于法等人治观念盛行，忽视个体基本权利与自由。较之西方国家对程序正义的重视，我国传统法律文化更多的强调实体正义，结果的“善”是传统法律文化所追求的终极目标，至于得到结果之“善”的过程则鲜受关注，这是“程序虚无主义”的典型体现。“程序虚无主义”在我国有着悠久的历史，对我国法制运行的各个阶段都有着深刻影响。从我国法制发展的历史来看“，诸法合一”是我国法制发展历史的一个重要特点。在“诸法合一”理念的影响下，分析各个朝代所制定的“法”与“律”，虽然在诸多律令中也规定了部分程序性法律法规。如唐律中在将杖刑和苔刑规定为法定的逼供手段的同时，对杖刑及苔刑行刑的次数、数目以及行刑的部位也做了较为完整的规定。但程序性法律法规始终未能与实体法相分离，一方面，类似唐律中所规定的刑讯程序在相关律、令中体现不多；另一方面，人们对程序法重要性的认识存在严重不足，一直将其视为实体法的附庸。所以与西方强调程序正义优先于实体正义的基本理念不同，我国传统法律文化更加重视法律的实体正义，既强调结果之“善”重于过程之“善”。其中最为典型的便是民间广为流传的“包青天”的故事。包拯在审判案件时，为探究案件的真实结果，一方面，其本人的工作并不受监督，拥有绝对的权力；另一方面，在其审判案件的诸多故事之中，虽然我们很少见到其采用刑讯逼供手段获取案件事实，但如“阴阳判”等欺骗手法却大量使用。正如前最高人民法院副院长王怀安所言：“如果包拯是贪官，那么他办的案子肯定是错案、冤案。那种办案方式不是建立在法治的基础上，而是建立在人治的基础上。……我们不能寄希望于清官，而应当寄希望于程序。”国人对“包青天”的故事争相传诵，视为经典，这在体现了人们对公平正义理念追求的同时，也体现出的我国传统法律文化存在的不足。这种法文化观念已在人们的思维中打下深深的烙印，形成思维惯性，无时无刻不在影响着人们的行为。
（二）程序的失范———“中国式过马路”的法律文化原因分析尽管程序与规则、规矩的含义并不等同，两者的内涵及外延各有其特殊之处，但是从词意上来讲，程序与规则、规矩在很多情况下可以互相代替，比如本文所讨论的“中国式过马路”现象，我们既可以说违犯交通法规闯红灯的行人不守规矩、不守规则，也可以说行人对既定的交通程序视而不见。所以本文从法律文化角度对“中国式过马路”现象进行探究，主要着眼于两者之间的相似之处进行论述。本文更多的是从抽象角度对程序进行概述，并不仅仅指程序性法律，而是对法律规则所设定的行为规范的总称，同样，本文所指的实体也并不指实体性法律，而是事件的结果。文化总是潜移默化地以自己特有的方式影响着人们的行为，法律文化也不例外。正如上文所述，在我国传统法律文化中，由于重实体、轻程序的法律文化理念，人们在生产和生活中为达目的往往更加重视事情发展的结果，而对达到目的的方式、规则等程序性事项并不关心，“中国式过马路”就是这种观念的体现。随着城市化进程的逐步加快，马路上的红绿灯作为规范交通秩序的重要工具发挥着极为重要的作用，但是在我国红绿灯的规范作用却因这种观念的影响未能得到完全发挥。现实生活中，不仅车辆闯红灯的现象时有发生，行人闯红灯的现象更是十分严重。行人过马路时，经常出现的现象就是在等待绿灯时若人数聚集到一定程度之后，不管绿灯是否亮起，也无论马路上是否有车辆行驶，只要有一名行人带头穿过马路，其他行人就会效仿。这不仅严重扰通秩序，给本就紧张的交通通行能力了增加负担，更导致交通事故频繁发生，群众的生命安全受到严重威胁，这就是“中国式过马路”。分析产生这种现象的原因，除了我国交通法律法规中缺乏对行人闯红灯的相关处罚规定之外，其中法文化方面的原因也是极为重要的因素。国人对法律的理解，法律应该是惩恶扬善的，只要是能达到惩恶扬善的目的，不管程序如何，只要结果为“善”，案件的结果就可以接受。同样，这也体现在“中国式过马路”中。红绿灯的设置，本是为建立合理的通行秩序，方便群众出行，但是，在行人过马路的过程中，如果其发现有更方便的达到顺利通行目的的手段，便会忽视红绿灯规则，一拥而过，造成诸多不利后果。深究其原因，实质上就是国人常常忽视法所规定的程序性事项，只要能达到自身目的，便可以选择忽视或者绕过程序。
二、规制“中国式过马路”现象的法律文化路径
（一）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现：首先，国家立法上，仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》（以下简称《通知》）唯一部门规章，其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨，回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》（以下简称《意见》）。其次，在地方立法层面，《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持；安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际，发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。
（二）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题1.暂缺文化产业无形资产保费定价机制。2011年，故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国，其仅可获赔30余万元，这与文物的实际价值相去甚远，引发了民众对文物保险价值的争论；与之相同，文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中，合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是，每个人对同一文化创意可能估价不同，这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此，法律可以建立专业文化保险机构准入制度，构建商业保险法律定价机制，推动无形资产保费定价机制形成。2.难对文化产业侵权行为提供保险服务。商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿，但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证，导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度，因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容，其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则，并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。
二、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度
（一）建立文化企业无形资产评估体系商业保险公司具有融资功能，其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系，为金融机构处置文化类无形资产提供保障”，为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此，商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司，在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值，然后提供其相应的保险服务，最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。
（二）设立文化创意商业保险费率标准面对侵犯文化创意的行为，法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则，建立文化产业保险风险数据库，依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率，专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。
法家认为人性既然不是善的，则应通过外在的强制力来推进社会管理，这种手段就是诉诸于法律。但是，我们必须看到，无论是儒家坚持性善论，还是法家主张性恶论，他们都认为统治者性善，因其德性高尚，只要他们加强自身道德修养，把德性用于统治过程中，再辅以教化就可以治国平天下。人民是愚民，其性恶。对人民的统治必须严刑酷法，再辅以一定的礼仪教化国家才能太平。以性善论为主流的中国传统文化直接影响了中国古代法律文化的特点和制度设计，导致了人治思想的蔓延。其影响主要在以下方面：第一，这一人性假设造就了中国法律的伦理化品性。德主刑辅、先德后刑、理法结合的正统法律思想，经新儒学代表人物董仲舒及其追随者大为倡导后，逐渐定于一尊，并影响了整个封建王朝的法律实践，是中国古代法律制度儒家化、伦理化，法律实则成为一部等级伦理法。在中国古代，宗法伦理原则支配着立法，历代统治者认为法律应符合“天情人理”，立法应尽量遵循“法顺人情”、“引礼入律”的原则，从而把“三纲五常”、“十义”等宗法伦理亲情义务法律化，强迫人们遵从，礼法结合，礼法合一。“礼之所去，刑之所取”，刑不过是用以维护礼的尊严的一种处罚手段。立法的目的也是别贵贱、序尊卑，确立尊尊、亲情、长长、男女有别的宗法等级秩序。儒家强调尊长在家族中的权力，尊长是家族对外的代表，子孙在人格及权利上从属于尊长。法律严禁卑幼告发尊长，不管所控告的事是实是虚，竞敢告发尊长就说明有“无情之心”。相反尊长却可以“以理杀人”，而其不受处罚，同时子孙也可以代父母受刑。在量刑方面，法律也规定“准五服以制罪”来悍卫宗法伦理秩序。第二，这一人性假设直接导致了人治传统。国为家的放大，忠为孝的延伸。中国古代把皇帝比作父母，把天下百姓比作子孙。法律特别维护“皇权”，严厉打击“犯上作乱”侵犯皇帝尊严与权威者。如“重罪十条”中就多系危害皇权及其专制统治的行为。同时皇帝“口含天宪”，王命效力高于法律。这虽然在一定程度上可以弥补和修改法律的不足，但也造成法律形式多样、法条繁杂，甚至相互矛盾。这也影响了以后以言代法，以权压法现象严重出现。在中国古代法律中，官贵及其亲属受到公开的法律特权保护。一人作官，则封妻荫子，“刑不上大夫”，官贵犯法可以减轻处罚，也可以官俸赎罪，如“八议”、“官当”等制度。在立法法律保护尊长、官贵的优势特权的同时，强调卑幼的片面尊敬义务，“良贱既异制，同罪又异罚”，“君不君臣不可以不臣”。双方的权力与义务极不平等，公开等差。法律基本上为义务本位性法律。这与法律应有的价值—公平正义相违背。第三，这一人性假设影响了中国古代的司法。中国古代在司法中作为普遍性裁判标准的东西首先是“情”，其次是“理”，最后才是法。虽然个别朝代的统治者强调缘法而治，但毕竟占少数。大多数司法官员断罪是不以辩明是非为目的，而以维护伦常秩序为目的。司法中“原情论罪”，“原心论罪”。原什么情，就是原每个人在君臣上下、尊卑贵贱、内外亲疏、长女之差别中的名分和义务。法官断罪注重从案件事实中去寻找可以运用的情理。“原心论罪”就是从犯罪动机去论其是否合乎情理。如果某人犯罪动机符合道德要求，虽然结果有害社会，也可以免于处罚，如“亲亲相匿”、“以理杀人”，相反如果其动机违反道德要求，虽然其没有行使犯罪或没有危害社会，也要惩罚。如在思想上不敬皇帝的“腹非罪”。同时，在司法中尽量贱诉、息诉。儒家认为诉讼是道德败坏的表现和结果，无诉是追求的理想境界。儒家强调处罚和判决必须合情合理而不一定合法，法官审理大量案件（尤其是民事案件）是用一种“教谕式调解”的方式来处理的。在这种场合，法官的职责不在根据严格的法律来判定当事人的权利的有无，而是作为一个通情达理的君子，寻找一种方法恢复和重建当事人双方的和睦关系。这固然可以缓和当事人双方的紧张关系，但有些调节是强制性的，漠视了诉讼当事人的权利要求。同时作为掌握最高审判权的皇帝可以完全凭自己的意志创制新的法例，对案件作出他认为合情合理的任意处制。这在一定程度上漠视诉讼当事人的权利。也造成中国人诉讼观念的薄弱，使中国人发生争执时回避“国家法”，而以“民间法”或私了解决，这也困扰和制约了中国法制现代化的进程。第四，这一人性假设导致了“清官司法”。中国古代社会为人治社会，统治者认为“贤人重于良法”，故非常注重“贤人之治”，而不从良法良治的角度去探讨权力的分工和制约，一般民众也在遇到纠纷时就期盼一个“包公式”的人物出现，把正义和公正向一个“清天式”的人物呼喊和诉求。如果一个人的正义得到伸张，就归于青天老爷的给予，而没有把它作为自己应得的保护，这也直接导制了“清官司法”。
二、西方文化对人性的基本假设及制度影响
一般认为，在西方的历史和传统中占主导地位的人性假设则是人性恶理论。古希腊哲学家柏拉图最先主张“哲学王”统治，但是后来他选择了次优的法律之治，其中一个原因就是对人性认识深化的结果。由于西方文化很大程度上发源于犹太教或基督教，而基督教的一个首要观念就是人类诞生之原罪说，基督教的原罪说就是一种典型的性恶论。它认为：人类的祖先亚当和夏娃因违背了上帝的意愿犯了“原罪”，亚当和夏娃的子孙们自从来到这个世界即负有深重的罪恶———“原罪”。因此人要用忏悔的心态和服从某种禁忌、戒律等来获得全能全知上帝的救赎。否则人的灵魂就不能进人美丽的天堂，而只能沦落于苦难的地狱。西方近代以来关于人性的理解，无论是奥古斯丁、霍布斯、马基雅维里，还是孟德斯鸠、休模，没有从根本上否定基督教关于人的罪性的观念，而是更多地从自然本性的角度来理解人性。虽然他们关于人性的阐释有诸多不同，但从根本上都同样包含着某种人性恶的预设，即出于自然本性而趋利避害有可能滥用自由权利。奥古斯丁认为，自从亚当和夏娃被上帝逐出天堂之后，尘世间就出现了两个世界，即“上帝之城”和“地上之城”。世俗之城是撒旦的王国，是被放逐的凡人集合而成的共同体。由于人自私的爱，这里充满了邪恶与暴力，充满了不平等和奴役。而上帝之城是基督教的“千年王国”，高于世俗之城。英国思想家霍布斯在《利维坦》中提出了“自然状态”，认为“自然状态”是一切人反对一切人的战争状态，在这一状态下，人与人之间的关系就像狼与狼一样。而被尊称为“美国宪法之父”的麦迪逊更是指出：“如果人都是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能够管理被统治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制；但是经验教导人们，必须有辅的预防措施。”“自由的政府，不是以信赖，而是以猜疑为基础建立的。”“我们用制约性的宪法约束受托于权力的人们，这不是出自信赖，而是来自猜疑。因此在权力问题上，不是倾听对人的信赖，而是需要用宪法之锁加以约束，以防止其行为不端。”“美国宪法是基于一种深刻而持久的对政府不信任的基础上。”马基雅维里指出：“人总是从一个欲望走向另一个：首先寻求自我的保护，然后就要去攻击别人”，“总而言之，人的本性已经注定他们总是贪求一切却又无法得到，因此欲望总是大于满足欲望的能力，人们总是对于他们已经获得的东西不满，进而也对他们自己不满。人们的命运由此而被决定，一些人希望获得更多，而另一些人则害怕失去他们的手中之物，因此战争与敌意便是自然的结果。”“谁要是想建立一个国家并为其制定法律，就必须假定所有人都是恶的，只要他们一有自由，就会按照其思想中恶的一面行动。”英国哲学家、历史学家和经济学家大卫•休模，更是提出了经典的“无赖原则”，并将此作为国家制度构造或设计的基本价值起点。他认为“政治家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖，在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。”
可见，西方近代以来思想家关于人性的阐释各有不同，但都包含着某种人性恶的预设，即人出于自然本性而趋利避害，有可能滥用权力，这种恶性是不能靠自身的道德约束来防范，而只能通过严密的制度将权力滥用的危险减少到最低限度。因此从对人性的警惕和无奈出发，西方社会建立了一套以法治为核心的理论和制度安排。正如有学者提出：西方人关于人性的幽暗意识对法治与自由主义的演进，曾有极为重要的影响。这一人性假设对西方法律制度的发展也有重大的影响意义：首先，西方社会性恶论假设直接导致了他们非常强调法律的统治而非人的统治。通过契约建立政府，政府的目的也已确定。但是如何才能保证政府目的的实现呢？从不同的人性假设前提出发自然会得出不同结论。古希腊时期，柏拉图曾苦心造诣地炮制了他心中理想国的蓝图，主张实行“哲学王”的统治，把城邦的完善、公民的幸福寄托在统治者个人身上，把防止统治者的腐败和权力的滥用寄托在个人较高的道德水准和优秀品质上，以实现万世不易的正义。由于在实践中屡次受挫，到晚年时不得不主张“第二好的国家”———法律的统治。亚里士多德提出了“法治优于一人之治”的命题。启蒙时期，古典自然法学家普遍肯认人性之恶，并在此基础上系统地论证了法治。西方社会对人性本恶的基本判断，导致了他们在制度设计上采取对权力者不信任，这也导致他们非常重视或信任“法律的统治”，法律在社会治理方式中被提高到至高无上的地位。正如休谟所言：“我们既然不能改变或改正我们天性中任何重要的性质，所以我们所能做到的最大限度只是改变我们的外在条件和状况，使遵守正义法则成为我们的最切近的利益，而破坏正义法则成为我们的最辽远的利益。”
其次，西方社会性恶论假设直接导致了权力的分权与制衡制度设计。西方分权制衡的理论前提是性恶论和社会契约论。为了使天赋的自由、权利更有保障，人们通过契约的方式把自己的权利让渡给国家统一行使，从而产生了国家权力，那么这样是否就能保证权力不违背契约而始终以个人的自由为宗旨呢？答案是否定的。性恶论作为西方分权制的理论前提认为：无论是当权者还是普普通通的公民，他们都不可能是天使，尤其是当权者，在权力的诱惑面前，往往会贪欲。因此，将国家的制度构造建立在对权力者信任的基础上是不可靠的。正是为了避免统治者腐化、贪欲、实施暴政，而实行法律的统治。为了防止权力的滥用，就必须要对权力加强监督和制约。正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”
从而孟德斯鸡设计了立法权、行政权、司法权相互分立、制约的制衡方案。最后，西方社会性恶论假设直接影响了其法律体系中公法、私法的不同特点。西方社会一直以来就有把人的生活范围划分为公共领域与私人领域的传统。西方社会制度构建者认为公共权力在规制人的生活时，在这两个领域应遵循不同的价值取向和原则设置。在公共领域，他们对权力高度不自信，认为不受限制的权力会导致权力滥用，最终危害公民个人的权利。因此，他们通过三权分立等权力制衡限制制度设计，来加强对公共权力的制约和限制，以防止其侵犯个人权利。相反，他们认为私人领域应该特别强调意思自治，尊重当事人的选择，认为在私人领域应该对这一场域中的行动者采取高度的信任，认为他们有能力处理好个人事务，国家权力应该尽可能的不要干涉，在制度安排上应该以个人权利保障为首要价值，国家的制度构造“并不是建立某种特定的秩序，而只是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重构。”〔13〕最终形成西方社会私法“以主体地位平等，机会平等为其确立的前提；以竭力保障权利，救济权利的权利本位观为其基础；以契约自由为其核心内容；以维持有效竞争为其主要功能”〔14〕的特色，这也直接造就了西方社会私法的高度发达。
三、法治：基于双重人性假设的结果
本质而言，人性是相对于动物性的一个概念，属于人的都是人性。因此，善恶都是人的本性，在此意义上，人性本善抑或人性本恶的先天假定都是一个伪命题。就像先有鸡还是先有蛋一样，将更多的精力纠结于人性本善或人性本恶的争论并没有太大的意义，人之为人当然有善有恶，此即一半天使一般魔鬼。但是，有意义的是，在国家治理体系的制度构造中，不同的人性假设，可能产生制度构建者意料中南辕北辙的效果。中国古代社会一直以来用“人之初，性本善，性相近，习相远”等道德话语，加强对共同体中个体的人格教育，企图塑造一个个“君子”，通过“贤人之治”推进共同体的有序发展。但是，人性之中的幽暗并没有被随之屏蔽，相反，却导致了集权、人治等传统的根深蒂固。而与我们遥遥相望的西方社会，一开始就基于对人性的不信任进行国家公共治理的制度设计，虽然没有把每个人都看作“君子”，甚至如休模那样把每个人都视为无赖，但是，却直接造就了当今西方社会法治的蔚为大观。因此，当务之急不是探究人性本善抑或人性本恶，而应该考虑公共制度设计到底应该以何种人性假设为基点，也即，我们究竟是以一种“先小人后君子”的构建理路来进行制度设计，还是以一种“先君子后小人”的价值预设来搭建我们的治理体系。我们认为在国家公共制度建构中应基于双重的人性假设：
第一，在私人领域对民众采用人性善的假设，满足其人性要求，尊重他们作为个人应有的尊严，保障他们的自由、财产和权利。承认他们可以通过自己的理性处理自己的私人事务，承认在私人领域，每个人在法律框架下是唯一有权决定自己行为的主体，他可以依自己的意志，独立自主的表达自己的偏好与权益要求，自主的选择与决策自己的生活行为与方式，自主的规划与处理自己的私人事务，自主的追求自己的理想与幸福，其他任何人或组织不得加以非法干涉。这就要反对对他人私生活的无端侵扰与干预。当权者不能自以为是，以人为神似的把自己偏好的观点与生活方式强加于他人身上，为别人规划自认为“幸福”的生活。同时也就要反对政治国家干预市民社会事务，除非个人行为侵害了真正的公共利益，否则政府就不应干涉私人事务。政府也不该命令民众按自认为是“幸福”的方式去生活，因为“政府的职责不是授予幸福，而是让每个人有机会找到自己的幸福，最好的政府是协助我们自主管理的政府。”
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