一、金融犯罪的概念 金融犯罪是指自然人或者单位，破坏金融秩序，侵犯金融财产利益，依照刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。金融犯罪通常指《刑法》分则第三章第四节的破坏金融管理秩序罪和第五节的金融诈骗罪以及《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇，逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中的骗购外汇罪，共涉及34个罪名。由于金融犯罪专业性强，涉及范围广，因此在法律适用上存在着一些问题。 二、金融犯罪特别法立法的必要性 为什么要制定金融犯罪特别法呢？这是由当前及未来一定时间内的金融犯罪的社会现实所决定的。我国进入社会转型的快速时期后，随着市场经济的迅猛发展，由于种种原因，金融领域的犯罪呈现激增和蔓延之势。 从目前全国金融违法犯罪的实际状况和基本走势来看，如今的金融违反犯罪，具有以下几个鲜明的特点：一是犯罪点位普遍化；二是犯罪手段智能化；三是犯罪种类多样化；四是犯罪主体多元化；五是犯罪金额大额化；六是犯罪形式隐蔽化；七是犯罪方式团伙化。 金融犯罪猖獗与现代高新技术密不可分。建立在信息技术和网络技术基础之上的金融业务，具有无穷的魅力，同时也产生了难以预见、难以控制的风险。法律是严惩金融犯罪锐利武器。国内和国际的金融犯罪实践充分说明，仅依靠金融犯罪的一般法是不够的。加强金融刑事犯罪方面的立法，制定完善、有效的金融犯罪特别法是不可或缺的重要一环。 三、惩治金融犯罪在司法实践中遇到的问题 1、使用假票据诈骗的有关情形如何定罪处罚的问题 目前，我们在实践中经常遇到行为人利用假票据进行诈骗，因被银行及时识破未能得逞的情况。这类行为人通常利用某些单位急于融资的心理，把假票据（谎称真票，票面金额少则几十万元，多则上千万元）提供给融资单位，双方商定如通过银行查询并办成质押贷款后，融资单位即付出相应报酬（此前有的则先付少量定金或中介费）。对这类行为，如何定罪处罚，各地做法不一。一种是以票面金额作为数额标准，按照票据诈骗（未遂）处理；另一种是以预先取得定金、中介费等费用作为数额标准，按照票据诈骗或诈骗罪处理。 笔者认为：（1）票据诈骗中的数额标准，应该理解为完成形态（即遂）的犯罪数额，即行为人实际骗取的数额，而不应是票面金额或预期得到的金额。这一点虽无司法解释，但最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］4号）中关于“盗窃数额”的规定可作参照。该《解释》第1条第1款规定：“盗窃数额，是指行为人窃取的公私财物的数额”。盗窃和诈骗同为侵财型案件，其本质有相通之处，因此，行为人所持假票的票面金额和约定后而未实际到手的定金、中介费金额不宜作为定罪依据。（ 2 ）根据《刑法》23条规定，未遂犯也应追究刑事责任。但票据诈骗（未遂）在目前情况下，何种情节可定罪处罚尚无明文规定，而前面述及的盗窃罪，对未遂犯罪的追诉定罪情节，司法解释则专门作了规定。因此，笔者建议有关部门尽快制定相应的司法解释，对整个金融诈骗（未遂）的追诉情节作出规定，以限制“自由裁量权”。 2、关于使用伪造、变造信用证附随单据、文件的行为如何定罪的问题 《刑法》关于金融诈骗犯罪的条文中，只对集资诈骗、贷款诈骗和信用卡诈骗中的恶意透支行为明确规定了必须以非法占有为目的。因此一种观点认为，除此之外其他金融诈骗犯罪不需要具有非法占有为目的作为前提。但是，笔者感到金融诈骗作为诈骗罪的一种，具有非法占有的目的，是必要构成要件。2001年1月21日，最高人民法院印发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该《纪要》明确指出：“金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪”。同时，《纪要》就认定金融诈骗非法占有为目的规定了7种情形，即明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金，隐匿财产，以逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金拒不返还的行为。据此，认为信用证诈骗罪不需要以非法占有为目的的观点显然不对。前例行为人虽有伪造、变造信用证附随单据的行为，但其在接管企业后逐步清偿债务，且并无上述7种规定情形，故认定其具有非法占有的目的依据不足，不宜作为信用证诈骗犯罪论处。行为人为了开证而伪造、变造信用证附随单据，能否按《刑法》第177 条伪造、变造金融票证罪定罪处罚，笔者 也认为依据不足。《刑法》条文虽作了原则性规定，但考虑到具体情况和司法实践，最高人民检察院、公安部制定的《追诉标准》对此又作了限制，规定“伪造、变造金融票证，数量在10张以上的”，应予追诉。这里所指的金融票证，通常是指汇票、本票、支票以及其他银行结算凭证，而开证所用的合同、仓单等是否包括其中尚不明确。为减少争议，规范行文，笔者建议今后有关部门对金融诈骗各罪种表述时均用“以非法占有为目的”予以规定，同时对“金融票证”所涉范围予以明确。 四、金融犯罪现行立法的问题与完善金融犯罪特别法的建议。 1、 完善银行卡犯罪的刑事立法 必要性：中国银行卡犯罪也在迅猛增长。有关数据显示，中国外卡偷换欺诈率为0.038%，相对于亚太地区0.010%的比率来说，中国外卡偷换欺诈率颇高。国内银行卡犯罪已由先前的恶意透支、冒用等传统犯罪形式，发展为伪造银行卡、使用伪造银行卡、网上欺诈等新的犯罪形式，境内外相勾结，分工专业化、集团化、高科技高智能化成为银行卡犯罪新特点。 电子和信息技术革命在给社会带来便捷的同时，也为非法活动创造了机会，数据可以被篡改或破坏，安全系统可以被变换，偷窃的信用卡和长途电话账户可以瞬间传递到全球各地，转移资金只需几秒钟就可以完成。 在我国的金融实践中，常见的涉卡犯罪有：直接伪造身份证，骗取银行卡；作弊担保骗取银行卡；利用银行卡恶性透支；卡丢失后被冒用；谎报挂失，骗取银行资金；银行卡代扣公用事业费用形成风险；内外勾结、协同作案；利用高科技手段制造伪卡，盗取别人资金。 在美国、日本及台湾地区，已经采取刑事立法手段，加强打击力度。利用刑事法律的惩戒功能，把多种涉卡不当行为规定为犯罪，能够有效打击银行卡犯罪。借鉴他人的经验非常重要。 立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，将下列行为定为犯罪。由于银行卡犯罪的主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪 之一。 在互联网上盗取他人银行卡信息的行为；持有、运输、销售、提供伪造变造银行卡，变造银行卡，非法持有、销售制造伪卡制作机具及材料，以及窃取磁条信息等与伪卡犯罪有关的行为；骗领银行卡行为，有上述行为之一的，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 2、非法金融中介罪 必要性：洗钱犯罪猖獗 据世界货币基金组织估计，全球每年清洗黑钱的数额占到了世界生产总值的2%到5%，也就是介乎于6000亿美元到18000亿美元间，而且每年还按照1000亿美元的幅度在增加。 根据权威机构的估算，中国每年的非法洗钱数额在2000亿元人民币以上。 在近30年里，西方各国政府纷纷立法加强反洗钱，但被动的反洗钱行为和主动的洗钱犯罪不但没有减少，甚至还有所增加。 目前，洗钱犯罪活动已经搭上经济金融全球化和高科技的快车，逐渐摆脱了其他犯罪后线的地位，成为一种专门的、相对独立的犯罪环节。洗钱犯罪严重危害社会政治经济安全，已经成为国际公害。 洗钱犯罪不仅直接蛀食着国家经济，而且纵容了许多恶性犯罪，如绑架、贪污、诈骗等。1999年赖昌星案发时，人们在震惊之余才发现洗钱竟帮助他隐藏了那么多罪恶。打击洗钱已刻不容缓。 地下钱庄是洗钱犯罪的“中枢神经系统”，高额的佣金诱惑着它们铤而走险。合法或者非法的金融机构在洗钱犯罪过程中始终起着一种中介作用，自觉不自觉地帮助犯罪分子洗净“脏钱”（黑钱）。非法的金融中介为洗钱等金融犯罪起到了推波助澜、为虎作伥的作用。因此，在立法上需要创造专门适用于非法金融中介的、特别的刑事法律规范，通过最高权威的立法打击非法的金融中介活动。 立法建议：建议全国人大常委会可以就“扰乱金融市场秩序”进行单项立法或补充立法，创设非法金融中介罪。由于非法金融中介罪的犯罪主要客体是金融管理秩序，而非公私财产所有权，应将其作为独立的罪名加入《刑法》第二编的第三章的第四节，属于 破坏金融管理秩序罪之一。可以这样表述：从事非法金融中介活动，情节严重的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
——以银行业为例黄忠*（西南政法大学，重庆400031）[摘 要]：在全球化和信息化的推动下，国际金融呈现出新的特点．电子化下的国际金融与传统的国际金融有着明显的区别，因而也产生了诸多新的问题，如何认识这些问题，并以一种国际化的思维解决之，应当成为国际金融学研究的重点．[关键词]：国际金融电子化 问题 建议二战以来，在金融全球化的浪潮的推动下，加上一电子计算机为核心的信息技术的广泛应用，金融电子化已经成为当代国际金融发展的基本趋势。电子化下的国际金融区别于传统的金融业，因而针对传统金融业所设计的法律会不能完全适用。国际金融电子化在其发展中面临着许多新的问题。本文将从历史和比较法的角度简单的对此问题予以分析。一、国际金融电子化的发展简史各国的金融电子化发展之路是不同的。大体而论，国际金融电子化的发展经历了三个阶段。第一阶段，金融机构间的电子联网，其标志为1973年美国将以电话、电报手段建立起来的“联储电划系统”改建为电子化的“联储电划系统”。即建立起联邦储备银行间清算服务的电子计算机系统。随着计算机在银行间的应用，银行已经在一定程度上将现钞、票据流动而转化为计算机网络中的信息流动。这种以电磁信息形式存储在计算机中并能通过计算机网络而使用的资金被称为电子货币。电子货币的出现使传统的以有形货币为调整对象所建立起来的金融法律规范受到挑战。第二阶段，金融机构进入国际互联网（Internet）。1992年国际互联网协会建立，网上商业活动增多，银行开始进入国际互联网增多，在国际互联网设置网点，进行咨询服务、促销宣传、提供金融市场信息（股票、债券以及其他投资衍生工具市场价格），为用户进行网上金融证券投资提供便利。第三阶段，网络虚拟银行的建立。1995年11月在美国亚特兰大设立第一家网络银行，该银行在24小时之内提供银行业服务，包括储蓄、转帐、信用卡、证券交易、保险和公司财务管理等业务。 目前，电子化已是西方发达国家金融业务运作的主要方式。就中国以言，其发展也呈现出类似的过程。所以我们可以从国际金融电子化的三个发展阶段中得出以下结论：金融电子化的发展一方面取决于金融业对信息技术的要求：另一方面也受制于信息技术本身的发展水平。进而，著者认为要加快国际金融电子化进程就必须大力发展以电子计算机为主导的信息技术。二、电子化的国际金融与传统国际金融的比较要认清电子化下的国际金融的性质，有必要对电子化的国际金融与传统国际金融作一比较分析。 国际金融电子化的实现与发展，从根本上改变了传统银行的业务处理和管理的旧体制，建立了以信息为基础的自动化业务处理和科学管理的新模式：首先，它用电子货币的支付方式逐步代替传统的现金交易和手工凭证的传递与交换，大大加快了资金的周转速度。其次，它使金融业从单一的信用中介发展成为一个全开放的、全天候的和多功能的现代化金融体系，可以说，现代的国际金融业，是集金融业务服务和金融信息服务为一身的金融"超级市场"。再次，金融业的营业网点已从砖墙式建筑向ATM、POS、网络等系统转移，提高了金融业的效率，降低了经营成本。 最后，它使银行业务的重点从存、贷款转向了提供金融服务和信息服务，从而让银行的收入结构也发生了根本性的变化。即：银行以传统的存、贷款利息作为主要收益来源的局面，将被以提供各种金融服务和金融信息作为主要收益来源所代替。三、国际金融电子化所面临的几个重要问题（一） 安全问题国际金融电子化意味着金融企业的内部网络间接或直接接入因特网。任何开立网上交易帐号的人，都有机会利用技术手段获取内部信息，或者供给金融网络，从而造成重大的损失乃至产生交易网络瘫痪的严重后果。随着系统处理能力和网络速度的不断提高，网上交易系统的系统安全问题也日益突出。据统计，美国每年因网络安全而造成的损失高达75亿美元。中国的因特网服务提供上、证券公司及银行业也多次被黑客攻击。就目前来看，国际金融电子化的安全问题主要包括两个方面：一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏，导致网上交易无法进行；二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗或被篡改，甚至造成资金的损失。为有效地防范以上问题的出现，首先需要加强技术控制，另外也要加强立法和司法。（二）管辖权问题 因特网是面向世界，无处不在的网络，全球各地的人都可以按一定的规则加入进来。电子化下的国际金融业的客户可以根据既定的协议，访问世界各地的金融机构的站点，而金融机构也因此可以为世界各地的客户提供服务。国际金融的这种跨国界的运作方式，也跨越的各国的法律和金融法规。其中一个最大的问题就是管辖权的确定问题。比如，中国客户登陆美国的一家银行，成为美国该家银行的网上客户，那该银行是否要受中国金融法的管制？目前，各国还未有专门针对网络银行的法律法规，对跨国电子金融交易的司法管辖问题也未见一致。（三）信用问题国际金融业中一个普遍存在的问题是欺诈。欺诈人以银行客户的名义，向客户的银行发出一箱支付命令，指示从客户的账户中划拨一笔款项到受益人的账户。这个受益人就是欺诈人或其同伙。如何防范金融欺诈，在票据资金划拨中，核证问题可以简化为核对签字盖章。但在电子资金划拨中却无法使用此方法。另外，在没有找到欺诈人或欺诈人无力赔偿时，那应给有谁来承担这个损失？这也需加以研究。（四）主体问题国际金融电子化的一个重要方面就是实现货币电子化。从而使银行从堆积如山的金融纸票（现金、支票和各种凭证）中解放出来。而这种解放的同时也带来了很多问题。关于电子货币的发行主体的范围界定便是一个。当下，对此的看法未尽一致。在美国，对于结算服务提供者的范围是以联邦EFT法和各州的法律为基础的。即是在实施一定的条件下，允许广泛地参与者加入电子货币发行主体的行列。在欧洲大陆各国，以加强金融监管为目的，电子货币的发行主体原则上限制于金融机构，并将此作为金融监管的对象。在中国，信用卡的发行限定在商业银行，并要受制于央行的监管。因而一个迫切的问题是如何协调各国的规定。（五）其它问题国际金融电子化是一个系统工程。除上述问题外，国际金融电子化的发展还面临以下问题；信息技术本身的改进问题，技术人才的培养问题，各国的立法协调问题以及各国的司法协助等问题。 四、有关的建议由于笔力所限，著者仅从宏观角度对上述问题的解决提出以下建议。(一) 加强信用法制建设信用是一个多视角、多范畴的概念，既然它是一个法学概念，就应该在理论和立法上不断完善它，因此完全有必要加强信用法制的建设。加强信用法制建设，为国际金融的电子化发展创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法，强化执法，对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。这里还要提一下的是，要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分，也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、等总则性规定及各类合同的特殊规定，亦涉及少量管辖问题；广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外，还应包括电子合同涉外管辖（连结点的确立等）问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作，电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同，因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件，对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款，主要是合同的管辖问题，建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同，在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。（二）建立完善电子银行业务法。各国都要建立一套完善的电子银行业务法。首先要制定《电子银行法》。《电子银行法》作为电子银行市场发展的核心法律规范，应对电子银行的性质、监管、市场准入、业务范畴与标准、金融创新、法律责任、市场退出机制等做出明确规定。其次是《电子签名法》。电子签名的问题是目前电子银行业务发展最大的盲点，因为关于电子签名的法律效力问题，一些国家现有法律尚未对其做出明确的规范。对此，应借鉴发达国家电子签名立法的成功经验，制定符合各国国情的《电子签名法》。再次是《电子资金划拨法》。虽然电子资金划拨与票据交换都属资金收付，但是如上所述，由于二者的当事人不尽相同，法律关系也不尽相同，并且 票据是一种无因的可流通的有价证券，而电子资金划拨中电子化的票据既非无因证券，也不具有流通性，从而根本丧失了票据的特性，所以应当制定独立的电子资金划拨法。在该法中主要规定有关客户与银行、银行之间的法律关系、明确电子资金划拨的法律责任承担形式、损失赔偿的范围、禁止欺诈等。（三）完善监督系统完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管，在国际金融电子化下，由于很多电子商务企业在Internet上进行交易，国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。国家对电子金融信用的监管主要的方式和途径是规范信用制度、搭建信用公共信息平台。按照“部门协调、联合征信、统一管理、分类使用”和“政府发起、部门联合、相对独立、逐步社会化”的原则，建立企业信用公共信息平台，其目的在于将信用信息公布于众，以此惩戒具有不良信用记录者。除国家监管外，还应建立交易相对人监管制度和企业内部监管制度。交易相对人的监管不像国家监管那样具有完整性和系统性，一般为个案监管。由于相对人之间往往存在着一定的债权关系，相对人一般都不会怠于监管，而恰恰相反，相对人为了实现自己的债权而积极进行监督、催促。企业内部建立信用监管体系一般也较为完整、系统，但是一些企业往往不愿意自揭其短，从而影响了内部监管的效果。未来应当强调在企业内部建立相对独立的会计信息监管结构，强化责任意识，实现自我监管。（四）完善电子金融配套法电子金融法的发展不是孤立的，而是和一系列相关的法律规范相联系的，主要有税收征管法、合同法、国际税收法、电子商务立法、刑法、诉讼法、票据法、证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等。现行法律规范对于传统金融发展起到了较好的规范作用，但面对电子金融新兴业务的发展，则相形见绌，难以起到良好的规范作用，如税收征管法中对于电子商务的规定几近于零，特别是这种网上支付方式对税收问题没有做出较好的规范，因而必须做好法律的修改和完善工作；再如洗钱犯罪在电子银行业务中发生频率较高，对此必须在法律上予以有效的规制，这样才能保证电子银行业务的健康发展；此外，诉讼法中有关证据的标准等现行规定对于电子银行纠纷取证极为困难，不利于其发展，对此我们也必须对相关法律进行修改和完善
当前，鉴于入世后的中国金融体系已经并且必将更进一步地在金融主体、金融市场、金融产品、金融工具等各领域发生全方位的跃迁，据此，为有效保障金融法治的高效、有序、良性运营，刑事法学界有必要未雨绸缪地就有关金融刑事立法改革的基本点做系统的探析与研究。我们认为，中国刑法学界有必要重塑与21世纪中国金融体制同步契合的新观念，并在此基础上，着手中国金融刑事立法模式、罪名设计、罚则设计等多方面的体例与内容上的革新。 一．金融罪种的调适 金融罪种的调适无外牵涉下述两大方面：一是对有关金融违法行为的适度犯罪法化；二是对现行有关金融罪种构成要件的适度修改或补充。 关于针对有关金融违法行为的适度犯罪化问题，有学者中国刑法应增设诸如危害信用罪、违背信任罪、对国家不实报告罪、欺诈消费罪等多种具体信用犯罪；另有学者建议增设"网络信用卡诈骗罪"，等等。我们认为，从我国现有金融经济发展现状看，由于我国目前金融信贷消费于公民个人而言，还不具备规模性 ，范围也相对狭窄，且多集中于城市之中的高、中收入群体，有鉴于此，至少就近几年看，我国还难以形成较为全面且相对健全充分的信用消费关系，换言之，由于此类信用消费目前在我国尚欠缺普世性、一般性，建立于该社会关系之上的个人与国家规范之间的冲突关系因而尚不凸显，有鉴于此，中国立法机关恐很难在诸此金融法本身尚不健全的前提下，贸然将此类行为设定成金融犯罪。而真的如是立法，就有可能违背刑法谦抑性原则。 基于此，我们的意见是：上述几类信用犯罪的设立，并非完全不可行，但在当前恐难遽行。至于网络信用卡诈骗罪，此一新型犯罪的设立，在当下情况下，也欠缺必要性与可行性。称其欠缺必要性，是因为根据现行中国刑法第287条的规定，所有利用计算机或计算机网络实施的金融犯罪，均可按相关金融犯罪处罚。例如根据现行刑法第287条的规定，对网络信用卡诈骗行为，应直接根据现行刑法第196条的规定，按信用卡诈骗罪定罪量刑。从可行性方面看，鉴于而今我国国内银行的网络化程度相当有限，与此相对应，国内目前无论是金融专家还是刑法学专家、计算机网络专家，均对此类犯罪的特征、趋势、危险性等认识不足，有鉴于此，立法机关不宜匆忙将此行为设定成新型金融犯罪。 其次，在犯罪构成要件的修改上，当前主要问题集中于：其一，对洗钱罪之上游罪范围的扩大； 其二，对贷款诈骗罪主体的修改。关于洗钱罪，根据我国现行刑法第191条及《中华人民共和国刑法修正案》（三）的规定，我国洗钱罪的原生罪仅限于毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的有组织犯罪及其恐怖活动犯罪。然而，此一限制性规定，既不符合有关国际公约就洗钱上游罪的范围规定，又与我国中央银行2009年1月3日的《金融机构反洗钱规定》明定的洗钱范围不一致。 具体而言，这里所谓国际公约，主要指《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败国际公约》，两公约都要求各缔约国扩大洗钱罪上游罪的范围，特别是反腐败公约，更要求各缔约国得将所有犯罪列为洗钱罪的上游罪，至少应将公约所确认的各类腐败犯罪列为洗钱罪的上游罪。 再者，中国人民银行2009年1月3日颁发、同年3月1日起开始施行的我国《金融机构反洗钱规定》第3条称"本规定所称洗钱，是指将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或者其他犯罪的违法所得及其产生的收益，通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质，使其在形式上合法化的行为"。从该规定可见，除刑法上明文规定的四类犯罪外，洗钱对象在此还包括"其他犯罪的违法所得及其产生的收益"，由此可见，在此规定中，一切犯罪均为洗钱的"上游罪"。 值得说明的是，鉴于中国不但已经签署而且已经批准业已在缔约国范围内正式生效的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，公约因而对中国有法律拘束力。换言之，中国有义务按照公约对洗钱罪上游罪的规定，修订中国现行刑法中关于洗钱罪上游罪的范围规定，适度扩张其罪种范围。而中国人民银行制定、颁发的《金融机构反洗钱规定》则不然，与刑法相比，刑法才是基 本法且是法律，该规定则完全谈不上"法律"，充其量仅是一项行政法令。鉴于《中华人民共和国立法法》明文规定，惟有"法律"才具备制定"犯罪与刑罚"的权限，基于此，诸如《金融机构反洗钱规定》中的广义的附属刑法规范本应照应现行刑法典或单行刑法，而非刑法照应该行政法令。然而，如其该行政法令关于洗钱罪的规定符合本国已经签署的联合国有关公约规定，则鉴于中国刑法最终还是需要就本国已经批准的涉及国际刑法的规范作出国内照应性立法，因而此类行政法令倒未必存在有违立法法相关规范之嫌。所以，我国央行颁行的《金融机构反洗钱规定》在此不过是警示我们，有关行政法令在一定程度上已走到了刑法之先：它已率先照应了联合国有关洗钱罪的上游罪范围规定，中国现行刑法却迟迟未予"行为"。此一滞后现象，确当引起我们的高度警惕与关注。否则，如其世界上不少国家，特别是上述公约缔约国均已扩大了洗钱罪的上游罪范围，中国却仍然将其自我束缚为刑法第191条及其刑法修正案〔三〕限定的四类犯罪，则中国刑事法域将为国内外洗钱犯罪分子遗下相当应手的法律漏巢，进而不利于中国金融市场、金融业乃至整个中国社会主义市场经济的保护。
关键词: 国际金融监管法律制度/改革/金融风险/金融危机 内容提要: 由美国次贷危机引发的国际金融危机爆发后，国际社会出台的金融改革方案都把国际金融监管法律制度的改革作为整个金融改革的不可或缺的有机组成部分，这是金融全球化条件下防控金融风险和危机的需要和必然反映。从目前来看，加强和健全国际监管规则和标准、健全国际监管责任的划分、建立国际金融监管机构等方面，是国际金融监管法律制度改革的焦点。国际金融监管法律制度的改革关系着国际间利益的分配，我国对每一项国际金融监管法律制度的改革都应视其情况，研究和采取恰当的策略。 由美国次贷危机引发的国际金融危机爆发后，国际社会先后出台了多个金融改革方案，大体上可分为三个主要层面：主要经济体（如美国、欧盟和英国等）的改革方案，主要国际机构（如巴塞尔委员会、国际货币基金组织、金融稳定理事会等）的改革方案，G20峰会的努力与成果。这些方案都是在对金融危机深刻检讨的基础上产生的，其包含的金融规制和监管的法律制度改革在相当程度上体现了防范未来金融风险和危机的客观需要，同时也突显出金融规制与监管的国际发展新趋势，可能构成国际社会未来金融规制和监管的新地貌。纵观这些方案，其最突出的特点之一就是十分强调国内金融监管的法律制度改革需要有国际金融监管法律制度改革的配合才能取得成效。究其原因，就在于在金融全球化的条件下，如果只有各经济体的金融规制和监管的法律改革，而没有国际社会共同一致的监管规则和标准，那么，必然会出现规制套利（regulatory arbitrage），即金融机构及其金融活动从规制监管严格的经济体转移到规制监管松弛的经济体，造成金融规制和监管的短板，出现金融风险和危机爆发的地域转移，并造成国际间金融业的不公平竞争，导致实行严格监管的经济体的金融业的衰败。而金融机构在规制和监管松懈的经济体开展金融活动所形成的风险，在金融全球化的条件下反过来又会冲击规制和监管严格的经济体，使这类经济体在遭受自身金融业竞争劣势甚至颓败的同时，又不能幸免于难。没有全球一致的规制与监管，各经济体在监管规则和标准上就会出现一种逐底竞赛（race to the bottom）和劣胜优汰，加大全球金融体系的系统风险。因此，单个经济体的金融监管的法律制度改革，必然呼唤国际金融监管法律制度的配套改革。从目前来看，加强和健全国际监管规则和标准、健全国际监管责任的划分、建立国际金融监管机构等方面，是国际金融监管法律制度改革的焦点。 一、加强和健全国际金融监管的规则和标准 这场金融危机再度表明：金融、金融风险及其集中爆发而导致的金融危机已经没有国界的藩篱而充分全球化，但防控金融风险与危机的利器规制与监管却操持在“各自为政”的不同主权国家的手中，金融风险和危机防控的法律制度建设并没有与金融业及其风险和危机的发展变化保持同步。有鉴于此，国际社会当下所开展的一项重要工作就是改革和协调国际金融监管的规则和标准，主要包括以下方面： （一）修改新巴塞尔协议以进行资本监管改革 规制资本（regulatory capital）长期以来一直作为防范和抵御金融风险和危机的利器和主要依靠。有关规制资本的新巴塞尔协议是经过长期、反复修改后于2006年正式定稿的，相比老巴塞尔协议对风险更具敏感性，这场金融危机的爆发不能归咎于新巴塞尔协议，但危机暴露出了新巴塞尔协议的弊端，为了防范和化解金融风险和危机，对其修改势在必行。从目前来看，对新巴塞尔协议的修改主要集中在提高资本基础（capital base）的质量、一致性和透明度，扩大风险覆盖范围，引入杠杆率补充风险资本要求，提取超额资本以缓解助周期性和提高抗周期，应对系统性风险和关联性。 1.提高资本基础的质量、数量、一致性和透明度。这场金融危机暴露出新巴塞尔协议规定的规制资本存在严重的质量问题。英国的《特纳报告》（The Turner Review）指出，金融危机表明，新巴塞尔协议规定的核心一级资本（股份资本和储备）以外的低质资本不能在持续基础上有效地吸收损失。例如，二级资本中的次级债（subordinated debt），并不能持续、有效地吸收损失，失去了规制资本作为风险防护层的作用。因此，该报告提出对金融体系重要的金融机构的资本要求可以考虑删除有关二级资本作为规制资本的资格，用一级资本满足规制资本的要求，以更好地抗御资产风险。 2009年4月举行的G20伦敦峰会强调要提高规 制资本的质量。同时，国际社会还认为，银行体系应具有更多的资本，规制资本要超过现有最低资本水平。银行在经济繁荣时期应持有更多的资本，不仅要针对金融机构的特有风险，而且也要纳入更广泛的宏观审慎风险。 巴塞尔委员会根据国际社会，特别是金融稳定理事会的意见，于2009年7月通过的《加强新巴塞尔协议框架》（Enhancements to the Basel II fram ework）和《修改新巴塞尔协议市场风险框架》（Rev isions to the Base l II m arket risk fram ework），加强了规制资本的监管框架，其中就有提高银行资本的质量的内容。2009年12月17日，巴塞尔委员会的《增强银行体系稳健性》（征求意见稿）（Consultative proposals to strengthen the resilience o f the banking sector），在以上措施的基础上，借鉴这场金融危机的教训，提出了一系列提高监管资本基础质量、一致性和透明度的措施，尤其是加强一级资本的要素，使一级资本能够在持续经营条件下全部用来吸收损失，以此降低由银行体系导致的系统性风险。这些措施主要包括：首先，一级资本的主要形式必须是普通股和留存收益。为保证非股份公司制银行持有可比的、高质量一级资本，巴塞尔委员会专门建立了一套适用非股份公司制银行的原则。其次，二级资本工具也将统一，仅用于覆盖市场风险的所谓三级资本将被取消。最后，为强化市场约束，改进了资本工具的透明度标准，监管所有要素都必须披露，并且与会计报表相协调。 对于最低资本应提高到何种水平，2010年9月12日，27国央行在瑞士一致通过了对新巴塞尔协议的修改《巴塞尔协定III》，要求一级资本中的普通股占比从目前的2%，提高到2015年1月1日的4 5%，包含普通股和其它合格金融工具的一级资本将同期从目前的4%提高到6%。此外，银行还要另外以普通股形式持有2 5%的资本防护缓冲（capital conservation buffer），用于吸收金融和经济危难时期的损失。这样，普通股的总要求最终将会达到7%。 2.扩大风险覆盖范围。未能捕捉表内外风险、衍生交易相关的风险暴露是这场金融危机的留下的重要教训之一，交易账户和复杂资产证券化风险暴露的资本要求松弛是许多国际活跃银行损失的主要源头，因此，巴塞尔委员会进行了扩大资本框架的风险覆盖范围的改革。2009年7月巴塞尔委员会完成了对新资本协议框架的一些重要改革，提高了对交易账户和复杂资产证券化风险暴露的资本要求。强化后的监管安排引入了基于12个月的严重金融危机条件下的压力风险价值的资本要求。 此外，巴塞尔委员会对银行账户和交易账户中的所谓？再资产证券化风险暴露%提出了更高的资本要求。改革措施还提高了第二支柱监管当局监督检查的标准以及强化了第三支柱的披露要求。第一支柱和第三支柱的要求从2010年底开始实施，第二支柱的风险管理标准立即生效。2009年12月的《增强银行体系稳健性》提出了强化交易对手信用风险资本监管的建议。纵而观之，扩大风险覆盖范围的法律规制改革主要包括以下内容： （1）对交易项目规制资本的改革。对交易项目的规制资本要求，源于1988年老巴塞尔资本协议的缺陷。老巴塞尔资本协议最初仅关注了银行的信用风险，即交易对方的违约风险，而没有关注市场风险，即银行资产负债表的表内项目和表外项目的头寸因市场价格变动而面临的损失风险。但是，由于国际性银行日益活跃地参与金融市场交易，尤其是金融衍生产品交易已使一些财力雄厚的跨国银行损失惨重，市场风险已不容忽视，因此，1996年1月，巴塞尔委员会了《对巴塞尔协议包含市场风险的修改》（Amendment to the capital accord to incorporatemarket risks）（以下简称“修正案”）。《修正案》的宗旨是规制市场风险，核心内容是银行必须量化市场风险并计提相应的资本。《修正案》引入老巴塞尔协议后，银行在计算资本充足性时，按照银行业务的性质，将银行的表内表外项目分成银行项目（banking book）和交易项目（trading book）。银行项目包括存款、贷款等传统银行业务，包括与这些业务相关联的衍生品。这些业务不以交易为目的，性质上较被动，较少考虑短期市场因素波动的影响。交易项目包括债券、股票、外汇交易以及与这些交易相关联的衍生产品。这类业务根据市场价格变动而开展，目的 是获得短期收益。新巴塞尔协议将《修正案》的规定纳入其中，这样对主要风险为信用风险的银行项目仍然要按相应的信用风险权重，对各类表内表外项目计算信用风险；对主要风险为市场风险的交易项目，要按《修正案》规定的方法计量市场风险和资本要求。 在这场金融危机中，银行和其他金融机构发生的损失和高杠杆率集中在交易项目。导致这一问题的主因是，交易项目的资本要求松弛，且建立在上述《修正案》基础上的有关市场风险的资本框架没有能够捕捉到一些重要风险。英国《特纳报告》指出，银行资产的增长集中于资本要求宽松的交易项目，而不是银行项目。报告还指出57%的银行资产在交易项目中持有，但交易项目的资本仅占总资本要求的4%。在这种情况下，国际社会呼吁大幅度地提高交易项目的资本要求。巴塞尔委员会对此做出了以下反应：对交易项目采取的在险价值法（VaR）进行补充；对于没有证券化的信用产品要增加资本要求，涵盖违约风险和转移风险；对于证券化产品，一般要适用银行项目的资本要求。巴塞尔委员会采取的以上措施旨在降低银行等金融机构在银行项目和交易项目之间进行规制套利。此外，在这场金融危机中，许多银行的交易项目损失远远超出了按照新巴塞尔协议第一支柱的市场风险规则计算的最低资本要求，为此巴塞尔委员会要求银行加强在险价值法的压力测试要求，同时借此降低市场风险最低资本要求的助周期性问题。 （2）对证券化和再证券化规制资本的改革。在这场金融危机发生前，证券化被广泛地认为是重要的融资和分散风险的市场工具，但是，贷款资产证券化构成了次贷危机转化为全面金融危机的传送带。事实表明风险不仅没有被证券化有效分散，反而成为金融风险传播的源泉。证券化打破了借款人与贷款人之间的传统关系，造成了市场约束不能校正的利益冲突。资产证券化的贷款发放人不要求提供收入和支付能力的充分证明。证券化机构没有为其愿意购买的贷款制定高标准，从而怂恿了放贷标准的降低。[11]为此，2009年7月巴塞尔委员会通过的新巴塞尔协议修订稿，加强了对第一支柱（即最低资本要求）下某些证券化的处理方法。修改后的协议框架对再证券化风险暴露（即所谓的资产支持型证券中的债务抵押证券）赋予了更高的风险权重，以更好地反映这些产品的内在风险，并提高了为表外管道实体提供短期流动性便利的信用转换系数。巴塞尔委员会还要求银行对采用外部评级的证券化风险暴露进行稳健的信用分析。此外，新巴塞尔协议修订稿还包括了对第三支柱（市场约束）的完善，加强了对证券化、表外风险暴露和交易活动的信息披露要求，以降低资本市场业务给银行资产负债表带来的不确定性。 （3）强化对交易对手的信用风险管理。交易对手信用风险主要源于衍生品交易、回购和证券融资活动。《增强银行体系稳健性》强化交易对手信用风险资本监管的主要措施有：银行必须用压力输入因子决定其对交易对手信用风险的资本要求。银行对与交易对手信用水平下降相关的盯市损失（信用估值调整CVA风险）计提资本。[12]持有对一个交易对手大量的、非流动性的衍生品风险暴露的银行使用更长的抵押期限，作为决定监管资本要求的基础。银行若达到中央交易对手的抵押品和盯市风险暴露的严格标准，将适用0%的风险权重。在巴塞尔委员会看来，这些改革措施将提高这些风险暴露的资本要求、降低助周期性，为场外衍生品交易转向通过中央交易对手和交易所交易提供了额外激励，因而有助于降低金融体系之间的系统性风险，并且将鼓励金融机构加强对交易对手信用暴露的风险管理。 3.引入杠杆率补充风险资本要求。增加总杠杆率以补充规制资本要求，是对新巴塞尔协议修改的重要内容。总杠杆率是总资产与资本的比率。这场金融危机损失惨重的重要原因之一是银行体系的表内和表外杠杆率的过度累积，原因在于新巴塞尔协议规定以内部模型计算规制资本的要求，总是趋于对规制资本的宽容对待。而杠杆率的过度积累导致危机期间银行业被迫降低杠杆率，放大了资产价值下滑的压力，恶化了损失、银行资本下降与信贷供给能力收缩之间的正反馈循环。因此，在对这场金融危机的反思中，国际社会普遍要求增加总杠杆率以补充规制资本要求的不足。巴塞尔委员会也要求引入杠杆率要求，旨在实现以下目标：为银行体系杠杆率累积确定底线，有助于缓释不稳定的去杠杆化带来的风险以及对金融体系和实体经济带来负面影响；采用简单、透明、基于风险总量的指标，作为风险资本比例的补充指标，为防止模型风险和计量错误提供额外保护。为保证可比性，巴塞尔委员会将在全球范围内统一杠杆率的计算方法，并充分调整会计规则方面的差异。在考虑新资本协议相关变化的基础 上，通过校准确保该比例能够作为风险资本要求的一个可靠的补充指标，并拟将杠杆率纳入第一支柱框架。 4.提取超额资本以缓解助周期性和提高抗周期。助周期性或顺周期性（procyclical effect）一般是指监管标准或要求具有放大经济周期起伏的效果。无论是新巴塞尔协议，还是老巴塞尔协议，都是将规制资本要求与风险资产相匹配，这就造成规制资本水平随着经济周期和经济状况而波动，在经济景气时银行等金融机构面临的风险小，占用资本少，既有资本数量由于能够支撑更多的贷款，从而使经济趋于膨胀和“火上浇油”，而在经济不景气时风险增大，占用资本增加，银行等金融机构不得不削减或回收贷款以满足资本要求，从而趋于使衰退的经济“雪上加霜”。取代1988年老巴塞尔协议的新巴塞尔协议对风险更具敏感性，且同样将资本要求与风险相匹配，亦具有助周期性的效果。 这场金融危机中最不稳定的因素之一是金融冲击遍及整个银行系统、金融市场和实体，放大了助周期效应。导致助周期性的渠道包括盯市计价和贷款持有到期的会计标准，保证金做法，杠杆率的累积及去杠杆化等。金融危机发生后，巴塞尔委员会一直在考虑引入一系列措施，应对助周期问题，提高银行体系抗未来经济和金融压力的能力。2009年7月，巴塞尔委员会在《加强新巴塞尔协议框架》和《修改新巴塞尔协议市场风险框架》中提出的抗周期性措施主要有：降低最低资本要求导致的过度周期性的一系列措施，包括使用更长期间的数据来测算违约概率，引入逆转违约损失测算（downturn loss given default estmiates），要求银行进行压力测试以考虑经济衰退时信用组合的下降；提高压力时期可提取的缓冲资本储备；引入杠杆率作为新巴塞尔协议规定的规制资本的补充和保障；用更具有前瞻性的方法来计提准备金以降低最低资本要求的过度周期性波动。2009年12月巴塞尔委员会的《增强银行体系稳健性》对上述措施做出了进一步的规定，强调抑制最低资本要求的过度周期性波动；推动采用更具前瞻性的拨备；建立鼓励资本留存的制度，建立充足的、高于最低资本要求的超额资本，以备出现压力时期使用和经济下行时吸收损失；在宏观审慎层面上避免银行体系信贷过快增长。前文已述，2010年9月12日，27国央行一致通过的对新巴塞尔协议的修改确定，银行需要以普通股形式持有2 5%的资本防护缓冲。 （二）加强流动性风险管理制度 流动性是指金融机构在不引起不可接受的损失的前提下，为新增资产和满足到期债务而获得资金的能力。有效的流动性风险管理有助于金融机构始终拥有满足现金流需要的能力，而对现金流的需要由于受外部事件和其他机构的影响是不确定的。流动性固有系统性风险的特征，一个金融机构的流动性短缺会带来系统性的负面影响，因此，流动性风险管理至关重要，并在这场金融危机中再次得到了突出的验证。在金融危机之前，资产市场欣欣向荣，银行获取资金容易且成本很低，但在市场急转直下的情况下，流动性迅速蒸发，金融体系承受了巨大的压力，究其原因是这些银行未能审慎管理流动性，导致各国央行不得不采取行动来支持货币市场正常运转，甚至对某些银行机构施以援手。 流动性和资本是银行应对外部冲击的两道防线，两者相互补充，共同维护银行持续经营。在巴塞尔委员会框架下，资本监管长期扮演重要角色；而流动性监管却没有受到足够的重视，国际社会并没有一套被普遍接受的、类似资本充足率的安排，没有建立起被国际社会普遍接受的流动性监管的国际标准。2000年2月巴塞尔委员会了仅适用于银行机构的《银行机构流动性管理的稳健做法》（简称《做法》），但这场金融危机突显出流动性是所有金融机构都面临的一个脆弱性问题，且《做法》在这场金融危机中收效甚微。此外，这次金融危机还表明，随着金融市场相互融合，资产的可交易性上升，流动性风险向清偿力风险转化的速度明显加快。流动性与资本都是维护银行持续经营的必要条件，必须同时强化监管。 为了总结教训，在流动性的管理上与全球金融市场的最新发展保持同步，巴塞尔委员会在2008年9月了《稳健的流动性风险管理和监管原则》（以下简称《原则》），对流动性风险管理制度进行了重大调整，规定了流动性管理和监管的17项原则。该！原则？以流动性风险管理和监管基本原则为统领，从流动性风险管理的治理、流动性风险计量和管理、公开披露、监管机构的角色四个向度建构起流动性风险监管框架，强调了压力测试的重要性，并将其与完善有效的应急融资计划相联系。因此，巴塞尔委员会正在通过引入全 球一致的流动性标准建立流动性框架。与全球资本标准一样，流动性标准将建立最低要求，并促进全球公平竞争。《原则》提出了风险管理和融资流动性风险监管的具体指引，作为流动性监管框架的基础，有助于提升该重要领域内的风险管理。尽管如此，《原则》还有待进一步改善。例如，对流动性风险的管理不应仅停留在对传统的重新定价风险而导致的流动性问题，而应该更多地考虑包括紧急流动性风险在内的对所有系列的流动性风险的识别与评估。 为了补充上述《原则》，巴塞尔委员会进一步强化了流动性监管框架，于2009年12月《流动性风险计量、标准和监测的国际框架》（International framework for liquidity risk measurement，standards and monitoring），首次在全球范围内提出了两个流动性监管量化的最低标准。一个是覆盖30天的流动性覆盖比率，衡量短期压力情景下的单个银行应对流动性中断的能力，目的是提高短期应对流动性中断的弹性。该比率将有助于全球性银行拥有充分的、高质量流动性资产得以经受监管当局指定的压力条件融资场景的冲击。第二个标准是长期的结构性比率，应对流动性错配，度量中长期内银行可供使用的稳定资金来源能否支持其资产业务发展，推动银行使用稳定资金来源为其业务融资。该框架还包括一套监测指标以帮助监管当局识别和分别单个银行和银行体系的流动性风险趋势，并提高跨境监管一致性。这些指标有助于监管当局识别和分析单个银行和银行体系流动性风险发展趋势。 （三）其它监管法律制度的建设问题 加强国际货币金融体系以提高其抗风险和危机的能力，除需要完善以上规则和标准外，还需要加强影响国际货币金融体系稳定的其它制度的建设。 值得注意的是，亚洲金融危机之后，金融稳定论坛、[13]国际货币基金组织（以下简称IMF）等为加强国际金融体系，建立起了一套涵盖十二个领域的标规（standards and codes）。这些标规可分为三类：第一类主要由IMF制定，涉及金融业及其以外部门，包括数据、财政透明度、货币和金融透明度等标准。第二类和第三类由其他机构制定。第二类主要是一些独立的模块，包括银行监管、证券监管、保险监管和支付系统的重要监管原则和标准。第三类主要由对各国和国际金融体系有效运行影响重大领域的标规构成，包括公司治理、会计、审计、破产和债权人权利、反洗钱及金融反恐等方面。不仅于此，IMF还在各国提出请求的情况下，对各国执行标规的情况进行评估和报告。评估报告有两类：一是《标规遵守报告》（Reports on the Observance of Standards and Codes，以下简称ROSCs），涵盖以上12个领域。二是《金融评估规划》（Financial Sector Assessment Program，以下简称FSAP）。对一国遵守金融标规的评估是FSAP的核心内容，同时构成ROSCs的一部分。FSAP寻求发现一国金融体系的优势与不足，确定如何控制和管理主要风险源，帮助提出需要优先采取的政策措施。此外，近些年来，随着一些离岸金融中心积累了巨大的全球流动资本，对许多国家的金融稳定构成潜在影响，IMF也开始对离岸金融中心遵守以上标规及其采取的行动进行评估，以加强对此类中心的监管，使国际规则和安排能够适用于此类中心。 可以看出，这些标规的目的明确维护国际金融体系的稳定，较为系统和具体，且辅之行动。当前，这些标规在对这场金融危机的反思中再次受到重视。2009年二十国集团领导人伦敦峰会决定将金融稳定论坛改组为金融稳定理事会，使其专门负责协调、组织关于国际金融标规的制定和实施，并负责国际金融标规的评估。2010年1月金融稳定理事会了《促进遵守国际标规的框架》，详细阐述了在后危机时代对国际金融标规的评估和实施计划。[14]金融稳定理事会通过设立标规实施常设委员会（Standing Committee on Standards Implementation），并通过同行审查（peer review）鼓励所有国家和法域提升对国际金融标规的遵守，其主要鼓励措施和手段有三：示范推进标规遵守；定期举行同行审查（periodic peer review）；制定措施清单（a toolbox of measures）。[15] 但这些标规要转化成为多边法律守则，还面临一系列待解决的法律问题。首先是标规的制定。一些标规是由MIF制定的，另一些标规则是由其他机构制定的，都 普遍缺乏法律效力，如何赋予这些标规以法律效力，取决于各国意志。其次是对标规的执行进行监督的法律效力。MIF对会员国具有汇率监督等法定职能，接受IMF的汇率监督是IMF会员国的法定义务，但是，标规本身没有法律强制力，ROSCs和FSAP只是MIF应会员国的请求而完成的，充其量只是属于MIF提供的具有自愿性质的技术援助。金融稳定理事会对标规遵守的推动由于该机构法律性质和地位的不确定性而难以厘清。这样，由哪家机构负责标规遵守的有拘束力的评判，也需要通过改革来完成。 注释:本文为作者主持的2008年国家社会科学基金重点项目：防范和化解国际金融风险和危机的制度建构研究（批准号：08A JY 013）和中华人民共和国司法部2007年国家法治和法学理论研究项目：金融风险防范法律制度研究以我国金融业对外开放为重心（批准号：07SFB2046）的阶段性研究成果。 规制是通过制定和实施规则而对经济活动和社会生活进行调整和管理，隐含着公权力对市场的介入和干预，是国家对经济和社会进行管理的方式，在法律上构成国家相关的管理制度。规制可以看作是政府运用权力规定的法律限制，通过这种限制，国家期冀产生在没有规制的情况下不会产生的结果，或阻止在没有规制的情况下会产生的结果。监管是监管机构对监管对象及其活动是否符合要求所进行的监察、督促、组织、协调、控制等一系列行为的总称，以此来实现法律和政策旨在实现的目标和目的。参见韩龙：《规制与监管：美国金融改革方案对金融法品性的再证明》，载《河北法学》2009年第11期。 系统风险通常是指一个金融机构倒闭引起其他金融机构连锁倒闭，并进而扩及和损害整个金融体系，引发金融危机的风险。 对于规制资本或监管资本概念应从新老巴塞尔协议的核心内容资本充足率来把握。资本充足率是规制资本与风险资产的比率，而不是简单地用会计资本除以总资产。规制资本不同于会计资本。例如，有一些负债，比如次级债、可转债等，如果符合条件可被计入规制资本当中，而这些负债却不构成会计资本。同时，资本充足率的分母也不是资产负债表中的总资产，而是将资产根据风险的大小进行加权后得出的结果。加权的方法或简单或复杂，但其背后的基本要求是一致的，就是风险越高，权重越高，需要的资本越多。 老巴塞尔协议的全称是巴塞尔委员会于1988年7月的《资本衡量和资本标准的国际协议》（International convergence of capital m easu rem en t and cap ital standards）。鉴于老巴塞尔协议存在一系列的缺陷，巴塞尔委员会经过数年的修改于2006年正式定稿出台了新巴塞尔协议（Basel II）。 资本基础是指公司首次公开上市或后续股票发行获取的资金，加上留利。 《特纳报告》是由英国金融服务监管局（FSA）主席特纳勋爵于2009年3月19日提交的。这份长达120页的报告是较为权威、也较为各方接受的关于未来全球金融监管框架的报告，大胆地提出了全球金融体系重建的建议。 次级债是指固定期限不低于5年（包括5年），除非银行倒闭或清算，不用于弥补银行日常经营损失，且该项债务的索偿权排在存款和其他负债之后的商业银行长期债务。 Basel Comm ittee on Banking Superv ision，Group ofGovernors andH eads of Supervision announces higher globalm inmi um capital standards at http：//www b is org/press/p100912 htm，12 S eptem ber 2010. 韩龙主编：《国际金融法》，法律出版社2007年版，第341-342页。 对证券化产品不适用银行项目资本要求的例外，仅限于某些有相互关系的交易活动。在这些例外情况下，监管者在银行遵守严格的最低定性要求和压力测试要求的条件下，可允许银行综合计算针对风险所需要的资本量。 [11]韩龙、彭秀坤、包勇恩译：《金融规制改革新基石：重构金融监管与规制》，载《河北法学》2009年第10期。 [12]虽然现行的新资本协议包括 交易对手违约风险，但没有覆盖CVA风险，与源于违约的损失相比，CVA风险是更大的损失来源。 [13]金融稳定论坛是亚洲金融危机爆发后，于1999年初由西方七大国发起成立的，是防范和应对金融危机的产物。2009年4月2日，G20在伦敦召开第二次峰会，决定创立金融稳定理事会（FSB），以取代金融稳定论坛，并扩大其职责。 [14]FSB，FSB Fram e w ork for S trengthen ing A dheren ce to International Standards，9 January 2010，p 1. [15]FSB，FSB Fram ew ork for S trengthen ing A dh erence to International S tandards，9 Janu ary 2010，p 4.
关键词: 金融风险 防范 法律制度 内容提要: 金融风险问题是我国金融业一直面临的一个突出问题。防范风险关键在于规范和加强金融管理，进一步完善相关法律制度。要不断完善金融市场主体债权债务处理的相关法律制度、防范金融衍生品交易信用风险管理制度、刑法中关于金融诈骗犯罪的相关规定及央行的金融协调监管法律制度。 中国金融行业存在的新风险主要表现是：违规操作衍生交易，资产效益低下，呆帐坏帐率偏高，金融诈骗严重、银行信贷资金违规流入股市炒作、国有商业银行不良资产居高不下等。审视现有金融新风险隐患的成因，除了体制的不健全外，关键是相关法制不完备，甚至存在一定的滞后性。随着美国金融危机通过美元汇率的传导机制对世界产生严重影响，我国某些金融机构在资金、财产和信誉等方面同样遭受到不同程度的创伤。 对我国目前存在的金融风险新现状的制度分析 防范风险关键在于规范和加强管理，需要通过进一步完善相关法律，从而加以防范可能出现的新风险和相关问题，因而，有必要从完善金融法律的视野来研究防范金融新风险的相关问题。 不良资产核销制度的不完善导致不良资产成扩大趋势。某些具有国有性质的单位无节制地创造贷款条件向金融机构贷款，增加基本建设投资，无形中增加了无力偿还的债务，例如现有的高校债务。这些债务人单位的领导人普遍认为，我们借国家的资金用于投资单位的基本建设形成了国有资产，是国有资产存在的形式发生了变化而已，其形成的债务，应该由政府出面核销。银行对企业的不良贷款是我国目前金融风险中最主要的因素，除银行自身原因外，企业有意识拖欠银行债务（即道德风险）的影响更大。不良资产的形成之初没有相应的有效的监控制度，形成之后的责任追究更无法律依据。最后买单的是政府，例如相当部分证券公司资产质量低下，中央银行不得不为此动用再贷款偿还被接管公司对个人债权人的债务，而最终买单的其实是纳税人。 不动产抵押贷款制度不严格导致金融资产严重贬值。为了增加自己的业务量，提高自身的收益，部分商业银行在放贷过程中，往往出于对潜在利益的追逐，不仅放宽对借款人信用和还款能力的考察，而且放宽借款人审查标准，甚至发放“零首付”贷款，而将抵押物作为还款的主要来源，无限制地扩大抵押贷款规模，严重忽视贷款质量、资产流动性和抵押物变现问题，从而间接地承担房地产开发中的风险。而抵押担保的债务人不能按期还贷，即所谓“断供”现象不断蔓延，银行不得不通过行使抵押权处置不动产，但这种法律权限在现实中的行使增加了难度①。由于要求处理的时间短暂再加上银行当初办理贷款考虑的是抵押物的实物价值问题，所接受的抵押物大都是个性化而非标准化的产品，加之抵押物评估的价值损失、不动产市场价格可能走低的变动，抵押物难以按抵押价值变现。这些资产由于银行不能再投资改造和市场变现等方面的困难，正日益演化成无法收回的坏帐。 金融风险监管协调机制的缺陷导致信贷资金安全性严重降低。我国金融已经形成银行、保险、证券分业监管体制，而综合金融越来越成为金融经营的发展趋势，彻底、纯粹的分业监管体制将难以适应新形势要求。由于流动性过剩的存在，在市场经济法律制度不健全的情形下，经常发生“游资”在股市汇市与银行间大搬家的情况。社会游资使用者、所有者极易利用不成熟的证券市场进行内部操纵和炒作，由于利益的驱动，股民企业、机构和个人将大量银行信贷资金投入股市汇市，威胁着银行长期信贷资金安全。国际金融市场汇率变动频繁，特别是日元与美元汇率近年波动剧烈，有的金融机构受自身投资利益最大化的驱动，没有及时把握时机去调整债务结构、币种结构和期限结构，直接影响外汇资产及负债的市场价值，使拥有大量外汇资产和经营外汇业务的商业银行面临严重的资产贬值风险。部分行业企业由于汇率的影响受到了严重打击，对外贸易的经营利润严重受损，偿债能力急剧下降，导致银行信贷资产风险迅速加大。 金融衍生品风险防范机制缺陷导致金融风险的负面作用进一步放大。自上世纪70年代以来，金融衍生品市场已经逐渐发展成为整个金融市场的重要组成部分。既要合理地发展与运用金融衍生品市场，同时也应该 认清金融衍生品本身所蕴涵的传播与放大风险的负面作用。金融衍生品市场是一个灵活性较大而透明度不高的市场，处置不当便会产生巨大损失，引发市场连锁反应，甚至酿成危机。当前发生的国际金融危机再次提醒我们，必须谨慎对待金融衍生品交易，合理地发展我国的金融衍生品市场需要的法律环境与市场环境。 完善防范金融风险的法律新思考 市场法律体制的不完善，国际金融形势的巨大变化，金融管理体制的滞后性，监管协调法律制度的缺失，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系存在高风险的原因。我国金融风险的防范尤其是要从完善金融法律制度的角度采取相应的新措施。 完善金融市场主体债权债务处理的相关法律制度。国家立法机关应进一步健全和完善中国的商法体系，确立金融机构商业主体的法人地位。实现金融信用的契约化、规范化和严肃化，确保金融机构和企业间的信用履约关系能够得到法律的充分保护，必要时，可通过法律的强制执行来实现金融机构的债权。建立金融机构呆账备案和贷款责任追偿制度，对有意不履约或逃废银行债务的行为应制定严格的法律处罚规定（包括追究个人责任），以便创造良好的社会信用环境。建立金融机构呆账备案和贷款责任追偿制度，创造良好社会信用环境。依法明确企业产权，明确由法定债务人履行规定的偿债义务，防范地方政府对金融机构的干预。对不良资产的核销问题，采用“贷款损失允许核销、账销案存、保留追索权”的法律制度，保留对一切债务人（包括国有企业事业单位）未偿债务的追偿权。通过制定金融风险防范处置法，明确防范处置的权利义务主体范围，明确防范的基本原则、法律措施以及法律责任等。建立金融风险的吸收与转移制度，这一制度应由对市场非法进入者及违规者的清理与处罚、金融机构重整、金融机构的接管与兼并、金融机构的破产及其存款保险制度等内容构成，以最大限度地吸收和消化金融风险。进一步完善金融机构相对人市场退出法律制度，建立企业的破产重整制度。允许给予企业在重整期间一定期限和相应额度的免税机会，促使其尽快复苏，使社会经济安定免受影响，同时国家通过法律途径对企业重整活动积极干预，切实维护债权人的合法权利。 完善防范金融衍生品交易信用风险管理制度。由于商业银行大量参与场外衍生品交易，因此必须对信用风险加强规避与管理。银行可以通过与交易对手签订净额结算协议，将全部交易的正向价值和负向价值进行抵消，得出一个净额价值，以该净额价值作为双方需要支付的金额。设置净额结算条款的目的就是要降低交易对手的信用风险，有了净额结算条款，银行只需承担净额的支付风险，银行在从事场外衍生品交易中，应当通过与其交易对手间的双边或多边的支付净额结算协议来降低信用风险。同时，银行可以在衍生品交易合约条款中加入一些附加条件来降低信用风险。 完善刑法中关于金融诈骗犯罪的相关规定。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述欺诈行为，《刑法》规定并不明确。如一些单位不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业利益骗取资金。这类欺诈的特点是，行为人陈述的资金使用目的是真实的，即行为人主观上没有将资金据为己有的目的，但行为人向金融机构申请资金时，有意提交虚假资料，从而误导银行的决策偏差，骗取金融机构的资产。对此，只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。现行《刑法》对挪用资金罪的规定并不能满足现阶段打击上述行为的要求。可以对《刑法》中关于挪用资金罪的规定作如下修改：挪用资金罪不仅适用于金融机构的工作人员挪用客户资金的行为，而且适用金融机构挪用客户资金、资产的行为。 完善央行的金融协调监管法律制度。目前，主要应对我国现行金融监管法律法规进行清理，制定统一的标准，强化对金融机构资本状况的监管，避免和防范因法律规定的疏漏和不协调造成后患。要针对短期资本具有的较强趋利性、投机性、变现迅速性等特点实施流动方向、流动总量、流动动机重点监控。配合国家产业结构的调整政策取向，积极引导资金合理流向、改善投资结构。央行审慎监督制度的法律法规应重点完善金融稽核协调监督业务审计制度、外资金融机构现场检查与非现场检查制度及其一系列相关配套制度和规则②，对非现场稽查和现场稽查的内容、程序、协调监督 、后续监督、处理反馈等作出具体明确的规定，以实现金融协调稽核监督的规范化、法制化，切实保障监管质量，堵塞风险漏洞。（ 注释: ①彭勇：“深圳楼市‘断供’：金融危机下的陷阱”，《半月谈》，2008年12月。 ②吕忠梅，彭晓晖：“金融风险控制与防范的法律对策论”，《中国大学生网》，2008年9月24日。
摘要：迄今为止，关于金融制度差异与演进的较成熟的理论包括金融发展的“结构”理论和金融发展的“利益集团”理论。前者强调法律渊源、法律传统是金融制度差异的核心影响因素；后者洞察了金融制度的内生性质、利益集团的组织能力对金融制度差异与演进的重要作用。本文通过对两种理论的比较与引申，旨在创造性综合出一种金融制度差异或变迁的社会经济动力学理论，以期能够对金融发展问题的深入研究有所启示。
关键词：金融制度；“结构”理论；“利益集团”理论；创造性综合
文章编号：1003－4625(2007)04－0016－04 中图分类号：F830.2 文献标识码：A
关于金融发展与经济增长之间的因果关系这个沉重的话题，尽管在1993年还有很多人对此存在怀疑，但现在几乎没有人会这样认为了(Zingales，2005)。在某种程度上，金融发展促进经济的良性增长成为一个公理性结论。不过，对金融发展现象的解释，迄今为止的所有相关文献都集中研究金融发展对GDP增长的影响(King和Levine，1993；Leville，1998，1999；Jayaratne和Strahan，1996)，个别的也涉及投资和全要素生产率(TFP)增长，是远远不够的。更为重要的是，既然金融发展促进经济发展，金融深化有赖于特定的金融制度安排(或特定的金融政策)，那么为何世界各国的金融制度类型多样，金融深化水平差异明显?换句话说，好的金融制度安排为何在一些国家迟迟不能出现?既有的制度安排向促进金融发展与经济增长的金融制度安排转化有何规律?在明确金融发展研究框架后，对上述问题的深入探讨，从理论和政策角度而言都是非常重要的。从理论角度看，只有理解了金融发展的原因，才能设计适当的工具变量来分析金融与经济增长之间的因果关系。从政策角度看，这可能是最重要的问题。假如政策制定者不知道如何促进金融发展，而只知道金融发展与经济增长之间存在关系，意义终归有限度。本文通过对近年来引入我国的两种关于金融制度差异与演进的解释理论进行比较与引申，以期能够对金融发展问题的深入研究有所启示。
文章结构安排如下：第一部分引介LLsV金融发展的“结构”理论；第二部分，概述Rajan、zingales的金融发展的利益集团理论；第三部分，对金融制度差异与演进的两种理论的进一步思考与创造性综合，试图发展一种更为丰富的金融制度演进的社会经济动力学理论。
一、金融发展的“结构”理论
金融发展的“结构”理论(the structural theories of financialdevelopment)由哈佛大学经济系的拉・波塔(La Porta)、德烈・施莱佛(Andrei Shleifer)、哈佛大学肯尼迪政府学院的洛配兹・西拉内斯(Lopez Silanes)和芝加哥大学商学院的维什尼(Vishny)(以下简称LLsV)1998年在“法和金融”(Law and Finance)一文中联手提出。在这篇奠基性文献中，近年来在法和金融领域十分有影响的LLSV组合以世界上49个国家为样本，考察了产权保护程度的法律及其实施质量与其法律渊源的关系，他们认为法律、执法机制和法律制度支配着金融交易。因为契约安排是形成金融活动的基础，与不支持债权人、股票持有者权利或不能有效执行契约的司法体系相比，保护投资者和履行契约的司法体系可能更激励金融发展。
LISV组合首先基于研究需要按照不同的法律渊源将49个国家分为不同的组别，确立了横向比较的对象。数据回归得出的结论是，正是各国的法律渊源不同，决定了各国对投资者产权保护程度的差异，从而最终导致了各国金融发展水平的差异，即好的“法律渊源、金融有关制度安排”决定了一国金融发展的水平。拉・波塔等发现，在金融发展尤其是金融市场发展与法律和监管基础设施之间存在很强的相关性。而法律和监管基础又源于各国的法律渊源(拉・波塔等，1997)。他们的推论是：要发展外部融资，投资者需要得到法律和监管的保护。这一推论又得到后续研究的支持。例如，迪克和津加莱斯(Dyckand Zinialas，2003)的研究表明，在具有完善法律和监管的国家，内部人控制的私人收益比较低，这意味着外部的投资者得到更有力的保护；具有更低内部人收益水平的市场更为发达；保护外部投资者的投资收益的法律与监管机制有利于金融发展。
从法律渊源上来看，LLSV组合认为，历史上英国普通法传统偏向私有财产所有者，所以英国普通法成为平衡国家权力而不是国家权力实施的工具。这种法律渊源激励了私有产权，因而鼓励了金融的发展。而大陆法民法体系下的法国和德国，强权政府通常会制定法律、政策和规章来限制私人部门的交易，从而制约了金融发展。
从资本市场具体运行来看，法律对投资者保护程度的不同会通过影响企业在资本市场上以股票或债券融资的能力而影响到资本市场的发展。一家企业发行股票或承担债务的意愿很大程度上依赖于获得外部融资的条件。好的法律保护机制保证了市场的透明度和公正性，在某种程度上使投资者愿意以优惠的条件投资于企业。如果条件适合，企业会发行更多的股票与债券。在那些能给企业提供较好融资条件的国家，证券的价值较高，企业容易获得外部融资，具有发达的资本市场。LL5V(1997，1998)指出，拥有较好法律保护的国家，应该拥有较高价值的证券及发达的资本市场。LLSV的回归数据分析显示，对股东法律保护较好的国家比保护较差的国家拥有价值更高的证券市场、更多的人均上市企业数目和更高的首发额。
尤其引人注意的是，LLSV(1998)在对49个国家所有权集中情况进行调查的基础上，认为投资者法律保护的水平与所有权集中程度之间是呈显著负相关的。在投资者保护方面，普通法系(Common Law)国家保护水平最高，大陆法系的法国、民法系(French Civil Law)国家保护水平最低，而德国和斯堪的纳维亚民法系国家则处于中间水平。对应于不同法律保护质量的国家，公司治理的所有权集中程度呈现出很大差别，越集中的所有权对应于越薄弱的法律保护。关于为什么薄弱的法律保护会导致所有权的集中这个问题，LLSV等提供的解释是，一方面，在公司内部，法律对投资者保护不力，则经理阶层可能攫取股东利益，如要有效限制经理阶层的攫取行为，所有者将留下大股权以便监督管理者；另一方面，缺乏对投资者(尤其是中小投资者)的保护，大股东要在金融市场上分散自己的所有权将非常困难，因为中小投资者将由于大股东的攫取而没有兴趣用金融投资去换取公司的股权。LLSV(2002)在《投资者保护和公司价值》(Investor Protection and Corporate Valuation)一文中，利用世
界上最富有的27个国家数千家公司的数据，构造模型进行检验，用托宾Q测定公司的价值，用国家的法律起源及其特定的法规指数测定投资者保护的程度，研究了投资者保护和控股股东的所有权对公司价值的影响。结果发现：除了在投资者保护很好的国家，几乎所有的企业多为家族和国家所有，由金融机构或分散股东拥有的企业非常罕见。该研究的一个关键结论是，在全球大公司的委托问题中，约束控股股东对小股东的攫取，比对经理无视股东利益醉心于建设自己的王国进行约束更重要，公司治理的“关键机制是保护外部投资者”。由此得到的一个隐含的政策含义是：把金融市场放在一边不闻不问，不是推进公司治理改革的好方法。而金融市场改革应当重视加强对外部投资者的保护，这些保护来自法院、监管机构或者市场参与者本身。
二、金融发展的利益集团理论
尽管LLSV组合提出的观点得到了实证支持，但这些证据又引出另一问题：为什么好的法律和监管没有在所有国家得以采用?LLSV组合把其原因归为法律渊源、法律文化不同，认为正是这些社会结构因素塑造了不同国家的金融制度安排。问题是，法律和监管的不同并不能归因于法律起源的不同。因为，如果存在政治意愿的话，民法国家同样可以很容易地复制这些法规。显然，或者那些法规根本不是金融发展差异的原因，或者问题在于政治意愿的缺乏。另外，来自经济发展中的例证表明事实也并非如此。Rajan和Zingales(2002)的实证研究表明，在1913年，法国的民法典对投资者的保护并不充分，可是当时法国股票市场的资本化占国内生产总值的比率(78％)是以对投资者保护充分著称的美国(39％)同期的两倍；这一对比在1980年代则发生戏剧性的变化：此时法国的这一比率(9％)不足美国的1/4；不过到了1999年，两国的上述比例已经变得较为接近(法国：117％，美国：152％)。对于法国和美国的股票市场在近乎一个世纪里出现的这种波浪式发展态势，金融发展的“结构”理论显然对此无法提出系统的解释。Rajan和zingales认为，要解释两国金融发展的这种“特异”现象，需要注意到同期美、法两国金融和非金融产业的既得利益集团在金融发展过程中所扮演的重要角色。随后，Rajan和Zingales(2004)以美国在过去的一个世纪银行业的发展历程为例，阐述了金融发展呈现显著差异的内在原因：金融业和其他产业的既得利益集团出于维护既得利益的考虑采取种种限制措施强力阻挠金融发展。20世纪早期，为了保护本州银行既得利益，美国很多州禁止外州的银行在本州开设分支机构。这一限制银行间竞争制度安排使本州银行的经营规模偏小，风险承受能力低下，无力举办高风险的农业信贷业务。美国的金融业发展也因此处于低谷。20世纪70年代，美国部分州的银行尽管还是不能在外地开设分支机构，但技术的进步尤其是信息技术的成熟和大量投入应用，使银行可以向异地的客户提供借贷服务，实质上冲破了这一制度约束。正是在这种背景下，各州银行业的既得利益集团被迫纷纷取消限制外州银行在本地开设分支机构的法规。美国国内陆续有35个州先后通过准许银行控制公司(bank holding companies)把银行的附属公司合并为分支机构以及在全州范围内开设新的分支机构，从而放松了以往在不同州之间设立分支机构的限制。随着1994Riegle－Neal州际银行设立和分支机构开设效率法案(Riegle－Neal Interstate Banking and Branching Efficiency Act)的通过，银行业分支机构设立的管制放松达到高潮。于是，在20世纪末，我们目睹了既得利益集团对金融发展阻碍作用的削弱所带来的美国金融业飞速发展。
基于对美国与法国金融发展在特定历史阶段的实证考察，拉詹和津加莱斯(Rajan和zingales)在《从资本家手中拯救资本主义》一书系统地阐述了金融发展的利益集团理论。与LLSV的金融发展的结构理论不同，Rajan、zingales认为，来自金融业和其他产业的既得利益集团出于维护既得利益的考虑所采取的阻挠金融发展的措施成为各国金融制度呈现显著差异的内在原因。
金融发展的利益集团理论，尽管是从实证中归纳而来，不过，奥尔森的集体行动理论(最有可能行动的是一些有“共容利益”的小集团)恰恰解释了上述小集团稳定存在的可能。金融发展中的既得利益集团就是一个很明确、很集中的小群体，具有足以影响政策的能力。他们具有限制金融的能力，一个重要原因还在于那些可以从金融发展中获益的人(潜在的经济竞争者)通常比较弱小、贫困、缺乏组织，而信息封闭分散的大众一则不了解事实的真相，二则由于搭便车问题，行动的能力几乎为零。首先，该理论强调金融市场的发展需要一套系统的制度安排，而经济现实定的金融制度兼具生利性和分利性，成为界定利益格局的装置；其次，强调随着时间的推移，社会分化成集体行动能力差异较大的利益集团；最后，金融利益集团和其他产业利益集团的出现阻碍金融市场的自由发展，同时政府的角色功能在一定程度上内生于利益集团权力博弈之中。“政府可以做好事，并不等于它愿意做好事”(Rajanand zingales，2004)。拉詹和津加莱斯的理论主要是来自民主国家的金融发展实践，然而，其对中国国有银行金融制度变迁的规律性研究也有重要的借鉴意义。
三、对金融制度差异与演进的两种理论的引申与综合
(一)对LLSV组合金融发展的“结构”理论的引申
尽管LLSV组合发展的金融发展的“结构”理论成为当今解释制度差异的经典理论之一，然而，从上文的分析中，LLSV组合把法律起源指标作为工具变量，并在同一时段对不同的国家进行横截面分析。这一方法的不足是不能观察一个国家在不同经济发展时段金融市场发展的具体情况。
从法律渊源的角度理解问题，LLSV组合设计的金融发展的“结构”理论中金融制度的演进显然具有路径依赖特征，恒定性较强，因为一国的法律渊源与法律文化是相对稳定的。按照La Porta等为代表的金融发展的“结构”理论，具有普通法渊源的国家对中小投资者的法律保护更为充分，从而具有更为发达的证券市场。上述结论的一个显然的含义是，给定一些国家的社会结构因素(如LLSV组合强调的法律渊源和文化等)将在较长的时期保持不变，将不可能出现一个国家的金融发展出现大起大落的现象。然而，理论与实践的“悖论”至少表明他们对功能多样的金融制度安排以及金融发展的国家差异的解释不够完全，尽管不能由此判定结构理论是不正确的。
这里的真正问题是，法律渊源是影响社会权力结构重要变量吗?LLSV对投资者法律保护差异的研究侧重于各国法律渊源的不同，从而得出普通法系国家比民法法系国家给予了投资者更强的保护这一结论。问题是法律渊源的不同造成对投资者
保护的差异应具体体现在什么方面呢?如果是体现在法律条文上，而实际的回归结果却表明法律渊源变量比各项权利指标更具说服力，可见法律渊源变量决不仅体现在条文上，其实法律渊源与法律条文之间的联系已不断淡化。例如美国是案例法国家，其证券法却是成文法的形式，而且规定得十分详尽；转型经济国家则更典型，它们在转型中既采纳西方国家的法律(没有考虑渊源)，又要根据自身的经济政治环境制定相关的法律。可见法律条文不仅与渊源的关系在淡化，而且法律的内容也并非完全外生于经济过程，尤其是转型经济中的法律并不是外生于政治经济过程的，它的制定与该国经济政治是相关的，制度之间是互补的(青木昌彦，2001)。比较法学者们认为，法系之间的不同主要是表现在法律的历史、立法过程和法律文化，而不是法律内容。
另外，LLSV组合的金融发展的“结构理论”考察金融深化(发展)问题的重要切入点是对法律制度对投资者所有权的保护，侧重于个体金融合同的制定、履行情况分析明显是一种微观视角。然而，金融制度安排承担着复杂的功能，生利性与分利性以及二者的具体配置与转化情况内置于特定的社会权力结构中，而权力结构不仅是一个微观问题(个体主义的问题)，更是一个群体主义的问题，采用集体主义的方法论有其优势。
(二)对金融发展的利益集团理论的几点引申
拉詹等人的金融发展的利益集团理论是从历史逻辑中归纳而来，因之具有较强的解释能力，弥补了金融发展的“结构”理论的缺陷。然而，作为一种理论，还是需要形成一种推理严密的理论逻辑框架。在此，本文对该理论做几点引申。
第一点，金融发展、金融自由竞争制度的形成是一个社会整体理性的过程。如果这个社会是一个“原子”社会，个人的经济理性在经济实践中会趋近于社会整体理性。然而，个人首先是一个社会中的个人、制度环境下的个人、一定的利益关系下的个人。从“原子”个人的经济理性过渡到社会整体理性是一个复杂的过程。期间要经历个人的差异理性、实践演进理性、集团理性(社会关系理性、制度理性)等诸多环节。根本上在于社会中的个人是非同质的，在经济交往中会形成不同的利益关系，而这种利益关系是相互依赖的，在实践理性与关系理性的作用下，会形成一些稳定的利益系(利益集团)，具备了集体行动的组织能力。而各个利益系维系组成规模、关系紧密程度差异较大，其行动的能力差别较大。这又导致政府(本身也是一个特殊的利益系)主导下的社会权力结构必然是失衡的。金融发展所依托的金融制度安排从表面上来看是中性的，任何一个利益系都要在其规制下组织经济活动。而金融制度安排却不是集体选择的结果，从制定到实施依托于特定的权力结构。因此，正是社会权力结构的转化规律决定着金融制度的演进。
第二点，本文考察两种关于金融发展的因素决定理论，得出的一个基本的逻辑主线是金融发展需要一种特定的社会权力秩序。其不仅有利于创造充分竞争的权力结构，而且本身也内置于特定的社会权力结构之中。在既定的金融制度下，隐性分利小集团的出现(隐形集体行动)，尤其是原来的生利集团转化成分利集团中一分子，也会使生利性的制度安排慢慢变成分利性的制度安排。不过，随着时间的推移，外来压力、货币的外生冲击、技术进步及其扩散、生利性利益集团的成长等都是社会权力转化的重要因素，又催生着金融制度的创新。
最后一点，关于金融发展中政府经济行为的分析问题。从拉詹和津加莱斯的著作中，他们专辟一章“驯服专制政府”，考察的是立宪制政府组织形式(至少是西方意义上代议制政府)的形成过程和随后的金融发展情况。因此其理论的“特殊性”“案例性”色彩是难免的。问题是非代议制政府国家金融发展又有何规律，应当如何假设非代议制政府模型?政府这一社会特殊组织在金融发展中扮演什么角色?在既有金融制度下政府总成本收益的变化如何影响政府的理性形式?内生于社会权力结构中的政府收入最大化目标的实现与各利益集团之间是何关系?本文认为，对这些问题的进一步思考肯定会完善金融发展的现有理论。
(三)金融发展的社会经济动力学
本文对金融发展的“结构”理论与金融发展的利益集团理论比较与引申，根本目的在于在两种“理论”基础上创造性综合出一种金融制度差异或变迁的社会经济动力学理论。金融发展的“结构”理论侧重在法律渊源、法律传统在社会权力结构中的突出作用，把其设定为核心影响因素；金融发展的利益集团理论洞察了金融制度的内生性质、利益集团的组织能力社会权能的作用，但正如上文所述，“作为一种理论，还未形成一种推理严密的理论逻辑框架”。实际上，金融制度这一研究本体决定了其必须是“非决定性的、演进的学说”(Non－determinism Evolu－tionary Theory)，只可能存在“过程的、演进的均衡”(Processingand Evolutional Equilibriums)(Nelson，Winter，1982)。制度动力学研究的前沿理论表明，“所有的变化都是作为某一不断变化着的社会结构之结果出现的”(拉齐斯基，1996)。目前，一些重要新制度经济学家如诺思、奥尔森等，前者提出制度变迁的路径依赖理论，后者提出了集体行动的经济学理论、压力集团的成长理论，他们的研究正日益转向到制度经济学的整体演进范式上来。现实的金融制度均衡只是一种静态均衡，社会权力结构、利益结构的演进过程决定着制度演进的过程，而金融制度安排的演变决定着金融发展的水平。文化、法律渊源只是影响社会结构及其变动的一些因素，外来冲击、特殊事件、利益集团、政府与社会组织性质、技术进步的变化都会导致社会权力结构的变化，从而影响着制度安排及其实施。本文认为，金融制度演进的社会经济动力学理论可大大丰富对金融发展问题的认识，尽管我们的研究尚十分粗浅。
关键词：领域法学；金融领域；美国金融法学；中国金融法学
金融领域应当是中央所要求的“加强重点领域立法”〔1〕的“重点领域”之一，金融法学是研究解决金融领域立法、司法、执法等法律现象问题的专门法律学科。我国金融法学在发展过程中一直多以部门法学理论为基础，这虽对于解构金融领域社会关系并相应适用不同性质的部门法律规范起到了应有作用，但也正是这种解构使得金融法学的发展反过来又受到了部门法学理论体系的困扰和羁绊，例如，金融法是否必须要归属于一个部门法？金融法学科的发展是否必须符合部门法学科理论体系的要求并因此必须作为一个部门法学的二级子学科？一个金融法律问题是否必须按照部门法的原理被识别和拆分成一个或几个部门法的问题才可以得到法律适用？等等。这些问题，在理论与实践中，已经严重阻碍了金融法学的发展，并阻碍了金融领域法律问题的有效解决。因此，我们需要为金融法学再寻找新的理论指导体系，以解决诸如此类的障碍问题。
领域法学，作为一项新近提出的全新法学理论，明显有别于部门法学理论体系，是我国法学理论体系中的重要新成果，并且正是金融法学所需要寻找的那一个新的理论指导体系。本文将主要论证领域法学理论在金融法学中应用的问题。在具体论证之前，有必要先对领域法学理论的内涵做出简要分析，以作后文论述的基础。
一、领域法学理论主要内涵
随着社会日益现代化发展，社会中不仅出现了越来越多的新行业新领域，而且老的领域也日益精细、日益综合；这些新老领域在社会经济生活中发挥着越来越重要的作用，甚至整个社会治理也越来越多地直接基于相应社会领域来开展。这一现象被一些法学家精准地捕捉把握并以法学话语体系予以了准确地提炼与表达。
刘剑文教授2002年在总结税法特点时指出“税法在现行法律体系中是一个特殊的领域，它不是按传统的调整对象的标准而划分出的单独部门法，而是一个综合领域”〔2〕，2005年又进一步提出财税法“是一个涉及众多法律部门的综合法律领域”，“是一个相对独立的法律领域，不属于现有的部门法，而是一个采用另外一种划分方法，在某种意义上与现有部门法相并列的相对独立的法律领域”〔3〕。2013年，孙笑侠教授指出“经过30多年的改革、开放、建设和发展，行业分工日益成熟，法律的一个发展趋势就是行业法律规范的细密化。事实上，涉及行业的法律早已潜藏于我们的法律体系，或者说已经在部门法的夹缝中勃兴，比如农业法、自然资源法、能源法、建筑法、交通运输法、邮政法、商业法、旅游法、食品法、金融法、会计法、房地产法、科技法、服务业法、教育法、医事法、公共卫生法、新闻与传媒法、体育法等等以行业为领域的法律制度”〔4〕。同年，刘剑文教授第一次明确提出财税法学是“领域法学”，并认为财税法学是一个以财税为领域，法学为基本元素，融经济学、政治学和社会学于一体的应用性的“领域法学学科”〔5〕，从而正式提出了“领域法学”的概念。在此基础上，刘剑文教授于2016年在《论领域法学——一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》一文中全面提出了“领域法学”理论，并将领域法学（FieldofLaw）定义为“是以问题为导向，以特定经济社会领域全部与法律有关的现象为研究对象，融经济学、政治学和社会学等多种研究范式于一体的交叉性、开放性、应用性和整合性的新型法学学科体系、学术体系和话语体系”〔6〕。
基于诸多学者对领域法学的研究，笔者认为领域法学理论目前主要有如下方面的内涵：
1．领域法学是一种以问题为导向的综合研究方法论
领域法学以问题为中心，旨在解决现实世界中不同领域的问题，其在方法论上体现了鲜明的问题中心意识主义。由于现实世界中的问题总是综合的，因此，领域法学在具体方法上秉持了知识体系和研究方法的综合性与开放性，融合了部门法学研究方法、工具和手段在内的全要素，表现为“诸法合一”研究的有机结合，同时还综合借鉴社会学、经济学、政治学、历史学、文化学、人类学等社会科学的研究成果和方法要素，甚至还借鉴吸收自然科学的研究成果与研究方法，以及正确理解和解决在复杂的社会条件下产生的、以法律现象为表征的社会问题。
2．领域法学是法律规范分类和集成的方法
由于领域法学以问题为中心，所以领域法学“所关注的不是被调整对象的法律性质，而是所涉事务的性质”〔7〕，其在划分法律规范的标准上所依据的不是调整对象的法律性质而是不同领域的特定社会事务的自身性质，因此，领域法学是在部门法方法之外的一种有效地分类和集成法律规范的实用方法〔8〕，并包含有如下三层含义：
第一层含义是对已有法律规范的划分方法，即按照不同领域和该领域内问题所涉社会事务的特点、性质将法律规范区分为不同的类别，而不论所集成于其中的法律规范是什么样的部门法，以能够正确地研究、理解和适用该等领域的法律规范。
第二层含义是生成特定法律规范体系的方法，即，依据领域法的理论，在对某社会领域进行充分调研的基础上，形成该领域相应的立法和一整套特定的法律规范体系，以科学合理地规范、治理该等领域并保障促进该领域的健康发展。
第三层含义是对领域法律规范的集成式或曰整合式适用。领域法之所以存在，是因为领域问题的独特性及其对法律的特定需求。由于这些独特的领域问题常常无法按照部门法的思维和进路得到解决，或者在依据部门法的逻辑对这些领域问题予以裂解而分别适用相应的部门法之后不能很好地解决或不能有效地解决，在这种情况下，对某一领域的法律规范进行集成式或整合式的适用就成为必要。例如，美国的税务法院（TheU.S.TaxCourt）的设置就体现了财税法这一领域法在美国法律运行中的集成式适用①；中国也按照特定的领域设置了不少专门的法律适用体系，例如金融审判庭和上海金融法院、知识产权审判庭和知识产权法院、杭州的互联网法院，以及铁路运输法院、少年法庭等等。领域法学的这一集成式适用法律规范的重要含义，还包括了创设特别性质的领域法律规范的要求，并且这种性质既可能不属于（或不全属于）民商法规范性质，也可能不属于（或不全属于）行政法规范性质，而是具有集成创新的新型性质。关于这一点，在后文相关部分还会有进一步论述。
3．领域法学是全面解决现实世界问题的视野与路径
相对于部门法学解构式分析解决社会问题的视角，领域法学是综合解决现实世界问题的视野与路径。领域法学充分认识到“法律现象领域化和复合化”〔9〕以及法律问题综合化的现实，充分顺应“法律问题跨界发展”〔10〕、法律现象愈加领域化的社会发展趋势，立足于不同的社会领域，强调全貌审视分析领域问题，秉持综合化解决某个领域法律问题的方法路径，并且以综合全面解决现实领域世界问题为己任。而具有解构性特点的部门法学，除非将所有的部门法综合加以运用，否则任何一项部门法学都不可避免地因其角度的片面性而无法触及领域问题的全身。领域法学这种综合化视野路径内涵，顺应了新时代背景下领域问题治理的客观要求，并以现实主义的精神体现了法学界对社会新发展的正确回应。
从前述领域法学理论主要内涵上看，该理论符合哲学上认知和改造世界的规律，其在方法论上既坚持整体观又兼顾部分与局部，既秉持综合观又体现解构性，与部门法学“同构互补”〔11〕。领域法学理论还是对法学历史发展方法的承继与革新，因为依法学历史发展的维度来考查，传统部门法中的几乎各个部门，究其发展本因来讲，也都是为解决当时历史条件下特定领域法律需求和问题应运而生的，例如国际法，是在大航海运动时代为解决海洋权益及随之而来的陆地权益冲突问题而产生的，近现代民商法是因应当时商品经济发展这一新领域问题的需求而产生的，近代行政法是顺应近代民主运动及历史发展趋势为解决对公权力限权问题而产生的，经济法则是在凯恩斯主义产生之后为解决国家经济职能这一新领域现象问题应运而生的，另外，刑法则一直是专注于解决刑事犯罪领域问题的法律部门，领域法学完全承继了这种以问题解决为导向的法学历史发展方法。同时，领域法学还要求自己综合吸收运用各部门法学的研究成果和方法要素，要求综合运用其他社会科学以及自然科学的研究成果和分析方法，并强调自己在方法论上始终保持开放性等等，这些表明领域法学理论还对法学历史发展方法进行了因应时代需求的必要革新。这种革新使得领域法学理论较之部门法学理论能够对现实领域问题的法律解决提供更正确、更契合的指导，因为领域法学理论的综合性和开放性有效革除了部门法学理论片面追求部门性和解构性的缺陷。正因为如此，领域法学理论还将大大提高法学界的法律方案设想被决策层接纳的机会，从而显著提升法学学科在国家治理和社会发展中的作用。
二、金融法学为什么需要领域法学理论的应用
（一）客观动因
金融法学需要领域法学理论的应用，在客观动因上，是肇因于单纯的部门法学理论的应用已经造成了金融法学发展的障碍。这些障碍主要表现在，按照部门法学理论，我们必须要考虑将金融法学归属于一个部门法，必须要将金融法学科归属于一个部门法学科，并在金融法律适用中必须要将一个金融领域问题解构成不同部门法律性质的多个子法律关系后才可予以法律适用等等，而这样的做法，要么与事实不符，要么无益于甚至阻碍问题的有效解决。因此，金融法学必须要寻求增加新的法学理论的指导应用，以革除单纯部门法学理论应用所造成的缺陷。
（二）根本原因
金融法学需要领域法学理论的应用，在根本原因上，在于金融法学自身的研究范式符合领域法学理论内涵，金融法学是领域法学的一个子学科。进一步论证如下：
第一，金融法学符合领域法学以领域中问题为中心的内涵特点。金融法学是着眼于金融这一特定领域并以研究解决金融领域问题为中心的。领域法学中“领域”的内涵与外延包含“金融领域”。
第二，金融法学研究和解决问题的方法是综合式、开放式的，这也完全符合领域法学关于研究解决领域问题的方法论内涵。这种综合式、开放式的方法论特点，可以从金融法基本理论的概括与形成、金融风险的治理与防范、金融交易的规范与保障以及金融创新的引导与规制这四大典型问题的研究解决范式上得到印证。具体而言：
金融法基本理论的概括与形成。要得出科学合理的金融法基本理论，不仅要研究金融法集合中各法律规范，而且要研究金融领域自身的特质，并要关注和研究金融发展诸如近些年快速出现的天气金融、碳金融、绿色金融、互联网金融等等，因此，用于概括形成金融法基本理论的方法论必须要综合使用部门法学及其他各相关学科的方法要素，并要始终保持开放性。
金融风险的治理与防范。它至少要研究两项关键问题：一是金融风险的生成、传染和识别的机理，一是金融风险监管机制。对于它们，不仅要研究金融实在法的合理性问题，包括有关金融交易安全的市场准入制度、担保增信制度、违约责任制度、金融刑法制度等等，而且要研究金融自身运行的样态与路径以及监管的特征与规律，例如金融资本资金运动的样态与规律，投资的投向与偏离，金融经营的形态与模式，金融与实体经济间的关系，金融风险的类别与计量，监管模式与习惯等等。显然，这些问题不是单纯的部门法学所能解决的，也不是法学一门学科所能解决的，而是需要以法学为基点，综合运用部门法学及其他相关科学的研究成果和方法要素，同时紧密结合金融风险自身特质和监督管理的自身规律，才可以正确回答。此处其他相关科学至少会涉及货币金融学、计量金融学、经济学、金融投资学、社会学、心理学（例如金融风险通过人心理的传播）、会计学、金融工程学、数学、火箭科学（金融衍生工具设计曾受多极火箭原理的启发）、博弈论、计算机网络科学和通信通讯学（例如证券交易中高频交易与乌龙事件风险）、行政管理学、管理学、政治学、财政税收学和税法学（关系到金融监管机构财权与事权问题）、历史学（关系到金融监管权力行使的传统与习惯问题）、文化学和民族学（关系到金融监管机构与监管对象中人群的文化特点与习惯特征问题）、统计学、发展经济学（涉及对社会经济发展阶段的准确把握并依此得出相适应的监管决策）、哲学（尤其是马克思主义哲学和中国传统哲学）等等。比如，著名的资本充足率制度，它就是至少在充分研究金融资本资金运行规律、风险计量与对冲特点，以及金融经营的模式与心理（例如金融经营者总是可能倾向于高风险高回报的投资博弈）之后才提出来的。
金融交易的规范与保障。金融交易中的很多制度固然是由民商法学、行政法学、刑法和国际法提供的，但是，金融交易除了符合商品经济交易一般规律之外，还更多具有与金融交易模式习惯紧密相关的自身特性，而传统部门法学在面对这些特性时常常显得捉襟见肘、无法解释、也无法有效地加以规范。例如独立保函和金融衍生交易中的信用支持问题，就无法用传统担保法律制度进行解释与规范，但却在金融中普遍使用；又如涨跌停板交易模式、强制清仓机制，从传统民商法视角看不符合契约自由原则；再如赤道原则下的金融交易方式可能违反了传统部门法中的交易平等公平的精神，是传统部门法理论难以有效证成的。因此，金融法学必须依据新的方法论发展出一套适用于这些金融交易模式习惯特性的法律制度。而这一新方法论必须要能够指导金融法学对金融交易特性及其法律需求进行有效解读并依此形成可适用的法律规则。而由于金融交易特性及其法律需求问题具有综合性、交叉性的特点，并且是不断开放发展的，所以这一新方法论非领域法学理论莫属。
金融创新的引导与规制。金融创新，是对金融工具、金融经营管理、金融人力资源、金融市场等金融要素中的一项或多项进行革新的产物。金融创新是金融行业活力和竞争力之所在，各国（地区）都比较重视对它的引导与规制。但要得出合理的法律规范体系，也必须遵守领域法学的研究范式。比如对金融工具创新规范的研究，就一定要充分探究金融工具本身，而这需要综合运用金融工程学、货币银行学、会计学、计量金融学和部门法学等等相关学科知识与成果；再如互联网金融创新，这几乎同时涉及所有金融要素的创新问题，对于它的规制与引导的研究，也当然需要运用所有相关的学科成果包括计算机网络科学的成果与方法要素。
从以上分析可以看出，金融法学研究解决问题的方法明显体现出综合性和开放性的特点，而这正是领域法学理论所要求的。
第三，在金融领域问题法律适用的研究上，金融法学需要研讨法律规范集成式适用的现象。下面举例简要分析。
比如，在金融衍生交易领域，国际上形成了一项“安全港规则（theSafeHarborRule）”，其主要内容是规定在当金融衍生交易一方发生破产时，所达成的金融衍生交易可不受破产的限制，而仍然可以行使对冲和抵销的权利，并且金融衍生交易中的净额结算规则能够在破产时继续被适用〔12〕。这样的规则显然是对传统民商部门法理论的颠覆性突破，是领域法学理论视野下的新型法律规范，属于金融领域法律规范的集成式创设。
再如复杂结构化金融产品的法律责任问题。一项复杂的结构化金融产品，例如结构化票据，涉及多个不同的主体，包括管理人、计算人、SPV、投资顾问人、回购人等等，并涉及许多主体间的双边合约，但却作为一个整体即结构化金融产品来进行投资、运行和管理；而一旦该等产品出现了不当投资损失，如何界定因果关系和法律责任，依据传统部门法理论就很难解决，因为产品的每个子部分往往都有独立的合约，而合同是相对性的，加之参与产品之中的各个主体在民商法律地位上是互相独立的。那么该怎么认定因果关系，又该怎么归责和担责呢？这些问题目前在国际国内仍未得到很好解决，是金融领域中既老又新的特殊问题。而要解决这些问题，可以肯定的是必须要突破部门法学理论体系，转而从整体观的角度来分析和认定结构化金融产品的法律责任，这显然需要领域法学理论“整体观”的指导与应用，并需要创设新性质的法律规范，即综合创新性的金融领域法律规范。
又如被冒名办理信用卡的纠纷问题。当因银行违反审慎义务而被人冒名办理信用卡且因此造成损害之后，该如何就所受损害追究银行责任的问题，包括财产损失和被纳入征信黑名单而造成的损失、被刑事追诉而产生的损失含名誉损失精神损失等等，这在当前的司法体系中遇到了很大障碍。当前的司法实践主要是依据部门法学理论将该纠纷拆成几个诉讼而分别由不同审判庭甚至不同的法院受理解决，例如拆分成信用卡纠纷诉讼、侵权纠纷诉讼、国家赔偿诉讼等等，但这样的拆分往往很难达到彻底解决纠纷和良好化解当事人心中怨恨的应有社会效果，甚至还进一步造成了当事人感觉司法不便的怨言，客观上也是司法资源的重复和浪费。而按照领域法学理论的整体观、综合观来处理的话，则问题就可能会迎刃而解，即创设集成性金融领域法律规范，并依此规范将这些相关的诉求放在一个诉讼或尽量少的诉讼之中来统一解决，以有效、彻底解决冒名办理信用卡后果责任的问题，并快速恢复良性信用卡金融秩序。
金融领域中类似如上的特殊问题就不一一列举了，也无法一一列举。总之，这些问题均需要对其作整体性、综合性的考查，并要求整体性的统一解决，甚至要求创设集成式法律规范和集成式法律适用，也就是需要领域法学理论的应用与指导，这也是金融法律研究与实践的现实需要。
从以上分析可以看出，金融法学自身的研究范式是完全遵循领域法学理论要求的，金融法学是领域法学的一个子学科。既然如此，金融法学需要领域法学理论的指导应用也就是自然而然的了。
（三）域外实践启示
美国金融是世界的一个重要标杆，其诸多金融法律研究及金融制度都是各国借鉴的重要来源。金融法学需要领域法学理论的应用，从域外实践上来看，也是美国金融法学中的“领域法学思维”给我们的重要启示。
美国的“领域法学思维”长期地存在于其金融法学的研究与法律实践之中。这应与其判例法传统有关。判例法系一个明显特点就是以问题为中心和导向；每个判例都针对具体领域问题，判例可成为相应领域应遵循的先例。受此传统影响，美国金融法律研究及金融法律制度形成也表现出依问题而展开的特点，亦即美国习惯于按金融领域问题的类别来划分、研究及形成相应的金融法律规则制度。而由于金融领域问题总是综合的和开放发展的，美国金融法律研究及其法律实践又呈现出综合性、开放性的方法论特点。而这其实就是一种类似领域法学理论的“领域法学思维”。
杜克大学金融法律研究课程体系至少有四方面特点：一是以金融领域问题为中心，被列为课程的基本都是很受重视的相关金融现象问题；二是研究方法明显的综合性与开放性，既包括民事权义责任、行政管理权义责任等法学本身的方法要素，即相当于大陆法系的民商法学、行政法学等部门法学的方法，还包括其他学科的方法要素，有金融学、银行学、投资学、风险管理学、会计学、统计学等等；三是存在有对金融法学进行总体性研究的课程即“金融法律与规管：从法律执业的角度”，但只选定了特定的角度，不过这对于在学理上统合美国“五花八门”的金融法学子领域研究具有一定的意义；四是整个金融法律课程的体系性较欠缺，没有在学理上概括出一套有关金融领域法学的理论体系，这与美国只主要存在“领域法学思维”而未形成领域法学理论有关。
杜克大学法学院金融法学课程设置的这种特点，在美国其他大学的法学院中同样可以明显地发现，在此宥于篇幅关系不再一一介绍。
再来看美国领域法学思维在其金融法律规范立法上的表现。
在判例法传统与领域法学思维学术研究体系的影响与推动下，美国的金融立法也呈现出以问题为中心而发生和存在的明显特点。例如美国的证券法律制度，其1933年证券法和1934年证券交易法就是分别为解决证券发行信息披露问题和证券交易问题而产生的，而另外一项著名的第10b-5规则（SECRule10b-5）也是美国证券交易委员会为治理证券交易市场上的操纵、误导、虚假陈述等欺诈问题出台的管理规则〔13〕。又如美国的金融衍生交易法律制度，其相关立法有如1922年谷物期货法（GrainFuturesActof1922）、1936年商品交易法（CommodityExchangeActof1936）、1974年商品期货交易委员会法（CommodityFuturesTradingCommissionActof1974）、为解决商品期货交易委员会同证券交易委员会之间权限冲突的夏德-约翰逊协定（Shad-JohnsonAccord）、多德-弗兰克法案中关于金融互换的管理规定（主要是反思2008年金融风暴解决金融衍生交易尤其是信用违约互换交易风险问题的）〔14〕，这些法律规则分别规范着美国金融衍生交易领域中不同的问题。
同样，美国的银行领域立法也表现出以问题为中心的特点。例如从历史上到现在美国重要的银行业领域立法有：1863年国家货币法（theNationalCurrencyActof1863）及其修正案1864年国家银行法（theNationalBankActof1864），该两项法案建立了美国货币监理署和美国银行业系统以及标准化货币体系；1900年金本位制法（theGoldStandardActof1900）；1913年联邦储备法（theFederalReserveActof1913、theMcFaddenActof1927），该法案禁止银行跨州设立分支机构；1932年联邦住房贷款银行法（theFederalHomeLoanBankActof1932）；1932年格拉斯-斯蒂格尔法（TheGlass-SteagallActof1932），该法案建立了金融业经营的防火墙制度；1933年第二格拉斯-斯蒂格尔法（thesecondGlass-SteagallAct）也称为1933年银行业法（theBankingActof1933），该法案建立了暂时性的美国联邦存款保险制度并禁止银行向活期存款支付利息等等；1935年银行业法（theBankingActof1935），该法案永久性建立了联邦存款保险制度并扩大了美联储的权限范围；1956年银行控股公司法（theBankHoldingCompanyActof1956），该法案建立了银行控股公司制度，并因此在事实上突破了禁止银行跨州设立分支机构的限制；1968年真实性贷款法（theTruthinLendingActof1968）以及1968年消费者信用保护法（theConsumerCreditProtectionActof1968），该等法案旨在保护信贷消费者权益；1978年国际银行业法（theInternationalBankingActof1978），旨在管理外国银行；1978年金融机构监管及利息控制法（theFinancialInstitutionsRegulatoryandInterestRateControlActof1978），该法案旨在规制银行内幕交易及打击电子欺诈交易并建立了联邦金融机构检查署；1980年存款机构去监管化及货币控制法（theDepositoryInstitutionsDeregulationandMonetaryControlActof1980），该法案建立了存款准备金制度等；1989年金融机构改革、重构与强制法（theFinancialInstitutionsReform，Recovery，andEnforcementActof1989），该法案建立了美国清算信托公司以处理经营失败的储蓄贷款机构等；1991年外国银行监管提升法（theForeignBankSupervisionEnhancementActof1991），该法案确定由美联储监管在美的外国银行等；1994年里格尔社区发展和监管提升法（theRiegleCommunityDevelopmentandRegulatoryImprovementActof1994），该法案旨在规制非银行贷款机构对中低收入人群的不当贷款行为等；1999年格雷姆-里奇-比利雷法（theGramm-Leach-BlileyActof1999）也就是1999年金融现代化法案，该法案取消了金融业经营的防火墙制度；2001年消除国际洗钱及金融反恐怖法（theInternationalMoneyLaunderingAbatementandFinancialAnti-TerrorismActof2001）；2002年萨班斯-奥克斯利法案（theSarbanes-OxleyActof2002），该法案吸取了安然公司破产事件的教训旨在加强资本市场信息披露审计等事宜；2004年21世纪支票清算法（theCheckClearingforthe21stCenturyActof2004），该法案旨在减少对支票结算的监管限制；2006年金融服务监管削减法（theFinancialServicesRegulatoryReliefActof2006），该法案旨在降低银行业的监管负担；2006年金融净额结算提升法（theFinancialNettingImprovementsActof2006），该法案修订了美国破产法并正式在立法上确定了金融衍生交易的安全港规则（theSafeHarborRule）；以及2010年多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法案（Dodd-FrankWallStreetReformandConsumerProtectionActof2010）等等〔15〕。
综上可以看出，美国金融法学研究和金融立法都体现出以问题为中心的明显特点，其在确定研究对象和立法范围方面，主要不是以所涉法律规范的性质为标准，而是以领域问题为标准，这显然是与领域法学理论要求相一致的“领域法学思维”。美国金融领域中这一领域法学思维的长期表现与实践，给我们在金融法学研究中应用领域法学理论提供了重要的启示和域外实践依据。
三、领域法学理论在我国金融法学中的应用分析
较之美国，我国金融法学研究及实践中也较长时间存在着类似美国领域法学思维的“领域法学维度现象”。这些领域法学维度现象体现了我国金融法学研究者们对部门法学理论的反思与修正，对我国金融法学的发展成长起到了不可替代的作用，但仍未能够突破部门法学理论的羁绊与局限。领域法学理论是对我国领域法学维度现象的自觉理论化发展升华，其正可解决部门法学理论所造成的局限与羁绊，并可为我国金融法学提供合乎实际的理论依据和发展道路。在领域法学理论的应用与指导下，我国金融法学未来的发展将得到涅槃式提升。
（一）我国金融法学中的领域法学维度现象
1．金融法学已是一门以金融领域问题为中心的独立法学科
我国金融法学已经是一门独立的学科，并且仅以研究解决金融领域法律现象问题为己任，这是不争的事实。在学术研究体系上，不仅有总论性质的金融法学理论，还有针对各金融子领域的金融法学分论，如证券法学、银行法学、保险法学、期货法学、金融衍生交易法学、票据法学、基金法学、信托法学、互联网金融法学、电子金融法学、国际金融法学、支付结算法学、金融服务法学、合作金融法学、绿色金融法学、环境金融法学等等。并且这一研究体系还会随着金融领域的发展变化而不断地开放式发展。正如学者们指出的那样，“金融法是一个法群，不是一个独立的部门法”①，“金融法是以金融关系，即金融交易关系、金融监管关系和金融调控关系为调整对象的各种法律规范的集合。调整对象的非单一性，决定了调整方法的多样性，也决定了这个集合中元素的复杂性——既有民法规范、经济法规范，也有行政法规范、刑法规范，甚至还有其他性质的法律规范。”〔16〕“金融法是调整金融关系的法律规范的总称，具体而言，即调整货币流通和资金信用活动中所发生的社会关系的法律规范的总称”〔17〕。“我国颁布的绝大多数单行金融法律、法规，都同时包含了多种性质的法律规范，注重从多种角度、用多种方法来对金融关系进行调整”〔18〕，“客观地讲，如果忽视各种性质法律规范的综合调整作用，金融秩序将难以建立。其中的道理显而易见。”〔19〕从学者们对金融法的定义、法律定位及作用原理的研究上来看，金融法从一开始就是定位于调整金融关系、解决金融领域里问题的法律规范集合，金融法学也正是基于此而展开各项研究的。可见，我国金融法学已是一门有关金融领域问题的研究与解决的独立法学学科。
另外，从金融法学研究的具体层面上来看，越来越多的学术研究综合采用了其他相关学科的研究成果或方法要素，例如笔者曾研读并印象深刻的文章有《国际金融法研究的切入点与数学方法》（刘丰名，2007）、《信心、金融与金融法》（郭雳，2003）、《法与金融学：路径依赖与金融法变革》（张建伟，2005）、《经济法原理在金融法领域中的应用举隅》（邢会强，2018）、《金融创新与金融法律创新互动关系的法理学视角分析——兼评我国的金融实践》（黎四奇，2007）、《“高风险金融交易”法律行为的理论解说——以多学科为视角的概念创新研究》（徐冬根，2012）、《互联网金融推动金融法体系变革》（杨东，2014）、《公司治理的金融解释——以金融法和金融学的科际整合为视角》（李安安、冯果，2015）、《信息赋能、信息防险与信息调控——信息视野下的金融法变革路径》（谢贵春、冯果，2015）等等，这些文章都在不同的程度和不同的角度上采取了综合性、交叉性的研究范式并在相应的金融领域取得了突出的研究成果。
上述金融法学的学术体系与相关研究范式，明显表明我国金融法学研究中一直存在着领域法学维度现象。但这一现象并未能够让金融法学学科突破其作为传统部门法学二级子学科的地位，而这种二级子学科的定位，既不符合实际，又在如今严重阻碍了金融法学的应有发展。
2．特殊性质的金融领域法律规范已经产生或正在研究的推动下催生
我国经过长期的金融法学研究与实践，已经形成了诸多反映金融领域特殊性的法律规范，这是我国金融领域中领域法学维度现象的又一重要表现。比如维护金融安全是金融领域的核心特征和需求，围绕着这一特点形成了诸如金融机构审批制度、实缴资本制度、资本充足率制度、强制清仓制度、涨跌停板制度、濒危金融机构救助制度、金融监管机构权力储备制度、中央银行独立性制度、防范金融融资脱实向虚的规定、外汇及热钱管制制度、禁止商业银行持股非银行性企业制度、分业经营制度等等特定金融制度；又如鉴于金融同民生极密切联系的这一特征，产生了既维护金融发展又保护民生的特殊金融制度，如银行存款清偿顺位的特定优先规则、人身保险经营不破产的制度，等等。这些特殊的法律规范都是基于对金融领域特殊性研究的结果，而单单依据部门法学的范式逻辑是无法得出这些金融法律规范的。
与此同时，因应金融领域的发展革新，针对新金融领域现象的研究还将会催生一批新的特殊金融领域法律规范制度。例如，在金融衍生交易领域，国际上已经形成了单一协议制度、净额结算制度、信用支持制度以及安全港规则这些较为成熟的金融惯例或规则，我国对此也展开了相应研究，并已经开始通过制订金融衍生工具交易主协议的方式在金融自治规则层面引入了单一协议制度、净额结算制度〔20〕，以及部分引入了信用支持制度即履约保障品制度和信用风险缓释制度①。不过由于这些制度同我国现行法律体系还存在着较大冲突，主要是因部门法学理论而引起的冲突，故未来何时以及如何在立法层面确定这些特殊的金融衍生交易领域法律规范，还有待金融法学进一步深入研究。但无论如何，相关的研究都应当基于相应领域事务的特殊性，并应当基于对该领域问题的整体性考虑和综合性分析。此外，还有绿色金融、互联网金融、比特币等虚拟货币、区块链金融问题等等这些当下正热门的问题，对于它们的研究也将可能催生一批相应的新性质的金融领域法律规范。
3．金融领域专门司法体系的构建已初具成果
为更针对性、更适当地解决金融领域法律纠纷问题，在金融法学相关专门研究的推动下，我国已经初步形成了以金融仲裁院和金融法院（法庭）为主要表象的金融专门司法体系，这是我国金融法学中领域法学维度现象的又一重要例证。
2007年12月18日，上海成立金融仲裁院并作为上海仲裁委员会的特设机构，之后，我国各地陆续设立了许多家金融仲裁机构，包括深圳金融仲裁院、呼和浩特金融仲裁院、青岛国际金融仲裁院（2016年底设立）等等。而根据新闻报道，截至2015年10月，我国就已有逾20家仲裁机构设立了金融仲裁院〔21〕。这些金融仲裁机构的仲裁范围几乎涵盖了所有的金融交易纠纷，例如上海金融仲裁院的受理范围就包括存款和贷款纠纷；保险纠纷；股票、债券、基金等证券交易纠纷；金融期货交易纠纷；票据、信用证、银行卡等支付结算纠纷；金融租赁纠纷；外汇、黄金交易纠纷；信托投资纠纷；金融衍生品交易纠纷；典当纠纷等。①
2008年，上海浦东新区率先组建了金融法庭，随后，上海在中级人民法院层面设置了相应的金融审判庭。2017年5月，金融法院试点在上海区级法院上线。2018年4月25日，中央全面深化改革委员会审议通过《关于设立上海金融法院的方案》，2018年4月27日，第十三届全国人大常务委员会通过《关于设立上海金融法院的决定》并于2018年4月28日起施行。至此，我国第一家金融法院正式宣告成立，并标志着我国金融领域专门司法体系初步建立。根据《关于设立上海金融法院的决定》，设立金融法院的目的是“为推进国家金融战略实施，健全完善金融审判体系，营造良好金融法治环境，促进经济和金融健康发展”。另据最高人民法院规定，上海金融法院的受案范围为“专门管辖上海金融法院设立之前由上海市的中级人民法院管辖的金融民商事案件和涉金融行政案件”，具体包括：证券、期货交易、信托、保险、票据、信用证、金融借款合同、银行卡、融资租赁合同、委托理财合同、典当等纠纷；独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等新型金融民商事纠纷；以金融机构为债务人的破产纠纷；金融民商事纠纷的仲裁司法审查案件；申请承认和执行外国法院金融民商事纠纷的判决、裁定案件；上海市辖区内应由中级人民法院受理的以金融监管机构为被告的第一审涉金融行政案件；以住所地在上海市的金融市场基础设施为被告或者第三人与其履行职责相关的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件；以及对上海市基层人民法院做出的第一审金融民商事案件和涉金融行政案件判决、裁定提起的上诉案件〔22〕。
这一专门金融司法体系建立的根本原因，主要是在于金融领域法律现象问题的独特性及其对专业司法的需求，其突破了传统部门法学的体系逻辑，并在一定程度上遵循了领域法学的理论要求，是我国金融领域中领域法学维度现象发展上的重要里程碑。不过这套金融司法体系，仍然是以民商法和行政法性质作为依据来划分案件管辖及组织审判，未能真正突破部门法学理论的局限，并因而未能完全符合金融领域法学关于综合解决金融领域问题的要求。未来，我国专业金融司法体系的发展应当以领域法学理论为指导，并应对其审判职能、受理范围及审判组织方式等重要问题做出进一步研究与完善，以完全适应金融领域问题解决的特定司法需求。
（二）领域法学理论在我国金融法学中应用的前景
领域法学是不同于部门法学的全新法律理论体系，在领域法学理论的应用与指导下，未来金融法学将至少会在其自身理论体系、金融法学科设置、研究成果形成与应用等方面得到涅槃式发展提升。
在金融法学自身理论体系发展方面，金融法学将会自觉以金融领域问题为中心而展开，不会再囿于部门法学关于法律性质划分的羁绊，也不会再去无必要地斟酌考虑是金融法的问题还是金融学的问题抑或其他学科的问题，一切以金融领域现象问题的法律化解决为归宿，并将综合、开放地运用部门法学以及其他各类相关学科的研究成果和方法要素。这种以金融领域问题为中心的自觉性，将会给金融法学研究对象范围、金融法学研究的工具要素种类、金融法学的话语体系与学术范式、金融法学的理论体系构成等等方面带来突破式的发展，并最终使金融法学重构成以研究金融领域问题法律化解决为目标任务的独立法学科，而不仅仅是现在的以研究金融领域内各类法律规范集合为对象的法学科。
在金融法学科设置的发展方面，金融法学将真正得以独立法学科的正名，不会再被视为是经济法学或是哪一部门法学科下的二级学科，从而在学科点设立与发展、科研人才配置与协同、学生的招收与培养、科研的生产与组织等方面获得应有的承认和独立的空间，从而更贴切地服务于人才的培养和金融业的发展。
最后在金融法学研究成果的形成与应用方面，金融法学将会自觉地研究金融领域及其事务的特定性质，自觉地研究新性质金融领域法律规范的创设与法律适用问题，自觉地研究专门金融司法体系的应有设置、职能与运行规律问题，以及自觉地研究如何综合运用各种相关的方法要素来真正解决金融领域问题，而不仅仅是现在的主要对金融领域内法律规范集合的解释，也不仅仅是研究如何综合应用各传统部门法学。这种自觉的转变将使金融法学研究成果与应用能更好地契合金融领域需求。
总之，在领域法学理论的应用指导下，我国金融法学将回归金融领域问题的本原，并摆脱传统部门法学人为割裂金融领域问题的局限与羁绊，既吸收传统部门法学的优良成果，又超然于部门法学之外，取一切有利于解决金融领域法律现象问题的要素为己所用，以确保其研究成果和实践应用真正符合金融领域的特性与规律。
结语
关键词：金融风险；金融风险的防范；法律制度；
中图分类号：F830.9 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2014）-07-00-01
当前对于金融风险与金融法律的研究主要在三个基本层面上：一是法律制度、金融风险与金融发展这三者之间的相关性；二是契约执行的双向动力问题，即契约双方的信用意识问题与司法执行对于债权人的权力保护问题；三是有关于法律的完善，金融相关法律应该有一个发展方向，只有在减少制度漏洞的情况下才能更有效的降低金融风险，从而达到促进金融发展的目的。
一、法律制度与金融发展的相关性问题
世界银行（2001）界定法律是“金融基础设施”的重要组成部分，决定金融运行质量和金融安全的重要依据[1]。La Porta、L・pez-de-Silanes、Shleifer和Vishny（1997，1998）利用世界的49个国家数据，就法律制度的完善程度与金融风险以及金融发展之间的关系进行了专题研究，然后得出了“股东权利保护与上市公司数量、股票融资额度正相关；债权人保护则与银行信贷和债券融资的规模正相关。”的基本结论。而Lveine、Loayza和Beck（2000）则在论文中进一步提出了“法律保护有助于支持金融市场发展”的基本思想。根据上述代表性研究的共同分析逻辑可以看出，债权人或者投资者的权利保护和金融风险是根据法律的完善程度来决定的。所以相关法律同样也决定了金融交易倾向。除此之外，契约执行与产权的保护问题也与金融市场有着极大的关系。Keynes（1923）有一条著名的断论便是：“合同的无条件绝对履行，……是革命的真正父母[2]。
二、中国目前金融风险状况
所谓的金融风险指的是宏观经济政策环境的变化以及市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等问题，造成金融机构在其经营过程中会存在资金、财产和信誉方面遭受损失。金融风险主要有经营性风险、制度性风险、宏观风险和微观风险等。而在巴塞尔银行则将金融风险划分为八类，即信用性风险、市场风险、操作风险、流动性风险和法律风险等。而我国有关巴塞尔银行划分的这八类风险也都存在，只是风险的严重程度不同，其中信用风险、操作风险和跨市场、跨行业金融风险这三类风险比较突出。
其中信用风险是我国现在金融业所面临的最主要风险。金融机构的主要业务活动室贷款和投资。当金融机构准备与投资对象或者借款人进行合作的时候，必须先要对这二者的信用水平做出判断。然而往往有关信息并非绝对对称，所以金融机构并不能总是准确的做出判断。由于市场风险的存在以及各类问题的不确定性，投资对象和借款人的信用水平有可能会下降。所以金融机构面临着交易对象可能无力履约的主要风险，这就是我们所说的信用风险。经营过程中，金融机构不能对发生问题的金融资金进行及时的界定，未能建立专项准备金核销不良资产，并且没有及时停止计提利息收入的情况下，会导致金融机构的有效资产虚增，直接影响了其机构未来的稳健经营。
随着金融监管部门加大了监管力度，以及金融机构自身不断深化改革、加强内部管理的双方努力下，近几年我国银行类金融机构的资产质量趋于好转，不良贷款的绝对量和相对水平都开始呈现出下降趋势。其次，我国新一轮经济扩张中贷款增幅加大也同样导致了不良资产的下降。
相对于传统贷款而言，房地产贷款的收益稳定，所以银行都积极发展房地产贷款业务。但是我们也应该认识到一点，我国银行房地产贷款起步才几年，所积累的历史数据不能对中长期贷款的违约率水平作出有效的判断。另外我国经济正直景气期，部分掩盖了一些房地产贷款业务的隐藏风险。我们要认识到，一个国家的经济景气状况就像潮汐，有起有落。就目前而言，中国的经济一旦进入下调期，随之而来的便是房地产贷款违约率水平的上升。目前中国经济开始放缓，而房价也达到峰值，开始出现下滑现象。房贷的金融风险正在加大，因此各金融机构应该及时了解市场信息合理放贷。
三、金融立法的价值取向
我国的金融改革和发展进入了加速向前推进的阶段，针对金融风险以及其可能产生的后果，政府建立完善的法律法规虽然并不能根本上消除金融风险，但是却可以缓解金融机构过度冒险，也是减少制度性风险的重要手段。而想要让金融系达到稳定运行，与其国内良好的法律环境息息相关。
金融立法要有科学的立法价值取向，即针对不同的金融发展阶段产生与之相对应的金融立法价值取向。同时政府也要鼓励市场进行金融创新和金融改革，但是同时也要要求金融机构对自己进行自我约束。因此金融立法工作重点应该放在推动金融市场基础设施建设，规范金融创新模式、利用市场自律监管以及提高金融监督管理。第一，统筹、科学和全局地做好金融立法工作，在制定金融体系规则的同时，既要讲究上位法下位法之间的和谐关系，又要使得同层法律规则相互协调，同时还要预留法律空间给予金融业未来发展需要。第二要把保护存款人和投资者的利益作为金融立法的基本指导思想，保护其基本利益才能更好的护卫金融机构信誉。第三是持之以恒做好金融法律相关研究工作，将经济和法律进行有机的结合，同时也对金融法律关系做出创新，使得法律从理论层次走向实务层面。
四、结语
就本文所提出的观点中，笔者认为，各相关主体的行为规范性决定了金融运行的质量。只有完善的金融法律才能够建立良好的金融市场，让金融行业走向良性循环的发展道路。而金融法律制度可以及时对金融机构和金融业务进行规范和调整，具备一定的约束性和引导性，使得政府可以更好的宏观调控市场经济。
参考文献：
法与金融学理论主要是研究法制建设与金融发展之间的关系。MM定理认为，证券的本质在于它所代表的未来可预期的现金流，但是它对存在同类型证券的不同国家之间为什么出现金融发展程度差异却无法给出答案。自此，LLSV首次将法律因素引入到解释金融发展具体研究中，强调法律环境因素对金融发展存在重要影响，国别间的金融发展差异很大原因是法律制度的差异。同时，该文章的发表标志着法与金融理论的诞生，并从此引起越来越多的经济金融学家和法学家们的关注，共同推动法与金融理论进一步完善发展，最终形成了一门由金融学和法学交叉形成的新学科——法与金融学。它主要是应用经济金融学与计量经济学分析方法研究法律制度建设与金融、金融体系、金融资源配置效率等方面的影响。综上所述，国内外学者在法制建设和金融发展的关系都进行了较为深入的研究。就国内学者而言，由于他们选取的指标不同，得出的结论也存在较大的差异。近年来，我国法制建设，特别是金融法制建设取得很大的进步，这为重新检验法制建设是否促进了金融发展提供了基础。因此，本文在借鉴谈儒勇、吴兴奎和魏锋的研究方法基础上，综合他们的研究方法，并对指标、研究方法加以改进，选择2005-2013年的数据，研究我国法制建设是否促进了金融发展。
二、研究设计
（一）样本的选择
鉴于研究所需数据的可获得性，本文选取了我国23个省（市、自治区）作为研究样本。其中，东部地区包括北京、天津和上海市以及江苏、浙江、福建、山东和广东省等8个省（市）；中部地区包括吉林、安徽、海南、江西、河南、湖北和湖南等7个省份；西部地区包括四川、贵州、云南、陕西、宁夏、青海、新疆和重庆等8个省（市、自治区）。
（二）变量选择和数据来源
本文研究所需的变量主要有金融发展、法制建设和相关控制变量等3个指标变量。
（三）研究模型选择及方法
由于面板数据模型可以将截面数据和时间序列数据有效地结合起来。
三、实证结果及分析
金融发展指标变量和法制建设指标变量以及控制指标变量表现出较强的区域性特征。东部地区样本除了财政支出和全社会固定资产投资占地区生产总值的比率外，其余指标均高于全国、中部和西部地区样本平均水平；而中部地区样本除了全社会固定资产投资和社会消费品零售总额占地区生产总值的比率高于全国样本平均水平外，其余指标均低于全国样本平均水平，同时，与西部地区样本相比，也仅有社会消费品零售总额和进出口总额占地区生产总值的比率高于西部样本平均水平。这可能与西部大开发、中部崛起以及财政转移支付有关。
四、结论及建议
通过利用2005-2013年23个省（市、自治区）的面板数据回归分析，得出法制建设变量指标与金融发展指标之间存在正向关系的结论，说明法与金融学理论在我国是适用的。同时，通过分地区面板数据回归分析结果看，法制建设对区域金融发展的影响呈现比较明显的区域性特征，说明可以通过加强法制建设缩小地区之间的金融发展差异。因此，本文结合上述结论，就如何加强金融法制建设提出如下建议：
（一）进一步完善金融法律法规体系
完善的金融法律法规体系是金融发展建设的基础条件，更是是落实依法治国的必要条件。建议废除那些不合事宜的、阻碍金融资源合理配置的法律法规，并以“健全基础金融法制法规法律、填补金融制度空白、改善金融执法环境、整合金融法规资源、完善金融保障”为目标，通过“立、改、废”等措施，制定适应我国金融改革和稳定发展相匹配的具有前瞻性的法律法规。就目前而言，应进一步加快完善《商业银行法》《信托法》《证券法》等系列基础性金融法律法规。进一步加快金融机构和业务方面的立法，健全法规，为金融机构和业务开展、退出等提供法律依据。进一步健全金融安全网立法、特别是针对影子银行、互联网金融、民间融资等方面的立法，建立金融创新和法制建设联动机制，防止风险转嫁，维护金融稳定。加强对利率市场化、汇率市场化、资本项目可自由兑换等改革深水区方面的立法，为改革保驾护航。
（二）进一步提高监管执法水平
坚持依法行政，严格遵守相关法律法规，树立执法权威，进一步建立健全金融综合执法检查制度，推进执法检查主体、程序、责任等透明化，完善金融综合执法检查、调查取证、封存文件资料、案卷评查等制度和程序，提高执法效率和公信力。进一步制定、完善和细化处罚标准，防止出现随意处罚、盲目处罚现象。加强“一行三会”等部门间的合作，明确职责分工，防止监管交叉和空白现象发生。进一步加强金融执法人才队伍建设，建立新法解读、法律培训、合规宣讲、案例警示等宣传教育形式，定期开展集中教育，持续推进金融执法人员学法、懂法、守法、用法，不断增强执法人员的法律意识、法治思维和专业能力。
（三）进一步加大违法惩戒力度
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