【关键词】诊所式法律教育 特点 可行性
诊所式法律教育，是在20世纪60年代的美国兴起的一种新的法学教育方法，它是继案例教学法之后为进一步解决法学院学生的实际动手能力，将学生置于真实案件中，为处于生活困境又迫切需要法律援助的人提供法律咨询，解决法律问题，促进学生对具体法律问题的深入理解，进而培养学生的职业伦理观。
一、诊所式法律教育的起源
案例教学法是美国法学教育家独创的，对世界法学教育事业做出了巨大贡献，在从无到有的发展中，发展为案例教学法做出了客观的评价，即优势存在、缺陷犹存。如何既吸收案例教学法中的精华，又能对其加以完善形成新的教学法成为了法学教育界关注的热点问题。
诊所式法律教育在案例教学的缺陷中走来。在耶鲁大学法学院教授杰勒科・弗兰克领导，组织的“法律诊所”，为法学院学生提供实习机会的同时，杜克大学的约翰・布拉维也在杜克大学和南卡罗莱那大学创设“法律诊所”，为剔除案例教学的缺陷提出了新的解决方案。
诊所式法律教育承载着民权主义的梦想。通过积极回应社会中的处于不利境地中的诉求，为生活困难同时又需要帮助的人提供法律咨询和法律服务，着重的体现了高等教育积极服务社会的功能，也就不难解释从诊所式法律教育出现到发展为何与法律援助密不可分的原因。
诊所式法律教育以法律职业伦理培养为追求。案例教学法中的一个非常大的缺陷在于对法律职业伦理培养的欠缺，让学生在走进职业中以强烈的责任感为基，也“只有在实际的案例或者问题中，在存在着真实当事人的情况下，才能使学生以一种后来曾为爱德蒙德・卡恩称之为‘用户心理’的心态来对待职业责任。”
二、诊所式法律教育的特点
诊所式法律教育的核心观点在于以真实案件为基础，通过学生的自行操作，提升专业技能，培养职业伦理。
（一）开放式教育方式注入其中
诊所式法律教育中学生所接触到的是真实案件，在案件的过程中，教师充当的角色是引导和监督，以启发性为主，学生以准律师身份参与法律活动，这就要求学生能够将法律分析与人类行为相结合，从行为发现内心变化，不仅培养学生的交流能力，更重要的是在办理真实案件的过程中深入的了解法律知识和法律条文，知晓法律知识运用的技巧和方法，潜移默化中提升职业道德和职业伦理。
（二）互动性教学方法贯穿始末
所谓“互动式”教学模式，就是把教学过程看作是一个动态发展着的教与学统一的交互影响和交互活动过程，在这个过程中，通过优化“教学互动”的方式，形成和谐的师生互动、生生互动、学习个体与教学中介的互动，强化人与环境的交互影响，以产生教学共振，达到提高教学效果的一种教学结构模式。体现在诊所式法律教育中学生充当课堂的主人，老师不断用问题充实课堂，学生发挥主观能动性通过自身寻找解决问题的方法，调动学生学习的积极性和主动性。
（三）经验式学习能力为未来铺路
在诊所式法律教育中，学生亲自处理各种真实案件，在现实中摸索法律在现实中的运用方式，这一系列的方式运用没有固定的可照搬的方法，这就是经验积累的典型过程。诊所式法律教育力求将学生培养成为成熟的学习者，让学生从经验中学习，帮助学生积累经验，学会反思，提高分析问题的能力和运用法律的能力。
（四）评估方式上的促动性
标准化考试中的考核方式只要求学生记，老师也仅以学生的考试成绩来评估教学效果，但是事实上这与法学专业实践性的培养目标是不相符的，学生并没有在学习中、标准化的考试中提升专业技能。诊所式法律教育中以自身教学目标为前提建立适合诊所式法律教育本身的课程评价体系，形成老师评学生，学生评学生，当事人评学生、学生自己评自己的四位一本的评估体系，它更加注重课程的实效性，对提高学生主动性，深入解决当事人需求都有着不可估量的作用。
三、诊所式法律教育的意义
（一）填补了法律伦理教育的功能不全
案例教学法阶段学生在动脑分析上的确较之于以往有了比较大的进步，但是对学生职业伦理教育的欠缺也是不容忽视的现实问题，诊所式法律教育的出现不仅让案例教学的教学模式得到了进一步的升华，使教学内容与真实案件更好的融合，同时也让学生在学习的过程中深悟司法之内含。正如美国学者奥格利特里所言“美国的法学教育从一个以教条为中心的，充斥着理论的模式向一门以实践为指导的、以技能训练为基础的学科演进。法学院的诊所在这一过程中扮演着一个必不可少的角色。”在诊所式法律教育中通过真实案件的引入，通过学生与当事人特别是困难当事人的接触，为其提供法律援助，使学生真正了解社会现状，清楚法律的规定与现实情况之间所存在的矛盾。
（二）以智者形式进入社会分担社会责任
诊所式法律教育重要的社会功能在于与法律援助相结合，这可以在一定程度上减轻国家在法律援助中人的负担，为更为广泛的社会群体提供积极的法律援助，扩大法律援助的受益范围，让法律公平正义的天平尽可能的惠及所有民众。
诊所式法律教育在案例教学法的基础上一路走来，解决了案例教学法在案例不能与时代紧密结合，无法从教学中强化对学生的职业伦理教育的现实问题，开避了理论教学与实际操作相互促进的一种新模型。
参考文献：
[1]（美）诺尔曼・雷德里希：《实案法学教育的道德价值》，载赫尔德等：《律师之道》袁岳译，中国政法大学出版社1992年版，第123页.
[2]（美）小查尔斯J.奥格利特里：《法律援助的作用及其与政府、法律职业者和法学教育的关系》，载宫晓冰主编《各国法律援助理论研究》，中国方正出版社1999年版，第542页.
课题名称：法律诊所课程的教学研究
(一)塑造法学专业学生的综合素质
孙晓楼先生在《法律教育》一书中认为，法律人应当具有三种素质：一为法律道德，一为法律知识，一为社会常识。具有高尚的职业道德是培养法律人才的首要价值标准。法律职业伦理素养是法学专业学生综合素质的重要组成部分。法律人才应比社会一般公民具有更高的道德水平，而且还要达到其特有的职业伦理标准。孙晓楼先生在为民国法律教育所作的规划中指出：有了法律学问，而没有法律道德，那不合乎法律的本质上的意义，也不合乎法律教育的目的。所以，在法学专业学生的综合素质中，法律职业道德素养是重要的组成部分。法学专业学生未来所从事的职业是在公平正义理念指导下的职业，法律职业者在其职业活动中肩负着正确适用法律、公正解决纷争、有效维护社会秩序的重要职责。在法律职业活动中，对从业者的道德水准的要求是高于普通人的。在法学教育中，通过法律职业伦理教育，培养法学专业的学生对法治精神的追求、对法律的崇尚与信仰，逐渐提高学生的法律职业道德素养，是提高学生综合素质的重要途径。
(二)培育法律职业群体
法律职业群体是以从事法律事务为主要生活来源的特殊性职业人群。法律职业群体的形成是现代法治社会的基础和前提。正如韦伯所说：“我们近代的西方法律理性化是两种相辅相成的力量的产物。一方面，资本主义热衷于严格的形式的、因而――在功能上――尽量像一部机器一样可计量的法，并且特别关心法律程序；另一方面，绝对主义国家权力的官僚理性主义热衷于法典化的系统性和由受过理性训练的、致力于地区平等进取机会的官僚来运用的法的同样性。两种力量中只要缺一，就出现不了近代法律体系。”法律职业群体应当是经过专门训练的职业化的专业人士，他们的语言、知识、思维、技能以及伦理都与普通人不同。这其中法律职业人共同的法治观念与价值追求是其得以划分为独立的职业群体的伦理基础。“法律职业的最高品格是公平、公正，对法律职业者而言，这既是执法的技术问题，更是一种道德要求。尤其是司法官员所从事的司法活动常常是被视为：主持公道，伸张正义，惩恶扬善，抑浊扬清，是社会正义的最后一道防线。这就要求他们在个人品行方面必须具有不可动摇的正直品格，能够成为社会公众依赖的楷模。”法律职业群体高尚的道德标准是法律职业声望的重要保障。
法律职业群体的道德内化需要经过长期的教育和实践过程而实现，所以，法学专业学生的职业伦理教育是提高法律人才职业道德标准，培育法律职业群体的基础性工作。
(三)净化社会法治环境
法治社会需要良好的法律制度，更需要具有较高素质的法律职业者。史尚宽先生指出：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨、徇私枉法，则反而以其法学知识为其作奸犯科之工具，有如为虎附翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养犹为重要。”在法治社会中，相对于完善的法律制度，法律职业群体的职业道德水平是更重要的方面。正如丹宁所言：如果法律因为不道德的法官或道德败坏的律师们而得不到公平的执行，就是拥有正义的法律也是没有用的。在我国建设法治社会的进程中，“中国的法律教育正面临着前所未有的发展机遇与挑战。法律教育担负的不再仅仅是生产法律知识和传授法律智慧的责任，更主要的是要担负起建构法律共同体、塑造法律的品格并进而塑造法治社会之秩序的重任。法律职业伦理教育有利于培养一批有良知的法律执业者，客观公正地执行法律，推动社会在法治的轨道上向前发展”。法治社会需要具有较高素养的法律职业者，法学教育必须担负起这一历史使命，培育法治社会所需要的法律专业人才。“他们所要承担起的历史使命是对法治社会之建立给以深远的思考和计划，因而在法治的推进过程中所形成的共同体之集团整体性，有着进取的意义并展现着一个不同寻常的意义世界――为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。”
法律职业伦理教育的途径与方法
(一)改革法学专业课程设置
法律职业伦理既是一种内心意识，又是一种能力。法律职业伦理的养成需要知识的积累，所以，在法学专业教育中，通过课程调整，可以加强法律职业伦理教育。首先，要开设专门的法律职业伦理课程。我国虽然在大学里法学院众多。但在本科生中开设法律职业伦理课程的寥寥无几，仅有中国政法大学、中国人民大学等学校的法学院在近几年开设了本门课程。相反，在国外，“法律职业伦理课占它们教学的半壁江山，否则的话，就会产生技能越高害人越深的作用。用他们的眼光来看的话，一个知名的法学院如果没有开设这门课，他们会感到不可思议的”。我们应当在法学专业的必修课程中开设法律职业伦理课程，通过系统的法律职业伦理教育，引导学生认识法律职业伦理规范，增强职业荣誉感，自觉加强法律职业伦理修养。其次，要在法学专业课程中全面渗透法律职业伦理教育。法律职业伦理是与法学理念、价值和法学知识不可分离的，在法学专业课程的讲授中应结合所学内容，突出法学理念与价值，让学生感受深刻的法律思想、光辉的法律人格、独特的法律魅力，从而坚定法律信仰，奠定法律职业伦理自修能力的基础。再次，要加强通识教育。在法学专业学生的培养计划中要加入通识课程、跨学科的课程，开阔学生的学科视野。虽然法学有其自身的学科体系，但是，法律所调整的是社会生活的方方面面，要想学生在未来的法律职业活动中能够作出正确的伦理评价与判断，就需要在法学教育阶段让学生了解更多的跨学科的知识。加之，法律职业伦理有其存在的社会文化基础，多学科的知识积累可以提升学生的道德修养和文化底蕴，为学生构筑追求真理、培养信仰的精神家园。
(二)提高法学专业教师素质
法学专业教师是引领学生走入法学殿堂的领路人。法学专业教师的素质直接决定了学生的职业伦理水平。提高法学职业教师素质是进行法律职业伦理教育的基础和前提。一方面，要转变教师传统的教学理念。在传统法学教育模式下，教师对法学教育的认识是传授法学知识和培养实践技能，缺少对学生进行法律职业伦理教育的意识。转变教师传统的教学理念，就是要改变重知识、重能力、轻素养的观念，将法律职业伦理教育作为贯穿法学教育教学始终的教学任务，把知识、能力和伦理水平作为衡量教学效果的综合指标，培养具有综合素质的法学专业人才。另一方面，要提高教师的法律职业伦理水平。法学专业教师的职业伦理水平关系到法律职业伦理教育的成败。要发展教师认识和解决法律问题的伦理能力，提高教师对法律知识、法律制度、法律现象等进行法律伦理分析和评价的能力，把法律职业伦理教育融会到法学专业知识的教学之中，在对个案的分析中渗透法律职业伦理判断。
(三)更新法学专业教学方法
法律职业伦理的养成是一个将法律职业伦理规范内化成法律职业者的品格的过程。所以，法律职业伦理教育的方法选择是十分重要的。法学专业教学要改变以灌输式为主的传统教学方法，在教学中应采用灵活多样的方法，激发学生学习的主动性。第一，要加大案例式、讨论式教学的比重。在案例教学中，以教师精心筛选的典型案例为素材，在案例分析的过程中，根据道德标准、道德评价、道德榜样等方式对案例中的行为作出价值判断，在褒扬和斥责中使学生受到启迪，使其树立正确的道德观和是非观，塑造良好的人格，奠定高尚的法律职业道德基础。讨论式教学是在教师设计好的主题的统领下，学生查阅资料，充分准备，通过中心发言和自由讨论，使学生在主动参与下明辨是非，感受法律的精神和制度的神圣。哈佛大学前校长、法学教授DerekC.Bok曾指出：“在经过认真选择的材料的帮助下。学生就可以通过学习解决在道德问题上的各种论争而发展他们的道德推理能力并将它们运用于具体的情景中。”第二，要强化实践环节。法律是一门实践性很强的学科，对法学理论的学习不能脱离实践。近几年兴起的模拟法庭和诊所式教学在很大程度上弥补了学生实践方面的不足。所以，在学生走人社会实践受到局限的情况下，积极推进模拟法庭和诊所式教学，使学生在真实的事例中，结合所学知识独立作出价值判断，这对于法律职业伦理的养成和实践都是十分有益的方法。
一、基本案情
犯罪嫌疑人徐某于2010年起至案发，在金际公司、金宽公司担任总经理期间，雇佣马某、施某等人，未经国家有关主管部门批准，以金际公司、金宽公司投资香港顺隆金业公司，通过网上信息及随机拨打电话的形式招揽客户，提供网络交易平台，以经营“伦敦金”为名开展业务，实际上与客户约定采用保证金制度与当日无负债结算制度相结合的交易模式，在客户向金宽公司、金际公司指定的账号交纳一定的保证金后，向客户提供境外交易平台账户及密码，由客户按照其保证金实际金额放大100倍的可交易金额在上述交易平台上进行黄金投资，涉案保证金金额达到人民币8100万余元，赚取佣金合计人民币3800万余元。
二、分歧意见
第一种意见认为，徐某等人的行为不构成犯罪。本案中涉及的交易业务应界定为国际黄金现货交易，因为犯罪嫌疑人介绍客户从事的是伦敦金交易，而伦敦金交易在国际上被称为黄金现货保证金交易，而且本案未能取证获得期货交易中所必需的标准化合约，所以认定本案系国际黄金期货交易的证据不足，也就不符合刑法第225条第（3）项规定的非法经营期货交易构成非法经营罪的要件，对其违法行为可以进行行政处罚。
第二种意见认为，徐某等人的行为构成诈骗罪。对于国际黄金期货交易的经管目前游离于国家有关机构的监管之外，在其招揽客户、业务开展中往往存在欺诈因素，如虚构己方系外盘商，隐瞒交易风险夸大收益等，如本案中犯罪嫌疑人以经营“伦敦金”为名招揽业务，实际从事的是国际黄金期货交易，另据香港顺隆集团在其官方网站上的申明，其在中国大陆地区也并没有任何的分支机构，且与顺隆金业上海办事处也没有关联关系，显然，犯罪嫌疑人对外所说的获得授权是虚假的，其提供的交易平台也非实质性的。
第三种意见认为，徐某等人的行为构成非法经营罪。首先，通过集中交易方式进行标准化合约交易并采用当日无负债结算制度及保证金制度，同时保证金收取比例低于合约标的额20%的交易机制符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》，2012年9月12日，国务院对《条例》进行了修改，并于2012年12月1日起施行新的《条例》，由于本案案发时在《条例》修改之前，故全文所引《条例》均为2007年时的版本）有关变相期货交易的构成要件。其次，居间介绍期货业务应取得专营有明确的法律规定。行为人未经国家主管机关批准，境外公司介绍国内客户进行黄金期货投资并收取佣金的行为属于刑法第225条规定的非法经营行为。
三、评析意见
笔者同意第三种意见。理由如下：
（一）黄金期货交易与伦敦金交易的区分
首先，交易方式不同。黄金期货交易一般都需要在期货交易所里进行集中撮合交易，而交易所必须是会员才能交易，一般客户必须通过会员才能做交易。目前黄金期货在全球范围内主要在美国和日本，而他们的黄金期货就是在商品期货交易所里集中撮合交易的。伦敦金又叫国际现货黄金，因最早起源于伦敦而得名，伦敦金通常被称为欧式黄金交易，以伦敦黄金交易市场和苏黎世黄金市场为代表。投资者的买卖交易记录只在个人预先开立的“黄金存折账户”上体现，而不必进行实物金的提取，这样就省去了黄金的运输、保管、检验、鉴定等步骤，其买入价与卖出价之间的差额要小于实金买卖的差价。国际黄金市场上市场交易量和市场交易规模最大的伦敦黄金交易市场并不存在集中撮合交易的交易所，而是由五大黄金做市商（伦敦五大金商：罗富齐、金宝利、万达基、万加达、美思太平洋）和下一级的大量金商组成的黄金做市商网络提供现货黄金交收模式，由苏黎士的三大著名国际银行：瑞士银行、瑞士信贷银行和瑞士联合银行为客户代为买卖并负责结账清算。伦敦的五大金商和苏黎士的三大银行等在国际上享有良好声誉，交易者的信心也就建立于此。
其次，交割时间不同。黄金期货是有交割时间期限限制的标准合约，而伦敦金的交收业务是没有交割时间期限的限制。
再次，价格形成机制不同。黄金期货交易价格形成机制是在交易所里所有交易者集中竞价形成的价格，伦敦金交易的价格是由黄金做市商报出买卖价格，依据做市商的报价，客户决定是否与做市商交易。
最后，交易对象的特定性不同。“交易对象之间是否特定”是期货与现货模式的最大区别所在，投资者参与期货交易所的期货交易时，其交易对象是不特定的，在交易所里任何一个做反向交易报单的投资者都可能是其交易对象，交易所是这些非特定交易者之间进行撮合交易的中介保证环节。这一点期货和股票市场是完全类似的，它们都是非特定交易对象的交易所模式。在做市商交易模式里，交易对象是固定的，投资者的交易对象就是做市商，只要做市商报出买卖价格，投资者接受价格并做出交易决策，按双方事前的合同约定就能达成交易。双方交易达成后必须要履行合同约定，是一种正常商业合同约束下的交易行为。做市商交易模式最常见的就是银行的外汇牌价交易，任何外汇交易客户的交易对象都是银行，交易对象之间是特定的。
（二）在我国进行伦敦金和黄金期货交易的要求
从法律和政策规定上看，在我国进行伦敦金和黄金期货交易需要区分几种不同的情形，从黄金现货来看，要区分伦敦金和国内黄金现货交易，黄金期货交易也要区分国际黄金期货交易和国内黄金期货交易。国内黄金现货交易和黄金期货交易都需要在上海黄金交易所、上海期货交易所等正规的交易场所进行，法律对其开户条件都有基本的规定，法律并不允许任何所谓的场外交易，中国人民银行、公安部、国家工商总局、银监会、证监会《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》（银发〔2011〕301号）第1条规定：上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求，故在国内进行黄金交易必须在上海黄金交易所和上海期货交易所内进行。伦敦金和国际黄金现货都属于境外黄金交易，目前在中国大陆地区是不被法律、行政许可的。上海黄金交易所等交易机构也没有对境外的联网，为独立的黄金交易平台。条例第65条规定：“任何单位或者个人违反本条例规定，擅自从事境外期货交易的，予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上10万元以下的罚款，并给予降级直至开除的纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”国务院办公厅2001年的《关于严厉打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的通知》中规定“对超出核准的经营范围，非法从事或变相非法从事证券期货交易活动，非法经营境外期货、外汇期货业务的，以涉嫌非法经营罪立案查处。”
关键词：证人；法理；伦理；亲属免证权
一、引例
在九届全国人大二次会议上,依法治国的政治理念被写入宪法。建设社会主义法治国家已成为我国建设政治文明的重要目标之一。法治首先必须是良法之治。古代自然法学派的学者认为法律的发展深受道德影响。法律必须符合基本的伦理道德，只有合乎基本伦理道德的法才是法（良法），不道德的法不能称之为法，即所谓“恶法非法”。他们还认为，只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中，避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩，或为干了道德罪行的人开脱罪责。
从理论上讲,社会主义中国的法应当是人类社会迄今为止最好的法。然而，由于种种原因，我们的法律还不是很完善，有些法律规定与社会伦理道德观念相冲突，缺乏人文关怀，并导致了一些不公平的社会现象发生。且看以下真实的案例①：
被告人陈美丽现年31岁，在温州一户人家做保姆。2004年年底，东家的老太太身体不舒服，想到医疗条件较好的上海看病。为了老太太就医方便，东家就在上海市海宁路借了一间房子，陈美丽也随之到了上海。
在温州期间，陈美丽在和丈夫张利平闲谈中，曾聊到过东家的一些情况。说者无意、听者有心，张顿时萌生了盗窃东家钱财的念头。这次，他随妻子来沪，偷偷从妻子的手提包里拿到了东家的房门钥匙，并在妻子不知情的情况下，悄悄潜入，窃得了1.8万元现金和一部手机。得手以后，张利平神不知鬼不觉地将钥匙放回原处，之后便迅速返回温州。
东家发现家中失窃后，立即报警。警方调取了该幢楼的监控录像，发现案发当天，有一个身高1.80米左右的男子形迹可疑。警方随即请来东家辨认，其中也包括保姆陈美丽。令陈美丽差点厥倒的是：录像里的那个男子竟是自己的丈夫，但陈故作镇静，没向警方举报。嗣后，陈美丽赶紧给丈夫打电话。也许是害怕，也许是无知，陈美丽并没有劝丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。
警方却在调查过程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？随后，警方便委托四川警方展开调查，当地警方很快将陈美丽夫妻抓获。
到案后，陈美丽为了袒护丈夫，竟承认钱物都是她偷的。但警方在讯问过程中发现，她的交代疑点重重，对录像中那个陌生男子是谁吞吞吐吐。经过反复核查和调查取证，最终查明，实施盗窃的就是陈的丈夫张利平。于是夫妻双双获罪。虹口法院经过审理，一审以包庇罪判处陈美丽拘役5个月，缓刑5个月。
在这个案例中，我们可以清楚地看到法理与伦理在其中的冲突，正是这种冲突才导致了当事人的不幸遭遇。在第一个案例中，当警方讯问时，陈美丽就陷入了一个进退维谷的两难境地：一方面，如果她指证自己的丈夫，毫无疑问会对夫妻感情造成极大伤害甚至有可能导致婚姻关系破裂。而且此举必将遭致夫家人及亲朋的忌恨，因为他们会因此暂时失去自己的亲人和朋友。甚至于自己的亲生儿女都不会原谅她；另一方面，如果她隐瞒不报或作假证，固然有助于维系夫妻亲情关系和家庭的和谐稳定，但却会因为触犯法律而受到惩罚。社会个体的一身二任(既作为家庭成员,又作为国家公民)预设了每个人在社会生活中遭遇亲情义务与法律义务冲突的可能性。一方面，亲情义务要求妻子对丈夫忠诚，不背叛；另一方面，作为国家公民所担负的法律义务又要求她配合公安司法机关打击犯罪行为。
在这个案例里，对作为当事人的李美丽来说，她的选择是极为有限的，而且无论哪种选择都是痛苦的，都是对她自身不利的。在法律与伦理的夹击中，她要么以违背伦理为代价来迎合法律的要求而遭致道德上的非议；要么以违反法律为代价来遵从亲情伦理和职业伦理的要求而受到法律的惩罚。她无端陷入这样的境地，动辄得咎，这对她公平吗？其实，在处理法理与伦理的冲突方面，法律也陷入了一个尴尬的境地：要么不惜破坏伦理来厉行法治；要么以放纵犯罪为代价以伸伦理。然而遗憾的是我们的法律选择了前者，从而导致了当事人的不幸遭遇。
为了避免类似不幸事件的再次发生，我们有必要重新审视我们的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成为一部充满人文关怀的良法而不是一个面目可憎的冷冰冰的工具。为了调和与平衡法理和伦理在某些个案中的冲突，尽量减少个案的不公正，在参考古今中外立法经验的基础上，笔者认为，我国法律有必要规定亲属免证权。
二、亲属免证权的概念与历史沿革及立法现状
亲属免证权属于证人免证权的一种，是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。
为了有效地打击和控制违法犯罪行为，世界各国的立法都普遍地规定了证人如实作证的义务，若有违反，则要受到相应的制裁。但是，亲属免证权规则恰好相反,它为事实真相的发现设置了障碍。因为其主要目标是保护我们社会历来珍视的婚姻家庭关系与亲属关系。
亲属免证制度并非是西方法律文明独有的产物,中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度，又称亲亲相隐，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。近代法制变革仍保留了容隐制，自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。当前，中国中没有关于亲属免证权的规定。相反，《中华人民共和国刑事诉讼法》却明确规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也做出了类似规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。但是，台、港、澳地区刑事诉讼法中却继承了近代法律传统，对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》规定证人，可以因身份关系（第180条）而享有免证权①。据香港《诉讼证据条例》，亲属免证权主要体现在夫妻之间②。该条例第6条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证，以提出对其配偶有利或不利之证言；第七条规定任何诉讼案件，不得强使夫或妻泄露婚姻期内所受其配偶之通讯；澳门刑诉法对亲属免证权的规定与台湾接近，主要有亲属及姻亲关系（第121条）③。
三、对我国亲属免证权立法缺失的反思
建国以后我国法律没有规定亲属免证权是有其深刻原因的。其一，从根本上讲，缺乏亲属免证权规定的证人制度是计划经济时代法律思想的产物。在计划经济时代，整个社会一味强调国家利益、社会利益，而忽视或忽略个体利益、个体权利，甚至将前者扩大化、极端化、绝对化，片面强调在国家利益和个体利益发生冲突的任何情况下都绝对牺牲个体利益而捍卫国家利益。在这样的历史文化背景和社会意识形态下，刑事诉讼制度自然是片面强调打击犯罪，而对公民合理的权利保护不予考虑。其二，建国以来，社会长期受“左”的思想影响，受阶级斗争观念的左右，长期以来将惩罚犯罪作为刑事诉讼的基本价值取向，刑事立法侧重于严厉打击、惩罚犯罪，为了获取证据而忽视甚至有意漠视证人的基本权益，证人的合法权益长期得不到重视和保护。其三，证据制度上奉行“实事求是”的政策，以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务，证人自身的特殊性根本得不到重视。上述原因使我国的证据法律制度中的一些缺陷和不足长期得不到纠正和弥补，亲属免证制度更是无从谈起，从而在实践中导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。
四、我国亲属免证权的制度构建
（一）立法上确立亲属免证权的必要性
1.赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利
法治社会中，公民的法律权利与法律义务是对立统一的，且在整体数量上应当是等值的关系。只有权利与义务在总量上处于等额状态，利益的付出与获取才能够达到平衡。超过权利分配的适当限额强加的权利，或者超出义务范围对义务人提出过分的要求，都是不公平的。证人也是享有完全公民权的社会公民的一分子，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前，普遍的现象是证人出庭难，所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分并不能归咎于法院对作证义务执行不力，而确实是由于证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态？面对这种日益被动的局面，赋予亲属免证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。
2.赋予亲属免证权是构建和谐社会的需要
自党中央提出构建社会主义和谐社会的执政理念后，建设和谐社会的活动深入到社会生活的各个领域。家庭是社会的细胞。家庭的的和谐与稳定是社会和谐稳定的重要内容。亲属免证权给予了伦理亲情关系的充分尊重，是法律人性化的表现。它有利于巩固家庭关系、维护家庭团结和社会的和谐稳定。
3.赋予证人免证权是合理利用本土法律资源，批判继承优秀文化遗产的表现
以法律与道德相结合的“伦理法”是中国传统法律的重要特点之一。中华民族自古以来就有“亲亲相隐”的传统，自秦汉以来一直延续到清末民初乃至当今时代，自然具有一定的科学价值和积极的社会意义。备受西方冲击的台、港、澳地区的法律，能够至今仍然坚持“亲亲相隐”的传统，难道不值得我们深思吗？历史是不应该人为割断的，大陆社会主义法制也应当批判继承在我国实行了数千年的“亲亲相隐”传统，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的稳定与和谐，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境，这本身体现了法律的文明和人道的精神。
（二）亲属免证权的内容与适用范围
亲属免证权并非适用于任何人、任何事，受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要
为了保护婚姻家庭和亲属关系，法律赋予具有特定亲属关系的知情人对婚姻家庭关系存续期间的秘密交流事项及对亲属不利的事项有权拒绝作证。对于享有免证权的亲属的范围，从横向看来，如前文所述，世界各国由于不同的文化背景、传统习惯存在着较大的差异。但总的来说，大陆法系的范围比英美法系要广泛。从纵向来看，我国古代自《唐律》以后，各朝法律都规定了较为宽泛的亲属容隐范围：除了夫妻、父母和子女以外，还包括祖父母、外祖父母、孙、外孙以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我国传统上素来重视家庭伦理关系，所以规定亲属之间的免证权是必要的。但是这个范围不能太宽也不能过窄。太宽则过于限制证据的来源，过窄则不足以保护基本的社会关系。由于我国当前的家庭总体上已经脱离了传统的大家庭模式，因此我们没有必要确立像《唐律》一样广泛的免证权主体范围。然而，按照我国刑事诉讼法第82条的规定，“近亲属”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范围又失之过窄。因为在当前的小家庭（尤其是独生子女家庭）的条件下，男女双方的结合就等于两个家庭的结合，再加上隔代亲的现象相当普遍，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的亲情关系并不比父母与子女之间的亲情淡，甚至有过之而无不及。免证权的主体也应当将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女囊括进来。此外，也有学者主张监护人与被监护人也应纳入免证权主体中来，笔者认为是有道理的。即使监护人与被监护人之间并无亲属关系，由于监护关系的存在，他们之间也会产生类似亲属之间的亲情与恩义，要他们相互指证也是强人所难。总之，笔者认为享有亲属免证权的主体有三类：一是配偶（包括前配偶）；二是近亲属，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女；三是监护人与被监护人。亲属免证权的客体范围限于可能导致近亲属的名誉损害，民事、行政或刑事责任的事项。
五、结语
无论是西方还是古代中国，传统法律文化在强调法律意义的同时，无不体现对人类伦理亲情的关怀与尊重，并将这一终极的关怀贯彻到法律之中。中国古代的“亲亲相隐”传统以及亲属免证制度在现代西方国家和中国港、澳、台地区的成功实践似乎都在告诉我们，在对于人类伦理道德与亲情的维护和关怀上，并不存在古典与现代的对立，也无所谓地域文化的界限。只要社会还是人类的社会，而且人类社会的性质仍然需要伦理道德与亲情加以维系，那么我们的法律就不能对此无动于衷。在法理与伦理发生冲突的地方，我们应当用立法来保持二者之间适当的张力，维持两者之间的理性平衡。否则，法律就只能沦为制造社会紧张和混乱的工具，而不能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命，更不可能唤起人们对法律发自内心的认同，从而推动法律效力的全面实现。总之，本文意在趁完善我国证人作证制度的呼声日高之际，呼吁学界对亲属免证权给予应有的关注，也提醒司法实务界在法律尚未完善之当下对涉及亲属免证权的案例予以区别对待，灵活处理；同时，更寄希望于立法者在修改完善证人作证制度时能给亲属免证权一席之地。
参考文献：
[1][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：华夏出版社1989.
[2]毕玉谦.证据法要义[M].北京：法律出版社：2003.
[3]陈光中.中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿[M].北京：中国法制出版社2004.
[4]陈光中.刑事诉讼法（修正）实务全书[M].北京：中国检察出版社1997.
[关键词]生命伦理学；中国难题；现代医疗技术
[中图分类号]B82～05[文献标识码]A[文章编号]1671-511X（2012）02-0005-06
一、问题的提出
生命伦理学的诞生和发展，与现代医疗技术的高速发展及其不断展现的复杂而多变的“医疗实践”领域及其急速变革有关。进入20世纪以来，现代医疗技术以前所未有的方式凸现出日益尖锐的生命伦理难题，它们在不断地“书写”人类依靠技术治疗疾病、增进健康、强化生命的各种“传奇”的同时，也对人类的伦理规范和法律制度带来了前所未有的挑战。一种我们可以称之为“医疗-技术”现象（或者“技术-医疗”现象）的医学进步和生命伦理实践，正在不断地将遗传学、神经科学（脑科学）、干细胞技术、基因技术和计算机辅助技术（例如影像技术）等现代科学技术，带人医疗实践；而与此同时，几乎每一项由现代科技进步带来的医学进步，都对旧有的生命伦理学理论与实践以及与之相关的医事法学带来咄咄逼人的挑战。生命伦理学面临如许众多的质询，例如：如果我们相信技术进步能够带来医学进步（这一点我们坚持一种朴素的信念），那么它如何才是一种道德的进步以及法律的进步？该问题使得现代医疗技术所开启的医疗技术行为，俨然成了从生命伦理学视野上影响现代技术挑战伦理及法律问题的“爆发地”！而每一次技术对伦理或法律的挑战（如器官移植技术、克隆技术、基因诊断技术、以神经科学为基础的脑服务技术等），都迫使科学家、医生、法学家、社会学者、政府、媒体和公众必须动员起来寻找应对的良方。各种各样的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题仍然如挥之不去的魅影，与现代医疗技术及其医疗实践如影随形。
于总体上看，生命伦理学的中国难题，以现代医疗技术为例，主要集结于现代医疗技术中的伦理难题以及法律难题。从逻辑上看，它大致包括伦理难题、法律难题以及伦理一法律难题三个方面。
其一，伦理难题。即使法律支持该技术，我们在伦理上仍然面临无法解决的难题，存在着诸“理”之冲突而每一种“理”都有理的情况。伦理难题的典型形式有三种：（1）伦理与伦理之间的冲突。即有两种伦理，一种是从个体自由出发的伦理（它主要关涉权利问题），一种是从总体责任出发的伦理（它以义务为首要原则），这两种伦理在特定的医疗技术境遇中，存在相互冲突的情况。（2）一种伦理体系的内部存在着的道德与道德之间的冲突。即医疗行为主体之间（医生与病人）可能存在道德理由或道德主张上的分殊和相互冲突的情况，从而在医生的权利与病人的权利之间产生尖锐的道德冲突。（3）在一种集团伦理或组织伦理的特定境遇中存在着伦理与道德之间的冲突。比如医院组织对个体有普遍性的伦理约束，而个体的道德原则又可能存在着与组织的伦理规约相冲突的情况，于是在特定的医疗技术行为中，出现了“道德的个人和不道德的组织”这样的伦理一道德悖论。
其二，法律难题。广义的法律难题必定是从伦理难题而来，然而在生命伦理学中存在着一类相对狭义的法律难题，它将伦理的讨论存而不论，在寻求一种“伦理中立”的法律解释和立法实践的过程中遇到了支持与反对都有法律依据的情况，包括两个方面：一是法律解释的难题，如两种解释都可能是正确的，但它们彼此相互冲突；一是立法依据的难题，在是否立法（比如针对安乐死或医自杀的药物和技术的应用问题）以及如何立法等问题上皆存在着相互抵牾的主张，且似乎各自都能自圆其说。
其三，伦理一法律难题。伦理一法律难题或者主要地由伦理难题而来，或者主要地由法律难题而来，它是内含着伦理和法律因素且在二者之相互关联问题上呈现的难题。代表性的伦理一法律难题有两大类：（1）现有伦理上的析理无法为法律上的适用提供依据，而现有法律规范或解释又无法体现伦理的价值、原则和道德理由，于是出现了伦理失灵和法律失灵的情况；（2）又或者，伦理上的支持和反对都符合法律解释原则，而法律上的支持和反对都有强有力的伦理上的支持。伦理分析、道德论争和推理是法律问题之求解的基础，许多法律难题的产生乃由于伦理难题尚得不到治理或澄清；同样，法律的解决方案往往又作为权宜之计不能真正地为伦理难题找到出路。
二、生命伦理学的中国语境与问题症候
近十年来，伴随着克隆的多利羊（1997年）的诞生以及人类胚胎干细胞被成功地分离（1998年），以及人类基因组图谱的绘制成功等一个又一个的技术进步及其在医疗实践中的运用，生命伦理学愈来愈聚焦于现代医疗技术及其医疗技术实践所展现的伦理难题、法律难题以及伦理一法律难题。生命伦理学的中国语境亦受到医疗技术最新进展的影响：（1）在汉语语境下，现代医疗技术对伦理与法律的挑战，成为亟需从文化、社会、宗教、伦理、法律等人文价值世界领域进行治理的难题；（2）而一些似乎已经被解决的问题（如脑生或脑死的问题）又重新成为新的伦理一法律难题；（3）由于现代医疗技术及其临床研究和应用，前所未有地关涉到相关主体的权利、责任、义务和相关制度的公正问题，以及前所未有地标示出技术本身存在的大量风险和不确定性，因此它必须获得伦理与法律的支持，且极大地依赖于伦理难题或法律问题的治理或解决。在复杂的国际背景下，各国政府被迫对现代医疗技术的伦理与法律挑战作出回应，即从伦理治理与法律对策两个方面筹划或者设计一种有利环境，既促进现代医疗技术（尤其是高新生物医学技术）的发展，又尽量避免社会被高新技术所侵害。这使得生命伦理学的研究于总体上愈来愈面向“应用”，且愈来愈介入具体的社会决策或社会行动。例如：针对干细胞转化医学等高新生命技术的医疗实践及其产生的生命伦理难题，英国于2005年通过英国经济和社会研究理事会启动了“社会科学干细胞行动”，鼓励人文学者、伦理学家、法学家等介入这一领域；欧盟的BIO-NET项目，旨在希望中欧合作研究生物医学技术中的伦理治理问题。
中国卫生部于2009年3月2日出台了《医疗技术临床应用管理办法》。这个文件可以视做我国从政策层面应对现代医疗技术带来的各种问题（尤其是伦理问题与法律问题）的官方文件，是一个里程碑式的文件。它对我国医疗领域的技术创新和医疗抉择有指导性的作用。然而，这个“管理办法”并不是我们解决现代医疗技术的伦理与法律问题的“灵丹妙药”，由于遇到的问题有些是非常棘手的伦理难题或法律难题，它甚至无法给出具体的实施细则。因此，中国生命伦理学亟需完成一种“语境梳理”，即从理论与实践两个方面，从更广泛深入的实践探索中，以及更多维交叉的跨学科视野的关注或研究中，尤其重要的是在与科学家或医疗领域研究者和实践者的对话研究中，进一步探讨我国现代医疗技术中的伦理治理和法律对策。
另一方面，我们应该看到，现代医疗技术在中国医疗实践领域的研发、传播和使用，除了造成普遍的伦理与法律问题之外，也正在形成“医疗技术的中国问题”。这些问题主要表现在：第一，现代医疗技术的发明、应用及其对社会整体的影响，对中国人的传统哲学观、价值观、生存方式和生活方式的冲击，让中国人产生越来越大的“隔离”感；第二，各种高新生命技术的研发和使用，也正在影响着人们的具体生活，比如，医疗上的器官移植技术、基因诊断技术、试管婴儿技术，等等，这些技术的使用也正在考验中国人的伦理意愿，改变中国人的道德生活方式，同时也对现有的法律解释提出了挑战；第三，由于中国传统伦理道德、社会文化形态和生活思维方式，与主要是在西方文化传统上建构起来的现代性医疗技术体系存在一定的差异，一些在西方语境中可以发挥作用的伦理或法律规范有可能在中国社会失效，从而形成了具有中国特色的“中国生命伦理学难题”。
生命伦理学的中国语境，一般而言，源于现代社会对现代医疗技术中产生的与权利、义务、责任和公正有关的伦理及法律问题的广泛而深刻的关注与激烈的论辩；特别地说，源自医疗技术在挑战伦理及法律的过程中，对中国医疗民生和中国医疗技术进步带来的重大影响。
从学说史的角度或者学术语境看，中国大陆学者对生命伦理的中国难题的研究和关注，是与生命伦理学这门新兴交叉学科在中国大陆的产生、发展和不断成长的历程密不可分的。一般认为，大陆生命伦理学开始于1979年，以美国肯尼迪研究所的学者访问中国社会科学院哲学所为事件的标记。同年12月全国医学哲学的会议在广州召开，会上著名的生命伦理学家、中国社会科学院哲学所邱仁宗研究员介绍了英语国家有关辅助生殖技术，脑死亡和安乐死及其他生命伦理学问题的争议。1980年，《医学与哲学》杂志创刊，邱仁宗研究员的开篇论文为“死亡和安乐死”。1987年，邱仁宗教授出版了《生命伦理学》一书，成为将美国和西方生命伦理学介绍到中国的开篇著作。1988年10月《中国医学伦理学》创刊。1988年7月全国“安乐死伦理、法律、社会问题”研讨会召开，1988年11月“人工授精的伦理，法律，社会问题全国会议”召开。上述两本杂志的出版，两个会议的讨论，标志着大陆生命伦理学的正式开始。从1997年至今，大陆生命伦理学进入了“体制化”和“法规化”的新阶段。更多的机构审查委员会（IRB）或医学伦理委员会建立了起来，生命伦理学的研究更多集中在制订符合生命伦理的政策和法规上。同时，也有许多学者试图从中西方文化的传统资源中寻找生命伦理学中国化的启示，有所谓“儒家生命伦理学”、“道家生命伦理学”、“基督教生命伦理学”等学术探索和有益尝试。
然而，客观地分析生命伦理学的中国语境，有两大问题症候不可不察：一是缺少“对话”；二是不够“关心”。前者突出地表现为，伦理学家、法学家和科学家往往各自以一种自说白话的“自信”来应对或解决难题，但并未真实地面对问题；后者突出地表现为，中国生命伦理学热心于追踪生命伦理前沿问题，对中国生命伦理的问题现状缺乏调查研究的热忱或者不够“关心”，对中国医疗民生难题缺少足够的关心，因而不能真正地立足于中国本土并面向中国问题。因此，在现代医疗技术对生命伦理及法律带来的严峻挑战中，中国生命伦理学面临的更为紧迫而重大的难题是：如何在强调“对话实践”和关注“中国问题”的基础上，面对现代医疗技术中的伦理及法律难题，分析我们进行医疗抉择的理由和治理方案，探索中国生命伦理面临的困境和体系构建的路径，并给出相关问题的国情调研或国情对策。这意味着，生命伦理学的中国难题亟需完成两大语境的梳理：
其一是生命伦理学作为“对话的伦理学”的理念的确立。“对话”理念的核心，是生命伦理学在跨学科的条件下，真实地面对现代医疗技术中的伦理及法律问题，推进伦理学家、法学家、科学家、医生、政府主管部门以及公众进入深层次对话与商谈的学术旨趣或良知抉择。因为，无法对话的、或者只是寻求独自的生命伦理学，习惯了将现有的道德理论或权利理论（如道义论、后果论和四项原则或者附加原则）应用到现代医疗技术的伦理及法律问题的分析或解决上，往往使得伦理学家和法学家无法真正地沟通或理解，他们与科学家或医疗（卫生）政策的制订者，亦存在着不利于对话或商谈的知识“偏好”或学科“阻隔”，这不利于相关难题的梳理与解决。生命伦理学中国难题要完成语境梳理，首先必须作为融合或打通“人文价值世界”和“医疗技术世界”的对话实践才是可行的；其“生命力”并不主要地在于探讨某些备选原则的应用问题，（当然这些原则的讨论同样也是非常重要的）而是力图在推进对话或商谈实践上有所作为，并在肃清问题或治理难题的基础上探讨我们如何应对现代医疗技术中的伦理、法律难题。
其二是生命伦理学的中国理念的确立和中国问题的应对。生命伦理学是在以问题或难题为取向的研究中产生和发展起来的，它在两个视野上展开相关难题的分析与治理：一是与医疗民生相关；一是与医疗技术的最新进步相关。中国理念和中国问题，无疑是我国生命伦理学应对现代医疗技术中的伦理与法律难题的基本立足点。它在现代医疗技术之总体进展中，确定了面向中国医疗民生难题和中国技术进步难题的价值旨归。因此，尽可能多地关注中国的医疗民生，以及尽可能多地针对中国问题的现状进行调查研究，是中国生命伦理学的立身之本。
三、生命伦理学的中国形态及构建方向
一般意义上的生命伦理学是与生命科学和医疗技术相关联的应用伦理学。然而，在当代汉语语境或者在生命伦理学面临的中国难题的意义上，我们可以思考生命伦理学作为一种新型伦理形态（Ethictopology）的意义。一方面，中国语境将从一种伦理观的意义上揭示生命伦理学的中国形态作为涵盖生命科学、医学、伦理学、法学、社会学等诸多学科的生态文化系统的本质，及其对重整人类性或民族性的伦理生活形态的医疗实践运动的重要价值；另一方面，中国生命伦理的“形态”理念，将从总体上回应现代医疗技术在医疗实践中带来的世界性的伦理、法律和社会问题，实现一种立足于中国伦理现实和法律实践对现代医疗技术进入伦理和法律的路径辨识或探索，建构中国医疗技术的生命伦理体系，从原则和理论、问题和难题、政策和实践三大向度建构伦理体系和法律解释框架。从这一意义上看，中国生命伦理学的研究路径，首先依赖于我们如何回到中国生命伦理的“道德乡土”，以一种科学的调查研究的审慎性、精确性和实证性，捕捉中国生命伦理的问题境域及其客观现实。我们过去关于医疗技术的生命伦理和法律研究，或者主要地关注抽象的理论思辨而缺乏现实关怀，或者着眼于具体境遇中的具体因素而缺乏整体架构，缺乏对相关主体或利害相关人的主观伦理意愿的调查研究；而实际上，回归中国语境的最初步伐，必然是以当代中国人对医疗技术问题的伦理意愿为核心进行的实证调查，这是一项为生命伦理的中国形态奠基的工作。在此基础上，突破过去按照技术分类体系展开、以具体问题为直接对象、即时性的和碎片化的研究范式，建构一个将具体技术活动形态和历史背景、价值观念、道德意见、生活境遇、实践者意愿、社会责任、法律规范以及未来发展诉求整合在一起的分析模式。进而，通过理论和实践研究，在综合医疗科技行为带来的医疗伦理、法律和社会问题的基础上，为中国未来医疗卫生事业和医疗技术的发展，有针对性地在调查研究的基础上，在重大伦理难题和法律难题的治理和应对，以及道德文化建设、社会制度建设、立法与法治化建设，和未来发展总体战略等方面，提供一系列的对策建议、理论论证和国情分析。
基于对生命伦理学的中国形态的一种理论预设和学术期待，我们多少能够展望一下中国语境下的生命伦理学在其形态构建上亟待完善并着力建构的三大方向：
第一，宏观视野上的突破。生命伦理学是一个包含了生物学、医学、社会学、法学和伦理学等诸多学科，高度交叉与综合的创新性研究系统，是以伦理学为主轴贯通自然科学、社会科学与人文学科三大领域，围绕“现代医疗技术”、“生命的诊治或加强”、“社会、法律、文化”三大关键论题展开的理论与实践紧密结合的综合型论题。生命伦理学的中国形态必须厘清这三大概念的区别、联系及其各自的问题范围。因此，宏观视野的研究，主要是运用伦理学案例分析和道德哲学反思的方法，从多学科交叉融合的视野上基于对伦理难题与法律难题的领域界划或治理机制的探索，分析研究现代医疗技术作为一种现代性的医疗一技术现象在医疗实践中带来的伦理难题和法律难题。伦理是在“道德原理”和“道德规范”的论证、辩护、反思和批判的意义上为法律的应用或立法实践提供应然性之评判、正当性之理据和善的目标参照，它在“活的好”与“做的好”两个方面关涉权利、义务和责任问题，并将之融合到道德论辩和法理依据的分析之中，为法律问题的解决，特别是立法实践提供原理支持、原则辩护和价值引导；法律则是通过强制性的规范体系包括立法、判例和针对具体问题的司法解释，体现伦理的价值、原理、原则和规范，它在强制性规范或判例的“适用”层面，以不容争辩的形式关涉权利、义务和责任，面向行为或应用层面解决有关难题。而“现代医疗技术”作为人的“医疗技术行为”，将医疗技术变革与生命伦理突破以一种亘古未见的方式相互紧密关联起来了，它凸显了技术干预所进入的“从生到死”的生命之过程，以及“从身体到心灵”的生命之体系，从而在实践上给医疗抉择带来了各种各样棘手的伦理难题和法律难题。这一研究进路，并不仅仅是为了描述或者讨论在技术发展、运用的具体过程中产生的具体的伦理和法律难题，而是将“现代医疗技术”视为一个动态演进的现代技术变革与人类医疗实践相互融合的过程的基础上，揭示技术活动与人类伦理生活和法律秩序之间的本质关联，并在此基础上去审视由于现代医疗技术所引发的一般社会问题、生命伦理难题和法律难题的产生根源、呈现形式和治理机制，为从理论上解决这些问题奠定逻辑和概念基础。
第二，中国生命伦理状况及法律问题的调查。生命伦理学的研究，在其本质上是对人类生存实践活动的直接关照，因此，通过社会学的实证研究来发现当代中国医疗技术实践中存在的问题，是理论研究和对策研究的必要基础和基本前提。生命伦理学的中国形态及其构建路径，其真实的开端处或起点处，乃在于我们运用社会学调查方法，比如通过文献研究、深度访谈、问卷被试和现场考察等诸多路径，获取中国本土面临的医疗科技的伦理及法律问题的数据库和典型案例，以为进一步的综合研究提供调查分析之依据。比如说，我们可以根据现代医疗技术中人与人之间或者人与物（或者以技术为中介）之间的权利、义务、责任和公正四大主题，设定相关问卷，对其中产生的生命伦理及其法律问题进行社会伦理状况的调查，获得中国本土（通过多群体分类调查）看待现代医疗技术及其应用的主观意愿方面的第一手数据和案例。这将使生命伦理学的中国语境变得清晰、明确、有力，从而使得生命伦理学的语境梳理真正向中国的现状和国情靠拢，找出中国问题的特殊难题。以医疗技术的生命伦理和法律的中国难题为例，可能有三种具体表现形式：普遍性问题，普遍性问题在中国语境中的特殊表现，以及发源于中国现实的特殊问题。我们如何对这些问题进行区分并加以科学的描述，清理出造成这些区别的中国历史文化和现代社会生活条件，准确把握当代中国人的伦理、法律和医疗生活的真实状况，以及我们如何认识、理解和应对这一生存境遇及其中蕴含的生活体验和伦理意愿，决定了我们的生命伦理学研究开启或者梳理中国语境的基本方式及其特有的学术品质。
第三，重大应用难题和前沿问题研究。生命伦理学的中国难题关涉诸多复杂艰巨的问题域或问题系列。在现代医疗技术的范例中，核心的问题轴线是以“生命伦理”为基点或主轴，通过伦理分析和法律分析力图辨析或澄清医疗技术行为中面临的权利、义务、责任和公正等方面的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题。因此，生命伦理学的中国语境，除了要在宏观理念研究的推进策略上根据伦理难题、法律难题、伦理一法律难题的问题轴线展开，还必须面对具体的重大应用难题和前沿问题，强调从“伦理观念变革”的意义上理解现代医疗技术以及在伦理一法律难题的具体问题境遇中展开道德辩护、伦理分析和法律分析。这表明，我们在问题域和研究对象的划分上，要通过综合医疗技术行为对生命过程或生命体系的干预，以及医疗技术发展演进的逻辑线索，对现代医疗技术中的生命伦理的语境进行梳理。比如说，我们可以从两大轴线上捕捉其中遭遇的重大应用难题或前沿问题：（1）在技术演进或变革的历史轴线上，梳理出“常规治疗技术”、“高新生命技术”和“涉及人类发展性需求的医疗技术”三大类；（2）在技术与人（医疗主体）相关的空间轴线上，梳理出与身体相关、与神经或心灵相关、与遗传和世代相关三大类。由此，形成了一个由“时空交织”的问题网络，并系统探讨其内在伦理难题、法律难题和伦理一法律难题的立体性的应用难题和前沿问题。现代医疗技术对人的生与死、身与心、遗传与世代等至为根本的生命之过程和生命之体系进行操作、干预或控制，对现有的（包括传统的）伦理观与法律规范体系带来了重大挑战和冲击。
四、生命伦理的道德前景与研究路径
当代生命伦理学是一个涵盖了生命科学技术、伦理学、哲学、法学、社会学和社会实践活动的生命文化运动，生命伦理学及其原则（四原则）的讨论就是在这一背景下展开的。在半个多世纪的探索中，国际生命伦理学的研究不断地在道德论辩和法律解释两个维度对有“乔治顿咒语”（尊重、行善、无害和公平）之称的规范体系提出了严肃的批评和质疑，生命伦理学的众多研究成果都试图对原则进行重新审查或补充。因此，以生命伦理为主轴，将道德理由（辩护和论辩）和法律依据的探讨作为生命伦理体系的两翼，突破现有的生命伦理学的进路，是生命伦理学面向中国问题或中国语境进行医疗抉择和问题治理的必然选择。中国生命伦理的道德前景，有赖于这种理论与实践之良性互动的生命伦理运动之勃兴，以及我国生命伦理学理论研究在进入或梳理自身语境时贯通宏观与微观、理论与实证、哲学论辩与难题治理等区隔或阻滞所具备的实践智慧。
从这一意义上看，生命伦理学的中国难题，择其要者而言，主要地是由一系列嵌入在当代中国医疗技术实践中的伦理难题、法律难题和伦理一法律难题构成的，它本身预设或者预期了一个与中国医疗民生和医疗技术实践密切关联的生命文化运动（或生命伦理运动）的可能。生命伦理学的中国难题的展开及其研究范例的形成，从一种伦理形态的意义为中国生命伦理的道德前景指引着方向。它强调以中国生命伦理的理念，回应以生命科学技术和神经科学为主体的现代医疗技术在医疗实践中带来的世界性的伦理、法律和社会问题；强调在综合医疗科技行为带来的医疗伦理、法律和社会问题的基础上，建构中国医疗技术的生命伦理体系。这意味着，一种着眼于生命伦理之道德前景的生命伦理学研究，必须格外重视其对中国未来医疗（卫生）事业发展之民生价值内涵的关注，所以既包括对实践问题进行理性反思的研究，也包含对具体问题进行理论分析、论证和理论指导，以及在社会政策、制度和国家法治建设方面的指导策略，和面对具体实践问题时所应采取的伦理和法律技术策略。因此，这是一个涵盖了基本理念、理论逻辑、政策和制度设计、法律规范体系和具体行动技术策略，并以促进和改善中国未来生命科学技术体系、医疗卫生事业和社会和谐发展为最终目标的系统工程。
基于以上分析，我们认为，中国生命伦理学在研究路径方面面临三大转型：
其一，以“对话”和“商谈”的研究方法，推进生命伦理学的跨学科研究。我们在生命伦理学的中国难题的应对方略上倡导一种“对话”和“商谈”的伦理学，用意乃在于：力图使得“以问题为取向”的生命伦理学在一种跨学科对话和跨文化商谈中，打破学科壁垒，打通人文价值世界和医疗技术世界的阻隔，以“对话伦理学”的交叉融合的视角，进行难题分析、现状调查、问题治理，并提供指导医疗抉择的对策建议，从而进一步推进生命伦理学的跨学科研究。我们知道，对当代生命伦理学而言，现代医疗技术所产生的生命伦理和法律问题，已不再是单个学科的事情，而是一个关涉多个学科的集群性问题，没有多学科的共同介入和合作研究，人们无法真正回应这些重大的现实问题以及由之产生的诸种理论问题甚至文化问题。在强调多学科的共同合作和研究的同时，运用对话和商谈的研究方法，力图打破原有的学科界限，在众多相关交叉研究视域中（比如医学伦理、医学社会学、医事法学、伦理社会学、法伦理等）进行问题分析和理论探析，这不但能改变以前各学科各自为伍、单兵作战的“独白叙事”的状况，促进学科交叉与融合，还能形成以问题为中心的多学科研究方法，形成一种跨学科的研究进路。
其二，以对“问题”或“难题”的充分关注，推进生命伦理学的跨文化研究。生命伦理学从其诞生之日起就被界定为：运用种种伦理学方法，在跨学科的条件下，对生命科学和医疗保健的伦理学维度，包括道德见解、决定、行动、政策，进行系统研究的学问。以问题为取向的研究路径，在生命伦理学和医事法学的研究进展中，在根本上颠覆原有的关于理论与实践、思想与世界的关系的传统认识，它使得生命伦理学总是在一种伦理突破的意义上，着意去介入、去发现或者重建一种生机勃勃的伦理生活及法律秩序的可能性。在这个意义上，中国医疗技术的生命伦理学和法学的应用研究，既是世界伦理学形态整体变革之大潮的一个组成部分，也是我们创建新的、顺应世界潮流而又具有中国特色的中国伦理文化运动的一个具体实践环节。虽然今天的生命伦理学理念主要是发端于西方文化传统之中，但由于生命伦理学问题往往对任何文化来说都是难题，生命伦理事件的全人类性和前沿性使得任何一个国家的文化传统都不能独善其身，也无法仅仅在自己的话语体系中提供一个可以被普遍接受的解决方案，故而取消了任何一种特殊文化的话语霸权。因此，以问题或难题为取向的生命伦理学研究，最有希望提供一个跨文化的伦理视野和论辩平台，使不同观点可以在生命伦理实践中更平等、更自由、更深刻地进行对话交流，在属于全人类的范畴内进行广泛的合作；在这些事件的启发下重新审视我们的整个道德体系，判断、描述并引导我们未来生活的应然。
关键词：税率;伦理;道德;价值;局限
中图分类号：F812.42 文献标识码：A 文章编号：
“税率”显然不仅仅是一个税制的重要技术要素，关乎一个国家征税的深度与纳税者税负的轻重，根本说来，“税率”的高低、类型、结构的选择等等，同时直接折射和反映一个国家税制的优劣及其社会文明的水平。基于此认识，本文拟运用伦理学方法，对“税率”进行全方位的分析与探讨，以期为税率方案优化和税制改革提供可资借鉴的理论参考。
一、“税率”概述
关于“税率”的定义，学界争议并不大，认为税率是指“应纳税额与征税对象数额之间的比例，是计算应纳税额的尺度，体现征税的深度，是税收制度的中心环节。”[1]5税率一般分为比例税率、累进税率和定额税率三种类型。[1]5而且还可细分为：统一比例税率、差别比例税率、产品差别比例税率、地区差别比例税率、纳税人差别比例税率、分类比例税率、分级比例税率、分档比例税率、幅度比例税率、有起征点的比例税率、有免征额的比例税率。以及定额税率：幅度差别定额税率、地区差别比例税率、分类分级固定税率、累进税率、全额累进税率、超额累进税率、全率累进税率、超率累进税率、超配累进税率以及名义税率、实际税率（亦称“有效税率”）、平均税率、纳税人适用税率等。同时，还“可以采用定额的、比例的、累进的和类推的等各种结构形式。”[1]22
关键是，税率在税制中的权重绝不可小觑。因为“税率的高低，直接关系国家财政高收入的多少和纳税人负担的轻重，在课税对象数额既定的前提下，税率越高，国家财政高收入越多，纳税人的负担越重。因此，税率体现国家的经济政策和分配政策。”[1]5更为重要的是，一个国家的税制选择怎样的税率、类型和结构等，不仅仅是一个数量大小与多少的问题，也不是一个纳税者税负的轻重与“税痛”的大小问题。而且，它直接受制于一个国家的政体及其基础性制度安排，自然折射一个国家税制本身的优劣，以及一个社会的文明程度与现代化进程的阶段性。
二、“税率”的“伦理”分析
逻辑上，“税率”的伦理性取决于我们对“税率”的伦理分析。因此，何谓“伦理”、何谓“伦理分析”，也就成为本文必须首先回答的问题。
（一）何谓“伦理”？何谓“伦理分析”？
普泛的观点认为，“伦理”和“道德”是一回事，可以互用。在西方，从词源涵义分析看，“道德”与“伦理”确实是一个东西。“伦理”源于希腊语"ethos"，义为品性与气禀，以及风俗与习惯。“道德”源于拉丁文“mos”，义亦为品性与风习，即是说，二者在西方都是指外在的风俗、习惯以及内在的品性、品德，都是指人们的行为规范。但在中国，二者的词源涵义却不同。“伦”本义为“辈”。《说文》曰：“伦，辈也。”引申为“人际关系”。所以，台湾学者黄建中说：“伦谓人群相待相倚之生活关系，此伦之涵义也。”[2]24“理”本义为“治玉”。《说文》曰：“理，治玉也。……玉之未理者为璞。”[3]引申为整治，或者物之纹理，如修理、理发、木理、肌理;进而引申为规律和规则。就是说，“理”即是事实如何的必然规律：“理非他，盖其必然也……就天地人物事物本其不易之则，是谓理。”[2]28难怪王海明教授认为：“伦理”就其在中国的词源涵义来看，便是人际关系事实如何的规律及其应该如何的规范。道德仅仅是人际关系应该如何;伦理则既包括人际关系应该如何，又包括人际关系事实如何。[4]105
由此可见，所谓“伦理分析”，也就是指对税率行为“事实如何”之规律，以及税率“应该”如何选定大小、类型与结构等等的分析，旨在优化税率“应该”如何的规范，从而为“法定”税率提供科学优良的道德价值导向系统。毋庸置疑，“应该”如何的“德定”税率是“应该且必须”如何的“法定”税率之价值导向系统与基础。道理在于，正如伦理学家包尔生先生所言：“道德律宣称应当是什么……法律也无疑是表现着应当是什么。”[5]18也如耶林（Jelling1851――1911）所说：“法是道德的最低限度”。[4]142因此，王海明教授认为：“如果抛开规范所依靠的力量而仅就规范本身来讲，法就是最低的、具体的道德，法是以道德原则为原则的，因而实际上法乃是道德原则的一种具体化，是道德原则的一种实现：法是道德的实现。”[4]142
（二）“税率”的“伦理分析”
“伦理”与“道德”概念的辨析告诉我们，“税率”的“伦理”分析，既包含对税率的“行为”分析，也包含对税率的“道德”分析。进而言之，既包含对税率行为的“事实”规律的分析，也包含对“税率”行为“应该如何”之规范的分析。
第一，对“税率”的“事实”分析，就是对税率行为事实如何之规律的分析。“税率行为”，即税率利害行为。众所周知，“行为是有机体受意识支配的实际反应活动：受意识支配的先天固有的活动是本能;受意识支配的后天习得的活动是学习。”[1]22而且，“行为由目的和手段构成：目的是有意识地为了达到的结果，也就是行为主体有意识地为了达到的行为结果;手段则是有意识地用来达到某种结果的过程，也就是行为主体有意识地用来达到行为结果的行为过程。”[6]546因此，“税率”伦理行为分析，也就是税率利害行为类型的分析。具体说，大小不同的税率（0%-100%），或者类型（比例税率、累进税率和定额税率）、结构（基本、完整与深层）的税率选定，对征纳税者的利害影响是不同的，共有十六种。
不同税率征纳税者行为类型图示如下：
由于现代行为心理学最新研究成果显示，“每个人都具有利己、利他、害己、害他四种行为目的，并且必定恒久利己而只能偶尔利他、害他、害己。”以及“每个人都具有利己、利他、害己、害他四种行为手段，并且必定恒久利他或害他，而只能偶尔利己与害己。”因此，“每个人的行为，必定恒久为己利他或损人利己;而只能偶尔无私利他、单纯利己、纯粹害人、纯粹害己。”[6]596因此，唯有“为纳利征”、“为征利纳”的税率，以及“损征利纳”、“损纳利征”的税率是恒久的。而其他一切的税率形态，诸如“无私利征、无私利纳、单纯利征（纳）、纯粹害纳（征）”等税率行为，都是偶尔的。而且，唯有“为征利纳”、“为纳利征”的税率行为既符合税率行为规律，也符合税率（税收）的终极目的――增进全社会和每一个国民的福祉总量。舍此一切税率选择（百分比、类型、结构等等），都可能制造或加剧征纳税行为的冲突与矛盾，从而背离税收的终极目的。
这就是说，要选定一个优良的税率（大小、类型与结构）方案，关键在于对所选定税率可能引发的征纳行为利害规律之认识是否为“真”。如果对征纳行为利害规律之认识为“真”，就可能获得正确的“真”的税率价值，从而据此推导出优良的税率方案。相反，如果对征纳行为利害规律之认识为“假”，就可能获得错误的“假”的税率价值，从而据此推导出恶劣的税率方案。
问题在于，仅仅对征纳行为利害规律之认识为“真”，还不足以得到正确的“真”的税率价值。直言之，对税率制定终极目的之认识也应为“真”。唯有这二者同时为“真”，才可能得到“真”的正确的税率价值观，从而据此获得优良的税率方案。比如，如果认为税率行为无规律可行，可以任意随性而变，或者认为税率的终极目的是聚财，那么所得出的税率价值肯定认为，唯有符合国家聚财目的的税率行为才是有价值的。无疑，据此所选定的税率方案，肯定是聚财取向的。至于具体税率方案如何选定，当然也受制于一定时代的征管能力现状。在美国学者利瓦伊教授看来，税率的确定，主要受制于“相对议价能力、交易费用和贴现率”三个主要因素。这是因为， “统治者使国家岁入增长最大化的目标，受到下列因素的约束：相对议价能力、交易费用和贴现率。相对议价能力是指对强制资源、经济资源和政治资源施加控制的程度。交易费用是指谈判、协商政策合同的费用，还有执行政策的费用。贴现率是指政策制定者的时间意识，较之眼前，若个体越看重将来，贴现率就越低。”[7]2同样，如果认为税率设定的目的是经济政策与分配政策，据此则会制定和选定另一种税率方案。
简而言之，唯有二者同时为“真”，才可能获得正确的税率价值，从而据此选定优良的税率方案，实现税收增进全社会和每个国民福祉总量这一终极目的。毋庸置疑，如果没有对税率所引发征纳税行为规律的科学认识，没有对税率设定终极目的的正确认识，就不可能获得正确的税率价值，自然不可能获得优良合理的税率方案。道理就在于，税率方案是税率价值的外在形式，税率价值是税率方案的内在根据。显然，如果内在根据出现谬误和偏失，税率方案便不可能优良。或者说，税率方案可以根据不同的理由任意制定，但优良的税率方案，却不能随意制定，必须根据正确的税率价值制定。一句话，优良税率方案应该且必须是根据税率征纳行为事实如何的规律对税率制定的终极目的之效用性――税率价值，进而通过税率价值判断来制定。优良税率方案是不可能随意制定的，唯有恶劣的税率可以随意制定，比如“损纳利征”，或者“损征利纳”等税率方案。
第二，对税率的“道德”分析，也就是对税率“应该性”的分析，即是对各种税率方案的善恶得失的分析。
如前所述，道德是指人际行为“应该”如何的规范。因此，从道德视野对税率进行的分析，便更接近税率优劣的标准。具体说：
1.评价一个税率方案是否为善，以及善性究竟有多大，关键是要看――这一税率方案是否“征纳两利”，是否有助于增进全社会和每个国民的福祉总量。由此，税率便可根据它增进一个社会中国民福祉总量的多少，分为最优税率，即能增进全社会和每一个国民的福祉总量;次优税率，即能增进一个社会大多数国民的福祉总量;次差税率，即能增进一个社会中少数国民的福祉总量;以及最差税率，即能增进一个社会中极少数人，甚至一个人的福祉总量。
无疑，越是能增进所有国民、绝大多数国民福祉总量的税率方案，是符合税收终极目的的税率方案，越是优良的税率方案，越是应该遵从和选定。相反，越是仅能增进少数国民、甚至一个国民福祉总量的税率方案，越是违背税收终极目的，越是接近恶劣，越是应该远离和拒绝。
需要特别强调的是，评价税率道德性的终极目的――增进全社会和每个国民福祉总量，在征纳税者利益没有发生根本性冲突、可以两全的情境下，具体表现为“不伤一人地增进所有人的利益”的帕累托最优原则。一旦征纳税者之间利益发生根本性冲突、不可以两全，则表现为“最大多数人的最大利益”原则。
毋庸置疑，税率方案理论上有无数种，但唯有符合税收治理终极目的的税率、类型及其结构的选择，才是最具有道德性、最有社会功德的税率，也是当不同类型的税率发生冲突时，可据以进行终极裁定的终极原则和标准。诸如共同税率与特定税率、绝对税率与相对税率、客观税率与主观税率之间发生冲突，不同税种之间的税率选择与组合，以及国与国之间的税率协调等等，都得接受这一终极目的的仲裁。
2.从税率的“应该性”，也就是“契约性”而言，税率的优劣性还取决于税率的“自由性”。即是说，税率的优劣，不仅仅取决于税率数量的多少与高低，更取决于这一税率是不是在完全自由状态下约定的。如果是在完全自由的状态下由征纳双方自由约定的，则税率的大小与多少问题已经退居二线。质言之，税率本身的自由性先于税率的高低与多少。或者说，如果一种税率是在完全自由状态下经过全体纳税者同意的，即就是它的税率比较高，也是一种自我选择的结果，是符合人道原则的，是把纳税者当人看的，是旨在“使纳税者成为人”的。相反，一种税率即就是很低，如果是由少数人未经大多数纳税者同意决定的，那这种税率也会因为违背了人道原则，没有“把纳税者当人看”，因此也是恶劣的不合法的税率。
可见，税率的道德性与合法性，从人道自由原则看来，关键在于纳税者的同意。纳税者同意的人数越多，这种税率就越合法和优良;纳税者同意的人数越少，这种税率就越不合法和恶劣，那怕它的税率很低。税率的优劣，主要取决于它在自由状态下被认可的纳税者数量之多少。
3.就税率内容而言，根本说来，税率的优劣取决于其公正性与平等性。这是因为，税率大小、类型、结构等作为税收契约的“约因”，不仅取决于缔约双方――征纳税者主体的自由状态，同时还取决于其“约因”本身的公正性与平等性。质言之，税率的自由缔结仅能说明契约的自由性，并不能证明契约――税率的公正性与平等性。
众所周知，公正是指平等的利害相交换，平等是最重要的公正。公正性意味着，一个税率方案的选定，应该且必须是征纳税者之间权利与义务的平等交换。具体是，一个税率方案的选定，应该且必须是基本权利与义务遵从完全平等原则，即关于征纳税者生存和发展所需要的基本的起码的权利与义务应该按需分配，完全平等分配。但对于征纳税者生存和发展所需要的非基本的权利与义务，则应按照比例原则分配。事实上，税率选择中的“免征额”、“起征点”的设定，其真正的道德根据就在这里。至于“免征额”、“起征点”的具体标准，是与一个经济社会生产力与文明发展的水平有关。尽管可能充满随意性与主观性，但设定这个最低的免征标准，体现的却是完全平等的基本道德原则。
显而易见，税率的公正性与平等性，在税率方案中的权重不可小觑，它是评价一种税率优劣的根本标准。
三、税率伦理分析的价值及其局限性
（一）税率伦理分析的价值
税率伦理分析的价值在于：第一，有助于深化对“税率”内涵与本质的认识，进一步认识税率优化在税制改革中的重要性与必要性。
因为，“税率”不仅是税制构成的主要因素，从量上反映一个税制的征税深度与广度。而且税率的数量、类型及其结构的选择，也从质上反映一个税制的优劣，以及进步与落后。直言之，唯有从“量”与“质”两个方面综合考虑，才可能全面科学地认识“税率”的内涵与本质。
税率的“量”的规定性――税率的大小、类型等等，无疑反映征纳税人之间利益交换，或者权利与义务分配的状况。一般而言，税率越高，征税者可能得到的税收收入就越多;税率越低，征税者可能得到的税收收入就越少。但是，这一结论是有前提条件的，并不是说税率越低，或者越高就越好。“拉弗曲线”就表明了税收与税率之间的这种关系：当税率为零时，税收自然也为零;而当税率上升时，税收也逐渐增加;当税率增加到一定点时，税收额达到抛物线的顶点，这是最佳税率，如再提高税率，则税收额将会减少。[8]1235问题在于，“拉弗曲线”同样存在缺陷：一是必须满足一定的条件，二是它描述的是长期经济条件下税率对税收和经济的影响，三是忽视了阶层分析方法，仅仅注意了收入与赋税的关系，忽视了收入背后不同阶层的人群，四是不能完全解释人们努力工作的原因，将个人收入全部为劳动收入，忽视了非劳动收入。[9]
就是说，税率也并非越低越好，至少不应该超过某一个“临界点”，一旦低于这个“临界点”，也就背离了税收增进全社会和每个国民福祉总量的终极目的。因为，政府存在也需要一个起码的基本的物质基础――税收收入，当维系一个社会存在的最低收入都无法保证时，这个社会存在的基本秩序将无法维系。毋庸讳言，此时何谈增进全社会和每个国民福祉总量！同样，当税率超过某一个“临界点”，高于这个“临界点”时，税源将无以为继，不可持续，同样会背离税收增进全社会和每个国民福祉总量的终极目的。
第二，有助于为税率方案优化提供客观理性的理念指导与智力支持。或者说，有助于为税率方案优化提供更为优良的供选方案。如前所述，税率不仅有量的规定性，更有“质”的规定性。就税率的“质”的规定性而言，税率的道德性、契约性与公正性更为重要。
就税率的道德性而言，越是经过国民认可的税率越是具有合法性，越是有助于增进全社会和每个国民的福祉总量。因为这样的税率更符合征纳行为者的心理规律，不仅征纳遵从行为成本较低，有助于激发纳税者投身财富创获活动的首创精神与活力，而且，也有助于保证公共产品的高性价比。
就税率的契约性而言，征纳税者越是在强制小的条件下缔结的税率契约，越是符合征纳税者的共同税收意志与期待，征纳税者的遵从成本也就相应较低，同样有助于征税者提供“高性价比”的公共产品与服务。
就税率的公正性而言，越是符合公正平等原则的税率，也就是征纳税者之间利益交换、权利与义务分配越是符合公正平等原则的税率，税制越是优良，越是有助于增进全社会和每个国民的福祉总量。可见，税率的公正性意味着，征纳税者之间、征税者之间、纳税者之间的基本权利与义务越是能遵从完全平等原则;征纳税者之间、征税者之间、纳税者之间的非基本权利与义务越是能遵从比例平等原则。
总之，税率方案优化最高目标在于税率契约缔结的自由性，在于最高权力掌握在多少国民的手里。越是掌握在大多数国民手里，越是能获得大多数民众支持的税率方案，越是优良的，符合税收治理终极目的的。反之，则是恶劣的。当然，税率方案优化的根本目标在于税率契约的公正性。即征纳税者之间、征税者之间、纳税者之间权利与义务的平等交换，完全平等交换、比例平等交换。
也就是说，任何社会、任何国家的税率都可以根据其“国情”任意制定和约定，但优良税率方案（高低、类型与结构），如前所述，却只能通过税率行为事实如何，也就是征纳行为事实如何之心理规律，从税收的终极目的――增进全社会和每个国民的福祉总量――推导出来。质言之，优良税率是不能随意制定、约定的。它应该且必须经过全体国民，或者绝大多数国民的同意和认可。而且，还应该且必须符合公正平等原则。一言以蔽之，基本权利与义务分配应遵从完全平等原则，非基本权利与义务分配应遵从比例平等原则。
第三，有助于建立自由人道、公正平等的理想税制，最大限度地增进全社会和每个国民的福祉总量。
毋庸讳言，理想的税制一定是能够最大限度地增进全社会和每个国民的福祉总量的税制，是符合人道自由最高治税道德原则的税制，更是符合公正平等根本治税道德原则的税制。同理，理想的税制，必须拥有优良的税率，否则，也就是妄谈理想税制。
由此可见，发生在2015年3月份“两会”上关于“税率法定”四天四夜的激辩，[10]也就不是“小题大做”，或者“借题发挥”了。事实上，“税率法定”之争，就是征纳税者权利主体地位之争，是关于税法“合法性”之争，也是不同税收价值观之争。因为“法定”意味着“应该”且必须，意味着税率高低以及类型、结构等选择十分重要，需要借助权力性力量（暴力强制与行政强制）去保证和实现，仅有非权力性力量（教育和培训）是远远不够的。这是因为，唯有重要和必要，才应“法定”。税率重要且必要，因此应该且必须“法定”。坦率地说，这就是税率伦理分析的真正价值所在，能为税率法定提供道义上的支持。
（二）税率伦理分析的局限性
毋庸讳言，税率的伦理分析也是有局限性的。这些局限性主要表现在：
第一，税率伦理分析具有“方法性”的局限。这是因为，税率的伦理分析，仅仅是深化“税率”认识的一种途径和方法。因此，税率的伦理分析固然重要，不可或缺，但却不是唯一的。常识告诉我们，除过伦理学方法的分析，也需要法律方法的分析、价值学方法的分析，以及技术性等方法的分析，等等。因此，要全面深化对税率内涵与本质的认识，还需要各种分析方法与工具的协同加入。比如，政治学的、经济学的、社会学的、文化学的、心理学等学科分析方法的介入与参与。
毋庸置疑，税率是分析税制优劣与税制改革得失成败的最佳切入点，透过税率方案的制定过程及其本身优劣，可以感知一个社会的税收文明状况。
第二，税率的伦理分析具有“非精确性”的局限。坦率地说，税率的伦理分析更多是一种价值学的、定性的分析，定量分析是它的先天性不足。因此，税率伦理分析要准确深刻，必须借助精确的定量分析方法。
第三，税率伦理分析具有“抽象性”的局限。这是因为，税率的伦理分析更多借用的是抽象的逻辑分析，重在伦理学一般原理的推导与运用。因此，也就很难摆脱“抽象性”分析方法的局限性，忽视具体税率方案制定过程中所遭遇境遇的复杂性，以及现实的可操作性与未来发展境遇的不确定性等问题。
四、结语
综上所述，税率的伦理分析告诉我们，税率不仅仅是一个数量意义上的高低大小问题，同时更是一个质量意义上的好坏优劣问题。它的好坏优劣，直接关乎一个税制的好坏优劣，它的科学性与客观性，直接关乎一个税制的好坏优劣，甚至一个社会治理的文明程度。关键是，税率固然可以任意制定和约定，但优良税率却不能，只能从税率行为事实如何的规律，经由税收终极目的――增进全社会和每个国民福祉总量――来制定。一言以蔽之，优良税率一定是有助于增进全社会和每个国民福祉总量的，也是符合人道自由原则，经过全体或绝大多数国民同意和认可的，而且也是符合公正平等原则的。
参考文献：
[1]张复英，郑数模，张同青，张潞生，荆鸿儒.税收辞海[M].沈阳：辽宁人民出版社，1993.
[2]黄建中.比较伦理学[M].台湾：国立编译馆，1974.
[3]许慎.说文解字[M].上海：上海古籍出版社，2007.
[4]王海明.新伦理学[M].北京：商务印书馆，2001.
[5]包尔生.伦理学体系[M].北京：中国社会科学出版社，1988.
[6]王海明.新伦理学[M].北京：商务印书馆，2008.
[7]（美）玛格丽特・利瓦伊.统治与岁入[M].格致出版社，上海人民出版社，2010.
[8]（美）保罗・A・萨缪尔森，威廉・D・诺德豪斯.经济学（第12版）[M].萧琛等译.北京：中国发展出版社，1992.
[9]李珍，刘志英.拉弗曲线的深度分析――兼析中国个人所得税制的政策涵义[J].
中南财经政法大学学报， 2004（1）.
关键词：生命伦理；治理；
abstract: life science and bio-technology have brought a lot of serious ethical, social and legal issues （elsi）while it brings benefits for people. because there are open discussions and hot debatea among stakeholders related to bioethical issues, governance is used to deal with the issues in the international society. the paper expounds the main contents of ethical governance, and examines the progress and its problem in the field of bioethics and biopolitics in china. finally, the authors provide several recommendations on the bioethical governance capacity building concerning the of life science and biotechnology research.
key words: bioethics; governance.
生命科学和生物技术（以下简称生命科学技术）是21世纪最重要的科技领域之一，它们的发展将会给医学、制药和农业等领域的发展带来革命性的变化，为人们预防和治疗疾病，改善生活质量做出巨大贡献。但同时，生命科学技术的发展也会引起一些不确定性和风险、甚至是负面效应，带来一系列伦理、法律和社会问题。转基因技术、克隆技术、人类胚胎干细胞等生命科学技术前沿的研究引发的伦理、社会和法律问题，已成为世界各国普遍关注的热点之一。为了使生命科学技术造福于人类，控制和减少其负面效果，需要解决相关的种种伦理问题，并制定相应的伦理规则、政策和法规。自20世纪50年代生命伦理学诞生以来，国际上已形成了解决生命伦理问题的各种理论、方法和机制。随着生命伦理问题重要性的日益显著，许多国家不仅制定各种相关的法律法规，而且在国家宏观管理层面建立了相应的决策和咨询机制，例如，世界上约有50多个国家建立了国家政府一级的生命伦理委员会[1]，并且形成了各种公众参与决策的机制。
我国自20世纪80年代后期以来，随着生命科学技术的发展，对于生命伦理的研究取得了很大的进步，相应的法规与准则也不断完善，但在许多方面还存在着需要改进的地方，特别是需要加强宏观管理和政策协调。由于生命伦理问题包含的领域广泛，影响面广，几乎涉及到社会的方方面面，而且生命伦理问题已成为一个跨国界和跨文化的议题，因此有必要从国家层面上把生命伦理问题作为一个整体考察。本文在分析生命伦理问题本质的基础上，以伦理治理（ethical governance）这一新概念为核心，分析我国生命伦理研究与管理的成绩和存在的问题，提出加强我国伦理治理机制的若干建议。
一、生命科学技术领域的伦理问题及其治理
（一）生命伦理问题的本质
生命科学技术发展带来一系列非技术问题，包括伦理的、法律和社会的问题（elsi）,这些问题主要有：对人类生命和健康的安全性问题；有关侵犯人的权利和尊严的问题；辅助生殖技术引发的家庭伦理问题；由基因歧视、商业机密泄漏和利益冲突等带来的社会问题；对环境和生态系统的影响问题；有关“扮演上帝”等议题的宗教问题；涉及到基因决定论、医学目的等的哲学问题；涉及到r&d资源分配、伦理审查制度的政策管理问题；涉及到生命科技立法和执法的法律问题；国与国之间的资源争夺与合作问题；生命科学研究和评价中的伦理学问题等。在这些问题中，伦理、社会和法律问题是相互十分复杂地交织在一起的，而不是简单的堆积，其中伦理问题处于核心地位。国际学术界一个基本的共识是：对伦理问题的认识及解决的好坏，直接影响着其他社会和法律问题的理解和解决。
所谓生命伦理问题是指生命科学的研究及其成果的应用、医疗保健中的治疗和预防决策都涉及应该做什么和应该如何做的问题。[2] “应该做什么”或“该不该做”为实质性伦理问题，“该如何做”为程序伦理问题。其中，前者是生命伦理的根本问题，在生命科学研究和医疗实践所面临的道德难题中，追问最多的一个问题就是“该不该做”。例如：是否应该开展生殖性克隆技术研究？是否允许人与动物的嵌合体？该不该为了达到增强后代的记忆力（或身高）的目的而干预生殖细胞系的基因呢？人类是否应该为了科学研究而在14天内毁掉一个胚胎呢？该不该为了民族和国家的利益而强行采集珍贵的人类遗传样本呢？对于这些实质性伦理问题认识和解决的好坏直接关乎到对程序伦理问题及其他社会和法律问题的认识和解决。“应当如何做”是主要指技术和管理层面的措施，例如，在基因治疗中怎样保证受试者的权益、如何预防不良的事件，用于研究的人类胚胎干细胞应该通过什么样方式获得，伦理审查委员会应该如何权衡人体试验中的“风险”与“受益”，应该如何符合伦理地开展“治疗性克隆研究”。“该不该做”与“如何做”的问题是紧密联系在一起。当反对某项研究或治疗的实质性伦理成立时，在程序上，下一步的任务就是如何制定严格的措施来达到此目的；而当赞成某项研究或治疗的实质性伦理成立时，在程序上，下一步的任务就是在技术层面和管理层面上如何做好的问题。
生命伦理问题触及关于生命、人和社会之间的根本价值观念，其中最重要的包括生命观、安全观和公平公正观。
1.生命观：生命科学技术使人干预和改变生物体与生命的自然本性，触及到生命观的核心。例如，人类胚胎干细胞实验提出的重要伦理问题是早期胚胎究竟是不是“生命”？“生命”是什么？一个人何时成为一个“人”？对这些问题的回答并不那么简单，不同宗教、文化价值的人有不同的答案。人类胚胎干细胞实验的反对者认为，胚胎干细胞来自早期胚胎，而从胚胎中提取干细胞必定会损毁胚胎，胚胎就是生命，就是人。因此，研究胚胎干细胞就是“毁灭生命”，甚至无异于“杀人”。以布什政府为代表的美国保守派就是这样的观点。这样的观点立足于他们的生命观。在他们看来，卵子受精的一刹那，就是生命的开始。而赞成胚胎干细胞研究的人则认为，胚胎干细胞只是胚泡中的内细胞群，没有滋养层的支持，不可能独立发育成胎儿，所以它们并不是胚胎。与生命观紧密联系的是人的尊严问题。生命是神圣的，敬畏人的生命体现了对人的生命尊严的维护和尊重。例如，在人类胚胎干细胞研究中，天主教人士就认为，为了销毁人类胚胎而制造人类胚胎，这是对人类尊严的严重侵犯。
2.安全观：这是贯穿于生命伦理各个领域的一个问题，像转基因食品安全性，基因治疗、干细胞的安全性问题等。安全性是由于技术的不完善或可能的负面效果带来的，但它不仅仅是技术问题，该不该应用、如何应用技术还是一个伦理和社会问题。例如，对于转基因作物和食品，尽管转基因食品可能会与天然食品同样安全，但并不能排除它们的安全隐患，事实上现在没有一个政府或联合国组织会声称转基因食品是完全安全的。如何对待和使用转基因作物与食品，不同国家的态度和做法是不同的，如美国和欧洲国家，起作用的就是伦理态度。对于安全性问题，需要根据“不伤害”的伦理原则制定技术安全性标准、安全性规程。
3.公平和公正观：生命科学的发展对公平和公正提出了严重的挑战，例如，在研究资源的分配、研究受益分享和风险承担等方面，带来了面向大众还是少数人或利益集团等尖锐的问题以及各国怎样分享利益等复杂问题。
其他重要的伦理、社会和法律问题还包括对生物技术对环境和生态系统的影响问题、生物技术产品使用者的知情权问题，生物技术应用中的隐私和歧视问题、生物技术对专利权的挑战问题等。
对于这些问题必须做出伦理上的辩护，常常需要多学科的辩护，在此基础上制定相应的规则和法律。
（二）治理——解决生命伦理问题的机制
现代生命伦理涉及的领域广泛（如人类基因组计划、基因治疗、人类干细胞研究、克隆技术、辅助生殖、转基因作物与食品等），而且每一个领域中，伦理问题与社会和法律问题缠绕在一起，影响面广，几乎涉及到社会的方方面面：科学界、医疗界、学术界（哲学、法学等）、政府、私人团体、公司、公众等，各方在解决这些问题都有自己各自的立场和利益，这给问题的解决带来一定的难度。而且，随着国际科技交流和合作的深入发展，生命伦理问题成为一个跨国界和跨文化的议题。
根据国际趋势，解决涉及不同意见和观点、影响到各个方面的重要议题，越来越多是采取治理（governance）的方式，即通过各种相关利益者参与的方式，解决共同关心的问题。“治理”一词在20世纪90年代以来得到广泛的应用。英文中“治理”一词源于拉丁文和希腊文，原意为“控制”、“引导”和“操纵”。长期以来它与“统治”（government）等同使用，主要是指政府的合法化的指挥和控制行为。90年代以来，学者们赋予了“治理”一词新的含义，与自上而下的“统治”一词明显不同。罗茨（r.rhodes）在“新的治理”一文中指出：治理意味着“统治的含义有了变化，意味着一种新的统治过程，意味着有序统治的条件不同于以前，或以新的方法来统治社会。”[3] 按照全球治理委员会（the commission on global governance）1995年给出的权威定义：“所谓治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事物诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并采取联合行动的持续过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或认为符合其利益的非正式的制度安排，它有四个特征：治理不是一套规则，也不是一种活动，而是一个过程；治理过程的基础不是控制，而是协调；治理既涉及公共部门，也包括私人部门；治理不是一种正式的制度，而是持续的互动”。[4]与统治相比，治理是一种内涵更为丰富的现象。它既包括政府机制，但同时也包含非正式、非政府的机制。治理的实质在于，它强调的是机制，强调的是不同社会角色为了共同目标的协调行为，而不只是自上而下的权威和制裁，强调非正式的合作、协调，同行的监督、公众参与等方式。
科学与治理议题从上世纪末本世纪初开始在欧洲兴起[5]，出现了一系列著作，[6]［7］[8]它指的是以各种方式或机制把有关不同利益者带到一起，以使科学技术为保护和促进人民的幸福和安康服务为目的，管理科学技术带来的变化的所有决策过程。[9]
在治理的思想下，对于涉及不同意见和观点的生命伦理问题可以采取“伦理治理”（ethical governance）的解决方式[10]，即以各种方式或机制把政府、科研机构、医院、伦理学家（包括法律专家，社会学家等）、民间团体和公众带到一起，发挥其各自的作用，相互合作，共同解决面临的生命伦理问题以及社会和法律问题。这种机制的核心是坚持科学性与民主性的统一。
根据国际经验，从国家层面看，生命科学技术的伦理治理机制包括：（1）通过全球对话，建立共同的伦理准则；（2）制定伦理准则和法律法规；（3）加强决策服务的科学咨询；（4）设立伦理审查；（5）促进公众参与。
1.通过全球对话，建立共同的伦理准则
生命伦理是人类共同面临的问题，解决这些问题有赖于全球对话，使国际社会建立一些共同的认识基础和评价标准。事实上，国际上形成的一些伦理准则已成为各国公认的准则。例如，1948年颁布的《纽伦堡法典》为“二战”后人体实验的开展提供了最重要的伦理指南。1963年由世界医学协会的《赫尔辛基宣言》更是将《纽伦堡法典》细则化，此后不断更新的《赫尔辛基宣言》反映了新时期国际社会对医学研究的伦理要求。1978年，由美国政府发表的《贝尔蒙报告》所倡导的“尊重”、“有利/不伤害”和“公正”原则被多数国家采纳。1993年世界医学理事会（cioms）和世界卫生组织在日内瓦制订的《涉及人类受试者的生命医学研究国际伦理准则》（2002年修订）成为指导各国制定相关伦理审查办法的指南。虽然对一些复杂问题，各国并不能很快地达成一致意见，如2005年第59届联合国大会并没有就“治疗性克隆”达成一致意见，但是，解决这个问题仍然需要各国对话和相互理解。
2．确定伦理准则和监管
通过制定具体的伦理准则和法律法规：（1）明确科学家的责任，使生命科学界和医学界有章可循，保证负责任的科学研究，预防科学界的不端行为；(2)保证生命科技发展中的安全，降低研发中的风险；（3）保证研究参与者和公众的权益，促进公众对科学研究和应用的理解；（4）促进生命科技发展与国际规范接轨。
有了伦理准则和法律法规，还需要加强监管和执行。发达国家在生命伦理领域都有严格的监管机制，主要的特点是：（1）在政府机构设立新的专门机构，或者明确、调整现有的职能部门，明确责任分工。例如，对于基因治疗，美国是由国立卫生研究院（nih）、人体研究保护办公室（ohrp）和食品与药品监管局（fda）等3个联邦机构共同实施监管。nih下属的重组dna咨询委员会（rac）和生物安全委员会（ibc）分别负责对基因治疗研究项目的伦理审查和政策咨询、风险评价和研究监控，fda也负责对基因治疗的监督和审查，ohrp侧重于对受试者的保护；（2）在现有伦理准则或法律框架下出台针对基因治疗的实施细则。在基因治疗进入临床研究前的1985年，美国的rac就针对体细胞基因治疗制订了指导准则——《考虑要点》（points to consider），并探讨审查此类研究方案的细则。
3．为决策服务的科学咨询
伦理规范、政策和法律法规是规范和解决生命伦理问题的重要手段，而科学咨询是这些手段的重要基础。科学咨询是为决策提供科学证据，包括提供专业上的信息，解释重要科学数据、信息的意义和重要性，确保它们的质量等。科学咨询有助于保证科学上的可信性，澄清争论，促进政策的可接受性。坚实的科学咨询是政策和法规制定的合法性和可靠性的保证，同时也有助于生命科学技术自身的发展。
在一些发达国家，在国家层次上都设有专门的生命伦理咨询委员会，为国家相关决策提供咨询。例如，美国国家生命伦理委员会的主要任务之一就是对当下涉及的生命伦理问题及其对社会的影响提出一个比较全面的评估，并以报告的形式提交给行政当局，作为制定政策的参考。1997年英国多莉羊诞生后，美国政府能够在短时间采取有效的措施，就是依靠国家生命伦理顾问委员会提出的咨询建议。
4．伦理审查
为了把伦理指导原则和准则落在实处，把有效处理与解决生命科学技术和医疗实践中所遇到的伦理和价值问题，有效地保护受试者，必须建立一种正式的伦理审查机制。国际上普遍上采用的机制就是建立生命伦理委员会。生命伦理委员会是设在政府、研究机构、医疗协会、医院的决策咨询组织。为政府服务的生命伦理学委员会的功能主要是为政府决策提供咨询，而其他类型伦理委员会依据公认的国际伦理准则和国家制定的伦理准则，从伦理学角度审查人体试验研究，保护受试者权益。
生命伦理委员会是一个民主的机制，它涉及不同的观点和学科，以便在科学研究自由、专业知识以及人权和公众利益直接之间做出调和。生命伦理委员会的成员主要是来自多个学科的专家，例如生物学、医学、伦理学、法学、哲学、社会学、政府管理学等学科，在许多国家，通常还会有宗教学专家。另外，往往还会有一名非专业人士，如患者代表和社区代表等。生命伦理委员会可以给这些代表各种利益群体的人士提供一个互相交流和协商的平台，运用各种知识来寻求合适的解决方案。
5．公众参与
发达国家的实践表明，公众参与相关的生命科学技术决策是沟通科学与社会的一条有效途径。公众参与的意义不单单是从专家获得科学技术信息，而且科学家应该认真听取公众意见，形成真正的对话，这不仅可以充分反映民意，也可使相关的政策措施有效地实施。
公众参与生命科学技术决策被越来越多的国家采纳，并发展出一系列新的方法，例如，社区为基础的研究（community-based research），共识会议（consensus conference），情景研讨班（scenario workshops）等。实践表明，各种形式的公共参与十分有效。
二、 我国生命伦理研究与管理的成绩和存在的问题
（一）我国生命伦理研究与管理的成绩
我国的生命伦理学诞生于20世纪80年代后期，标志性的事件有两个：我国第一部《生命伦理学》专著的出版（邱仁宗，1987年），有关安乐死和生殖技术的伦理和社会问题的全国研讨会的召开（1988年）以及对汉中安乐死案件和上海人工授精案件的公开辩论（1988年）。20多年来，我国生命伦理学取得了很大的发展，主要表现在: （1）形成了一批专业化的研究队伍和成果。中国协和医科大学、华中科技大学等大学建立了生命伦理学研究中心，开设了相关课程，培养了一批研究生，出版了教材和专著。不少生命伦理学方面的学者参与了科技部、卫生部等国家层面的伦理咨询和政策制定；（2）国家相关部门出台了一些重要的相关法律法规，例如，《涉及人体的生物医学研究伦理审查办法（试行）》（卫生部，1998年，2007年），《人类遗传资源管理暂行办法》（科技部、卫生部，1998年），《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》（科技部、卫生部，2003年12月）；（3）伦理委员会的建设初见成效。1998年，卫生部设立了“卫生部涉及人体的生物医学研究伦理审查委员会”，该组织在2000年改称“卫生部医学伦理专家委员会”。其他类型伦理委员会也初见成效，包括医疗行业协会委员会（如中国医师协会道德建设委员会）、医疗/医院伦理委员会（如很多三甲医院都有医院伦理委员会）和研究伦理委员会（如从事人类辅助生殖技术、器官移植、药品生产的机构的伦理审查委员会；（4）国际交流与合作深入开展，越来越多的国家和国际组织重视与中国的交流与合作，标志性的事件是， 2006年8月第八届世界生命伦理学大会在北京成功召开。
（二）我国生命伦理领域需要解决的问题
1．宏观管理机制缺乏
生命科学伦理涉及到不同的领域和不同的行政部门。在我国，与生命伦理问题有关的行政部门（卫生部、科技部等）分立，很难建立起一个全国统一的法规与管理办法，而在解决一些涉及范围广的生命伦理问题时，如基因资源的管理，需要建立一种全面的决策和咨询机构。
2．对政策法规相关的伦理问题关注力度不够
近十多年来，我国在重要的生命科学领域制定了一系列政策法规，对规范我国相关生命科学技术领域的发展起到了重要的作用。但是，还存在一些需要改进和完善的地方，主要表现在对相关的伦理问题关注力度不够。例如，卫生部的《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》（1993年）、原国家药监局的《新生物制品审批办法》附录九：“人基因治疗申报临床试验指导原则”（1999年）和《人基因治疗研究和制剂质量控制技术指导原则》（2003年），主要侧重于技术标准和操作规范，在伦理规范方面的规定过于简单。《人的体细胞治疗及基因治疗临床研究质控要点》反对生殖细胞系基因治疗，但没有任何论证。
3. 伦理审查机制不健全
虽然我国的伦理审查体系已经初建成效，但从总体上看，还存在一些需要解决的问题，其中一个重要的问题是在国家层面上还没有一个为国家生命伦理议题提供全面咨询和审查的生命伦理委员会，如直接向国务院负责的生命伦理委员会。其他需要解决的主要问题有：（1）审查制度无法真正贯彻落实，有时只是走过场；（2）科学家保护受试者权益的意识较差，保护受试者权益的防范措施有限；（3）对于医务人员以及科研人员在生命伦理方面的教育培训还不普及；（4）相当多的伦理委员会委员没有接受过专门的伦理审查培训，水平参差不齐，对自己的定位不清，对国内外伦理准则和管理法规了解程度也不够；（5）相关人员对伦理审查活动职责缺乏基本的认识，对伦理审查时有较强的抵触情绪等。
4．伦理意识有待于提高
在我国，与生命伦理相关的领域，伦理意识还比较淡薄。例如，在基因治疗伦理审查方面，国内有两种观点：（1）只要不违反科学原理和相关法规就可以了，没有必要进行伦理审查；（2）既然西方已经充分讨论了相关的伦理问题，也有较成熟的伦理审查制度，直接“拿来”，或略加修改即可，没有必要在小题大做。
赛百诺公司“重组ad-p53腺病毒注射液”（英文名为gendicine）的问世让我们看到上述两种认识的片面性和严格监管的必要性。当国内媒体为之欢呼雀跃时，国际科学界却意见不一，一些科学家质疑临床试验数据的可靠性和监管的严格性。[11]
5．公众参与意识不强，培训不够。
许多医院在医学伦理管理方面为保护患者的权益，把患者代表引进伦理管理委员会，但是多数情况并不成功，许多患者代表基本上不说话，基本不发挥作用。
三、 加强我国生命伦理治理机制建设的设想
中国，与世界主要发达国家一样，把生命科学技术作为国家的战略研究领域，大力推进，并利用其成果为国人造福。同样，我国也面临着解决生命科学技术前沿进展带来的伦理问题，应该吸收国际上的先进经验，从“伦理治理”这一观念出发，建设和完善中国解决生命伦理问题的机制。
“伦理治理”一词对于中国来说，还是一个新颖的概念，它第一次由2006年启动的中欧合作项目bionet引入中国生命伦理学界，但是没有得到很好的理解和解释。此项目由欧盟第六框架计划资助，英文名为ethical governance of biological and biomedical research: chinese - european co-operation，中方把这一项目的名称翻译为“生物学和生命医学的伦理管理：中欧合作”。中方专家与欧方专家在对governance一词的理解和解释上存在着一定的差异。中方专家把governance解释为“管治”，认为好的管治应该有：好的管理条例，包括伦理上可以辩护的规范、条例的实施是可行的；条例的实施、贯彻，包括教育和培训；监督／督察；奖惩制度；管理机构；专项预算。欧方专家强调governance指的是非等级分层管理的术语，指相互合作、协调和商议，不仅仅在国家组织（例如政府部门、市政、法院等）之间，还包括大量的非政府组织（科学机构、医疗机构、律师、学术杂志、病人团体等），不仅包括写下来的规则，而且包括非正式的工作惯例、同行间相互监督等。[12]中欧双方专家对governance的不同理解，客观上反映了双方实际所处的伦理制度环境不同，相比于欧盟各国，我国在规范制定及管理上比较落后，且非政府组织参与不够。不过，也存在着认识问题。把governance解释为传统的自上而下的“管治”或“管理”，没有充分地把握这一概念的意义。中国生命伦理问题的解决固然需要好的管治或管理，而且还应该加强，但同时应该包括更多的社会角色参与，并建立和发展更丰富的机制使不同参与者充分互动和合作，因此用崭新的“治理”或“协同治理”[13]更能表达governance含义。
中国作为一个正在建设和谐社会的国家，作为一个在世界上负责任的大国，需要建立一种政府、科学团体、科学家、生命伦理学家、公众等各个角色共同参与的生命伦理治理机制，开展前瞻性的生命伦理研究，积极开展国际交流与对话，参与制定国际伦理准则，大力开展相关的教育培训，建立和完善伦理审查制度和机制，主动、及时地应对生命科学技术发展带来的各种伦理难题。
（一）加强政策法规的制定和咨询
1.建立国家生命科学研究伦理与政策的协调机制。
成立国家生命伦理学委员会。委员会直接向国务院负责，其职责是为国家提供生命科学研究和生物技术应用方面的政策咨询，规范和统一国家各个生命科学技术领域的伦理准则，制定地方及机构伦理委员会应遵循的一般性原则，指导具体工作，培训人员。委员会可以在原卫生部生命伦理委员会的基础上扩大组成。
在一些重要的领域，建立和完善由科技部、卫生部、农业部等相关部门参加的生命科学研究伦理与政策协调机制。
2.改进和完善政策法规的制定和实施
改进和完善政策法规的制定过程。生命伦理问题涉及不同的利益者，各利益相关者的立场和利益不同，政策的制定应该尽可能地汲取不同利益者的意见，特别是公众的意见。
完善现有的法律法规。随着生命科学研究的不断进展，新情况和问题会不断出现，因此，有必要在充分考察新发展的基础上，完善有关的政策法规。例如，对于2003年科技部和卫生部联合出台的《人胚胎干细胞研究的伦理指导原则》，我们认为应该在充分酝酿的基础上进行补充和完善，尤其是增加审查涉及到胚胎干细胞来源方面的具体规定。
（二）大力倡导科学家的社会责任，沟通科学与公众
国家各种综合性和专业性科学团体应该发挥团结、统一科学界的凝聚作用，发挥沟通政府、科学家和公众之间的桥梁作用，制定科学家的研究伦理准则，以各种形式大力倡导科学家的社会责任。
积极开展促进公众理解科学的各种活动，例如，就生命伦理的某些重点和热点问题（如转基因食品）开展科学界与公众界的对话，并吸取各种媒体参与。
（三）加强伦理审查
伦理治理的核心是加强伦理审查，促进科技发展与伦理之间形成良性互动。除了上面所建议的成立国家生命伦理学委员会，应该在以下几个方面加强伦理审查：
1.发展和完善各级伦理委员会。建立省级医院伦理委员会、研究伦理委员会，并给下属医院及研究机构的伦理委员会提供指导、培训、咨询。机构伦理委员会负责对本机构内研究方案进行独立、公正、及时的伦理审查，而且要对研究进行后续伦理监督和评价。有条件的医院和研究机构，应该单独或联合建立伦理委员会，条件不成熟的单位则可以通过已建立的单位进行审查。
2.明确并完善涉及人体的生物医学研究伦理审查委员会的职能：（1）制订严格的入选和排除标准，以保护受试者和保证人体试验顺利进行；（2）伦理审查委员会应独立地从伦理和科学技术上把关，对方案做出同意、否定或暂缓的决定；（3）组织专家开展对研究者、资助者、各级伦理委员会成员、媒体和其他相关团体及个人进行伦理学培训，定期组织专家进行专题学术研讨会；（4）伦理委员会要建立网站，公布联系方式，广泛征求各界的反馈信息，并在网站上。
3.委员会成员的选择要综合考虑各种的因素。委员会的成员在学科、年龄、性别方面的分布要合理，既要有生命科学、医学方面的专家，也应有法律、伦理学、社会学、心理学等领域的专家；既要有专业人员，也应有能代表社区利益和社会道德价值观的公众；既要有德高望重的老专家，也应多吸收德才兼备的中青年学者参加；同时男女委员比例要适当，还应该考虑委员的民族、地理分布等因素。委员们应能胜任委员会的工作，并且有一定的时间保障。尤其需要注意的是，应避免有明显利益倾向的人参与，以保证委员会工作的客观性和公正性。
4.加强生命伦理知识培训。由国家有关部门与各类生命伦理机构（如卫生部医学伦理专家委员会、中华医学会医学伦理学分会等）合作，对医护人员、机构伦理委员会委员进行有争对性、有步骤的培训，并针对具体伦理案例举办讲座、讨论会等，在医务人员与科研人员之间普及生命伦理学知识及相关规范。
（四）促进公众参与科学决策
加强对公众普及生命科学知识，促进公众参与决策。通过多种途径，使公众、尤其是广大患者及其家属获取相关科学前沿领域的知识：（1） 医学广告；（2）科普读物（如、报纸、网络，等）；（3） 公开辩论（如口头交流、课堂教学、短期培训、民间论坛等；（4）专门的教育培训；（5) 政府公示（如法律法规、不良事件处理意见）；（6) 专业期刊和学术交流。在拥有了必备的科学知识后，公众参与的生命科学和医学决策的程度和深度将会大大加强。
国家要确立公众参与决策的机制，并提供必要的保障，调动公众参与的热情，促进公众以适当的方式和途径参与重大科学决策。公众提出的问题、建议应通过适当的途径为科学决策者采用，公众能对重大科学决策的实施过程和结果进行追踪监督和评价。
(五) 加强生命伦理学研究
1. 加强中国生命伦理重大问题的研究。必须结合中国的情况深入研究一些重大的生命伦理学问题，为加强和完善相关的立法提供科学依据。
2.加强对国外生命伦理学研究的消化吸收。消化吸收国际生命伦理学的最新成果，对我国制订生命科技前沿领域中的伦理规范或法律法规以及解决重要的生命伦理问题具有重要的参考意义。
3. 加强国际交流与合作。随着全球化的发展和科学国际化的趋势增强，生命伦理在国际交流和合作中产生发挥的作用会越来越大。加强与相关国际组织、国际生命伦理学界的交流有助于增加相互了解，解决共同面临的问题。
4.向公众传播相关的生命科学伦理知识。生命科学伦理学界应该担负起向公众传播生命伦理知识的责任，提高公众的认识，使他们正确地了解生命高新技术发展给人们生活带来的变化。
参考文献:
[1] 联合国教科文组织科学与技术伦理司，建立生命伦理委员会（指南1）[r]．法国巴黎,2005.68-71.
[2] 邱仁宗,翟晓梅.生命伦理学概论[m]. 北京:中国协和医科大学出版社, 2003.
[3] 俞可平主编．治理与善治[m]. 北京：社会科学科学文献出版社.2000:86-87.
[4] 俞可平主编．治理与善治[m]. 北京：社会科学科学文献出版社.2000:4-5.
[5] s .funtowicez. et al. science and governance in the european union: a contribution to the debate[r]. science and public policy,october 2000.
[6] dimitris kyriakou and giorgio di pietro , editorial. the ipts report on science & governance [j]. june 2000. 6.
[7] s.glynn,etc. science and governance :describing and typifying scientific advice structures [r]. ipts report 2001. 13-16;24.
[8] john de la mothe. science,tehnology and governance[m]. continuum.2001.
[9] 樊春良.科学与治理的兴起及其意义.科学学研究[j].2005,(1):9.
[10] ethical governance of biological and biomedical research: chinese-european co-operation：2nd workshopreport[r]. oct.2007. .
[11] j.wilsdon. and j. keeley. china: the next science superpower?[r]. demos.6.
关键词；国家意志，人民意志，伦理，法律，价值追求与整合
随着董建华先生宣布香港基本法第23条立法草案“二读押后”，发生在香港的“对基本法23条立法”事件就暂时告一个段落了。这样一个法案，在将来会不会得到港人的认可并且在香港立法会“三读”通过，笔者无法预测，也无意进行预测。笔者只是觉得，对这样一个也许对中国未来法制现代化会产生巨大影响的事件，法伦理学不可以轻易的放过。我们必须从其中总结出一些有益于国家未来发展和社会进步的新理念和新思维，以便于大家先认可然而后认同之，为今后中国的立法提供出一些新的立法原则和初始规则，进而对国家和对人民均产生双重的教导意义，乃是法伦理学不可推卸的义务。笔者冒昧作如下归纳，企为引玉之砖。
首先：己欲，勿施于人。传统的儒家伦理观念认为“己所不欲，勿施于人”，也就是说：凡是自己不喜欢的，也不能强迫他人喜欢。这种伦理规则得以成立的的大前提是：凡是自己喜欢的，他人也喜欢；凡是自己不喜欢的，他人也不喜欢。用价值哲学的话来说，在价值评价标准相同的主体之间，该伦理规则是合乎理性的，因而也是合法的。但是，这规则如果实施于价值评价标准不相同的主体之间，则是不合乎理性的，因而也是不合法的。理由很简单：自己喜欢吃狗肉的人，是不应该认为所有的其他人也和自己一样爱吃狗肉的！所以，在专制社会中所形成的这一伦理规则，是建立在“思想统一”的思想专制主义基础上的，因而不仅仅是片面的，甚至往往成为国家无视个体和他人价值的最合理解释工具。
在现代社会，该规则虽然因为其合乎理性的基本正面（例如狗肉不仅可食且对健康有益）而仍然具有一定的合法性。但是，如果国家将此规则的附随规则“己欲，则施于人”运用于价值追求不同的其他国家或者本国国民，就会变成一种非法的伦理侵略。所以，我们应该在价值多元的现代社会里依照理性的多面性，对这一规则进行改造和补充，使之不仅仅合乎理性的正面，也合乎理性的侧面（例如豢养宠物狗的人在感情上拒绝将狗肉作为食物），进而增加其合法性。通俗的讲：国家喜欢的，民众如果不喜欢，国家就应该坚决的实施“己欲，勿施于人”主义！或者更坚决的建立一个与此规则相适应的附随规则“己所不欲，则施于己”，这其中的理性根据很简单：国家的一切权力属于人民！国家必须接受人民意志为自己的最高意志，国家不能将国家本身的意志和人民意志完全等同起来，并且认为在任何情况下都可以用国家意志代替人民意志。
其次：民可，使由之；不可，使知之。中国向来有政治伦理上的民本主义传统，笔者也坚定不移的相信眼下作为国家化身的政府是民本主义的坚定信仰者，我们从执政的中国共产党所提出的“三个代表”理论中的“代表最广大人民群众利益”就不难发现这一伦理传统的光辉。但是，在中国古代专制社会中，民本主义是建立在“民可使由之，不可使知之。”的愚民理论基础上的。在古代国家看来，民众是国家的基本要素，但是民众也是愚昧无知的，尤其是当国家的价值追求和民众的价值追求发生矛盾的时候，民众往往成为国家和社会稳定的破坏者，最后也破坏了民众自己的价值追求。因此，古代国家必须将民众的价值追求统一到国家的价值追求之下，为实现这一目的，作为国家化身的君王或者政府就应该以“牧羊人”的身份自居，而民众就是“羊群”。“牧羊人”应该驱使着“羊群”去寻找甘美丰腴的水草，便是一切古代国家民本主义者的基本理想。
在现代社会，这种建立在国家和人民的价值追求不一致前提下的民本主义仍然是合乎客观理性的，因而也具有基本的合法性。比如国家追求国家安全，人民追求社会的自由稳定。而欲求社会稳定和自由，前提是国家安全的实现。但是，如果我们以此客观理性为根据，进而推导出“人民追求的社会自由和稳定价值”应该服从“国家追求的国家安全价值”便是错误的。原因也很简单：“国家安全”和“人民自由稳定”相比较，前者是手段，后者是目的；或者换一句话说：“国家安全”只是工具价值，而“人民自由和稳定”才是终极的目标价值。所以，法伦理学认为，必须对传统的民本主义伦理观念下的“民可使由之，不可使知之”进行改造，使其具有以下两个相辅相成的基本理解：（一）、民可，使由之；不可，使知之。通俗的讲，如果民众喜欢自由和稳定，国家便应该舍弃自己的既定政策，用法律制度的基本程序来满足民众的愿望；如果民众盲目的认为国家的既定政策危害社会的自由和稳定，只顾及眼前自由，却忽视了长远的国家安全对自由的保障作用，国家就应该在理性的原则下设法教育民众，使民众逐步改变其价值追求。（二）、民，可使由之；不，可使知之。通俗的讲，民众与政府的关系，如同股东与董事会和总经理的关系。凡是民众追求的，政府必须代表国家顺应民意制定政策并执行之；凡是民众反对的，政府必须代表国家通过民主程序和舆论渠道了解民意，下情必须尽快上达，使国家逐步改变其价值追求，免得政府因不了解民意而盲目制定政策，进而损害政府的权威和管理社会的能力，从而使社会陷于混乱，人民失去自由和稳定。在以上的两个基本理解中，“（一）”表明的是政府对待民众的基本伦理规则：“（二）”表明的是民众对待政府的基本伦理规则，两者具有同等的价值。
关键词：裁判 法律推理 伦理规范 民意
一、中国古代法官裁判案件的法律方法
1．古代法官裁判的事实认定
在发现事实和事实认定方面，中国古代法官强调还原客观事实，而否认或忽视通过法律程序得出的法律事实的意义。按照现代法治理念，在诉讼中法官不可能找出案件的客观事实并根据案件的客观事实进行裁判。因为事实的发生通常是在若干时间以前，从事法律工作的律师、法官都不可能在场，任何人都无法准确描述、再现客观事实，即使某些当事人能够准确描述、回顾客观事实，司法机关、法院法官一般都不会相信或采纳。所以，法官只能通过法定程序，按照证据规则，根据当事人提交的证据材料，经过质证采信后，对案件事实进行合理推断与认定。但由于在古代中国分权未立、权力合一，从而导致了司法活动过程中起诉侦查和审判等活动大体上都属于同一的司法过程。
司法资源也相对比较短缺，勘验、鉴定技术也不发达，无法通过缜密的技术活动和繁复的法律程序还原出“法律事实”。所以古代法官在事实认定时，更加重视证据中的口供，更多的是采用法官的“权威”或“智慧”来迫使当事人说出“客观事实”。如，营造公堂之上威严肃穆的气氛引导当事人只能说真话；“惊堂木”或“大刑伺候”强迫当事人说真话。或法官发挥“智慧”获取当事人描述的“客观事实”，比如运用欺诈手段从当事人口中引出事实，一些在今天看来不符合正当程序的提取证据的方式在古代反而是法官智取证据、巧妙判决的经典案例。在法官具备足够的“权威”或“智慧”的前提下，这样一些独特的还原案件事实真相的方式反而会更接近事实真相，裁判案件也更容易接近实质正义，但却牺牲了形式正义。历史上一些著名的法官往往正是在事实认定时将“权威”和“智慧”发挥到极致者。一些耳熟能详的清官断案故事中，法官发现案件事实所运用的“智慧”通常都是故事的经典之处。但如果法官不具备足够的“权威”或“智慧”，则很有可能为了追求实质正义而牺牲形式正义，结果往往实质正义也没能实现。
2．古代法官裁判的法律推理与法律解释
从法律推理和法律解释来看，古代法官并不注重严密的逻辑推理，更多的是凭借直觉和经验。这似乎和美国法官霍姆斯强调的“法律的生命不在于逻辑而在于经验”不谋而合，但中国古代法官却可能在经验面前完全抛弃逻辑。在案件的法律适用上，具体体现为并不绝对采用通常的三段论式的推理方式。中国古代法官在司法过程中所使用的推理模式主要是演绎式的，往往从一种大的伦理和法律原则出发，将其作为尺度衡量他所面对的案件事实，从而得出最终判决。伦理规范与法律规范发生冲突时，优先适用伦理规范，而不是简单地适用法律规范。古代法官进行法律解释时，目的解释优于文义解释。常常以抽象的一般伦理原则作为依据，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。嘲古代法官在法律解释与法律推理中，一般不死抠法律条文的字面含义，而探求法律条文背后的伦理规范。他们经常在法律之外发现解决案件的新规则和新方案，从而面对案情不是直接适用白纸黑字的成文法，而是在国家法律之外、在人们情感当中寻求平息解决案件的具体方式和规则根据。甚至，这样的法律适用会因为法官的自由裁量而突破成文法的明确规定。这样的司法活动不讲究严格的解释与推理技术，更多的听凭直觉与经验，法律任凭官员任意解释和自由裁量，也容易导致擅断和舞弊。但是，这样的推理方式恰恰能够弥补法律条文僵硬的局限性，缓解法律与道德伦理之间的张力。古代很多经典的案例正是通过法官的突破性的解释和裁量后作出的。
古代法官裁判过程中模糊的法律推理与任意的由裁量是与古代司法担负“教化”百姓的任务不可分的古代司法具有辅助道德教化、逼人向善的重要作用，这就要求司法裁判要注重社会效果。司法评价要和道德伦理评价相一致，导致了司法对在道德上正面评价的案例一定要给予正面评价，在道德上负面评价的案例一定要给予负面评价。所以，司法的道德教化作用使得司法丧失了独立的品格，不得不依附于道德伦理规则。在这之中，法官的法律推理和自由裁量就发挥了重要作用。通过法官出色的“跳跃式”的法律推理和“超级自由裁量”来实现司法评价和道德评价的一致。道德评价既包括符合以封建礼教为代表的伦理道德，也包括乡土生活中形成的情理规范。道德评价指挥法律评价使得儒家的天理人情遮盖了法律逻辑，伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价。这是我国传统司法制度区别于西方司法制度的重要特点。在《威尼斯商人》的戏剧中，安东尼奥战胜夏洛克依靠的是严密的法律逻辑，即合同约定是一磅肉则需割不多不少正好一磅肉且不得流血。而在中国清朝的“斗米斤鸡”案中，知县段广清依靠的是“跳跃式”的法律推理，将“斗米斤鸡”这样一个不真实的谚语作为裁判的前提来使裁判尽量公平。这些导致了司法乃至整个法律制度总是处在一个维护礼治秩序工具的从属地位，进而法律以及司法的独立地位、制度与技术上的渐次完善以及整个法律体系创造性变革等等的可能性都不会出现了。
3，古代法官裁判的法律渊源问题
从古代法官裁判的目的来看，无非在于维持治安、解决纠纷，治理好某一国家或地方，创造相对和谐的社会环境。而以儒家学说为主流的中国传统观念一直对法律在创造和谐社会环境的作用持否定态度，它认为伦理、道德乃是国家治理中更为根本的因素。因此，古代法官在裁判案件的过程中，成文法并不作为唯一的法律渊源。西汉汉武帝时期至隋唐时期，法官裁判案件曾盛行“春秋决狱”，即法官不具体引用国家正式的法律，而是凭据儒家经典著作中的思想来断案。隋唐以后也常有法官撇开法律而径直依据情理或其他非成文法渊源判决案件的情况。传统观点常常将“春秋决狱”等儒家经典和社会情理，作为法官审判案件法律渊源的审判活动视为专制统治者破坏法制、出人人罪、滥施刑罚的表现。事实上，这一特点是由古代法官裁判案件的目的和目标决定的。一个优秀法官审理案件时所追求的目标并非严格地适用成文法，而是通过对子民的教导以达到防患于未然、从根本上消灭诉讼的目的。这就使得古代法官裁判的法律渊源更加丰富，从而导致裁判案件至少有两个突出的特点：一是实体正义优于形式正义；二是格外注重案件裁判的社会效果和导向。这也导致了中国古代法官在事实认定和法律推理方面呈现出独特的特点。
二、影响古代法官裁判的主要因素
1．中国古代法官的人员构成与知识结构
购物车(0)