时间：2023-04-13 17:07:08
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论文摘要：根据现行《破产法》、《民事诉讼法》以及有关企业破产方面的司法解释，人身损害赔偿金应列入第三顺序进行清偿。在司法实践中，受害人的人身损害赔偿金往往得不到应有的补偿，从法律彰显正义保障人权的角度来看，应将人身损害赔偿金作为优先的受偿顺序即第一顺序得到清偿。
论文关键词：破产还债 损害赔偿 清偿顺序
企业生产经营过程中产生的债务是多种多样的，包括人身伤害赔偿方面的债务。我国新《破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依次清偿：破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;普通破产债权。从此条规定可以看出，人身损害赔偿作为普通破产债权被排在了破产财产清偿的末位。这就意味着受害人应获得的伤残补助金、医疗费等不能获赔或完全获赔。这种现象的发生，笔者认为，我国破产法规定的清偿顺序尚有缺陷，具体体现在第一顺序的清偿范围过于狭窄，应当从法律彰显正义，保障人权和保护弱势群体的角度将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿。
一、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿体现了彰显正义，保障人权的法律价值
（一）彰显正义、保障人权是法律的价值要求
1．法律的最高价值就是正义。通常人们认为，法律价值有三个方面的价值内涵：第一是指法律本身的价值；第二是指法律促进哪些价值；第三是指发生价值冲突时法律依据什么标准作出评价。
法律价值所包含的基本因素，即法律价值所包括的基本法律价值要素，包括正义、自由、秩序、人权等等。法是实现正义的手段，法的价值在于实现正义。正义是法律的基本价值之一，法律是实现正义的保障。在法律价值诸要素中，正义是法律的最高价值。
2．我国法律充分体现了对于人权的保护。我国的法律充分体现了对于人权的保护。《宪法》规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯、中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。《宪法》作为国家的根本大法，对人权保护所作的规定为其他各部门法对人权保障提供了立法基础。我国法律已形成了一个人权保障体系。如《民法通则》规定：公民享有生命健康权。公民享有姓名权、公民享有肖像权、公民享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护等。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助等费用，造成死亡的，并应支付丧葬费，死者生前抚养人必要的生活费用等费用这些法律规定，均体现了我国法律对人权的保障。我国《劳动法》更是对于维护劳动者生存、发展各方面的权利作出了大量的具体的规定。
（二）我国破产法也应当彰显正义，保障人权
正义做为法律的基本价值之一，自然要求法律适用后的结果是公平、公正的，只有现实可见的正义才是真正的正义。在阶级社会中，一项法律制度不可能满足每个人的要求，社会中的冲突与纠纷在所难免，利益冲突、价值冲突时刻存在。在企业破产程序中，利益冲突、价值冲突更是无处不在。它包括：债权人与债务人之间的利益冲突；债权人之间的权益冲突——职工权益与国家权益（税收）的冲突，职工权益与其他债权人权益的冲突；国家权益与其他债权人权益的冲突。为了平衡各种冲突，《破产法》依规定清偿顺序的方式，来达到债权人债权的相对平等的保护，特别重大的权益得到优先保护，较大权益的次之，一般的利益再次之。
生存权是人权的基本内容，《破产法》中也充分体现了这一观念。
1．破产企业职工重新就业及其基本生活需要，是破产企业职工生存的基本条件和手段之一，《破产法》及相关政策对此作了相应规定。《破产法》第四条规定：国家通过各种途径，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们的重新就业前的基本生活费需要。国务院（1994）59和（1997）10号文，对纳入国家兼并破产计划的国有企业破产，把破产财产变现所得首先用于安置破产企业职工。这既维护了稳定大局，又体现了对职工基本人权的保护。有关这一方面的政策及行政法规很多，在此不一一列举。
2．职工的工资等劳动报酬，是职工维持生存、发展，作为有独立人格的人必须具备的应有权利。职工劳动报酬的结余，在企业生产经营中常被职工用于向企业集资，因而职工集资款是劳动报酬的延伸。企业职工的劳动合同被解除后，其依法或依劳动合同规定享有的劳动补偿金，是其维持暂时的生存，寻求下一个劳动机会的物质前提。这些都是基本人权所要求的。因而，《破产法》、最高人民法院在制定的有关破产方面的司法解释中均对此做了相应规定。《破产法》第三十七条规定，破产企业所欠职工工资作为第一清偿顺序。最高人民法院《破产规定》第五十六条规定：因企业破产解除劳动合同，劳动者依法或依据劳动合同对企业享有的补偿金请求权，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿；第五十七条规定：债务人所欠企业职工集资款，参照《破产法》第三十七条第二款第（一）项规定的顺序清偿。这些规定都是对清偿顺序的补充，既适应了社会本身全面发展的要求，也是我国人权保障的进一步加强的表现。
3．劳动保险费用是国家建立社会保障体系的重要举措之一，其目的自然在于保障社会失业无业等人员的基本生活需要，也是维护人权的基本措施。因而，《破产法》将破产企业所欠的劳动保险费用列为第一顺序清偿。在《破产法》中，企业职工和劳动者的基本人权是受到优先保护的，把劳动债权列为破产财产第一清偿顺序的规定，很明显可以感触到这一基点。在破产程序中，对涉及企业职工、劳动者以外的债权人的基本人权的债权是否也应该同等重视呢？回答应该是肯定的，即劳动债权以外的破产债权中，涉及人权保护的债权，也应受到优先保护。 转贴于
（三）将人身损害赔偿金列入到第一顺序清偿以彰显正义，保障人权
1．人身损害赔偿金的含义及范围。人身损害赔偿金，主要是指侵权行为人因其侵权行为而造成他人人身损害（包括伤害、伤残、死亡），依照法律规定应当承担支付的损害赔偿金。是损害他人的生命健康权，致他人的人身损害、或伤、或残、或亡，为了弥补他人所受到的伤害而给付的一定数额的金钱。它包括：致人伤害的医疗费、误工费、交通费、致人伤残的生活补助费，致人死亡的丧葬费，死亡者生前抚养、赡养人的生活费以及请神抚慰金等，是生命健康权的一种物化后的转化形态。
2．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以彰显正义。我国的《破产法》第三十七条和《民事诉讼法》第二百零四条对破产财产清偿顺序作了明确的规定：(1)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；(2)破产企业所欠税款；(3)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。这一规定蕴含着正义价值的要求。根据上述规定，结合我国相关司法解释，将人身损害赔偿金只能列入第三清偿顺序，依法适用的结果是非正义的，弱势群体的利益不能受到保护，未能实现客观地彰显主义。正义作为法律的最高价值之一，《破产法》也应该遵循这一价值。然而，遵循社会主义制定的法律制度却在当今时代的司法实践中适用的结果未能彰显社会正义，现行《破产法》规定的清偿循序值得商榷，也就是以前认为不重要的权益，在当今时代变得重要了，相关的法律制度也应顺应时代的潮流作出相应的修正、补充、完善，以真正体现正义的法律基本价值要求，与时俱进，使其具有现实性。
3．将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿以保护人权。人身损害赔偿金的各个组成部分，都一一昭示了人权的要求，人身损害赔偿金是人权要求的金钱表达，是其物化后的转化形态。人权不仅仅是应有的法律权利，也需要变成现实权利。法律要为这种权利转化为现实，提供完善的相应的法律规则和法律措施。
人身损害赔偿金所体现的是人权的价值，企业职工工资和劳动保险费用，所欠非正式工、短期劳动工的报酬，职工集资款、解除合同的劳动补偿金等，无一不是体现的人权的价值内涵。这两种法律制度所要求和体现的都是人权的法律价值，两者相比较不存在谁先谁后，谁高谁低的价值差别，同等重要。在破产程序中，两者在清偿顺序上也不应体现出差别，人身损害赔偿金的清偿顺序不应高于，也不能低于企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权。企业所欠职工工资和劳动保险费用等劳动债权的清偿顺序不能高于，也不能低于人身损害赔偿金的清偿顺序，两者应作为同一清偿顺序，即第一清偿顺。
二、将人身损害赔偿金列入第一顺序清偿顺应了现代法律发展的趋势，体现了对弱势群体的关注
现代社会中，国家均采取措施对弱势群体给予保护，比如通过社会保障体系保障失业、无业人群的最低生活，但最主要的是通过政策、法律来关注、保障弱势群体。
（一）现代民商法对弱势群体利益的关注与保护
在民事责任归责原则中，突出无过错责任原则。随着现代科技的发展，各种高危行业的经营行为对人类生命、财产的危害越来越严重，比如环境污染、交通肇事、产品质量致人损害等等。按传统的过错责任的归责原则，难以使受害人的合法利益受到有力保护。因而，许多国家的法律，通过制定特别法、或者修改民商法的形式，在民商法的归责原则中突出了无过错责任原则的地位。即不论侵权行为人有无过错，只要造成受害人的损害，就应承担相应的民事责任，这样突出了对弱势地位受害人的保护。
（二）破产程序中人身受到伤害的受害人处于相对弱者地位
因企业的致害行为受到人身伤害的人，与破产企业的其他债权人（只受了财产损失）相比，而这些受害人不仅要遭受财产上的损失（支付的医疗费等费用），而且还要承受肉体上的痛苦和精神上的折磨，受到伤害的程度较大，时间较长，有的甚至是终生。而其他债权人一般不会有肉体上和精神上的直接苦痛，受伤害程度和影响时间不长，在索赔等方面有相对优势。如果债权人的债权设定了有效的财产抵押，更可直接主张优先受偿，而使权利得到保护。而这些受害人在主张权利索赔时，其难度较大，在赔偿的实现上因执行中的种种因素，也存在诸多困难。我国社会保障体系还在健全与完善中，社会救济能力也非常有限，因此，在《破产法》中突出对他们的保护，将赔偿金列入第一顺序清偿，应该是破产法的应有之义。
[摘要]公司社会责任的产生基础，在于公司的利益相关者需要公司向其承担一定的社会义务。而公司社会责任制度的体系，亦由这些特殊的义务所组成。具体而言，包括公司对雇员、消费者、债权人，以及所在社区所负有的特殊义务。
[关键词]利益相关者社会责任社会本位
一、公司社会责任制度释义
公司社会责任，是指公司不能仅仅以最大限度地为股东营利为自己的惟一目标，而应该同时增进其他利益相关者的利益，即应以最大化社会利益为己任。因此，按照这一责任制度的设计，公司在经营过程中，一方面应以为股东谋取经营利益为自身经营的目的，更要在经营过程中充分考虑利益相关者的利益，满足他们对公司的合理需要。
公司的利益相关者，主要是指与公司利益有密切联系的不同利益集团，如股东、职工、债权人、消费者、所在社区等等。这些利益集团通过提供物质资本、人力资源、资金往来、购买产品等与公司形成了密切的联系，他们对公司的经营产生很大影响，公司的决策和行为对他们也会产生很大的影响。从传统的私法角度看，这些利益的联系与影响，并不会对公司与这些主体之间的法律关系产生变化，私法视野中的公司行为，是建立在自立自由基础上，不侵害他人权利的行为，至于其他利益，则不包含在内。
然而，由于随着公司经营规模的扩大、影响的加深，公司作为一个社会人的角色不同强化。一方面，公司的经营活动越来越社会化，越来越需要其他社会主体的协作；另一方面，公司，尤其是大型公司，往往集中占有了大量的社会资源，作为一个强势群体，它有义务也有能力承担起与其经济力量相称的社会责任。另外，随着社会本位的权利思想的确立，私法意义上的所有权观念得到了修正，出现所有权社会化的观念和立法，这在一定的程度上促进了公司制度从个人本位的业主制度向社会本位的现代企业制度的发展，推动了公司社会责任制度的最终确立同时，社会本位的思想也使得人们在面对社会利益和个体利益的冲突时，更趋向于认同应以社会利益为优先，在最大地保护社会整体利益的前提下来实现对个体利益的最好保护。
因此，在这种情况下，社会需要公司在经营过程中同时为社会的发展做出这种贡献。这种合理化的需要体现在法律上，就成为公司的一种特殊的法律义务，而与这种义务对应权利的主体，就是公司的利益相关者。
因此，公司社会责任制度的内部体系，实际就是由公司对不同的相关利益者所具有的不同义务组成的。
二、公司社会责任制度的体系分解
1.公司对雇员具有的特殊义务。雇员，是与公司建立劳动关系的劳动合同一方当事人。在任何公司中，雇员的劳动都是公司运营和存在的基础。拥有知识和技能的雇员是公司竞争致胜的决定性因素。离开了雇员的辛勤劳动，公司不可能在激烈的竞争中取胜，离开了雇员的积极创造，公司的事业就不可能得到真正的发展。因此，公司必须对雇员承担比一般契约更多的义务。同时，随着劳动力与资本的日益结合，公司的管理与重大决策的做出，往往会对雇员的利益造成巨大影响，这就要求公司不但需要给予雇员良好的待遇，更要让其参与公司的管理，对公司发展提出自己的意见。
2.公司对消费者的特殊义务。消费者，是购买公司提供的产品或服务的社会主体。公司的经营目的，在于盈利，而盈利的前提，则在于消费者消费了它们提供的商品或服务。公司的价值和利润能否实现，在根本上取决于消费者的选择，这在买方市场的情况下尤其如此。此外，如果公司的产品或服务令消费者满意，通常消费者会形成一种对公司产品或服务较强的偏好，改变或取消这种偏好往往会给消费者带来负效用。而且，作为单个消费者能力的有限性，又使得消费者在客观上处于一种社会弱者的地位。基于这种原因，公司的社会责任的倡导者将公司对消费者的义务视为公司社会责任的一项重要内容。
3.公司对债权人的特殊义务。公司债权人对公司的债权是一种请求权，是一种外部性的权利，这就决定了公司的股东和债权人在控制权和现金收益要求权上有所差别。另外，股东对公司的控制是全面性的，而债权人在公司面前则多是个别的。这些差异导致债权人的债权往往处于不安全状态，尤其是当这种债权表现为长期的、公开发行的债券时更是如此。
因此，各国法律都对公司的债权人利益的保护进行了特别的规定，这些规定往往集中于当公司发生重大变动时相关债权人实体与程序权利的特别保护，如法国《商事公司法》301条、《日本商法典》320条等等。
4.公司对所在社区的特殊义务。社区，是人类聚居的最小单位。社区的利益，代表着人们基本的生活居住需要。对公司来说，其必先生存于特定社区，而后方有经营的问题。因此，离开社区，公司将难以发展；而漠视社区的利益，也很可能对社区内人群的基本生活状况产生不利影响。比如公司扩建可能要动迁居民，开发新项目或许会带来污染，大量招募外地员工会加剧当地公共交通、教育、住房、用水、用电、饮食等方面的矛盾，给居民生活带来不便，等等。所以，公司应对其所在的社区及其居民承担一定的社会责任。
【论文摘要】 经济 运营模式的多元化孕育出公司这种 现代 化的资源配置方式，公司资本制度的建构也愈来愈愈受到人们的重视。资本是公司的灵魂，是公司信用依存的基础。因此，现代公司愈加重视公司的治理与运营，劳务出资这种新型的出资形式虽未被我国公司法所认可，却成为学理界争论的焦点。
一、“劳务”含义的确定及其价值体现
“劳务”不是法学的专有术语，社会学、 政治 学、经济学等都曾对劳务进行过界定，在此笔者不再一一赘述，仅法学界对此的界定就有多种：劳务是以活劳动的形式为人们提供的某种服务，具有满足人们需要的某种属性。究其 法律 性质而言，属于行为的一种，不属于民法中的具体物或者财产权利。法学意义上的劳务表现为某种行为，而这种行为的结果往往是有形的、可视的、便与评价的；具体而言，劳务本身是无形的、难以评估的，只有通过其载体一人们的劳动行为表现出来，其价值才能被人们所感知、所认可。此外，同知识产权、土地使用权、债权、股权一样，劳务也是一种无形财产，只不过劳务只能依附于载体，不具有转让可能性，故而不能直接用于清偿债务。由此我们可以说，劳务是人们在劳动过程中，通过商品价值的增值所体现的、具有人身依附性并可以量化的无形财产。
劳务存在价值并可以量化，现实生活中也大量存在着以劳务出资的情形，仅仅得到《合伙 企业 法》等法律的肯定而没有在现行《公司法》中得到认可。其原因在于，在合伙中各合伙人对合伙的债务承担的是无限连带责任，各合伙人之间以信用为基础。这决定了合伙财产不一定必须以可转换性和可随时兑现性的偿债功能，“合伙可以以劳务、信用(商誉)、单纯不作为出资。”基于合伙人之间的无限连带责任，债权人不会因个别合伙人的出资具备上述特征而存在清偿不能的危险。有限责任公司则不同，“公司股东以其}h资额为限对公司债务承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任。而公司的初始财产又是股东的出资形成的。这在客观上要求股东的出资具有可兑现性和可转移性功能。劳务具有一定的人身属性，缺乏独立转让性，不具有一般等价物的商品属性和现实财产的价值性，加上评估上的随意和不确定。”这意味着，劳务出资对公司资信的担保功能和公司债权人利益的保护功能存在危害之虞。
二、劳务出资之合理性探讨
本文前述劳务的价值性和可评估性前后似乎存在矛盾，这里需要澄清。判断劳务价值的确定性与可评估性要参与一个标准，即已付出的劳务和未来将要付出的劳务。众所周之，劳务在付出后转变成课现实的财产，构成了财产价值的一部分，故已付出劳务的价值得到了确定并具备了可评估性的特点。这种评估形式与其它财产评估形式并无二致；对于未付出的劳务，由于其人身依附性，将来是否转化为现实的价值尚不确定，既不能转让，又不宜强制执行；究其根本，劳务出资不能成为有限责任股东的出资形式，主要在于现有有限责任制度构造不够完善，基于公司资本的担保功能和债权人利益保护的需要。
公司股东的有限责任并不是刻板僵化的。因此，有限责任在立法上有相应的行为标准。当有限责任偏离其立法宗旨，股东的有限责任人格存在被否认的可能；公司法上的人格否认制度，就是用来防止股东权利的滥用，保护有限责任制度的。法定注册资本制和资本三原则所面临的挑战越来越明显，就公司承担责任的能力而言，注册资本是公司对外承担责任的最初财产。但公司的最初财产并不能代表公司的资信状况和偿债能力；减资、增资、资本公积金等恰恰说明了公司的资信状况和偿债能力不是周定不变的；公司经营能力变强，规模变大，盈利能力也随之增加，公司会变得更有信用；公司经营衰退，严重负债，只能通过减资来拯救自身，其信用也随之降低。这说明公司的偿债能力和资信状况与公司的法定注册资本金并无必然联系，劳务出资作为公司的一种融资形式。其存在也就成为了必然。
三、劳务出资需要注意的问题
劳务出资不同于其他出资形式，其本身具有特殊性；立法对劳务出资形式不能一概予以否定，也不能全盘接受，应当区别对待；对劳务出资标的评估难问题也应当予以关注；另外，对劳务出资民事责任的承担和执行问题，更应该有区分性地处理。
1．完善劳务出资 法律 制度。关于劳务出资，国外大概有j种立法例：一种是以韩国商法和法国关于商事公司的法律为代表的劳务出资的严格限制模式。如韩国商法第272条规定：有限责任之社员，不得以劳务为其m资标的。学术界认为劳务不能用于资的原因在于对其无法进行没明确的评估，未来劳务的不确定性和难以变现性必然会削弱公司资本的担保功能；第二种立法例是明确区分已履行的劳务和将来要履行的劳务，如加拿大《商业公司法》第25条规定：除非过去服务构成的对价已经缴清，否则不能发行任何股份；第三种立法例是以美国和英国商事法规定为代表的允许劳务出资模式。
从我国《公司法》第27条第一款可以看出法律不认可劳务出资，但在理论上我们不能基于此来否定劳务的价值及融资功能，已付出的劳务已经转化成现实的财富，当然可以用货币来评估，并依法可以转让。有鉴于此，我们在今后的立法实务中借鉴上述第二种立法例，允许已付出的劳务用作出资，赋予股东契约自由的权利；另外，对于股东以劳务出资的份额，可以不计入公司的注册资本总额。这样既要考虑公司融资形式多元化的趋势，又要规范公司的资本体系，保障公司债务的清偿。
论文关键词 代位权 揭开公司面纱 法律特征 适用条件
一、两种制度的由来
代位权是指合同依法成立后,尚未完全履行前,债务人怠于行使其对第三人的到期债权,并对债权人的债权实现构成妨害时,债权人为了保全自己的债权,可以以自己的名义行使其对第三人非专属其本身的债权。
1866年,该制度被正式纳入《法国民法典》。作为一种债权的保护,由债权人亲自行使诉权来弥补强制执行规定的不完善。在法国古代法中,代位权的行使须被法院许可,但由于规定繁琐,诉讼成本高而被剔除。而在我国,直到1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和1998年最高人民法院《关乎人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》才明确规定了债权人可以将第三人的到期债权作为强制执行的标的,但仅适用于已终结的诉讼且已进入强制执行程序。1999年颁布的《中华人民共和国合同法》将代位权制度明确规定于73条,至此债权人代位权制度才被正式确立。
关于“揭开公司面纱”,我们普遍认为是由罗马人首先创设,旨在鼓励投资和方便交易。将冷冰冰的公司实现人格化使之成为法人,赋予其独立的财产权和责任能力,公司背后的投资人只承担有限责任与法人的人格独立开来,这一制度无疑降低了投资人的风险、便捷了交易速度。然而,股东对私利的追求往往成为股东滥用有限责任的权利内驱力,投资的风险会转嫁给债权人,这样的背景下法人人格的否认制度应运而生并被作为判例法的一种原则。19世纪末的“美国诉密尔沃基冷藏运输公司”一案,法官判决相关股东对公司债权人或利害关系人承担责任,该案为法人人格否认制度被纳入判例法提供了一个契机。正如英美学者浪漫地描述:由公司形式所竖立起来的有限责任之墙上钻一个孔,但对被钻之孔以外的所有目的而言,这堵墙依然矗立着 .目前,该制度已得到世界两大法系的认可,但在大陆法系国家的适用仍然比较狭窄和困难。
2006年元旦,我国正式实施新修订的《公司法》,增加了关于法人人格否认制度,此举无疑维系了公司制度中利益体系的平衡。然而,此原则毕竟移植于外国法域,俗语有云:橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳。可见,对于外域移植过来的制度,因为具体的条件,在我国发展虽有数年,却仍然处于雏幼状态。可见,该原则在我国的处境也是不尽如人意。我国理论界关于该制度的研究并不多,主要由清华大学朱慈蕴教授引领着理论前沿,理论研究仍不成熟;相较于德国对“直索”的研究以及英美关于“揭开法人面纱”的研究已十分纯熟。法人人格否认制度在我国已身陷囹圄。一则由于我国缺乏理论支持,无统一的评判标准。个案仅依靠专业知识参差不齐的法官来裁判,人格否认制度的立法目的很难真正实现,公平正义这一价值目标的现实期望值不高 .其次,由于法律规定粗糙,专业性强,取证不易,法律术语的含义模糊容易造成司法滥用,对打击滥用公司有限责任的力度不够,而通过暂时否认法人人格这一方式救济债权人以及公司的利益则显得心有余而力不从。
二、两种制度的法律特征
代位权是债权人以自己的名义行使债务人之债权的权利,其特点如下:
首先,代位权归债权人享有。债权人的债权效力及于债务人,且对与债务人有债权债务关系的第三人也可主张权利,体现了债的对外效力。第二,代位权是法定的权利。它的行使条件和行使程序是由法律明确规定下来的,无需当事人在合同约定,债务人也不得通过约定放弃而排除债权人的代位权。当事人在订立合同后只要出现符合行使代位权的情形,债权人即可使用该权利,同时法律明确规定了代位权行使的方式和范围。第三,代位权是债权人对次债务人或者第三人的请求权,在债务人的履行期届满时,可以通过此权利来保全债务人的财产。此种权利会因为债务人的债权而使得债务人与次债务人的法律关系变更。第四,代位权的行使必须是债权人发现债务人怠于行使其债权时行使。所谓“怠于”就是债务人运用除诉讼或者仲裁的方式主张债权,严格限制了债权人行使权利的前提条件,降低了债权人随意行使该权利的可能,保障了次债务人的财产安全。
“揭开公司面纱”的设立在于维护公司法领域内的公平正义,保障债权人的权利维护经济活动中的公平。它与代位权有共同的目的,但又独具个性。
首先,人格否认以公司人格独立为前提。即法人人格否认不是对该原则的否定,仅在特定情形下,暂时否认法人的人格。第二,它是对法人人格独立的补充和例外。法人的独立人格只有在被股东故意滥用后,为了保护债权人的利益而被否认,是独立人格的例外情况,是对受害方的救济途径,补充了人格独立原则的漏洞。第三,仅是为善意第三人或债权人而针对股东主张权利。即要求权利的行使要以保护善意第三人或债权人为目的,该善意第三人为与公司有债权关系的人,禁止被任何关系人随意行使,相对方只能为滥用有限责任损害公司和债权人利益的股东。第四,该权利为事后权。该权利的行使均是有直接关系的债权人遭受的损害结果出现后才能主张否认法人人格。第五,举证责任由债权人负担,债权人提供的证据需达到足够充分、令人信服的标准,这是法人人格否认的必要条件。该特征有效的限制公司的人格被“随时随地”否认,从而确保了法人发展的稳定性和持续性。
三、适用条件
代位权的主体除了不能保全的,所有债权人均有代位权;客体为债务人现有的财产权中专属于债务人的债权内容。债权人以自己的名义行使。具体而言,代位权的行使要件大致如下:
首先,前提是债权人对债务人的债权具有合法性。即债权受法律保护,对于非法债权,债权人均不能向次债务人主张权利。
第二,到期债务是以金钱为给付内容的债权。这既是代位权行使的时间界限(即到期),同时此债务需是以直接财产为给付内容的债务。
第三,债务人怠于行使其即将到期的债权且妨害到债权人债权的实现。这是行使代位权的实质要件。所谓“怠于”的情形即债务人不履行其到期债权又不以诉讼或者仲裁的方式向债务人主张权利或者债务人本人或委托人主张权利甚至请示民间调解委员会或行政机关处理,都属于“怠于”的情形 .第四,债务人的债权是非人身专属性的。我国合同法解释第12条规定:“专属于债务人自身的债务,是指基于扶养关系,赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿请求权等权利。” 而这些债权往往涉及家庭,伦理等内容,必须由债务人亲自行使 ,因此不能成为代位权的对象。
揭开公司面纱的适用要件主要有以下内容:
第一,公司应取得法人资格。人格否认以人格独立为前提,没有法人资格就不能独立承担责任,自然也无从谈及否认的问题。因此,法人具有独立资格是否认的前提。
第二,主体适格。即滥用公司法人人格进行侵权的当事人的资格。滥用权利者须是参与公司经营管理,其可以影响公司决策的股东;与之相对的受害者有权利提起法人人格否认之诉。
第三,要求有行为要件,即股东滥用公司法人有限责任的行为确实存在。例如:规避约定义务或者实施侵权行为;资本显着不足;公司人格形骸化等。
内容摘要:企业产权主体的变迁是会计权益理论产生和发展的前提和基础。在新经济时代，应该突出人力资本产权主体在企业产权关系中的地位以及人力资本产权主体应该享有的所有者权益。
不同的历史时期和不同的社会发展阶段，企业产权主体、产权关系和产权结构的复杂程度不同，对会计记录和和会计处理的要求也有所不同，从而导致会计权益理论也在不断发展和变化。
企业产权主体的变迁大体可以分为五个阶段:即单一产权主体、合伙产权主体、股权转让受限制的多元产权主体、股权可以自由转让的多元产权主体以及人力资源介入的多元产权主体。正如科斯所认为的，“会计理论是企业理论的一个组成部分”。事实上，会计权益理论的发展与企业产权主体的变迁是密不可分的，企业产权主体的变迁直接决定着会计权益理论的发展及其变化趋势。分析企业产权主体的变迁与会计权益理论的发展之间的关系，对于正确认识现代会计权益理论的发展规律，把握会计权益理论的发展趋势具有重要意义。
单一产权主体、合伙产权主体与业主权益理论
单一产权主体是一种盛行于商品经济萌芽时期和发展时期的单一的企业产权结构，适用于一家一户的个体经营。此时，会计只有简单的反映和核算功能，其目标是向产权主体(业主!提供其所需要的信息。随着商品经济的发展和企业规模的扩大，靠单一产权主体已无法满足企业发展对资金的需求，于是出现了合伙产权主体。企业组织形式也由独资企业过渡到合伙企业。合伙企业是一种由两个人以上共同投资、共担风险、按出资比例分享剩余收益、共同监督和管理的企业制度。简单的产权结构安排总是与简单的会计权益理论相适应。这两种产权主体制度是业主权益理论形成的基础。业主权益理论是一种以物质资本产权主体为中心的理论。该理论认为:企业是业主的，是业主的机构和化身，企业的一切资产、负债和净资产均归属于业主，会计的目的就是要反映业主权益的增减变动情况。因此，采用的会计等式是:资产一负债二业主权益。业主权益理论体现了所有权与经营权合一的终极产权观。该理论的产生和发展与其所处的经济环境和产权主体相适应。
股权转让受限制的多元产权主体与实体理论
随着生产力的发展，信用体系的建立，市场的扩大和交通运输方式的发展等，独资企业和合伙企业的企业组织形式已经无力满足为进行有效生产所必须的企业资本最低限额，公司制企业便应运而生。股权转让受限制的有限责任公司有别于独资企业和合伙企业，公司与公司的产权主体是两个不同的实体，公司作为法人在法律上是一个独立的实体，在经济上也是独立于产权主体而存在的实体。按照实体理论，会计反映的是公司内部资产的价值运动，而非产权主体个人的经济活动，公司资产是公司对其产权主体的债务，负债是其对产权主体的债权，利润和亏损是对产权主体所提供服务的价值的衡量。其会计等式是资产=负债(债权人权益)+业主权益，资产被定义为能够带来某种经济利益的资源，它不能再想当然地认为属于企业产权主体和经理，负债是公司的特定义务，当公司破产清算时，法律规定债权人拥有优先求偿权。在实体理论下，债权人和企业产权主体在所有权上取得了同等的地位，所不同的是两者在经营管理和收益分配权上的差异。一般认为，实体理论主要适用于股权转让受限制的有限责任公司企业组织。随着有限责任公司的发展，产权数量的扩大和产权主体的多元化，股份有限公司应运而生。
股权可以自由转让的多元产权主体与剩余权益理论
由于股权转让受到限制的有限责任公司产权主体的数目有限，导致公司规模的扩大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，从而排挤了那些在管理企业方面有能力、有才干的人士，阻碍了专业经理层的形成，从而难以进一步提高企业的管理水平和生产效率，最终导致了这种产权结构向股权可以自由转让的股份有限公司的变迁。股份有限公司是一种典型的“集体产权结构”。乔治·斯托布斯首先提出剩余权益理论。该理论的重心在于对公司普通股股东利益的关注，一般来讲，普通股股东拥有企业利润和净资产的剩余权益，财务报表应披露这方面的信息。在资产负债表中，应单独列出普通股股东权益，并与优先股权益和其它股东权益区分开来;在损益表和现金流量表中也要将普通股股东利益与其他股东利益区分开来列示。剩余权益理论的观点是介于业主权益理论和实体理论之间的一种会计理论，其会计等式可表示为:资产一特定权益=剩余权益。该理论的实质是为普通股股东进行投资决策提供更有价值的会计信息，因此，是一种新维持原始产权主体尤其是维持普通股权益的会计理论。由于在维护产权主体利益面有所偏向，因而剩余权益理论算不上是一种完美的会计权益理论。
上述各种会计权益理论是在企业产权主体不断发展变化过程中逐渐形成的与特定产权主体相适应的会计权益理论模式。但是以上各种会计权益理论模式均以物权关系为基础，即以产权主体、债权人等投入企业的物质资本为收益分配的前提，而人力资本这一不可或缺的重要生产要素的价值作用一直没有得到充分的体现，人力资本在企业生产经营中的地位和作用没有获得充分、合理的肯定与关注。人力资源介入的多元产权主体与会计权益理论的新发展
人权主体的新发展
知识经济使企业产权主体发生了重大变化，产权主体的重心逐步由物质资本向人力资本转移。如果说产权观念的产生是产权关系的第一次革命，而产权主体的多元化和所有权与经营权的分离是产权关系的第的话，那么在知识经济时代，产权关系将迎来它的第三次革命，那就是人力资本所有者将凭借他们拥有的知识和付出劳动在历史上第一次成为产权主体。土地、资本与劳动被古典经济学称为社会生产的三大要素。人类社会经济发展的历史告诉我们，在人类不同的发展时期，这三大要素扮演着不同的角色。而围绕企业的产权，要素的所有者不断地进行着重复的博弈，博弈的结果决定了产权分布。由于稀缺性的要素往往在社会生产中扮演着决定性的关键角色，使得这些稀缺性要素的所有者在重复博弈中也会取得优势地位，并借此取得社会生产中的支配性产权。在奴隶社会，拥有大量稀缺性劳动力的奴隶主成为了产权主体;在封建社会，地主凭借其对稀缺资源—土地的所有权成为最主要的产权主体;在资本主义社会，资本成为制约社会生产发展的关键要素，而资本家就凭借其对资本的所有权成为商品经济时期最主要的产权主体。千百年来，这种在生产要素所有者之间的讨价还价从来没有结束过，只是不断地达到暂时的均衡，然后随着社会生产的发展各要素之间相对地位的变化，又开始了新一轮的博弈。但是，以往的博弈结果有个共同的特点，那就是无论是奴隶主、地主还是资本家，都是以物质资本所有者的身份牢牢地占据着产权主体的支配地位，劳动者基本上只是在物质资本所有者的支配下得到仅仅赖以生存的生活资料。而在生产力高度发展的知识经济社会，人力资本—作为社会稀缺性要素将超越物质资本成为社会生产的关键。人力资本对企业利润的贡献将超过物质资本，这将使得拥有知识的劳动者逐渐在产权的连续博弈中取得优势地位，凭借其知识和劳动在历史上第一次成为企业的主要产权主体。这是生产力发展对产权分配影响的必然结果，也是人本主义观念和人权关系在企业产权关系中的具体体现。
21世纪企业会计权益理论的新发展
在工业经济时代，企业会计权益理论是资本雇佣劳动、物质资本至上的权益理论。21世纪，物质资本在企业中的地位将相对下降，而人力资本的地位将相对上升。原来物质资本至上的地位将被知识资本、人力资本所取代。
现存会计权益理论的局限性。现存的会计权益理论是以物质资本的所有者为服务对象，以保障投资者和债权人的权益为出发点和宗旨，站在投资者和债权人的立场上，记录和反映企业的财务状况和经营成果，帮助投资者和债权人进行管理和决策，强调物质资本的所有者和债权人的核心地位。现存的会计权益理论对人力资源价值认识不足，仅将人力资源投入作为企业经济活动的一项费用、成本在企业的帐簿中简单地予以列示，且一直游离于资产负债表之外，从未被纳入会计报表中。同样是作为契约方的经理人员、雇员等的权益在会计报表中丝毫得不到体现，会计报表完全为物质资本所有者服务，计算的最终指标就是反映物质资本所有者权益的净利润，而将利息、工资等其他利益当事人的收益都混在有关成本、费用中反映。因此，知识经济时代必须改革现存的会计权益理论模式，建立反映人力资本权益的“混合权益”这一新型会计权益理论模式。
赋予人权主体所有者权益的理论依据。按照古典经济学的观点，资本、技术和劳动是一个企业存在的必不可少的三要素，在这三要素中，技术和劳动均是人力资源创造的社会财富，人力资源是社会财富唯一的创造者，离开了人力资源就无所谓技术和劳动了。物质资本本身也是人力资源创造的社会财富，离开了人力资源物质资本本身不能发挥任何作用。因此，仅有债权人和所有者让渡的物质资本是远远不够的!很难设想仅仅有物质资本而缺乏人力资本的参与，企业能够顺利地运行并产生利润。马克思在《资本论》中就曾经指出，剩余价值是由可变价值(V)—劳动者所创造的所以人力资源对企业而言是不可或缺的生产要素。
「关键词优先权、留置权、质权、抵押权、区别、竞合
优先权一词，含义较广，可以在不同层面上使用。广义的优先权，包括优先受偿权、优先购买权、优先承租权、优先承典权、优先继承乃至优先通行的权利。而英国著名分析法学家哈特曾说过：“某人之所以有某种权利，取决于法律承认该人关于某种标的物或某一种特定关系的选择或意志优越于他人的选择或意志。”（注：转引自张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年7月版，第125页。）由此可见，权利本身即存在一个主体地位“优先”的问题。本文研究的乃是狭义之优先权，是一项传统的担保物权制度。
一、优先权的概念、特征及其发展态势优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。（注：崔建远：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》1995年第3期，第28页。）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。优先权具有以下特征：
1.优先权为法定担保物权。其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。
2.优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。但这些规定只适用于以法律行为而进行的权利变动（rechtsgeschaeftliche Rechtsaenderung），并不适用基于法律规定（auf GrundGesetzes）而产生的权利变动。（注：Baur/Stürner，Sachenrecht，C.H.Beck，Aufl.17，1999，S.32.）优先权乃是基于法律规定而产生的权利，故既无须登记，也无须占有债务人的财产。因此，优先权被人们称之为“无须公示之物权”是不准确的。（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第148页。）确切地说，优先权并非无须公示的物权，只不过是无须以占有或登记进行公示的担保物权，法律对优先权种类、内容、顺位的明确规定本身即为优先权的公示方法。（注：详见拙文：《我国优先权制度立法研究》，《法学评论》1997年第6期。）
3.优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。这与抵押权的顺位依当事人登记的先后而定显然不同，对此根本不存在当事人的意志，体现了很强的立法政策性。
优先权制度发端于罗马法，最初设立优先权制度的目的在于保护弱者，维护公平正义和应事实的需要。最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（注：金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社印行，1981年，第142-143页。）优先权制度自在罗马法确立以来，不断发展成为一个包括一般优先权和特别优先权在内的完整的法定担保物权体系。面对这样一项传统法定担保物权，世界各国民法对其继受程度各不相同。法国和日本继承的较多，分别在各自民法典中设专章对优先权（先取特权）予以规定，并有新的发展，使其成为一项成熟的法律制度。世界其他各国和地区关于优先权的立法例，可谓千姿百态。有的虽然没有在民法典中设立统一的优先权制度，但在其民法典中却分散地规定着个别的具体优先权制度，如瑞士；（注：瑞士民法典第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损害赔偿请求优先权。）或者在特别法中设立了具体的优先权制度，如我国台湾地区；（注：我国台湾地区《民法典》对优先权未设规定，但《海商法》第24条规定了船舶优先权；《矿场法》第15条规定了矿工工资优先权；《强制执行法》第29条规定了强制执行费用优先权；《实施平均地权条例》第32条规定了土地增值税优先权；《保险法》第124条规定了人寿保险之要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所提存的责任准备金有优先权等。）有的从债权的角度出发，或者作为债权的特殊效力或者作为特殊债权的受偿顺序，对优先权制度的内容予以规定，如德国、英国、美国等。而且有些优先权制度在各国民法典分别衍化为不同的权利：如德国、瑞士的法定质权（注：《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585第规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，分别应为不动产出租人优先权和旅店主优先权。此外，《瑞士民法典》第712条第9款规定的“法定质权”，就其内容而言也应为优先权。）（包括罗马法后期也以法定质权之名规定了一些优先权制度），我国台湾和英美国家的法定留置权或衡平法上的留置权。（注：我国台湾地区《民法典》第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定有运送人及承揽运送人之法定留置权。台湾地区《民法典》所规定的这几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。英美法上的Lien与大陆法系的留置权并非对应概念，其留置权的含义较为广泛，包括普通法上留置权也称占有留置权（Possessory lien），衡平法上的留置权（Equitable Lien）、海事留置权（Maritime lien）和制定法上的留置权也称法定留置权（Statutory Lien）。在上述各种留置权中，以占有标的物为成立条件的普通法上的留置权（Possessory Lien），与大陆法系上的留置权相类似。所以英美法系的留置权制度包含了大陆法系的其他担保物权制度，例如，法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（Landlord‘s statutory Lien）和建筑施工中承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留置权（Mechanic’s Lien），特别是衡平法上的留置权（Equitable Lien），它不须对留置财产的实际占有即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产被转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权，显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点，应为优先权。参见Roger A.Cunningham.William B.Stoebuck，Dale A.Whitman：TheLaw of Property，West Publiching Co.，1984，PP.369-370.）瑞士、法国和我国台湾地区的法定抵押权等。（注：《瑞士民法典》第837条以“法定不动产抵押权”之名规定了三项不动产特别优先权制度：（1）土地出卖人就出卖土地的债权对所出卖的土地享有优先受偿的权利；（2）共同继承人及其他共同权利人，因分割共有土地所形成的债权，对原属共同所有的土地享有优先受偿的权利；（3）为在土地上的建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务的职工或承包人，对该土地享有优先受偿的权利。台湾地区《民法典》第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。）
尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度各有不同，但不论以何种名义、何种形式，各国都在其法律体系中落实了优先权制度的具体内容，这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律，面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。
我国民法对优先权未作规定，仅在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，继1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来，1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权，1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。（注：梁慧星先生认为，《合同法》第286条所规定权利的性质应为法定抵押权，参见梁慧星先生2001年1月4日发表在中国人民大学“中国民商法律网”的《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》一文。）可以说，沉睡多年的优先权制度又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。尤其是随着我国物权立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权，在我国未来物权立法是否应占有一席之地，已经成为一个不容回避的问题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。
笔者主张，我国物权立法应确立优先权制度，并且曾对优先权的权利性质以及我国设立优先权制度的必要性和立法构想做了初步的探讨。（注：参见笔者发表在《法制与社会发展》1997年第4期的《优先权性质初论》和《法学评论》1997年第6期的《我国优先权制度立法研究》。）但作为一项担保物权的优先权与诸如留置权、质权、抵押权等担保物权的关系以及优先权与各担保物权的效力的协调，都成为我国确立优先权制度的关键。为此，笔者愿从以下两个方面对此作出回答。
二、优先权与其他担保物权的区别优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权，都具有物权性、价值权性和担保性，这是它们作为担保物权的共性。同时，优先权为不须公示之担保物权，不以占有或登记为要件，只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。优先权为法定担保物权，区别于属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别之理由。
仔细翻阅法国民法典、日本民法典便会发现，关于优先权的规定中有一些属于留置权的内容。因为在法国，留置权被认为与双务契约的同时履行抗辩权同其性质，不认为是一项独立的物权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第438页。）这样，其中有一部分属于留置权的内容便规定在了优先权的名下。如法国民法典第2102条第3项、第6项，保存人、运送人对于物品保存费用、运输费用等就保存物件和运输物品享有的优先权，就属于留置权范围的内容。而在日本，虽有留置权的规定，但是留置权的效力仅限于留置权能，留置权人并无优先受偿权，所以尚须借助优先权来实现。这样在我国继受优先权的过程中，就提出了一个问题，优先权与我国留置权究竟是一种什么关系？我国留置权能否取代传统的优先权？对二者进行区别研究关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性，甚为必要。
留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比，二者有以下不同之处：
第一，优先权的内容较留置权丰富得多，留置权仅相当于优先权中的特别优先权，且按照我国留置权理论，留置物只能是动产。所以，我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。
第二，留置权成立时留置物必须特定，而且留置权人必须占有留置物，对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定，不以占有或登记为要件。
第三，优先权具有物上代位性，当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时，优先权人对于债务人因此而得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性，留置权人一旦丧失对留置物的占有，留置权即消灭，更无由谈物上代位。于此点而言，其担保功能较优先权力弱。
第四，留置权在成立上虽不得因合意成立，但是却可以通过约定而排除留置权，甚至可以依债务人之一方意思表示在物之交付前或交付之际，排除留置权。（注：史尚宽：《物权法》，荣泰印书馆，1979年，第444页。）优先权在一般情况下不能由当事人事前约定排除。因为留置权的性质是专门以保护债权人的私益为中心，所以承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是优先权（先取特权）成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为，不仅于保护弱小债权人的场合，基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候，就不能依当事人的特约排除。而且，规定优先权（先取特权）成立的宗旨未必是明确地为了保护某种利益，各种目的是相互渗杂在一起的；有不少情况是：从表面上看，是为了保护债权人的私益，但进一步追溯的话，是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。（注：〔日〕林良平：《注释民法（八）》，有斐阁，第90～91页。）
事实上，之所以要设立优先权制度，无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以，优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此一般情况下不允许以约定排除优先权的适用，以充分保护这些特殊债权人。
第五，按我国的《民法通则》和《担保法》的规定，留置权人对留置物的占有必须是基于合同的约定，否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制，它不以占有为要件，即便是在占有标的物的特别优先权中，优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定，也可以是基于无因管理（如为他人饲养走失之牛而产生的饲养费用返还请求权就该牛而享有的优先权），甚至可以是一种事实上的牵连关系（如不动产出租人优先权），目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见，优先权所担保的债权范围远较留置权要广（仅就动产特别优先权而言），其调整的领域远非留置权所能涵盖，所能代替。
第六，二者虽然都是法定担保物权，但法定程度不同，优先权的法定性更强，不仅优先权的成立是法定的，而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同，从一开始就预想为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。（注：〔日〕高岛平藏：《物权法担保论Ⅰ》，成文堂，第147页。）所以，优先权的研究体现着为实现对债权人进行周密细致地保护而努力的新方向，体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。
综上所述，我们可以看到，优先权具有自己独特的调整领域，且非其他担保物权所能替代，故在我国未来之物权法中确立优先权制度甚为必要。
三、优先权与其他担保物权竞合的效力由于优先权不以占有或登记为要件，而且其客体可以是动产、不动产或者债务人的总财产，所以优先权极易与其他担保物权发生竞合。以下分别就质权、抵押权和留置权与优先权的竞合进行分析：
1.优先权与质权竞合的效力
1）动产质权与动产优先权的竞合。
日本民法规定在动产质权与优先权竞合的情况下，动产质权人与第一顺位的优先权人，有同一权利。所谓第一顺位的优先权，是指日本民法第334条规定的不动产出租、旅店往宿及运送的优先权。所谓同一权利，日本学者一般认为是指动产质权人的权利与不动产出租人、旅店主人、运送人等处于同一位次，动产质权人与这些优先权人按债权额的比例平等受偿。其理由为：第一顺位动产优先权乃基于当事人意思推测的担保默示，与作为约定担保物权的质权具有相同的地位，所以不应有不同的待遇。此说可称为同一位次说。
但也有人主张，“同一权利”应理解为第一位次优先权应优先于动产质权，被称为“优先权优先说”。因所持理由的不同，该说又可分为两说：其一为依优先权即时取得应优先说，该说依照日本民法第319条规定，认为第一位次优先权可适用动产的即时取得原则而成立，故承租人置于不动产租赁物上之动产，或旅客及其随从现存于旅店之行李，或托运人因委托运送而交付之货物，若均非所有物而是其动产质权的标的物，但不动产出租人或旅店主人或运送人误信为其所有物且并无过失时，则对其物取得优先权，故优先权得对动产质权人占有的动产行使，并且优先于动产质权人而受偿。另一理由为依诚信原则应优先说，一般情况下，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权人就动产质权而言，虽为出质人之债权人，但对于第一位次之优先权人而言，则是其债务人，而优先权人为动产质权人之债权人，依照诚实信用原则，债务人的权利不得优于债权人，故第一位次之优先权应优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第926～929页。）衡诸社会生活实际以及动产质权与优先权竞合的现实，笔者采优先权优先说，其理由以依诚信原则应优先说为妥当。
动产质权与第一位次以外的动产优先权竞合时，原则上动产质权优先于动产优先权，但有两种情形例外：（1）动产质权人于取得债权之时，知道已有第二或第三位次的动产优先权的存在，在此情形下，动产优先权优先于动产质权；（2）第一位次以外之动产优先权为动产质权人保存其物的，该动产优先权优先于动产质权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第931～932页。）
综上可知，动产质权与优先权发生竞合时，动产质权在效力上弱于不动产出租优先权、旅店住宿优先权、运送优先权，而强于动产保存优先权、动产买卖优先权、种苗肥料供给优先权及农工业劳动优先权。因为不动产出租优先权等三项优先权人一般占有标的物，而动产买卖等优先权人一般不占有标的物，根据“动产之善意占有人推定其为‘适法之权利所有人’”的原则，对于动产物权，占有者效力优于未占有者，所以动产买卖等优先权在效力上弱于动产质权。而动产质权人虽然和不动产出租人、旅店主人、运送人一样也占有权利标的物，但二者发生竞合时动产质权人往往是不动产出租人等优先权人的债务人，根据债务人的权利不得优于债权人的原则，不动产出租人等优先权应优先于动产质权。
2）动产质权与一般优先权的竞合。
有人根据日本民法的规定认为，除共益费用优先权外，动产质权原则上优先于一般优先权，其推论的理由为：第一，日本民法规定，动产质权与第一位次的动产优先权有同一权利。第二，日本民法规定特别优先权优先于一般优先权。因此，与特别优先权有同一权利的动产质权自应优先于一般优先权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）
对于这一推理过程及结论，首先，是基于日本民法的规定所作的解释；其次，对有“同一权利”的理解是存在分歧的，前已述及，兹不赘述。所以对于我们从立法论的角度来研究优先权，可以不受日本民法规定的约束，而应衡量各种权利所保护的社会关系的重要性，来决定其效力的高低。如前所述，一般优先权原则上优先于特别优先权，只不过一般优先权的行使应先就无担保、无优先权的财产进行，只有当这些财产不足以清偿优先权时，才对无担保权或优先权以外的其他财产行使一般优先权。此时一般优先权优先于其上的担保物权和特别优先权。依此原则，一般优先权在效力上应优于动产质权。同理可证，一般优先权在效力应优先于所有的一般担保物权。
2.优先权与抵押权竞合的效力
1）不动产优先权与抵押权竞合的效力二者竞合的效力因不动产优先权种类不同而不同。一般地，不动产保存优先权和不动产施工优先权，如果进行了合法登记，不问登记之先后一律优先于抵押权而受清偿。其他不动产优先权，诸如不动产买卖优先权、共有不动产分割优先权、资金贷与人优先权等，如果进行了登记，与抵押权发生竞合时，按登记先后次序决定其效力。于没有进行登记的不动产优先权在效力上弱于抵押权。（注：参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑（下）》，五南图书出版公司，1985年，第933～934页。）
对于不动产保存优先权、不动产施工优先权经登记后优先于抵押权的理由在于，因为不动产保存优先权人的保存行为，使债务人的全部债权人受到利益，抵押权人也受到其利益；不动产施工优先权因其优先权人之工作行为而产生不动产增值，甚至创造不动产的价值，使抵押权人能享受其利益。所以，基于以上两点享受其利益的权利自然在效力上应让步于保存、创造该利益的权利。
市场经济是以承认社会个体的自利行为为基础的，并且以“个人的自利行为会刺激人们对财富的追求
和创造，从而会使每个人的境况更好”这一判断为其理论和制度前提。而自利行为又决定了在缺少一
种约束机制的情况下，任何人都不会为了群体未来的利益着想而去主动约束自己。在债务人的财产不
能够满足所有债权人的清偿要求时，现实社会便必然产生对一套新的财产分配规则的需求。破产作为
一种特殊的诉讼程序，其产生和存在的根本原因在于商品经济和市场经济条件下资源的配置和重新组
合要求做到公正、有序。
随着我国经济体制改革的不断推进
以及市场经济体制改革目标的确立，破产企业的出现已不可避免，
我国的破产制度也随着改革的不断深化正在逐步的建立和完善之中。但是，由于我国的《破产法》是
早在1986年颁布实施的，所以它受计划经济观念和体制的影响较大，无论是立法理念、制度设计方面
，还是适用范围或与其他法律之间的相互协调方面，都存在着诸多方面的疏漏和不成熟。本文通过分
析我国现行的《破产法》在具体操作和实施当中存在的问题和不足，特别是在保护债权人利益方面和
惩治破产犯罪方面存在的缺陷，从强化债权人会议的职能、完善债权债务“抵消”的规定、破产企业
职工的安置费用以及改善立法和执法环境等七个方面指出了该法需要改进的地方以及改进的方法和建
议。
关键词：破产制度缺陷危害完善方法
引言
随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，代表着我国生产力发展水平的
一大批高新技术企业如雨后春笋般地涌现出来，并不断发展壮大，市场竞争日趋激烈。同时，大量的
技术陈旧、管理落后、产品滞销的企业被市场抛弃，走入了破产或半破产的泥潭。因此，出现了一大
批有关债权债务方面的案件，引用原有的法律法规来审理这些企业的债权债务案件，会使许多问题无
法解决或不可操作，现有的法律法规已经远远不能满足社会经济发展的需要。
1986年12月《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）的颁布，对于促进当时
经济体制改革的进一步深入，加强企业改善经营管理状况，提高劳动生产率以及就业观念的转变等都
起到了巨大的推动作用。同时也为审理企业破产方面的有关案件提供了法律依据。
但是，随着我国经济体制改革的不断深化和我国社会主义市场经济的迅速发展，企业破产案件大量涌
现，在审理这些破产案件的同时，也出现了大量的新情况和新问题，根据现行的《破产法》已不能完
全解决这些新的问题，也就是说现行的《破产法》已经不能满足经济体制改革和经济发展的需要，并
日渐暴露出其诸多缺陷。
本文试图从现行的《破产法》在具体操作和实施当中存在的问题和不足，特别是在保护债权人利益方
面存在的缺陷，指出该法需要改进的地方以及改进的方法和建议。以期给我国的立法者提供一些借鉴
和帮助。
1企业破产与破产立法
1.1企业破产的含义
企业是依法设立的，从事经营性活动并具有独立或相对独立的法律人格的组织。它是社会经济生活的
基本单位。资本全部或主要由国家投入的，就叫国有企业。[1]
破产是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债务人正当的清偿要求，在法院的指挥和监督之下，就
债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。
破产作为一种经济现象，是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物。而作为一个法律范畴，则
是指对这种信用关系的特殊调节制度，是特定当事人之间的信用关系产生危机时，为贯彻债权人平等
的原则，在体现对债务人救济的同时而设定的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。[2]
1.2破产法的含义
破产法是关于债务人不能清偿到期债务时，宣告其破产，并由法院对其全部财产进行清理、分配或由
其进行和解等方面的法律规范的总称。它通过调节和规范破产程序进行中各案件参与人如债权人、债
务人、破产管理人（清算组）、第三人，甚至法院的具体行为和活动来达到调节债权债务关系的目的
。破产法有形式意义和实质意义之分，前者仅指单行的破产法典；后者除包括破产法典外，还包括民
法、商法、刑法以及其他相关法律部门中有关破产关系的法律规范。[3]
1.3破产制度的产生
破产制度产生于古罗马时期，它是基于商品经济社会内
在的经济规律而诞生的。[4]它的产生首先源于
债权人公正分配要求的满足，此可谓破产立法的首要目的。因为债权债务关系不是恒久而无期限的法
律关系，它是一个从发生到消灭的过程，加之债务内容随社会经济发展而日益丰富和复杂，因而,债的
消灭过程必然伴随大量的债务履行争执。这些争执通常可以通过当事人间私下和解或以诉讼方式实施
个别执行来解决，同时，债权人为防止债务人资本亏空，大多能于交易前设置财产担保，使一般交易
取得物权法上的有力保障。然而，当债务人出现破产原因尤其是资不抵债时，必将在对债务人财产的
先后诉讼和先后执行上产生失衡和偏颇，更何况有些债务无法于事前设置担保（如侵权行为之债），
这就必然使正常的债权保护效应减弱或失灵。基于此，“为维持多数相互竟合的债权人间公平清偿起
见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此需要而产生的制度，则为破产制度。”[5]
1.4实行破产制度的意义
在对社会主义商品经济的法律调整体系中，破产法具有无可置疑、不容替代的地位。破产法为最终解
决债务清偿、终止拖延提供了有效途径。虽然我国破产法的实施环境还不够完善，但各项基本条件已
经具备。
如果不实行破产制度，企业在基本建设、商品交换中大举借债，欠债不还，便毫无后顾之忧。如果没
有破产法，国家对债的保护就始终存在体系缺陷，永远不可能完备，其他法律、政策的调整效力与作
用也将削弱、丧失，甚至产生相反的副作用。
而实施破产法后，就像在那些欠债不还的企业头上悬上了一把利剑，再不还债就要强制执行，乃至宣
告破产，并追究经营者的法律责任。这样不仅使企业不敢任意拖欠债务，而且使其在借债时也不得不
量力而行，基本建设投资规模便有了约束机制，甚至经济纠纷也会随之减少。
2我国现行的企业破产程序基本框架
依据有关法律、法规的规定，我国企业破产案件的破产程序一般应依据下列程序进行：
2.1破产案件的申请
破产案件首先应由申请人提出申请，申请人分为债权人与债务人。申请破产应向有管辖权的人民法院
提出。
国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意破产的文件；其他企业应当提供其开
办人或者股东会议决定企业破产的文件。
2.2人民法院受理破产案件后的工作
人民法院收到破产申请后，应当在七日内决定是否立案。人民法院决定受理企业破产案件的，应当制
作案件受理通知书并送达申请人和债务人。人民法院决定受理企业破产案件后，应当组成合议庭，并
将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人，并在法院公告栏张贴企业破产受理公告，在
债务人企业公告，要求保护好企业财产，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动等，并于
30日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告。
人民法院受理债权人提出的企业破产案件后，应当通知债务人在十五日内向人民法院提交有关会计报
表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。
人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正
常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议
代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。
2.3债权申报及债权人会议
债权人应在法院公告后3个月内向法院申报债权。
申报债权的债权人组成债权人会议。债权人会议主席由人民法院在有表决权的债权人中指定。第一次
债权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后，由人民法院召集并主持。
2.4破产和解与破产企业整顿
人民法院受
理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。人民法院做出
破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院公告
，中止破产程序。被申请破产的企业系国有企业，依照《破产法》第四章的规定，其上级主管部门可
以申请对该企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。整顿期不超过两年。整顿期满，企业
可以按照和解协议清偿债务的，人民法院应宣告终结对该企业的破产程序。整顿期满，企业不能按照
和解协议清偿债务的，由人民法院宣告该企业破产。
2.5关于破产宣告与破产清算
如企业不能清偿到期债务，或在整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的，或者因出现法定事由终结
整顿的，由人民法院宣告破产。宣告债务人破产应当公开进行。人民法院裁定宣告债务人破产后应当
公告。
人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管
部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税
务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可
以按照有关规定派人参加清算组。清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计
事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。
2.6关于破产财产
破产财产由下列财产构成：
1、债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；
2、债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；
3、应当由债务人行使的其他财产权利。
下列财产不属于破产财产：
1、债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的
他人财产；
2、抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；
3、担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；
4、依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外
；
5、特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；
6、尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；
7、债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；
8、所有权专属于国家且不得转让的财产；
9、破产企业工会所有的财产。
此外，债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配
。
破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。
2.7关于破产财产的分配
破产财产按下列顺序清偿：
1、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；
2、破产企业所欠税款；
3、破产债权。
破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。
2.8关于破产终结
破产财产分配完毕，由清算组向人民法院报告分配情况，并申请人民法院终结破产程序。人民法院在
收到清算组的报告和终结破产程序申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在七日内裁定终结破
产程序。破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理企业注销登记。
3我国现行的企业破产制度的缺陷及危害
随着我国经济体制改革的不断推进以及市场经济体制改革目标的确立，现行的《破产法》的内容已不
能完全满足经济体制改革和经济发展的需要，并在实际操作和实践当中日渐暴露出其诸多缺陷。主要
表现在以下几个方面：
3.1债权人会议职能弱化，债权人自治制度没有得到很好地执行
债权人会议是表达债权人共同意思，参与破产程序
的决议和监督机构。[6]对于破产清算组的组成，人
民法院应当征求债权人会议的意见，但我国《破产法》第二十四条规定，“清算组对人民法院负责并
报告工作”。这就使得债权人会议实际上无权过问清算事宜。根据《破产法》的规定，债权人会议主
席不是由债权人会议推选，而是由人民法院指定，使债权人会议缺乏相应独立性和实质性职权。
3.2对债务人财产管理的安排程序上有漏洞
人民法院受理破产申请后，破产程序即告开始，经债务人申请和解，而开始破产整顿，破产程序并没
有完结，而只是中止。《破产法》在破产宣告前的破产程序进行中，以及在破产宣告后至破产清算组
成立之前这段时间里，债务人的财产由谁监督或管理，没有做出规定，因而为恶意破产人转移财产以
可乘之机，这不仅会给债权人造成损失，也给人民法院处理破产案件形成障碍。
3.3对于破产宣告的域外效力问题未作规定
近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。但由于《破产法
》对破产宣告的域外效力未规定而不能把破产企业的境外财产纳入破产财产，对债权人利益不能不是
一个重大的损失。比如，1999年1月16日，广东省国际信托投资公司被宣告破产，这一事件至今也没有
审结，其中原因之一与我国《破产法》对破产宣告的域外效力问题未作规定有关，因而使该公司在境
外的财产是否属于破产财产成为争议的问题。
3.4对抵消权未作限制性规定
我国《破产法》第三十三条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵消。”根据
这一权利，破产债权人在破产宣告时对破产人负有债务的，无论是否已到偿还期限，无论债务标的、
给付种类是否相同，均可不依破产程序在破产清算前相互抵消。这一规定显然过于简单，在何种情况
下不得行使抵消权未作限制性规定，结果发生了广东省国际信托投资公司的境外债务人低价收购破产
债权，通过不当抵消非法牟利，从而损害了其他债权人利益的现象。
3.5逾期未申报债权视为放弃的规定剥夺了债权人的正当权力
《破产法》第九条第二款规定，债权人“逾期申报债权的，视为自动放弃债权。”这一规定过于严厉
，很不合理，是对债权人权力的不当剥夺。因为从法理上看，债权人逾期未申报债权，不产生形成或
消灭实体权利的效果。国外许多国家的破产法中虽然都有债权申报期限的规定，但逾期未申报并不视
为放弃债权，也并非因此而不予清偿，在破产财产分配完毕之前仍可补报，只是该债权人就已进行的
破产程序与事项无权再提出异议，须自行承担对其债权的调查确认费用，而且只能参加补充申报时尚
未分配财产的清偿。
3.6债权人不应承担安置破产企业职工的有关费用
根据国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》精神，国有企业破产时，企业依法
取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让。转让所得属于破产财产，应用于对破产
债权人分配（划拨土地使用权转让所得应先交纳土地使用出让金）。但国务院《通知》及《补充通知
》都规定，在试点城市和地区，为妥善安置国有破产企业职工，土地使用权转让所得不再交纳土地使
用出让金，首先用于支付破产企业职工的安置费用，安置破产企业职工后有剩余的，剩余部分方列入
破产财产，用于分配。破产企业的土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足
以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工
仍不足的，才按照企业隶属关系由同级人民政府负担。上述规定，使破产企业本应列为破产财产作为
破产财产清偿分配而要划出相当部分用于职工安置，使破产
企业债权人承担了本应由政府承担的安置
费用，从而减少了债权人应当受偿的份额，使债权人利益受到损失。
3.7为地方保护主义提供了法律空间
《破产法》第五条规定“破产案件由债务人所在地人民法院管辖”。最高人民法院在关于《破产法》
实施意见中规定，破产案件由当地法院一审终结裁定，不得上诉。这种一审裁定的形式，很难保证不
被地方保护主义利用，为企业破产逃债提供机会。根据《破产法》的规定，破产程序终结后，可以无
条件免除破产人或债权人未依破产程序清偿的债务的继续清偿责任，这样往往会诱使企业利用破产来
逃避银行和其他债权人的债务而骗取利益。
另外，我国《破产法》对清算组的组成人员未作明确规定，但根据最高人民法院的有关司法解释，清
算组的成员由人民法院协同同级人民政府从企业的上级主管部门、政府财政部门、工商行政管理、计
委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定。实践证明，这种做法弊端较多
，除了组建困难，组织松懈，易于扯皮和效率不高外，这种主要从当地政府部门选任清算组成员的做
法在地方政府管理经济的职能与方式未根本扭转的情况下，在地方财政单列以及未完全打破条块封锁
的格局下，难免受地方保护主义的影响，从而损害债权人的合法权益。
4完善我国企业破产制度的方法和建议
针对上述存在的问题，为了使债权人利益能切实得到保护，使企业的破产更加规范，使我国的企业破
产制度更加完善。笔者认为，对我国的《破产法》应当从以下几个方面加以改进和完善：
4.1强化债权人会议的职能，并设立破产监查委员会
在债权人会议的组成方面，应取消人民法院对债权人会议主席的指定，规定债权认会议主席由没有担
保债权的最大债权人自然担任。在债权人会议职权中应增加“有权了解破产清算事宜”和“讨论通过
人民法院初选的清算组负责人”的规定，使债权人对破产清算的每一个细节都能够清楚明了，并能够
随时监督清算组的一切工作进程，维护自己的权益不受侵犯。
债权人自治是破产程序的基本制度，这个制度包括债权人会议和监查委员会两种形式。监查委员会委
员一般由债权人会议推选产生，代表债权人对破产程序和破产案件的全过程进行监督。通过进一步完
善债权人自治制度，形成清算组、债权人会议、人民法院和破产监查委员会四家制约机制。
4.2增加临时财产管理人的法律规定
为防止债务人恶意转移财产，在破产宣告前的破产程序进行中和在宣告债务人破产后成立破产清算组
之前，应设立破产企业临时财产管理人。法院受理破产申请时，就应指定临时财务管理人接管债务人
的财产，统一管理债务人的财产和经营事务，直到人民法院宣告债务人破产后成立清算组。
4.3增加破产宣告域外效力的内容
应当借鉴国际上比较成熟与完善的经验，规定凡属破产企业的财产，当企业被宣告破产时，其境内外
的财产均应纳入破产财产的范围，不得以任何理由转移或拒绝交出该境外财产，应与境内财产一起进
行清算分配。否则，要追究有关人员的民事、刑事责任。其条文内容要充分考虑到了不同国家的要求
，对解决跨界破产的困难问题提供一套相对完善的规则。
目前我国正在逐步深化经济改革以适应市场化的要求，那么破产立法应当处于改革的前沿，变革中国
跨界破产立法也正是一个良好的契机。但是，中国必须在管制经济活动的需要和创造积极环境便利国
际投资和贸易活动之间找到适当的平衡。否则，一部现代的破产法可能只是有名无实，在实践中并不
能得到很好地运作。
4.4完善债权债务“抵消”的规定
在债权债务的“抵消”方面重点应规定什么情况下不能抵消，以防止有人钻可以“抵消
”的空子谋取
不当利益。为防止这一权利被当事人滥用，损害他人利益，应规定只有企业破产前形成的债权债务才
有资格申请“抵消”，凡不是破产企业与债权人直接形成的债权债务或企业破产宣告后有人通过不正
当关系形成的债权债务不能进行抵消。
4.5逾期未申报债权不应视为债权人自动放弃债权
由于各种原因未能在法律规定的时间内申报债权的，立法应给债权人提供在程序上可资补救的机会。
可借鉴其他国家的立法经验，对未按时申报债权的债权人不视为放弃债权，在破产财产分配完毕之前
并且不影响破产程序顺利进行的前提下均可向清算组追补申报债权并履行必要的程序，只是该债权人
就已进行的破产程序与事项无权再提出异议，而且只能参加补充申报时尚未分配财产的清偿，并应承
担由此产生的各种费用。
4.6破产企业的职工安置费用应全部由政府承担
在破产企业土地使用权和以土地使用权为抵押物的转让所得的处理上，国务院两个通知的规定虽然本
意是好的，目的是为破产企业职工着想，维护他们的经济利益，但这样做有两个明显的不足：一是破
产企业职工安置应是政府承担的责任，现要求由债权人来承担，不合情理。二是与我国现行的《担保
法》、《破产法》关于抵押的规定产生立法冲突，会造成行政法规否定法律的后果。建议废除这方面
的规定，使破产企业土地使用权和以土地使用权为抵押物的转让所得的全部用于破产清算与分配，破
产企业的职工安置费用全部由政府承担。
4.7改善立法和执法环境，尽量减小地方保护主义的影响
首先，应加强立法工作，加快我国的法制进程，进一步完善我国的法律体系，真正做到有法可依。在
制定法律时，要将部门法置于整个法律体系中，作为一个系统来研究，既要考虑到小系统的效力，又
要考虑整个系统的协调，使部门法发挥出它的最大效力。
其次，要制定出相关的约束机制，使各级行政执法部门严格执法，认真对待破产企业债务的落实问题，加强破产程序的监督监管。如果出现有违法违纪行为，要根据有关法律及时追究有关责任人的行政
或刑事责任。
第三，要强化企业的商业道德意识，使企业从根本上认识到对商业道德的破坏，就是对市场的破坏，
而最终受损的还是企业本身。因为市场是一个相互联系的整体，任何一个环节的断裂都可能最终影响
到整个市场的运作，对于个体来讲，逃避了债务对自己确实是有利的，但是如果每一个个体都丧失信
誉，任意逃避债务，那么交易便无法进行，每一市场主体也都将无法存在。
第四，应废除一审终结裁定不得上诉的规定。如果出现某些地方政府干预审判，一审裁定不公时，使
债权人拥有上诉及再审的权利。
第五，在清算组的人员组成方面，按市场化要求由专业人士组成，只能允许少量相关政府部门的行政
人员参加。清算组组长的选定应由人民法院和债权人会议共同讨论确定，由中介机构中的专家担任。
清算组不能只对人民法院报告工作和负责，而应对人民法院和债权人会议报告工作，对两者负责。
结语
破产制度是为了清理不能清偿到期债务的债务人的财产，通过破产程序使得债权人获得公平清偿的法
律制度。企业在必要时实行破产是人类社会的一种进步。
我国虽已建立了较为完备的法律体系，但是，这些法律多是粗线条的，法律本身的可操作性以及实际
被遵守的程度均与要求有一定的距离。在这个过程中，传统的管理模式已经远远不能适应市场经济发
展的需要，而新的适应社会主义市场经济的管理模式还在探索之中，因此，整个社会的经济秩序出现
了一定程度的混乱。这些混乱现象给国家和人民利益造成重大损失，败坏了国家信誉和改革开放形象
，严重妨碍了社会主义市场经济的正
常发展，也给人民群众和广大消费者造成了损害。
随着改革开放的不断深化和社会主义市场经济的发展，市场主体得到了极大的发展，各种类型的企业
以及自然人的破产问题都急需立法规制。尤其是原有的破产法仅从国有企业的角度规定破产，既缺乏
完善的破产程序的规定，也对重组等制度缺乏规定，因此在实践中缺乏操作性。笔者认为，当前完善
破产法的一个重要任务是保护债权人的利益。从实践来看，假破产和利用破产逃债的问题相当突出。
尽快建立起完善的企业破产法律制度、整治混乱秩序、规范市场行为、保证交易安全，不仅关系到党
和国家的根本利益，关系到改革开放顺利进行的重大问题，也是摆在我们面前的一项紧迫的重要任务
。
由于自己对法学相关知识的学习还不够深入全面，加之时间比较仓促和笔者水平所限，有关企业担保
方面的问题、企业破产程序的合法性和有效监督问题以及企业破产中的暗箱操作等许多企业破产方面
的相关问题，在文章当中没有被涵盖或没有进行展开讨论，本文的论述可能还很不全面、不成熟，有
些论点可能会存在争议，敬请老师批评指正。
致谢
经过几百个日日夜夜对《经济法》等法律课程的艰苦学习，使我的法律知识和法律水平得到了很大的
提高。在即将完成毕业论文之际，我要衷心地感谢XXXX的XXX老师，感谢他对我精心的指导和帮助。
虽然我就要毕业了，但我对法学知识的学习永远也不会停止。我深知，在我国建立法制国家的进程中
还有大量工作需要完成，特别是在我国加入世界贸易组织以后，整个经济社会的经济活动就是在法律
的框架下运行的，这样各行各业就会急需大量的专业法律人才，并且随着我国法制建设的不断深化，
法律工作者的地位将会得到进一步的确认和提高。所以说，对法学知识的学习和研究，将会是我今后
永远的渴望和追求。
我能顺利完成全部课程的学习和论文写作，是与各位领导、老师和同学们的指导、关心和帮助分不开
的。最后，请允许我再一次向所有关心、帮助过我的老师和同学们表示诚挚的谢意！
注释
[1]杨紫烜.经济法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第106页
[2]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第203页
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第204页
[4]王欣新.试论破产法的调整机制与实施问题.http//law-/,2003年4月30日
[5]陈荣宗.破产法.台湾三民书局.1982年版:第1页
[6]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版:第249页
参考文献
[1]《中华人民共和国企业破产法（试行）》1986年12月2日颁布施行
[2]《中华人民共和国民事诉讼法》1991年4月9日颁布施行
[3]范健.商法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版
[4]杨紫烜.经济法.高等教育出版社北京大学出版社,2002年版
[5]张卫平.破产程序导论.中国政法大学出版社,1993年版
[6王卫国.破产法.人民法院出版社,1999年版
[7]柯善芳.破产法导论.高等教育出版社,1988年版
[8]王欣新.谈破产案件受理后被申请破产企业所涉诉讼的处理.法学家,1993年第3期
论文关键词 吊销营业执照 法律地位 法律后果 权益维护 合同履行
笔者在实践中遇到这样一则案例：甲公司（有限责任公司）与乙经济联社于1994年12月27日签订《租赁合同书》，将位于广州某村的447亩土地出租给甲公司，租期50年。合同签订后，双方一直积极履行，2002年11月15日甲公司因没有办理年检被吊销营业执照，2006年乙经济联社因土地升值等原因故意不收租并以甲方已被吊销营业执照为由起诉至法院要求解除租赁合同，并主张甲公司已被吊销营业执照，不享有权利义务，不能到庭应诉，法院以甲公司被吊销营业执照为由并以《合同法》第六十八条第一款第（一）、（四）项的规定为依据，判令解除甲公司与乙经济联社的《租赁合同书》。该案例是有限责任公司被吊销营业执照后的所涉及的法律地位、权利能力等问题的集中反映，同时也说明了实践当中我们还需纠正关于上述问题的诸多错误认识。
一、有限责任公司被吊销营业执照后的法律地位
我国《民法通则》第三十六条已明确规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
有限责任公司作为法人中一种，其民事权利能力和民事行为能力，从成立时产生，到终止时消灭。何谓“终止”，营业执照只是公司经营资格的一种表征，吊销营业执照只是取消了公司的经营资格，其主体资格还继续存在，只有经过注销之后，公司的法律主体资格才消灭，才是终止。
而实践中，为什么往往会出现误认为营业执照被吊销即该公司已被注销的认识呢，笔者认为与公司法关于公司成立的规定有关，旧公司法规定公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期，新公司法规定依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。从常理上来讲，人们往往会认为既然签发营业执照之日为有限责任公司成立之日，那么吊销之日当然也是终止之日。实践中，公司因违反公司法及公司登记管理条例等规定，被吊销营业执照或撤销后，被登记机关直接依职权注销现象时有发生。
立法上的模糊界定，致使了实践中这些错误的做法，乃至于2000年最高人民法院针对被吊销营业执照后的有限责任公司的诉讼主体资格接连有两封复函，但尽管如此，由于复函不具有司法解释的效力，司法实践中仍然有争议，直至新公司法施行，才明确了依法被吊销营业执照和撤销是公司解散的一种原因。在程序上，公司被吊销营业执照和撤销后，应当停止经营活动，并依法组织清算，清算结束后，办理注销登记。
但最终很明确的规定被吊销营业执照后有限责任公司的诉讼问题还是2008年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》，该司法解释第十条明确规定有限责任公司清算结束并办理注销登记前，有关有限责任公司的民事诉讼，应当以该公司的自己的名义进行。有限责任公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，还没有成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。
企业法人被吊销营业执照后，根据法律规定应当进行清算。清算期间，企业有权以自己的名义提起或参加诉讼。因为，清算属于非经营性活动，在清算阶段，法人具有基于清算必要范围内的民事行为能力。可见，在清算阶段，法人民事主体资格并未丧失。从实体上，它仍应以自己的财产对外承担责任；从程序上，它具有民事诉讼主体资格。所以，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，仍应视为存续，应当以自己名义从事清算范围内的活动，包括起诉、应诉。
二、有限责任公司被吊销营业执照后的法律后果
吊销营业执照是工商行政管理部门在公司登记管理工作中采取的一种行政处罚措施，国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第9条就明确规定，“登记主管机关对不予通过年检的企业，应当依法通知，并及时作出行政处罚，直至吊销营业执照”。
对于被吊销营业执照后的有限责任公司的法律后果，《公司法》第181、184条均有明确规定，规定有限责任公司依法被吊销营业执照后解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。也明确了清算组的组成，即有限责任公司的清算组由股东组成，对于逾期不成立清算组进行清算的，公司法也明确规定债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，而且还规定人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。
由此可见，公司被吊销营业执照是导致公司解散的法定事由之一。公司被吊销营业执照后，其法律后果之一是应当及时成立清算组开始清算。
三、有限责任公司被吊销营业执照后的合同履行问题。
有限责任公司被吊销营业执照后，其自身的权益怎么维护，其已经签订的合同如何处理？这是关乎公司股东、公司债权人利益保护的问题。
《公司法》第185条规定明确规定了清算组的职权：“清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单：（二）通知、公告债权人：（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产：（七）代表公司参与民事诉讼活动。
上述职权表现为：（1）清算组成立以后，应当对公司的财产进行全面清理和核查，编制资产负债表和财产清单，财产清单是指公司全部资产的明细表，包括固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。查清公司的资产是公司进行清算的前提条件，没有查清公司的资产，清算工作无法继续进行。（2）公司解散，债权人的利益应当得到保护，因此应当将公司解散的情况通知其债权人，以便债权人及时行使权利。公司解散，公司的董事会停止行使职权，其职权由公司的清算组接管，由清算组通知公司债权人申报债权，合法合理行使债权。对于住所明确的债权人，清算组应当及时书面通知其公司解散的情况；对于住所不明确的债权人，清算组应当发出公告，以便债权人尽快参与公司财产的清算和分配。（3）所谓与清算有关的公司未了结的业务，主要是指公司解散之前已经订立的，但是目前尚未履行的有关合同事项；拖欠公司职工的工资、劳动保险费用；未结算的债权、债务及有关的纳税事宜等。清算组在处理公司未了结的业务时，有权根据清算工作的需要决定进行或者停止进行一些公司业务。清算组决定不进行未了结的公司业务给对方造成损失的，应当从公司的财产中给予赔偿。清算组处理与清算有关的公司未了结的业务时，应当本着遵守法律法规、有利于保护公司债权人的合法权益，有利于尽快结束公司的业务，有利于减少股东的损失的原则进行。（4）税收是国家财政收入的主要来源，一切负有纳税义务的单位和个人都应当依法履行纳税义务。公司解散，清算组应当清查公司的纳税事项，发现应当缴纳的税款未缴纳的，应当报请有关税务部门查实，并依法将所欠的税款缴纳。公司在清算中产生的税款，清算组也应当依法缴纳。（5）清算组清理公司的债权和债务，可以为公司的债务清偿做好准备。清理债权、债务涉及广大股东和债权人的利益，清算组应当依照公司法及相关的司法解释的规定进行。（6）所谓处理公司的剩余财产，是指清算组和股东按照股东的出资比例对公司财产在支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳公司所欠的税款、清偿公司债务后尚有剩余的财产进行分配。（7）在清算期间，清算组代表公司从事对外事务。如果解散公司要起诉或者被起诉，应由清算组代表公司进行。清算组在其职权范围内代表公司参与民事诉讼活动受法律的保护。
从上述公司被吊销营业执照后清算组的职权内容来看，公司在清算前已经签订的合同的处理权由清算组决定，是否解除取决于是否有利于公司，并不必然解除合同。
四、法院以被吊销营业执照为由判令解除合同没有法律依据
《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”甲公司与乙经济联社之间并不存在《合同法》规定的“可以解除合同”的各种情形。
法院判决以《合同法》第六十八条第一款第（一）、（四）项的规定为依据，判令解除甲公司与乙经济联社的《租赁合同书》【《合同法》第六十八条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。】。但是《合同法》该条内容规定的是“可以中止合同履行”的情形而非“可以解除合同”的情形。法院判决张冠李戴，错误适用法律进行判决。
论文关键词 网络游戏 虚拟物品 法律属性
一、网络游戏产业及虚拟物品定义
网络游戏在中国经历了黄金十年，其产业成为互联网产业里面最辉煌的。2010年，游戏市场其规模合计为349亿元，游戏用户总数突破1.2亿人，同比2009年增长超过37% 。网络游戏的盈利模式，最初主要是按时间收费，发展到现今，则主要以出售虚拟物品作为盈利方式。
论的网络游戏虚拟物品主要指虚拟货币、虚拟装备等。在角色扮演游戏中，游戏中的人物可以通过和别人战斗获取财物，如武器、装甲等，当这些物品到一定的程度时，就可以升级，升级后战斗力也会越来越强。不少玩家只想体验高级别的角色，就会用实体货币购买这些物品来节省升级的时间 。
2011年互联网数据中心的报告指出，在网络游戏虚拟物品交易领域，用户之间进行虚拟物品交易的需求不断释放，中国网络游戏二级市场已经成长为一个交易额超过100亿元的巨大市场 。
二、主要国家地区对网络游戏虚拟物品的法律规定及司法实践
尽管虚拟物品的保有量和交易量屡创新高，但是对于虚拟物品的法律属性，在国内外法律界是众说纷纭，没有定论。
（一）韩国及中国台湾地区有关网络虚拟物品的法律规定
韩国是当今世界网络游戏最发达的国家，其为制止在网络游戏现金交易等财产取得上的欺诈犯罪行为，明确规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值。服务商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所，而无权对其作肆意的修改或删除，这种网财的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别 。
2003年，台湾地区“法务部”对虚拟财物也做出（90）法檢決字第039030號函释 ，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁纪录”，而“电磁纪录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分，这就直接承认了虚拟财物所具有的财产价值。在网络游戏中窃取他人虚拟财物会被视为犯罪行为，最高可处三年以下有期徒刑。另外，台湾也对网络服务商提出了更高的要求 。
（二）我国关于网络游戏虚拟物品法律属性的司法实践
关于网络虚拟物品的法律属性，在国内立法方面是个空白。在司法实践方面，以北京市第二中级法院审判的全国首例虚拟财产失窃案为先河，第一次确认了网络游戏虚拟物品可作为财产予以保护。
该案案情大致如下：2003年2月，李宏晨发现自己在“红月”游戏服务器的账号内所有的虚拟装备丢失。经查，这些装备已转移到另一个玩家那里。李宏晨随即向游戏运营商北极冰公司索要施盗者的具体资料，却遭到拒绝。李宏晨便以北极冰公司侵犯其私人财产为由，将其告上法庭，要求其赔偿丢失的装备及精神损失费。
法院认为，玩家玩游戏时，获得游戏时间和装备的游戏卡均要用货币购买，所以这些虚拟的“武器装备”是有价值的无形财产。由于运营商没对这些虚拟物品尽到保护义务，所以应恢复李宏晨所丢物品，并赔偿其经济损失。后北京市第二中级法院终审维持原判 。
此后，国内的诸多判例，特别是刑事判例中，多数将虚拟物品作为财产进行保护。但是到底虚拟物品是何种财产，其法律属性为何，并没有什么定论。
三、学术界对于虚拟物品法律属性的观点综述
在国内学术界，对于游戏虚拟物品的法律属性是众说纷纭。主要有观点以下四种：
（一）物权（所有权）说
持这种观点的人认为，“只要具有法律上的排他支配或管理的可能性及独立的经济性，就可以被认定为法律上的物”，加之“网络虚拟财产与民法上的物之间在基本属性上是相同的。所以，在理论上认识网络虚拟物品，应当把网络虚拟物品作为一种特殊物，适用现有法律对物权的有关规定。”最有代表性的是台湾“法务部”关于该问题曾作出的“法务部”90法检决字第039030号函，确定网络游戏中的虚拟财物和账户都属存在于服务器的“电磁记录”，而“电磁记录”在刑法诈欺及盗窃罪中均可看作“动产”，视为私人财产的一部分 。
（二）知识产权说
该学说认为虚拟物品是一种知识产权。该说又分为两种观点：一种观点认为，它应属于网络游戏开发商（他一般不是实际的ISP）的智力成果，应列为知识产权范畴。也就是说，对于开发商，应作为知识产权中的著作权来对待；对于玩家，则限于该著作权中的使用权，即玩家通过过关斩将或购买获取的并非对这些数据的独占权和所有权，而是使用权。另一种观点认为，虚拟物品应认定为是玩家的智力成果，具有新颖性、创造性、可复制性并需要一定的载体，因此可以将虚拟物品视为玩家的知识产权 。
（三）债权说
该观点从游戏官方与玩家是一种服务（消费）合同的关系出发，认为虚拟财产的本质是一种债权性权利，是应该受到法律保护的。在这种合同关系中，游戏官方与玩家分别是服务提供者和消费者：游戏官方提供符合法定或约定要求的质量、数量等服务，玩家接受服务并支付对价。所以，游戏官方和玩家是不存在所有权交易关系的，游戏官方也不是以转移游戏及其辅助功能的所有权为目的；玩家购买游戏中的装备和物品目的也是在游戏中的运用，对相关装备的控制仅标志着有权利享受运营商提供的相关服务 。
（四）信息财产说
该说的最基本观点是：在传统农业社会时期，其无形物是权利形态的，到了工业社会有了知识产权，到了信息时代或者说信息社会有该了信息财产。其认为可以把虚拟物品归入到信息财产这种范畴或者说这种形态里面。虚拟物品是通过玩家自己的劳动产生的，或者购买的，其不是著作权所能够覆盖的信息产品，也即信息财产的一种 。
四、网络虚拟物品法律属性之分析
本文认为，要确定虚拟物品的法律属性，首先要确定其主要的法律特征，然后参照既有的法律体系，按其特征来确定是否可以纳入到既有的法律体系中；如果可以，那么便可按照既有法律体系来确定其法律属性。如果不能纳入既有的法律体系之内，则可以与之相关各个参与者之间实现大致的权益平衡为原则，按照这个原则来确定其法律属性。
在于虚拟物品而言，主要的法律特征有以下几点：
1.基于游戏官方与玩家的协议产生。虚拟物品只存在于网络游戏空间中。而网络游戏是由游戏官方提供的，玩家要玩网络游戏，首先要和游戏官方签订一份协议，网络游戏本身及虚拟物品均是基于协议产生的。这也是许多学者主张虚拟物品的法律属性为债权的主要原因。
2.玩家以付出货币或时间获得虚拟物品。玩家获得虚拟物品通常有两种方式，一种是花费时间，通过玩游戏，打怪升级，获得虚拟物品；另一种是支付现金，向游戏官方购买，或者通过网络游戏虚拟物品交易平台向其他玩家购买虚拟物品，或者私下向其他玩家购买。因为玩家是付出了时间或者金钱，且有流通性，所以有学者认为，虚拟物品有财产属性，可以认为其为物权。
3.虚拟物品的存在没有期限性。通常，游戏官方和玩家之间的协议没有有效期的约定。由此，只要玩家一直玩下去，游戏官方就有义务继续提供服务。
4.虚拟物品是一种智力成果，并非是自然界的产物。所以有有学者认为属于著作权。
5.虚拟物品的虚拟性。虚拟物品是以游戏运营商提供的游戏环境为依托的，运营商创造了虚拟世界，正是游戏环境的虚拟性决定了这种财产的虚拟性和无形性。
无论是债权论也好，还是物权论，或者知识产权论也好，都是依据虚拟物品的其中某个特征生发而成，并不能涵盖虚拟物品的所有法律特征，所以无论是归结到哪一种论点，都是不全面的，有所缺失的。
虽然虚拟物品是基于玩家和游戏官方的协议产生，但债权论忽略了虚拟物品的同时有物权的部分特征。在司法实践中，秘密窃取玩家的虚拟物品是以盗窃罪论处的。盗窃罪的犯罪客体必然是财产或者是物，而不是债权。如果视虚拟物品为债权的话，那必然面临着一个法律保护的困难。基于网络世界无比广大，网络用户遍布全球，让玩家仅仅依靠以民事诉讼的方式维护自己对于虚拟物品的权利是不现实的，成本很高，也很难实现其权利。如果仅仅将虚拟物品视为债权，那对网络游戏产业无疑是个沉重打击，网络世界将会是盗匪横行。
将虚拟物品的法律属性归结为物权，也是有很大问题。众所周知，物权是法定的，截止目前，物权法并无任何将虚拟物品视为其保护的物之一。再次，物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，其具有有绝对性和排他性，可以对抗一切不特定的人。任何第三人对于物只有消极的义务，而在于虚拟物品，其产生是基于游戏官方和玩家的协议，玩家要持续的控制使用虚拟物品，其必须得到游戏官方的积极的回应和支持。如果游戏官方将游戏服务器关闭，那么虚拟物品也就无处找寻。所以，将虚拟物品的法律属性归结为物权，也是不能成立。
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