关键词不确定法律概念 自由裁量权 法律语言
中图分类号：d913 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2010)12-015-03
“如果将学习法律譬如‘练功’，则法律概念，犹如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”①。因此，法律概念的掌握是学习、理解和运用法律的初始步骤，更是至为关键的步骤。法律概念是法律的基础构成部分，处理社会生活中实际发生的问题的思考工具，必须凭借实例的演练去理解和应用。民法最为广泛的牵涉到当今社会的各种基本问题，关系到公民的根本利益，同时它也饱含着大量的民法基本概念，现如今随着时代的快速进步，社会经济的迅猛发展，对于作为上层建筑之法学的完善也逐渐体现出更高的适应性要求，而民法中基本概念的阐释虽然日趋精巧、明确、公开、普遍，但民法基本概念中也同时包含大量不确定概念，使得民法的运行和实施产生诸多的模糊理解和不便之处。因此，通过各种途径对民法中“不确定的”法律概念进行具体化和填补，才能适应于现阶段社会生活关系，并适应于整个法律制度的进一步发展。
一、对民法中不确定概念的研究状况概览
不确定法律概念的研究作为专门的法学课题是由奥地利著名法学家特纳茨（tenzer）针对行政法中行政机关的自由裁量权问题提出。在我国，最早使用不确定法律概念一词的学者为林纪东教授。②最早系统介绍并研究不确定法律概念的学者翁岳生教授指出：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。一般将不确定法律概念分为两种：即经验（或叙述）概念以及规范（或需要填补偿值的）概念。”③笔者认为，不确定法律概念作为一个极具实用价值的研究对象应当具有更为广阔的应用范围，实际上它完全可以应用入私法领域，譬如我国的民法领域。我国的民法通则及其它法律法规中使用的不少概念“乍看上去似乎界定的非常清楚，它们也的确具有一个可以精确表示的坚固的‘核心概念’；但是实际上，核心之外还存在着一个‘边缘区域’，而这个边缘区域却只能根据不同的具体情况来确定；有些概念根本没有用固定的构成要件定义清楚，而仅仅是一个以‘飘忽不定的过渡形式’为特征，通过具体例子来说明的‘类型’。”④但目前，国内关于民法中不确定概念的研究成果很少，且大多限于法理学领域，在民法学领域，有关的专著会涉及这一概念，但都较为笼统概括，其中王泽鉴先生在《法律思维与民法实例》中指出“民法使用甚多带有价值、不确定的规范性概念”,“其主要机能在于使法律使用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能”⑤
二、民法中不确定法律概念的存在基础及其所导致的矛盾
不确定法律概念并非行政法学领域所特有的现象，恰恰相反，由于立法者在成文法规范设计方面的能力具有有限性以及法律语言依旧具有多义性的特点，这类法律概念也普遍存在于民事法律规范当中。
第一，在民事立法过程中，立法者通常使用抽象的概念来叙述构成事实，而法律又是将社会生活中各式各样的事实情况统一概括在某个共同的特征之下，因此这些构成事实就会显得很不具体，很不直观，不确定概念却能够克服因此引起的一系列问题。我国现阶段制定出的《民法通则》，以及一系列民事法律法规的颁布，既体现出我国立法者所追求的宏伟目标，也能够显示出这个时代我国法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。通常立法者的首要目的是要制定一个尽可能完善的规则体系，而立法者也清醒的意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此立法者就会大量使用高度抽象概括的法律手段来穷尽生活中的一切事物和情况，而无论采用何种手段，都必须用最一般的规则涵盖各种事物的最一般方面，使这些最一般的规则可以完全适用于存在于社会生活中的各种无法预期的的具体情形。不难发现，民法通则在有些地方援引了法律伦理方面的原则，如“诚实信用”、“善良风俗”，这些即为典型的不确定概念，这样的概念原本的目的是赋予法官在处理案件时享有相应的判断余地，授权法官针对个案进行价值补充，从而激起法官的创造性，使得“法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。”⑥而且也能够维护法律的稳定性和裁判的可预见性。我们必须认识到，采用抽象概括的不确定概念，虽然能够维护法律的稳定性，使法律的适用产生一般的公正性，但同时也牺牲了瞬息变幻的社会生活本身所要求的具体适应性，牺牲了具体案件也能得到公平处理的必然性。
第二，任何法律以及其他法律文件无一例外都是由语言构成的，民法自然也不能例外。语言是人与人进行交际的重要工具，是人类社会中最重要的传播媒介之一。语言要表达的事物是随着文化水平、地理、社会和经济的情况而变化的。“语言环境”对于语言十分重要，话语和语言环境是密切地交织在一起的，语言环境对了解词义是必不可少的。语言环境不光指上下文，而且包括文化水平和可能影响语义的一切因素。⑦法律及其它法律文件都是以书面文字形式呈现，由于具有专业特性，它强调任何法律人都应使用规范的法言法语体现清晰准确的法律思维，但法律语言大部分还是来自于日常语言，而日常的交际语言的随意，多变和主观，在解读上已经具有一定难度，而在人的法律知识传播过程中，“语言环境”的不同，更附加了多方面复杂的意义，令人更加不能完全准确拿捏分寸。因此，为了防止成文法语言的不确定性，不周延性，不确定概念便在民法通则及其它相关法律法规中频频出现。现行民法强调以人为本，而人具有社会性，共营社会及经济生活，因此民法乃以一定的社会模式为出发点，并应社会变迁而发展。⑧而成文法一旦制定就已经落后于现实，不确定概念的设置正好使得民法的滞后性得以弥补，以不变的立法宗旨应万变的生活事件。
民法中的不确定概念通过授权法官针对个案进行价值补充的方式，克服了成文法的局限性，在某个意义上可以说是“预先设计的法律对特殊案件个别性的让步。”⑨但是不确定概念同时会带来危险：民法的立法者在立法过程中，会适当的使用一些涵义不确定的，内容尚需进一步填充的原则性的概念，如“重大事由”“相当”等。这些不确定概念的适用，就要求法官根据具体案件做出正确评价并且法官应当参考与本案相类似的先例，借鉴那些法律科学认为对判断本案具有重要意义的指导性观点。显然，这对于法官的理性和评价水平提出了很高的要求。法官在对具体案件做出评价时，必须以法律的目的、法的追求以及明确的法律条款为判断标准，理性的运用不确定概念。“你有理性吗？我有。那你为什么不运用它呢？是因为当它要你走这条路，你却希望别的东西吗？”⑩恰恰如此，当不确定概念需应用于具体案件的时刻，法官往往由于无法真正理解和领会它的涵义是什么，扩展界限究竟在哪里，因此希望通过逃避使用不确定概念而尽量避免自己的判决会引起争议或被否定。法官倘若一味以不确定概念以及其所在的概括性条款作为请求权基础，那么法的适用必定会染上感情和成见的色彩，对不确定概念的无知和对它的捉摸不定，无疑会帮助欲望强词夺理，使得当事人看到相同争议产生不同的裁判，使公民产生疑惑和愤慨。从推定方面来说，法律的推定要比人的推定好的多，当法官推定的时候，判决就武断，当法律推定的时候，它就给法官一条明确的准则。当法律人在运用不确定概念思考法律问题之前，他应当先穷尽各种对具体确定法律概念的解释和类推，再做出符合法律和事实的解答。
三、民法中不确定概念的本质属性及其特征
认识民法中不确定概念，必须通过它的表象，透彻了解到它的底蕴。不确定概念的存在“意味着的却存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需要留待法院或者官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间做出平衡。”但无论它有多大的延展性，它始终也属于法律概念的一种独特的类型。笔者认为，不确定概念应当具有两大本质属性：其一是复杂性，因为在现有的法律概念中，不确定概念是最为复杂的，也最不易被人准确的把握和运用于现实生活争议的解决中。其二是暧昧性，这主要体现在“坚固的‘核心概念’”和飘忽不定的“边缘区域”中，它是指在一个不确定概念中，即使它的宗旨和精髓作为一个中心点确定不变，但由于所处的概念环境，文化背景等的不同，以不同半径的扩展，自然会画出无法确定周长的圆。这两大属性决定了在民法制度中，“有宽泛的和重要的领域留待法院或者其他官员行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限制由有效判例粗略传达的规则。”民法中不确定概念的具体化，法院对其具有决定性的影响力。法院享有（有条理地）揭示法律和发展法律的自由。法院对于自身先前的裁判（及先例）也有解释和发展的自由。只有这样，法院才能对“不确定的”法律概念进行填补，不断的将法律适应生活关系或一般法律意识的变化，适应整个法律制度的发展。
而民法中不确定概念的特征，在其与确定概念和一般条款的比较中，尽显端倪:
第一，法律概念作为对各种法律事实和法律现象加以概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴，具有抽象性、可操作性等特征。相较于确定法律概念，不确定法律概念则有如下方面的特征：一是多变性。与确定的法律概念相比较，不确定概念的核心意义即使不做任何改变，它的外延也会随着政制，社会生活方式，风俗习惯乃至公民的文化水平这一系列基础状况的不同有所不同，进行各种扩大缩小解释。在理论上，可以由最具权威的法官根据客观事实，对不确定概念做出最能实现社会的公平正义，最有利于保护人民权利的解释或者补充。而后如果法院确信由此做出的解释或补充是正确的，它们就可以长期遵循这种解释或补充，因为这样做有利于法律的连续性和稳定性。二是衍生性。不确定概念的延展界限是无限量的，但是它始终具有类似确定概念的固定内核。立法或司法机关只要掌握了不确定概念的固定内核，就可以生成无限量的具体适用范畴，这就是不确定概念的衍生性。基于同一个固定内核，即基于人的本位及人的尊严的伦理基础产生的民法的基本原则，其中包括“人的相互尊重”伦理原则法律化，法律行为不得违反强制或禁止之规定，亦不得有悖于公共秩序或善良风俗。
第二，不确定概念与民法中的一般条款（generalkauseln）极具相似性，很易混淆，但实际上它们是不同的。首先，不确定概念与一般条款具有以下两个共同点：其一，二者都具有开放性。不确定概念和一般条款都没有确定的外延，“我们会出于精明的处世态度选择一些感情色彩不那么强烈的词，让它们听起来更合乎情理”，立法者都是以中性的法律语言对包罗万象的社会生活进行高度概括抽象的描述,以期使法律更加客观合理；其二，二者的目的相同。法律规定“一般条款”和“不确定的法律概念”，本身都是为了纠正抽象概括立法方式所产生的危险。在法律的制定中，采用抽象概括的立法方式，则能够达到很大程度的（下转第20页）（上接第16页）法律稳定性，并使调整内容具有一般的公正性，但必须以放弃变化多端的生活关系本身所要求的细致化，放弃对具体案件做出公平处理为代价。为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要填补。为了同一个目的，法典常常在构成事实中使用一些很不确定的法律概念。其次，不确定概念和一般条款也存在以下两个区别：其一，不确定概念总是存在于补充性法条中。王泽鉴先生指出，请求权基础的结构形态有两种类型，即完全性法条和不完全性法条，而不完全性法条又分为两类，一为定义性法条，一为补充性法条，补充性法条的功能在于对一个不确定法律概念，尤其是其它法条（完全性法条）所定的法律效果，予以明确化，加以补充。而一般条款存在于法律法规的法条构成中，与不确定概念的存在层次不同；其二，与一般条款相比较，不确定概念的特点表现在至少还有可能的文义。一般条款连可能的文义都没有，立法者没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作，它只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。
四、结语
现行“民法”的条文构造主要系采抽象化、一般化的风格，籍着精确界定的概念形成法律的构成要件和法律效果。此项立法技术有助于促进法律的安定及预见性，惟必须建立在高度抽象化思考方式及概念体系形成的法学上，而此实为继受德国法的结果。然而不确定概念的具体化必然会使得民法取得更大的进步和完善。对于一个法律人，掌握并创造明确而又具体的民法基本概念，更是弥足珍贵，“我可不韪的说，我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”与此同时，我们必须认识到，不确定概念不仅存在于过去的民法领域之中，此时的民法领域之中，而且也势必存在于将来的民法领域之中。它的存在是必然的，也是合理的，“不要让将来的事困扰你，因为如果那是必然要发生的话，你将带着你现在对待当前事物的同样理性走向它们”，因此，对于未来不确定概念的探讨和发展，只要坚持依旧用当前客观谨慎的眼光，科学严谨的方法，必然会使我国的民法长期的适用于总是发生天翻地覆变化的社会环境，并且不失关于正义自由的永恒的价值追求。
1 物理概念教学方式
物理学是概念性很强的一门自然科学。学习物理，关键在于掌握物理概念。概念理解得如何从根本上决定了物理学习的效果。因此，教师指导物理概念的学习应使学生重视掌握下列环节和学习方法：
1.1 引导学生认知定向。
在感知物理现象、建立物理表象后，教师应指导学生使其认知活动指向确定的方向。认知定向就是要让学生明确引人这一物理概念的目的，搞清为什么要引入这个概念。
1.2 指导学生找出事物的共同特征。
找出物理现象或物理过程的共同特征，一般运用归类和概括两种不同的方式。
1.3 指导学生抓住事物的本质属性。
多数物理概念是比较抽象的，对于这些比较抽象的物理概念的学习，必须在找出有关事物共同特征的基础上，通过抽象思维进一步抓住共同特征所反映的本质物理属性。
1.4 使学生明确概念的定义。
在抽象出一类物理现象和物理过程的共同特征和本质属性后，就要用简洁的文字语言对该特征或属性进行表达，即给出概念的定义。指导概念学习时，就要使学生明确概念的定义。
1.5 使学生深入理解概念。
一些学生对物理概念的定义背得滚瓜烂熟，却并不理解概念所反映的物理本质属性。究其原因，一方面是在定义物理概念前缺乏必要的感知、表象、认知定向、找出共同特征、抓住本质属性等认知环节。另一方面是在定义物理概念后没有回过头来对概念进行深人理解。
2 物理实验的教学方式
遵循“参与、探究、求实”原则的实验教学方式。学生在实验活动中获得的结论不能视而不见，但过程却更为重要。强调探究过程，就要特别关注学生获得未知的体验和探究未知的经历。当然，探究过程意味着学生可能会面临问题和困惑，甚至挫折和失败，可能学生花了很多时间和精力，结果却一无所获。然而这是学生生存、发展所必须的，避免不了的。在实验教学过程中，尽可能为学生提供发现问题、提出问题的情景，为学生提供分析问题、解决问题的机会，把参与、发现、探究等活动突显出来，使实验过程成为科学实验的过程（尽管是简单层次的），让学生获取科学知识和技能，学习科学方法，培养科学态度和科学精神。
3 物理规律的教学方式
整个中学物理是以为数不多的基本概念和基本规律为主干而构成的一个完整体系。其中物理概念是基石，物理规律（包括物理定律、定理、原理、法则、公式等）揭示了在一定条件下各物理概念之间内在的、必然的联系。指导物理规律的学习，要注意使学生明确以下几个问题：
3.1 明确建立物理规律的事实依据、研究方法和过程。
物理规律是以一定的物理事实为依据，因此，学生学习物理规律也必须在认识、分析和研究有关物理事实的基础上进行。因此，指导物理规律学习，一定要使学生明确建立规律的事实依据，研究规律的方法，经历探索规律的过程。
3.2 明确规律的物理意义及其表述中学阶段所研究的物理规律，一般都要用文字语言加以表达。指导物理规律的学习，要使学生真正理解规律文字表达的真正含义，决不可死记硬背结论。
3.3 明确物理规律的适用范围和适用条件。
任何物理规律总是在一定范围内发现的，在一定条件下推理或归纳得到的，并在有限的区域内被检验的。指导学习物理规律，注意使学生明确规律的适用范围和条件，这样学生才能正确地运用规律去研究和解决问题、避免乱用规律、乱套公式的现象。
3.4 明确物理规律与有关的物理概念和物理规律间的区别和联系。
物理规律总是与一些物理概念和物理规律联系在一起的。指导学习这些规律时，既要强调各自本身的意义，也要强调它们间的联系，使学生明确它们的区别和联系。
4 解答物理习题教学方式
解答物理习题是物理应用的主要方式，是中学物理教学的重要组成部分。借助文字语言，物理习题可以方便、集中、大量地把物理情境和要思考的问题展现给学生，使学生在比较短的时间内，有效而迅速地学会运用物理知识，为以后的进一步实际应用做好必要的准备。指导学生解答物理习题要注意以下几方面的问题：
4.1 使学生明确解答物理习题的关键环节：识别物理现象、分析物理过程、选择合适的方法、运用数学知识、讨论验证结果。
4.2 使学生明确解答物理习题的基本思路。
所谓解题思路，就是解答物理习题时的思考路线。物理习题千变万化，不可能有一种统一不变的解答方法，但是，掌握了解题的基本思路就如同找到了开启这种千变万化的“锁”的“钥匙”。一般而言，解答物理习题的基本思路有顺推法和逆推法。
4.3 使学生掌握解答物理习题的常用方法。
① 理想模型化方法。指导学生用理想模型化方法解答物理习题必须使学生首先明确研究对象及其所处的状态，将研究对象视为适当的理想模型；其次明确研究对象状态变化的过程，将其视为适当的模型。然后根据研究对象所处的条件，找出这些理想模型所遵循的规律，方可顺利解答。
② 等效代替法。等效代替法是解答物理习题的一种常用方法，通过等效变换可以使一些物理问题化繁为简，化难为易。
③ 近似处理法。近似处理法的实质是摒弃次要因素，揭示和突出物理现象的本质，从而使物理问题化繁为简的方法。
④ 分析法和综合法。
关键词：行政处分概念，具体行政行为概念，法律特征
一、问题和方法
长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[i]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[ii]
中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[iii]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”。[iv]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。
由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[v].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[vi]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[vii]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。
笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[viii]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[ix]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[x]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。
二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析
中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[xi]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[xii]除了“单方行为”这点以外，[xiii]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。
1、行政机关（或行政主体）的行为
行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[xiv]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[xv]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[xvi]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[xvii]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合，这一理论极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。
在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[xviii]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但对实质性标准的适用仍然是不彻底的，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从实质行政标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义行政权的组织（如垄断性的公用事业组织、某些执政党组织等）都不能被视为行政主体，其行为均不可能纳入司法审查的范围。
在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论的积极意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以和行政诉讼的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。
2、公法（行政法）上的行为
在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。这个问题向来是在陆法系行政法学中的重要课题，就行政法而言，其重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[xix]因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的涵盖范围和可操作性程度。
公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，但公私法的划分标准并无统一的学说，归纳起来，主要有利益理论和服从理论两种[xx].前者依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法；后者以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，[xxi]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势：
第一，一个行为是否构成行政处分，必须以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分，这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因。
第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国、台湾和日本将邮政业务、电信业务视为公法关系，理由是，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[xxii]
第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与或撤销荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自然成为为司法审查对象。
总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。
中国正统的法学理论并不主张公、私法的划分，但对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对行政法律关系的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[xxiii]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[xxiv]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[xxv]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外。
总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的宪政体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。
3、外部行为
将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是德国行政法的一贯做法。所谓内部行政行为，是指不发生外部效力的行政内部活动，如机关内部的职责分配、人员配置、公文流程等事项，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行为，相对人不得提起行政争讼。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律行政命令或作成行政处分，对相对人发生一定效力的活动。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。
在德国，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力的作用，对其所管辖的相对人行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[xxvi]“特别权力关系”的范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与公务员的关系，部队与军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其学生的关系、监狱与其犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业等之间的关系。[xxvii]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，排除法律保留原则的适用，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对相对人权利义务处置均不适用行政处分。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论遭到广泛的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，目前的通说认为，只要相关的措施涉及到行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政活动是否行政处分，以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为准。换言之，行政活动是否对相对人发生法律效力，才是问题的关键。
内部具体行政行为和外部具体行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类。内部行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[xxviii]外部行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[xxix]区分两者的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系以及行为的效力是对内的还是对外的。发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由。中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者所言：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为’如今支配中国行政法的实践”。[xxx]
如今，这一局面正逐步得以改变，1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”似乎是一个转折点，法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。[xxxi]此后，发生了一系列学生起诉高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。
与德国法目前的状况相比，中国的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。在受案范围的确定上，不应过于强调具体行政行为的“外部性”特征，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。
4、单方行为（或包括双方行为）
行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政另一活动方式行政契约相区别。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。
但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。德国法的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[xxxii]在实务上，一般以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，如行政许可。
值得一提的是，最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得具体行政行为概念与行政处分概念发生了区别：具体行政行包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。
5、就具体事件、针对确定相对人的行为
行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令[xxxiii]概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义。
从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分与具体行政行为共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。
一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政活动的对象为不确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范的，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政活动是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国的理论及实证法皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。“一般处分”又分为“与人有关的一般处分”和“物的一般处分”。前者是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。[xxxiv]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在“固定时间内”行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的；后者是指内容具体，但所针对的人不确定的处分，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等。“物的一般处分”被视为行政命令不得提起行政争讼；而“与人有关的一般处分”则相反。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：
第一，事件具体、相对人确定。这是最典型最常见的行政处分。
[关键词]偷税；逃税；立法完善
偷税是建国初期开始使用的一个概念，相关立法几经变化。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)修正案(七)已经对第201条原偷税罪的规定进行了修改，《中华人民共和国税收征管法》(以下简称《征管法》)的再次修订也已经纳入了全国人大常委会的立法规划。本文就《征管法》有关偷税行政法律责任条款修改的几个问题，做一些初步的分析的探讨。
一、偷税与逃税：名称改变的必要性
《刑法》修正案(七)已经对偷税罪的罪名做出了修改，具体名称有待最高人民法院的司法解释。有关罪名确定有两种观点：一是叫逃税罪；二是叫逃避缴纳税款罪。《征管法》也有必要对偷税的名称予以修改。这不仅仅是适应《刑法》修改的问题，而是有其内在的必要性。
1 逃税比偷税概念更切合词义。偷税是现代汉语中的一个新造词。偷税中使用“偷”字，是一种借喻，借“偷”字所包含的偷窃、隐秘行事、狡黠之意，以喻通过欺骗、隐瞒方式非法占有应向国家缴纳的税款。但偷税一词毕竟并不符合“偷”字的基本含义和通常理解。“偷”的基本含义，《辞海》中的解释是：“盗人之物不使人知日偷。”《现代汉语词典》里的解释是：“私下里拿走别人的东西，据为已有”。偷税并非从他人处取得财物，而是对自己应当交出的财物，以某种方式谋求不交或少交。偷税是一个法律概念，用词应严谨。纳税人偷税，是逃避义务而非偷盗财物，以“偷”责之，没有必要。改为逃税概念，更切合词义，还可减少概念中的人格评价和情绪化意味，减少误解和不必要的抗辩。
2 逃税比偷税概念更符合现代税收理念。偷税并不是一个传统概念。
2 明确偷税违法性要件，有重要的现实意义。明确偷税的违法性要件，有利于纠正税收规范性文件制定和税收执法实际工作中的常见错误，促进税务机关依法办事。把一般的违规行为，作为违反税收 法律 、行政法规的行为，追究偷税责任的情况很普遍。这种错误甚至经常出现在各级税务机关制定的税收规范性文件中。各级税收机关了大量的税收规范性文件，其中一些文件为纳税人、扣缴义务人创设了法律、行政法规之外的义务，或剥夺、限制了其依据税收法律、行政法规应有的权利。对于违反这些税收规范性文件的行为不能以偷税论处，但在税收规范性文件的制定过程中，特别是一些省、市级税务机关制定的税收规范性文件中，常常规定这样的行为以偷税论处。如对于虚开增值税专用发票的开票人，有的文件规定对涉及的税款要补税，并以偷税论处。虚开增值税专用发票的开票人，确实严重违法，应予严厉制裁，但其违法性并不表现在税收实体义务上的违法，根据《增值税暂行条例》，这样的人没有相应的增值税纳税义务，不能强制补缴税款，更不能进一步认定其偷税。再如有的税务机关规定废旧物资不能跨省收购，对于跨省收购的，应补缴税款并以偷税论处，把一种一般性的违规行为，上升为违反法律、行政法规的偷税行为。诸如此类的税收规范性文件确实为数不少。文件尚且把违规行为混同于违反税收法律、行政法规行为，何况在税收执法个案中，一般违规行为被定为偷税更普遍。
虽然违反税收法律、行政法规的要件，是偷税违法性的应有之义，但由于现行立法中并没有把这一点明确地在偷税相关立法条文中表述清楚，很多税务机关和一些领导干部对此缺乏重视，未能严格区分，因而出现把违规行为当作违反税收法律、行政法规行为看待的现象。如能在偷税的立法表述中明确偷税系违反税收法律、行政法规的行为，则有利于提高税务机关制定税收规范性文件的水平，有利于纳税人维护自己的合法权益，也有利于通过纳税人、扣缴义务的维权行为，监督、纠正税务机关的错误。
四、修订偷税相关立法应与健全税收法律责任体系相结合
完善偷税相关立法，不能仅仅限于《征管法》第63条和《刑法》第201条的修订。《刑法》中不可能全面考虑偷税及相关税收违法行为的法律责任问题，但《征管法》中应对此予以系统考虑。
一、待确权建筑概念的提出
从“可补办手续的违法建筑”到“尚可采取改正措施的建筑”“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”概念是反映客观事物特有属性或本质属性的一种思维形式,“待确权建筑”作为一个法律概念,其提出是否为人们所接受,关键在于这个概念是否有法律依据,是否有区别于其他概念的特有属性或本质属性,在理论层面与实践层面上是否有存在的必要。
早在1988年2月12日,当时的城乡建设环境保护部就了《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》。该意见将违法建筑分成两类,即“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”。依笔者的理解,“可补办手续的违法建筑”是指可通过补办手续取得所有权的建筑。
所以应肯定,在“违法建筑”面对人人喊打的社会背景下,该意见的出台,为“违法建筑”提供了一条较为理想的出路。但该意见以及后来的执法实践都把“不能补办手续的违法建筑”和“可补办手续的违法建筑”都笼统地称为“违法建筑”或“违章建筑”,两者没有本质的区别,加上能否补办手续法律无具体明确的规定,因此在实践中,人们往往强调的是其违法一面,对占有人“补办手续”即确权之权利却视而不见。
笔者注意到,1989年12月颁布的《城市规划法》似乎对“可补办手续的违法建筑”的性质作了不经意的修改。该法第40条规定,在城市规划区,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,“影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款”;国务院于1993年6月的《村庄和集镇规划建设管理条例》第37条、建设部1995年6月颁布的《建制镇规划建设管理办法》第40条以及全国各省、各直辖市根据《城市规划法》制定的《城市规划条例》都作了相类似的规定。根据上述法律法规规定,“尚可采取改正措施的建筑”的范围,是未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的建筑,以及影响城市规划但可改正的建筑,包括:未办理规划许可的建筑、违反规划许可证的规定而并不影响或轻微影响城市规划的建筑、占用农地但可以补办征地手续的建筑、还有建房者未经完全批准便进行建设的建筑、未制定城乡规划前建成的建筑、确实影响城市规划但经过改造可以改正的建筑等等。
笔者认为,“可补办手续的违法建筑”演变为“尚可采取改正措施的建筑”,从中可体现我国的立法在不断进步完善,私权日益得以弘扬,社会财富受到尊重。“尚可采取改正措施的建筑”所强调的,是建筑的“可采取改正措施”特征而不是其“违法”特征,它表明立法者在立法意图上没将“尚可采取改正措施的建筑”纳入“违法建筑”的范畴,即“尚可采取改正措施的建筑”与“可补办手续的违法建筑”两者虽同样有违法的特征,同样能够补办手续,但前者在性质上不属违法建筑。
从“尚可采取改正措施的建筑”提法本身看,它虽然直接出现在《城市规划法》的法律条文里,但它并不是一个严格意义上的、科学完美的法律概念,原因在于它无法明确该类建筑的法律地位或法律性质,加上该类建筑“先天性”违法缺陷及其对社会消极影响,实践中人们仍把它与“可补办手续的违法建筑”混淆使用,人们在观念上仍将“尚可采取改正措施的建筑”视为违法建筑,能否采取改正措施完全看执法者主观意愿。即“尚可采取改正措施的建筑”所指与能指之间存在着分离!“法律规则的不确定归根结底是概念的不确定”。②笔者以为,建筑占有人采取改正措施的全部目的就是为了能获得确权,即能补办手续,申请所有权证,获得所有权。在获得所有权证书前,其权属状况未定,所以“尚可采取改正措施的建筑”本质上就是“待确权建筑”。所谓待确权建筑是指未取得建设工程规划许可证,或者违反建设工程规划许可证、影响城市规划,但尚可采取改正措施、补办手续的建筑。此为狭义上的待确权建筑,广义上的待确权建筑还包括所有已合法建成但未领取所有权证的建筑。本文要讨论的是狭义上的“待确权建筑”。
在我国香港地区,有“潜建物”一概念与狭义上的“待确权建筑”的内涵和外延相近,受香港的影响,珠江三角洲一带的民间有时也使用“潜建物”一词。“潜建物”之说,主要强调建筑物的取得未经有关主管部门批准,是私下偷偷兴建而取得。香港属英美法系的地区,法律理论上有财产权而无所有权,因此,“潜建物”概念不涉及所有权问题,大陆内地传统上属大陆118法系,直接引进“潜建物”概念不妥。我国也有学者曾提出过“效力待定建筑”一概念。然笔者以为,“效力待定建筑”概念似过于宽泛,“效力待定建筑”中的“效力”应为“法律效力”。法律效力包括法律上的约束力、强制力、作用力,它所反映的是一种法律关系。建筑建成后,无论是“采取改正措施”前还是“采取改正措施”后,都是一种客观存在物,人们无法凭借主观意愿强行否定其对社会、对他人的效力。可见,该类建筑不是“效力”未定,而是尚未能获得确权。
二、违法性
待确权建筑与违法建筑特征的部分竞合所谓违法建筑,是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施(这里的建筑物、构筑物和其它设施可统一简称为建筑)。③结合上述笔者对待确权建筑的界定可看到,待确权建筑在建造过程中,违反了城乡规划法中关于建筑建造程序方面的法律规定,未取得建设工程规划许可证,其存在或多或少会影响公共利益和城乡规划,因此,待确权建筑一个重要特征就是违法性,这与违法建筑有共同之处,即待确权建筑与违法建筑的违法特征存在竞合,这种“血缘”
关键词：行政征用 公益目的 程序正义 司法审查
随着我国推进依法治国、建设社会主义法治国家和和谐社会步伐的不断加快，现行《行政诉讼法》中一些重要的诉讼制度已经不能适应这一新形势发展的客观需要和依法行政、规范行政的基本要求，由于其初始设计本身固有的逻辑缺陷和审查”鸿沟”的不可逾越，导致人民法院在审判行政诉讼案件中，对于集行政立法、行政执法和行政司法于一身的行政机关所实施的行政行为，其结果都不可避免地损害着人民法院行政审判的公正与效率目标，贬损着国家行政诉讼法典本身固有的尊严和公信力，从而直接阻碍着该法促进行政机关依法行政、规范行政和构建社会和谐、建设现代法治文明的正常步伐。以下就行政征用来做以论述。
一、行政征用的概念和特征
(一)行政征用的概念
行政征用是一个涉及宪法学、行政法学、民法学、物权法学等多学科的概念。按照《辞海》的解释，征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。由于征用通常由行政部门来实施，因此在行政法学上也被称为行政征用。关于行政征用的概念，我国目前学术界主要有以下几种观点：
(一)广义说。行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。
(二)狭义说。行政征用，主要是对劳动群众集体所有的土地进行的征用。集体土地的征用，是指国家为公共利益的需要，强制地将属于集体经济组织所有的土地收归国有。
(三)公共利益说。行政征用，就行为意义而言，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为；而从规范这种具体行政行为的一系列规则角度看，它是一种独立的法律制度。
(四)包含说。行政征用是行政征收的一个种类，是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。这里的财产既包括不动产，又包括动产。财产性质不同，征用的法律后果也有所不同。
学界之所以形成多种观点，是因为对行政征用的内涵和外延的理解有分歧从而导致对行政征用与公用征收、公共征用、行政征收、行政征购等概念界定模糊所致。依照我国现行法律的规定，行政征用的对象不仅包括不动产，也包括动产和劳务；既能取得不动产所有权，也可以仅取得不动产的使用权。因此，笔者认为，行政征用可以理解为是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予公平合理补偿的一种具体行政行为。
(二)行政征用的特征
1．主体的法定性。任何行政行为合法性的首要条件就是实施行政行为的行政主体的合法性。作为直接作用于行政相对人财产权之上的行政征用，更应当得到法律上严格有效的控制首先，行为主体应当具备行政主体资格，一般为行政机关或法律法规授权的组织；其次，行政权的行使必需是在行政主体法定权限范围内，不得超越和滥用职权：再次，行政行为的内容应当合法，不仅要符合法律法规的规定，其行为的目的也必须符合立法的本意，不能曲解立法的意图或背离法律的宗旨和原则。
2．公益目的性。由于行政征用对行政相对人财产权会产生掠夺性的后果，因此，一般情况下，行政征收不应成为一项常规性的行政行为。而”公益目的性”则是对其启动过程中最重要的一个理由，只有为了”公共利益”的必需才可以合法地要求行政相对人放弃或出让全部或一部分财产的使用权乃至所有权。因此，如果认定为公益目的，无论是为了规范征用权的行使，防止其滥用，还是出于对相对人合法权益的保护都是至关重要的。
3．程序法定性。只有符合法定程序的行政行为才是合法的性质行为，任何行政行为都应当符合行政程序的基本原则。行政主体在实施行政征用的过程中，不仅应当依照程序规定来认定，也应当根据程序的要求履行相应的告知和说明，并给与相对方一定期限的发表陈述和申辩权的机会。
4．补偿救济性。这种补偿救济性体现在两个方面，首先，行政征用和征收最大的不同在于行政征收是行政主体以强制方式无偿取得相对人的财产所有权，而行政征收即使是处于公益目的的需要也需给与相对人公平合理的补偿。根据”公共负担人人平等”原则，当国家牺牲无责任特定人的合法权益以满足其他社会成员的利益需求、要破坏原有平衡利益格局时，如果不弥补少数人的损失，势必在受损的少数人与获益的多数人之间造成一种不平等的状态，这也是对宪法上平等原则的一种侵害。其次，行政征用作为直接作用于相对人财物权并产生损害性后果的具体行政行为，除了行政上的陈述、申辩权之外，还应当给予其司法上的救济和保障。
二、司法审查制度概况和内容
(一)司法审查制度的概况
在我国的法律语境中和政治体制下，并不存在司法审查这一学术概念，这一概念是从美国法中引进的，其理论基础是三权分立学说。在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，判断行政行为的合法性。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件，大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。
而这种审查强度和范围上的不同，不能妨碍各国在规定司法审查制度的目的大方向上的一致性：即通过司法权对行政权的制约和监督，防止行政机关的滥用职权，促进行政机关依法行政，保障公民合法权益免受国家权力的不当侵犯。”没有司法审查，行政法治等于一句空话，个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”。
[关键词]党内法规；法；党纪国法
[中图分类号]D901 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2012）11-0035-03
一、“党内法规”概念理解之纷争
自1938年提出党内法规之后，从理论研究的视角看，学界对“党内法规”概念的提法是否合适存在纷争，对其存在的合理性存在不同的看法。归纳起来，主要有肯定说和否定说两种观点。
（一）肯定说
党史学界一般认同“党内法规”概念，并从党内对“党内法规”词汇的提出、使用和规定的历史过程阐述“党内法规”是党内约定俗成的固定用法。从党史上看，1938年10月在中国共产党第六届中央委员会扩大的第六次全体会议提出“党内法规”概念后，刘少奇在这次会议上作了《党规党法的报告》。1980年8月，邓小平在《党和国家领导制度的改革》的讲话中对党内法规制度在党的建设中的地位、作用、意义，当前法规制度上存在的弊端以及对其进行改革的指导思想、方法、步骤等作了进一步阐述。之后，1990年7月31日中共中央印发的《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》以党的正式文件的形式首次对“党内法规”进行了界定，规定“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称。”“是根本的党内法规，其他党内法规是有关规定的具体化。”在此之后，1992年党的十四大修改的《中国共产程》第一次正式确认“党内法规”概念，在第44条规定：“党的各级纪律检查委员会的主要任务是：维护党的章程和其他党内法规……”。1997年十五大和2002年十六大对党内法规的提法和表述与十四大相同。1993年8月21日，在中纪委二次全会上指出：“要重新学习邓小平同志的党内法规思想，学习邓小平同志关于国要有国法，党要有党规党法，是最根本的党规党法的思想”，“廉政建设，要靠教育，要靠法制。”2006年1月6日，在中纪委第六次全会上指出：“国有国法，党有，是立党、治党、管党的总章程”，并且首次提出“要加强以为核心的党内法规制度体系建设”。在党的历史上，从“党内法规”概念的提出至现在，这一名词被全党认同，并且随着对“党内法规”研究的深入，呈现出不断发展和系统化的趋势。
与党内对“党内法规”概念的认可、使用和发展相适应，理论界也有一批学者对“党内法规”做了肯定性的研究和探讨。从肯定说学者对“党内法规”研究的宏观进程看，1987年党的十三大到1997年党的十五大期间，叶笃初、李乐刚等人提出“党内法制”概念，并开创性地探讨了其含义、特征、体系构建等问题。十五大之后，理论界进一步探讨了党内法制与党内关系的确立和调整、党的现代化与党内制度法规建设等问题。2002年十六大以来，理论界对党内法规的研究更加深入和全面，对党内法规涉及的基础问题和具体问题均进行了研究。
持肯定说的学者认为党内法规的提法是有充分依据的。从现有的研究看，学者不仅对“党内法规”概念加以界定，而且论述了“党内法规”概念存在的合理性。学者提出的“党内法规”这一提法的合理性理由主要包括：第一，从国际共产主义运动的历史长河中看，马克思主义经典作家有过类似的提法。源于马克思主义基本原理。[1]第二，从中国共产党建设的历程看，党内法规是党的领导人经常使用的一个约定俗成的概念。符合中国共产党党情。[2]第三，从文本形式看，党内法规是一个具有党内法定依据的概念，被党的文件多次使用。[3]把党的规章制度称之为“党内法规”，已成为约定俗成的提法。[4]第四，我国法律法规和党内法规有着密切联系。[5]第五，“党内法规”的提法有利于体现党的规章制度对党员的强制力和约束力。“法规”一词总是和国家强制力相联系，党的各项规章制度虽不是由国家强制力来保证实施的，但它也是由专门的机构来负责施行和监督，对违规者也采用一定的强制手段。“党内法规”具备法的基本特征，而且符合语义要求。[6]第六，从法学视角看，党内法规是软法的重要组成部分，具备法的基本特征。[7]
从上述学者提出的理由看，前三点理由都是从共产党自身寻求“党内法规”存在的合理性，这些理由的出发点本身就值得商榷，学者要探讨的是“党内法规”这一概念是否合适，而上述观点的回答却等于说“共产党认为党内法规概念具有合理性”，潜在的思路是“共产党认为合适就合适”，这显然是一种蛮横的逻辑思维，这种回答显然难以让人信服。第四种观点谈到“党内法规”与“法”具有密切联系，这本身没有错误，任何社会规范，无论是成文的还是非成文的，都与成文法具有密切的关系，但是，这种密切的关系不足以证明可以将这种社会规范称之为“法”。第五种观点谈到了“党内法规”具备“法”的特征之一——强制力，是刚性的约束。这阐述了将“党内法规”称之为“法”的一个重要理由。第六种观点从“党内法规”是软法的角度论证了将“党内法规”称之为“法”的理由。
（二）否定说
与肯定“党内法规”概念具有合理性的观点相对应，一些法律界人士认为，“党内法规”的提法不妥，学者提出的反对理由主要包括：第一，我国立法权限和程序的规定集中在《中华人民共和国立法法》中，政党组织不拥有立法权限，“党内法规”的制定主体不合法。《立法法》授权立法的法规是指行政法规和地方性法规，并没有包括“党内法规”。第二，从我国法理学权威教材认定的法的概念看，法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。[8]有学者指出法律一般具备四个特征：“（一）法是调节人们行为的规范。（二）法由国家制定或认可。这里的国家具体体现为各有权的国家机关。（三）法规定人们的权利、义务、权力。（四）法由国家强制力保证实施”[9]可见，在法学界，对于“法”的内涵具有特定的理解。与法学界通说对法的概念的特定理解相对比，我们发现，“党内法规”并不完全符合法的定义和特征，只有法的部分特征。第三，尽管“党内法规”这一提法在党内由来已久，但至今并未被权威辞书所收录。翻开《辞海》、《现代汉语词典》、《新华字典》等工具书检索，对“法规”一词的解释是：国家机关在其职权范围内制定的要求人们普遍遵守的行为规则文件，是法律规范的表现形式。[10]第四，党内法规的提法不能严谨、准确地反映党与法的关系。[11]
二、“党内法规”概念之存在合理性
从肯定说和否定说的争议来看，争议的焦点在于“党内法规”到底是不是“法”。从学者阐述的反对“党内法规”概念存在的理由来看，主要是从法理学界对“法”的传统概念和特征的要求的角度否定“党内法规”的“非法性”。至此，我们发现，“党内法规”概念存在与否研究遇到的前提是法理学界对“法”概念的传统理解和固化思维。在法理学界通说关于“法”的概念的框架下，把“党内法规”说成是“法”并不合理，因为其不具备“法”的全部特征。产生此问题的缘由在于如何理解“法”的概念。那么，究竟我们应当如何理解“法”的概念呢？这涉及到理解“法”概念之视角的选择问题。对此，有学者借助了近年来法学研究中“软法”的概念加以论述。认为硬法与软法是现代法的两种基本表现形式，在公域治理法治化中二者具有互补功能，都从属于宪法，且应互相衔接。[12]持该种观点的学者将法概念修正为：法是由国家制定或者认可的、体现公共意志的、依靠他律或者自律机制实施的权利义务规范体系。不难看出，这种修正，不仅丰富了法的内涵，还拓展了法的外延，应当能够全面回应推行公共治理的现实需要。”[13]“软法”研究者通过修正和扩张传统法理学界的“法”的概念途径解决了将“党内法规”称之为“法”的瓶颈。其对“法”的理解适应了现实社会社会治理的需要，是从公共管理的角度理解“法”的概念。这为我们解决问题提供了可借鉴的思路。
笔者认为上述肯定说和否定说争议存在的焦点在于不同学科从不同的视角理解“法”的概念。法学界用传统法理学关于“法”的定义视角审视党建理论中的“法规”是否属于法学界的“法”，没有关注研究视角的不同，这本身就存在问题。不同的学科从不同的视角和层面对“法”的概念的理解是不同的。其实，即使在法学界，对“法”的概念的争论也远未休止。古往今来关于“法是什么”这一法学的核心问题有数不清的答案，其中有代表性的不下30种，但迄今无一能获普遍认可。[14]更何况从不同的学科的视角研究和审视“法”的概念。党建研究是在党内组织范围内研究特定组织内的规章制度问题，与法学研究中的“法”完全是两码事。党建研究中的“法”是在中国共产党这个特定组织内产生效力的规则，与国家层面的“法”根本不属于同一层次和领域。
古今中外，任何一个正式组织内都约法定制，用以约束组织内人员的行为，具有一定的约束力和强制力，在社会生活中起着重要的约束作用，人们认可这种事实存在并对社会有益的组织内规则的效力。对于这种成文的、定型的、约束部分人群的规则人们称之为纪律、章程、规章、制度等，比如公司章程、班级纪律等。在中国共产党党内则将这种规则称之为“党内法规”。这些规则虽然不具备国家强制力，但是在一定组织内部具有一定的约束力和强制力，违反此规则要受到组织内部的处罚。这些规则在此意义上具备了法理学界传统概念中的“法”的某些特质，但其不属于法理学界特定的“法”的范畴。“党内法规”一词使用“法”字，只是强调其是约束党员的行为规则，具有一定的强制性，在“法规”前面加上“党内”二字，已经表明了其效力范围，只对中国共产党党员有约束力，而不是约束所有人的“法”，与法理学界所称之“法”属于不同的层面和位阶。从本质上看，“党内法规”属于内部纪律，我国党内最高领导人早就指出了“党内法规”与国家法律是不同的，比如，1978年12月邓小平在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》一文中指出：“国要有国法，党要有党规党法。是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障。”2001年7月，在庆祝中国共产党成立80周年大会上的讲话中指出：“各级党组织和每个党员都要严格按照党的章程和党内法规行事，严格遵守党的纪律”。正如有的学者所说在党内将党的规章制度称之为“党内法规”或“党规党法”（简称“党法”），这个“法”并不具有国家法律所体现的国家权力的性质和特征，而是借用国家法律所强调和包含的“公平”、“公正”、“规范”、“权威”、“效力”以及与此相联系的“权利”、“义务”等特征来突出和强调依靠与实现“法治”和“制度”治党的理念和做法。因此，党内法规之“法”与国家法律之“法”既有共同之处，更有不同的内涵和特征。其共同点就在于都强调了“制度”的作用，强调了实现制度管事、制度管权和制度管人的目标和理念。[15]
参考文献：
[1][2][4][15]潘泽林.中国共产党党内法规及其体系构建问题研究[J].南昌大学学报（人文社会科学版），2007，（1）.
[3][7]操申斌.“党内法规”概念证成与辨析[J].当代世界与社会主义，2008，（3）.
[5][6][10]王俊华.对“党内法规”提法的再思考[J].上海党史与党建，2008，（7）.
[8]张文显.法理学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2003：58.
[9]沈宗灵.法理学[M].北京：北京大学出版社，2001：29-31.
[11]曾市南.“党内法规”提法不妥[N].中国青年报，2004-01-02（8）.
[12]许小莲.“党内法规”法律地位之考证[J].求实，2010，（7）.
论文关键词 软法 传统法概念 公共治理
一、软法的内涵及特征
“软法”（softlaw）这一概念最早出现于国际法的研究领域，通常是指那些不具有法律约束力但又能产生一定法律效果的国际文件，例如联合国大会或其他国际会议所通过的决议和宣言、国际组织建议采用的标准和建议等。豍
20世纪70年代以后，软法逐渐从国际法领域拓展到国内公法的研究领域。20世纪中后期，西方发达资本主义国家相继陷入社会危机之中。一方面，民间力量崛起：公众期望参与公共治理的社会责任感日益强烈，对社会秩序和个人自由的追求越来越深切。与此同时，信息网络技术兴起为公众参与公共治理提供了可能。另一方面，国家治理日渐衰落：国家行政权力滥用的现象时有发生，国家管理效率低下且政府的公信力逐渐丧失。
基于以上两方面的原因，传统的国家管理模式已经不能适应社会发展的需要，传统的国家法所不能填补的空白越来越多。因此，法学家们开始探索公域之治由国家管理模式向公共治理模式的转型，软法日益受到法学界的广泛关注和研究。
对于“什么是软法”这个问题，如今在学术界并没有一个统一而明确的说法。国内外学者多引用法国学者Francis Snyder于1994年对软法作出的界定：“软法是原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规范。”豎与此界说相似的，还有西方公法学者Linda Senden所提出的界说：“软法是载于文书的行为规则，不曾被赋予法的拘束力，但可能有某种间接的法效果，它旨在产生或可能产生实际效果。”豏这两种界说都侧重于软法的特征角度，明晰了“软法”之所以“软”是因为其没有法的约束力，之所冠以“法”名是因为其可以产生一定的法效果。但“特征说”却没有解释“为什么软法没有法的拘束力却可以产生法效果”，在思维方式上似乎跳过了重要的逻辑环节，因而显得抽象。除了以Francis Snyder为代表的“特征说”以外，西方学者对于软法概念的界定还有渊源说和机构化的纬度说等，因不具有代表性在此不再累述。
相比西方，我国公法学家对于软法的研究开展得略迟，但也在较短时间内形成了具有一定中国特色的界说。其中最为典型的莫过于北大软法研究中心罗豪才教授提出的“公域软法论”。此界说认为：“软法是一个概括性的词语，被用来指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。”豐与西方的典型界说相比，此界说的不同之处在于其认为，软法并不是没有法的拘束力而是软法的拘束力不依靠国家强制力保障实施。并且强调软法是处于公共治理语境下的概念，更注重软法存在的现实意义。
以上诸多界说，或抽象或具体或侧重于软法的学理意义或侧重于软法的现实价值。但是其核心却大同小异，即认为软法是没有严格法的约束力却在事实上能够产生一定法效果的行为规范。
综合这些界说，笔者发现软法有以下几个方面的特征：
1.软法的制定主体具有多元化。制定软法的主体大多不是正式的国家立法机关，而是社会性的人类共同体。如公法人、社会自治组织或混合组织等。因此，软法反映的意志一般是国家意志以外的，与国家意志不想违背的，范围更加广泛的社会公共意志。
2.软法不具有国家强制力。这是软法区别于严格意义上的法的最显著的特征，因为软法的制定主体并非国家正式立法机关，所以其并没有国家强制力保障实施。但这并不意味着软法对人们的行为没有约束力，软法可以通过社会舆论监督、组织内部的纪律等方式对人们的行为进行约束，从而产生间接的法效果。
3.软法具有高度的民主协商的特征。一方面，软法的形成并非单方“一锤定音”的意思表示，而是具有开放性、共同性的过程。所以，软法更能吸收公民的参与，体现公民参与社会公共治理与自我管理的精神。另一方面，在运行的过程中，软法与严格意义上的法相比，呈现出一种非司法中心主义的特征，即因软法适用而产生的纠纷一般不进入严格的司法程序，而是通过民间调解、仲裁机构的仲裁或者当事人之间的协调磋商解决。
4.软法能够产生间接的法效果。笔者认为这是软法区别于道德、习惯和行政命令等的重要特征。软法一般表现为成文的引导人们为或不为某种行为的行为规范。对于社会上的个人而言，它所产生的效果是与法是相似的；对于社会整体而言，它所产生的效果与法是相关的。在公共治理领域，软法起着一种辅助实现法律价值和达成法治目标的作用。
由软法的特征看来，其与法的确有诸多相似之处，那么软法到底是不是法呢？这个问题恐怕自软法兴起之日起就引起了法学家们的讨论和关注，但至今依然众说纷纭。
二、“软法是不是法”的讨论进程
在反对“软法亦法”的阵营里有这样两种观点：
第一种观点坚守传统的国家法概念，认为软法不完全符合法的特征。根据传统的国家法概念，法是由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范。豑国家强制力保障是法律实施的重要后盾。只有当制定法的主体是国家时，法才会有国家强制力保障实施。软法的制定主体具有多元化的特点，可能是社会自治组织、混合组织等各种形式的人类共同体。并且，软法是开放的、协商的，没有必要也没有可能获得国家强制力的保障。因而软法不是法。
另一种观点则认为，想要证明“软法亦法”首先要厘清“软法是什么”。然而当今学术界对“什么是软法”的界定各异：有的界定强调软法是指实效性上的软法，即虽然有制定法，但其在现实生活中较少受到重视，执行也明显不力；有的界定则认为软法是指法律形式上的软法，即认为有些规范虽然不具有国家正式制定法那样的正规形式，却仍然在发挥着很强的社会调整作用，因之也应当与法律作同样对待。显然，这两种界定之间存在着一定的矛盾：前者仍然在传统国家法的概念范围内讨论软法的概念，而后者则跳出了传统的国家法概念。可见，软法学者内部对“软法是否存在于传统法概念视角下的”都各执一词。在如此学术背景下，“软法亦法”根本无从谈起。
而坚持“软法亦法”的学者们认为，“软法亦法”的证成存在现实的必要性和理论上的可能性。随着经济社会的发展，公域之治由管理向治理转型的趋势日益明显，这种趋势呼吁软法之治，需要我们重视软法的重要性。虽然，软法不能容纳在传统国家法概念下，但这并不能说明软法不是法。因为传统国家法概念不一定就是最为正确的对法的界定。法作为一种意识形态的东西，不应该是一成不变的而是应该随着时代的变化而不断更新。所以，软法学者一直在为“软法亦法”的成立寻找新的法概念。
姜明安教授认为“什么是法”并没有一个固定的答案，很多学者都提出了自己的看法。而哈特综合这些看法归纳出的法的特征最值得采信，应该作为评判“什么是法”的一个标准。
哈特在《法律的概念》中通过“三个反复发生的主要议题”大体阐述了法律的这样三个特质：第一，“法律在所有的时空中所具有之最为显著的一般性特征即是：其存在意味着，某些类型的人类举止不再是随意的（optional），而是在某种意义下具有义务性（obligatory）。”豒即法律通过施加外在的约束力去规范人们的行为。第二，“正义一方面是特别适合于法律的美德，而另一方面又是诸美德中最具法律性格的。”豓即法律以“是否符合社会中大多数人所认为的正义”为标准去规范人们的行为。第三，“法体系是由规则（rules）构成的。”
即法律既然要规范人们的行为，那么就一定以若干规则的形式出现。按照哈特所归纳的法的特征，软法不仅姓“法”，同时还可以与其他社会规范相区别开。
另外，有不少软法学者以卢曼的“法的自创生系统理论”作为软法成立的理论基础。该理论认为，法系统的本质不是命令，不是强制，甚至不是它的规范功能，而是它独有的“合法/违法”的编码机制。根据此界说，强制力根本不是法的必要因素，只要具备明确的“合法与违法”的二元编码机制，能够就某行为作出“法上的正确和错误”的规范认定，那么这些规则就是法。根据此界说，软法就成功地规避了“没有国家强制力保障实施”这个弱点，顺利跻身“法”的行列。
三、对“软法是不是法”之讨论的反思
纵观国内学术界关于“软法是不是法”的讨论，不难发现其争议的焦点在于“国家强制力保障实施是否是法概念所必需的构成要素”。笔者认为，随着法治国理念的深入，公民的自我管理意识越来越高并且自我管理的形式越来越多样化。在这种发展态势下，法律应该日渐为民主服务而不再是统治阶级的工具。如果一味强调“国家强制力保障实施”是法律的重要特征势必会阻碍建设社会主义法治国家的步伐。因此，笔者针对学术界关于“软法是不是法”的讨论，就“学术界应该如何看待软法”提出以下两点建议：
一方面，应当对传统的国家法概念进行修正。“软法亦法”的成立必须以突破传统的国家法理念为前提。时下，虽然软法学者大力倡导法的多元化理论，但是此理论并不具有普遍性和代表性。统编教科书依然按照马克思主义法学定义法为“国家专门机关创制的、以权利和义务为内容的并通过国家强制力保障实施的调整行为关系的规范”。在此大学术背景下，传统的法概念已然深入人心。“软法亦法”成立的土壤稀薄。
然而，法的概念并非是一成不变的。经济全球化、信息化、市场化等物质生活条件的发展给法概念的革新提供了条件与可能。我们应当顺应时展的需要，寻找法概念改革的契机，以积极而严谨的态度对传统国家法概念进行改造和修正，使其符合民主法律制度构建的需要。
另一方面，我们需要注意的是，对传统法概念进行修正并不是一朝一夕就可以完成的。旧事物的消亡和新事物的产生都是漫长的过程，不可急功近利。笔者认为，在传统的法概念未得到修正，新兴且为学界广泛认同的法概念尚未创制出来之前，应该将软法视为传统法概念的类比概念。“软法”并不是“软”法。它与法相关、相似，却不是法。举一个不是很恰当的例子：瘦西湖是扬州著名的景点，它之所以得名“瘦西湖”是因为当地人觉得其风景可以与杭州的西湖媲美，但清瘦过之。豖笔者认为，“软法”这个词的由来与“廋西湖”相似，软法是以法为参照系类比产生的概念，类比的基础是“软法”的重要性以及软法与法的相似之处。
关于软法与法的相似之处，笔者赞同罗豪才教授的观点豗，认为有以下三点十分重要：首先，软法与传统的国家法一样，必须在宪法的框架下运行。宪法是我国的根本大法，其具有最高的法律效力，与宪法内容相抵触的软法无效。其次，软法的实施体现了或多或少的法律价值。如“学校校规”作为软法的一种，其中规定“学生考试不得作弊”是为了保证考试的公平性，实现特定学生群体范围内的正义。而“正义”正是法价值的一个方面。最后，软法的目标与法是趋于一致的，软法运行于社会交往的各个领域，填补着传统国家法所不能调整的空白。其存在有利于维护和拓展公民的民主、自由等权利，规范和监督公共权力，促进社会秩序的健康有序发展，最终实现法治目标，向建设社会主义和谐社会迈进。
一、物理概念的特点
1.物理概念是观察、实验与科学思维的产物。如机械运动就是一个物理概念，我们通过观察下列一些现象：天体在运行，车辆在前进，机器在工作，人在行走等。从它们的共性而撇开它的个性来考虑，发现其有共同的特征，那就是一个物体相对于另一个物体的位置随时间变化。于是我们就有了机械运动的概念：从一系列具体现象中提炼出来，又反映着这一系列具体现象本质特征的抽象。总之，任何一个物理概念，都是观察、实验与科学思维相结合的产物。
2.物理概念可以用数学形式来表达，具有定量的表示
大多数物理概念不仅具有质的规定性，还具量的规定性。如某个力是100牛顿，某物体的速度是100米/秒等，说明力、速度的物理概念都具有定量的表示。
3.不同的物理概念其特征不尽相同
根据中学物理概念特征可以将其分为以下四类：
1）反映物质属性的物理概念。这类概念的特点是其含义深刻，富有哲理性，很难从其表面定义上获得深入理解。只有随着知识学习的积累和发展才能由表及里，由浅入深地加深对概念的理解。对于这类物理概念的教学要按照概念的逻辑系统和学生的认知发展顺序进行,使学生掌握基本概念,系统地掌握基础知识、基本技能,形成严密的逻辑思维能力。我们不仅要考虑到各个概念出现的先后顺序,即使同一个概念,也要考虑其顺序发展。因为概念本身是不断发展的,即使同一概念,对学生来说也应随着其智力发展而不断加深,例如温度、质量、力等的概念。所以教学中应顾及教材的系统性和学生认识的规律性,如果跳跃前进,赶进度,必定是“欲速则不达”,不仅使学生接受不了,反而还严重挫伤了学生的学习积极性。如：运动、惯性、质量、能量、电、磁、波粒二象性等都属于这类概念。
2）反映物质及其性质的物理概念。这些物理概念的共同特点：它们的定义是用两个或几个物理量的比值来表示的。如：速度、加速度、密度、功率、比热容、电场强度、电势、电动势、电阻、电容等。
3）反映物质间相互作用关系的物理概念。这类概念的特点是：与物质间相互作用密切关联，对于单个物质是毫无意义。如：力、力矩、压强、冲量、功、热量。
4）描述物理现象的名称的物理概念。这类概念的特点是这些物理现象产生的原因、条件及规律比较难理解，而概念本身并不难理解。如：匀速直线运动、圆周运动、反射、折射、电磁感应等。
二、中学物理概念教学常用策略
教学策略规定了教学活动的总体风格和特征。教学策略作为教学方案的总的抽象描述，是教师与学生、学生与学生间的互动方案。物理概念教学策略有它的特殊性，但遵循一般的教学策略。策略运用得当与否直接关系着教学的成败。针对物理概念教学的特殊性，大致总结为以下几点：
1.概念引入要生动直观、注重实验。概念的引入，就是在前面所学知识的基础之上，引入一个新的物理概念。概念引入是概念教学中的一个首要环节。引入做得好，就能激发学生学习概念的积极性，点燃学生的思维火花，使他们的思路纳入正轨，对正确理解和掌握概念的要领有着直接影响。引入概念要注重生动直观，在教学中要通过学生观察所学事物或教师语言的形象描述,引导学生形成所学事物、过程的清晰表象, 给学生以感性的、形象而具休的知识,有助于提高学生的兴趣和积极性,减少学习抽象概念的困难,它可以展示事物的内部结构、相互关系和发展过程,有助于学生形成科学概念,更好地深化认识和运用知识。尽量从学生熟悉并感兴趣的事例中去获取。能够使书本知识与其反映的事物联系起来，从而使他们能够正确理解书本知识。比如在进行“冲量”概念的建立时，可以划船为例,船上的人用桨推岸，使船由静止达到某一速度，用的力小，要较长时间才能使船达到这一速度；用的力大，作用时间就可以短些。这样引导学生在此基础上通过物理思维，形成物理概念。也可以用实验来展示有关的物理现象和过程。
2.概念的形成要注重物理思维方法的运用。物理概念是对物理现象、物理过程等感性材料进行科学抽象的产物。它产生于感性认识，但又高于感性认识，概念的形成过程就是认识从感性到理性的升华过程。概念引入后，教师应引导学生通过运用分析、综合、比较、抽象、归纳和类比等思维方法对感性材料进行思维加工。抓住事物的物理本质属性和特征，形成新的物理概念。学生新概念的形成，必须是正确而清晰的，不能似是而非、含糊不清。教师不仅要从多个角度去讲清它的内涵，还要讲清它的外延，使学生从根本上去把握、理解新概念。
3.概念的巩固和深化要注重理论联系实际。概念的巩固和深化，是使学生理解概念、掌握概念的必经之路，目的是使学生能够熟练地驾驭概念、应用概念去分析解决问题，在应用过程中培养能力。对新概念的巩固和深化必须理论联系实际。理论联系实际是指教学中要以学习基础知识为主导,从理论与实际的联系上去理解知识,注意运用知识去分析问题和解决问题,达到学懂会用,学以致用。“用”不仅是“学”的目的，也是巩固和加深学习效果的最好方法。
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