时间：2023-08-21 17:14:18
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论文关键词 法律制度 诚信 规范 保障机制
我省（或称广东省）自开展“三打两建”工作以来，在“打击制假售假”“打击商业贿赂”以及“打击欺行霸市”等领域，取得了突出的成果。“三打”成就如此可喜，从另一个方面来看，这也反映了制假售假、商业贿赂和欺行霸市等行为的广泛存在与影响恶劣。不论是制假售假，还是商业贿赂或是欺行霸市，其所反应的一个深层次问题，就是“市场诚实信用”的缺失。制假售假是直接对诚信的挑战，而商业贿赂与欺行霸市，也是通过暗中交易和非法控制，损害诚实信用的市场经济。诚信已成为牵动社会的中枢神经。
从“三打”取得的成就来看，社会上存在着严重的诚信问题。但社会的诚信问题的影响业已波及社会生活、政治领域等各个方面。“毒胶囊”“皮革制奶”事件。窥一斑而知全豹，可见市场领域存在着严重的诚信缺失问题。
诚信的缺失，会带来严重的危害。诚信问题不仅是简单的道德建设问题，更不是简单的经济运行的环境问题，它的重要意义在于关乎着一个国家精神文明建设、关乎着一个国家的综合国力建设，更重要的是关乎着社会主义的声誉前途问题。
根据民众的一般意识，诚信是一个道德领域的概念；而在法学研究者、经济学研究者以及决策者的头脑中，不仅视诚信为道德概念，更视其为法律概念，诚实信用是一条非常重要的法律原则。因此，建设诚信社会，要从道德教化和法制建设两个方面来进行。此部分内容，主要解决的是“怎么立”的问题。
一、通过道德教化，提高人们的诚信意识与水平
（一）开发传统的诚信文化
中国历史上，有着丰富的诚信文化资源。不论是从古时的“民无信不立”到后来的“诚信为人之本”再到当代的“明礼诚信”，不论是儒家的“养心莫善于诚”、还是法家的“巧诈不如拙诚”，“诚信”二字，在中国的文化传统中，占有非常重要的席位。
在进行诚信教化时，可以充分开发我国传统的诚信文化资源，善加利用，借其中与当代价值取向较为吻合的部分，提高人们个人的诚信修养和为人处世的水平。
（二）借鉴国外的诚信经验
我国是一个对外开放的国家。随着与世界各国交流的广度的扩大与深度的增加，我国文化受到外国文化的影响也越来越大。对于一个聪明的运动员来说，与对手较量，了解对手，分析对手之长处，并从对手那里学习其所长，才能让自己强壮与进步。对于其他国家优秀的诚信文化与经验，我国也可以以宽阔的胸襟与其交流，并加以借鉴、吸收，以为我国的诚信建设服务。
（三）把诚信的法律属性寓于诚信教育之中
既然在民众的眼中，诚信只是道德问题，觉得失信不过是带来道德上的瑕疵，而不必为此付出实质的后果或是受到现实的“不利益”，那么，在道德教育时，有必要将诚信的法律属性向其做出阐释。民众在得知诚信的法律属性后，才能真正意识到，如果自己失信，所面对的不止是道德评价的降低，还将受到“不利益”的制裁。只有通过这样的途径，才能改变民众对诚信的单纯道德看法，而把诚信与法律相联系。这样才能在依法进行诚信社会的建设时，调动民众的法律情感，遵守诚信法则。
二、用法律制度规范、保障诚信体系的建设
道德教化有其局限性，关键之处，还需要大力进行法治建设，完善我国法律制度，以保障诚信社会建设的顺利进行和目标的最终实现。
（一）法律制度对建立诚信社会的作用
1.弥补道德教化之不足
道德教化的局限性需要弥补，也就意味着需要以具有规范性、强制性并且具有实质惩罚内容的某种东西来弥补道德教化之不足。而具有这些特性的“某种东西”，当首推法律。要用惩戒机制来规制“诚信”行为，就需要把这一道德调整的内容纳入法律调整的范围。法律刚好又“是最低限度的道德”。可见，法律是以补充道德之不足而登上调整“诚信”行为的舞台的。但是，其登上舞台的那一刻，便扮演了非常重要的角色；并且，以后的戏，注定要由法律来唱主角。
2.法治对建设诚信社会的价值
我国正在建设社会主义市场经济，而且也取得了举世瞩目的成就。市场经济是法治经济，不论是从市场经济的主体自然人、合伙、法人和其他组织等来看，还是市场经济的生产、加工、建设、交易、服务、投资、收益等过程来看，处处需要法律的规范与调整。同时，市场经济也是诚信经济。当事人双方的意思自治是民商事活动进行的前提，人们往往也是因为基于“信任”而进行民商事活动。这种信任，一方面是基于对交易相对人的信任。另一方面，这种信任是基于对市场的信任。人们的初次选择，往往是“盲目”的，无法评价选择对象的优劣。然而，基于对市场的信任，人们在心理会认为：既然在市场出现，就应该是安全的。人们之所以会被其信赖的产品所害，本质上也是由于对市场的信任。相信市场，也就是相信国家的法治。由此，我们可以发现，法治所确定的行为规则的稳定性与确定性是法律能够提供给社会的最大的诚信。
3.法律制度在建设诚信社会中的作用
如果说“诚信与法治的结合是社会和谐的基石”，那么，就应当“让诚信生长在法治的阳光下”。建设诚信社会也需要依法进行。依法进行诚信社会建设的前提，需要有一个完善的法律制度，来确保可以依法进行诚信社会的建设。
法律是具有强制性的规范，而诚信在人们心目中是“道德规范”，会认为对自己没有强制约束力。如果是这样，那么，在法律信用制度的强制规范下，诚实守信的道德自律约束力会越来越强，社会的外在他律会逐渐变成内在的道德自律，从而使诚信原则植根于人们心中，植根于市场经济之中。这也不失为是法律制度对诚信社会建设的重要作用。
（二）法律制度保障诚信社会建设目标的实现
“三打”工作进行的同时，便应当着手进行“两建”的工作。本次“三打”运动的主要领域涉及市场领域的一些方面，也取得了重大的成就，这为“两建”工作提供了一个“端口”：建立诚信体系和市场监管体系，可以先由此“插入”。当杂草被清理干净了，种子更容易播种，生长的障碍也减少了。从这里插入，继而推动其他领域的信用体系的建设，把“诚信”这一指令向各个领域传输，最终建立社会诚信体系。进行“两建”工作，可以分为两步来进行：
第一步：建立市场领域的信用体系和监管体系。这一步可以走成“一条线”，即以信用体系和监管体系为出发点，最后在市场领域将这两个点连成一条线，完成第一步的工作。法律的作用主要是规范作用和保障作用。在一个法治完备的国家，政策的施行、决策的改变，往往要“立法先行”。市场经济与法治精神高度统一，因此，市场信用体系和监督体系的建立，也应该“立法先行”。立法可以确保市场领域的信用体系与监管体系的建设有法可依。可以在法律中规定信用体系与监督体系的标准；同时，这样的体系的建设是否符合法律标准，是否能够取得法律所欲达到的效果，以及对于人们的行为是否符合信用标准，都可以由法律来进行评价。这可以视为法律制度对建立市场领域的信用体系和监管体系的规范作用。
法律除了具有规范作用外，还具有强制作用。而且，法的强制作用是其他作用得以实现的保障。在法律制定完成，法律制度基本建立起来之后，接下来的就是要发挥法律制度的作用了。但是，如果没有法律的强制力作为保障，市场领域的信用体系以及监管体系是难以建立起来的；纵然可以把它写出来、说出来，也难以真正用来指挥排兵布阵。
法的强制作用在于制裁违法行为。在建立市场领域的信用体系与监管体系的始终，法律的“强制作用”都会有所体现。比如在构建体系之时，便应该注意到应该用怎样违反后果来规制违反诚信的行为，怎样进行监督以及当监督行为本身违法之时，对违法的监督行为应该怎样处理等。而在市场领域，建立市场信用体系并保障这一体系的良好运行，在目前的形势下，就是建立并完善失信惩戒体系，并将“失信惩戒”这一违反诚信规则的后果认真落实下来。
一、道德与法律的学理含义：
（一）道德的含义：从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，我们可以把道德简单的概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见、野蛮与谦逊等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。
（二）与道德密切相关的法律的含义。
没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，但是他们代表的阶级利益是根本不同或者是对立的。不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，我们可以将法律定义为：在主观方面，法是国家意志和统治阶级意志的体现；在客观方面，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。前者体现了法的国家意志性和统治阶级意志，后者体现了法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
结合中国国情，我国法律与道德的现状：
1.一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。
2.法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。
3.法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。
4.道德的状况制约立法的发展。
5.道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。
6.道德有助于弥补法律调整的真空。
7.法必须以道德作为价值基础。
8.法是传播道德的有效手段。
二、道德与法律的辩证关系
（一）道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1.产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的。而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2.表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3.调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
4.作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5.内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
（二）道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促进、相互推动的。其关系具体表现在：
1.法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［1］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
三、法律与道德现实中的矛盾与带给我们的启示
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律-外界的、积极的命令-强迫规定的要求-相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［2］为了说明这一问题请先看下面一则案例：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［3］这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准﹖如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍﹖美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［4］纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则﹖
（二）带给我们的启示
通过以上对道德与法律关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
1.情法冲突-法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制社会规范则可以其主观性调整新生的行为现象。这就是一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［5］但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体现上做出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。
2.儒家伦理-道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3.中庸之道-法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
法律是以多元化道德冲突的协调者出现的，它在道德冲突发展到极端情况下，不得已而担负起这一沉重的历史使命的。因为凭借“良知”这样内在的道德自觉并不能把“私”控制在不危害他人利益的范围内，即使“施诸‘日常人生’者，应当是公共道德”，但事实是必须借助外在的拥有强制力的规矩，它的极端表现形式就是我们现在称之为法律的东西。
法律凭借着与生俱来的外部强制力，调整着错综复杂的社会利益关系。正是具有这种强悍的外部物理性强制力量，才促使具有不同道德观念的利益者遵循着相同原则下的行为规范。因为他们清楚地知道，破坏它意味着赋予自己以法律责任，其后果必定是不利的，不利是每个人所不希望的。所以，遵守法律就成为必需。并且，虽然法律取代道德成为调整社会关系的主要手段，但并未否弃道德的积极作用。相反，法律的产生本身与道德有着千丝万缕的联系。而且道德作为一种社会调整手段也并未完全的且不可能退出历史舞台。“道德往往成为法律的基础素材，而法律往往又巩固着某种道德；道德所不及的地方由法律调整，法律所不及的地方由道德调整。”即使法律的强制作用也往往需要通过人的内在道德信念起作用，否则是一定存有缺陷的。只是这种强制作用使其更加直接迅速的确定且相对稳定。所以，初始的法律更多地表现出与道德的相似性以致于我们很难分辨。从原始道德演化而来的法律制度虽然具有新的特征，但道德固有的优点并未因此而被抛弃，赋予某些道德原则具有法律的效力是完全必要的，而事实也的确如此。所以，初始的“法律乃是我们道德生活的见证和外部沉淀。”的论调是不无道理的。
四、道德与法律冲突与亲合
法律的出现暂时地缓和着冲突着的道德斗争，并把这种冲突限制在秩序允许的范围内。可是法律无论如何都不能消除整个社会的道德冲突，只要不同利益个体或群体的存在。相反的是，它在调整的过程中被这个冲突着的旋涡卷入其中，与道德发生着碰撞。随着社会的发展、人类的进步以及自我意识和社会意识都在不同程度的增强，它们的冲突也在不断地加强。脱胎于原始道德观念的初始法律，并没有剪掉“脐带”以此跟道德划清分明的界限成为一个完全独立的实体。相反法律继承了道德固有的优越性，并克服了它固有的缺陷，它是对道德本身的扬弃。正是这种继承和发展才使法律与道德随着时间的推移逐渐的暴露出不和谐的一面-冲突。
法律和道德的冲突实质上是多元化价值体系的内部斗争，是价值冲突在现实社会中的反映。物质资料的极快增长，加剧了利益的分化，利益的分化必然导致分配的不公，“由于人们对他们的合作所产生的更大利益如何分配问题不是漠不关心的，这就产生了利益冲突，因为为了追求自己的目标，他们每个人都想得到较大的一份，而不是较小的一份。”从而最终的结果是利益冲突更加激烈。法律和道德站在各自的立场上体现着不同的价值趋向，所以不可避免的发生着碰撞。
这种在价值冲突支配下的社会现象，由于失去了一元化价值体系，并且这种一元化价值体系已不可能再恢复。因此，它将伴随着永久的人类社会。因为一元化价值体系存在的基础是单一的物质经济生活条件和同一的利益关系。而在现代社会中，这种现实的基础早已不复存在。现实的物质生活条件的多样性已然于我们面前，利益的不断分化更加促使不同价值观念的涌现，从而使多元化价值体系在现代社会中的牢固地位不可动摇。因此，价值冲突是不可避免的。
当然，我们还应看到：虽然冲突导致法律和道德都有不同程度的“内伤”，但是从总体而言，并未因此而削弱两者的力量。不同价值的斗争并未使多元化的价值体系趋于衰弱。恰恰相反，冲突本身有利于两者作用的发挥。就整个价值体系而言，这种斗争是一个不断自我否定的发展过程。强烈地体现着“优胜劣汰”的自然法则，也是“适者生存”原则支配下的自我净化。
法律和道德作为两种不同的社会调整手段，在调整社会关系时的作用是不同的。而多元化价值体系又使这种作用程度的差别性更加明显，并且出现此消彼长的局面。就整个法律规范和道德规范的内容而言，一方面当某些法律规范的道德基础失去其赖以存在的物质条件时，它应就此消亡。所以此些法律规范就无存在之现实的必要性。但是道德规范的消亡是自发的，而法律规范的删除是人为的。“法律制度的特征是新法律规则的引入和旧法律规则的改变或废止能够通过有意识的立法进行，……相反，道德规则或原则却不能以这样的方式引入、改变或撤消。”所以，如果这种失去道德基础的法律规范，仍旧在法典中并且被司法官员不断的援引时，危害结果将会毫不犹豫的出现在我们面前。从深层次讲，是因为失去了同一的法律价值评判标准和道德评判标准，而立法者和司法者的价值观念没有顺应这种情势变化。
另一方面当原本没有道德基础的某些法律规范，已被立法者规定在法典中，并且由司法者在个案中不断适用，而被广大的民众所接受时，这些法律规范所体现的价值观念将扩展到道德领域，从而形成体现这些价值观念的道德规范，继而充实道德范畴。然而，法律规范是人为确定的，而道德规范的扩张难以把握。所以，如果司法者在个案处理中，依旧使用严格的法定主义，而全然不顾及道德性原则时，冲突就在所难免，混乱就会造成。在本质上是因为在短期内价值观念的延伸无法适从于它的客观基础-物质生活条件和利益关系。
再则，如果道德规则仍旧存在，但与此相适应的法律改变或者废止，那么这些道德规则在人类内心深处将会变的薄弱起来，甚至“堕落”到全无的地步。由于失去外在强制力的保护，人们可能为了自己的私人利益，而经常地损害他人的、公共的利益，破坏着道德规范。倘若不能及时的阻止此等事情的发生、发展，那么道德规范将在人的不断破坏中逐渐地弱化、消失。即使刚出现时尚有民众指责此等破坏行为，但随着时间的推移和行为的重复出现，会麻木人的道德精神的感应力，从而不在关注这样司空见惯的事。可见，“虽然道德规则或传统不能通过有意识的选择或制定而废止或改变，但法律的制定或废止却可能是某些道德标准或某些道德传统改变或衰败的原因之一。”
道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。像诸如正义、公平、平等、诚实信用、遵守善良风俗等普遍的或个别的法律原则，其本身就是人类道德观念的有力组成部分。也因为有了道德的支持，才使法律原则能够发挥出人性的作用。倘若法律不承认或者否弃这样的道德因素，那么法律或法律制度是存有极大缺陷，它是否有生命力或者在多大程度拥有生命力都是疑问。所以“法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”
当然这并非说法律即道德，道德就是法律。如前所述，法律产生于道德，是以道德冲突的协调者出现的。作为两个独立的实体，法律有赖于道德的存在，但又是独立自主的，不完全依附于道德规范；另一方面这也不是承认每一条法律规则都需有与之相对应的道德规范，不是所有的道德规范都可转变成为法律制度的范畴。之所以称为基础其实质是在总体上，道德支撑着法律制度的建立，维系着人们对法律制度的普遍认同感。一般情况下，与道德规范相一致的法律规则才更容易被人们接受而更具有生命力。那么这样的法律制度也将是比较稳定的。
法律规范之所以为广大的民众所遵守，不仅仅是因为在这些规范的背后隐藏着所谓的国家强制力，即人们由于害怕受到法律的惩罚而遵守法律。更主要的是这些法律规范本身合乎道德原则，并且民众相信它的正确性，合理性以及正义性，即法律有内在的道德价值。即使所谓的“心理强制”的实现，也需通过人的内心感受和道德准则的衡量，“如果一个规则体系要用暴力强加于什么人，那就必须有足够的成员自愿接受它；没有他们的自愿合作，这种创制的权威，法律和政府的强制权就不能建立起来。”因为并非所有的法律都具有强制力，法律也并不总是合理、正义的。
同时，法律建构和维持社会秩序这一重要的作用以及其他的功能也往往通过道德作用得以实现。而且法律作用的实现的最好途径是法律规范的价值通过长时期的社会实践使其内化为人类的道德信念，在人们普遍接受后形成一种思维定势。并且用这种思维定势支配各自的行为，由于这种思维定势既符合法律又符合道德，所以在其支配下的行为也将符合法律和道德。那么法律调整社会的最终目的就达到了，它的作用也就实现了。道理很简单，在这种情况下，遵守道德和法律双重规制的行为，其必定沿着社会关系发展的方向实行，而不是去破坏它。
五、道德评价与法律评价
道德评价，是指对一个事件、一种行为是否违法，是否犯罪，不是用法律作标准，而是以道德做为判断标准。如果将道德评价运用在执法和司法过程中，它隐瞒着这样一个不言却潜在的公式，即：凡是违反道德的，也就违反法律的，因此，一切以道德为判断依据，而取消了作为法定判断标准的法律标准，这对实现法治是极其有害的。由于一个社会的道德观念是分层次的，个体化的，有“高”、“低”之分的，因此，很难有一个统一的道德标准来作为评价依据。于是，对于一个有“高”道德观念要求的法官来讲，有可能将法律标准拔高为道德标准，要实际判决中会出现误判无辜，或者加重其当事人的法责或罚则。这都是由于失去了一个客观的，基本的法律的标准所产生的。
[关键词]无因管理；法律；道德
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2016）05-0028-05
一、当前国内外无因管理制度的对比
（一）与德国和我国台湾地区法条对比
翻阅我国的民法通则以及国内外的民法著述就会对无因管理制度产生一种感觉，此制度的构建似乎不那么受到立法者的重视。其中，《中华人民共和国民法通则》第九十三条对无因管理制度进行如下规定，“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。”着眼此规定的字面意思，似乎该法条过于宽泛笼统，不能够完满的面对司法实务的需求，也不能给司法工作人员和广大的守法主体一个很好地引导作用。有鉴于此，有必要赘述一下其他国家和地区的有关无因管理制度的相关规定。《德国民法典》第677条至第687条对无因管理制度有相对详细的规定，其中，第677条就管理人的义务规定如下，“为他人处理事务而未受该他人委托的人，或为他人处理事务而对于该他人无权以受委托以外的方式为之处理事务的人，必须斟酌本人真实或可推知的意思，像本人的利益所要求的那样，管理该事务”。[1]同时第678条就违背本人意思的事务管理、第681条就管理人的附带义务、第687条对非真正的事务管理进行了相关规定，其余法条就不再一一举例，由此可见，《德国民法典》对无因管理制度作了比较翔实的规定。我国台湾地区的民法发展较内地早，关于无因管理的相关规定也较内地完整紧密，2010年5月26日修订的台湾现行“民法”债编第172条至第178条就无因管理制度进行了规定，其中，第172条就无因管理之要件做如下规定，未受委托，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法为之。第173条就管理人应尽之义务，第178条就无因管理经承认之效果等相关制度规定皆做了详细规定。
（二）无因管理制度中的道德展望
之所以详细例举德国和我国台湾地区关于无因管理制度的规定，主要原因是，自我国斩断前苏联对我国民法制度持续严重冲击影响以来，我国更多的是受德国和我国台湾的相关民法制度影响，所以，有必要就二者关于无因管理制度的研究探知一二。笔者查阅了北京市各个基层法院以及高院和最高院的近年裁判文书及案例汇总，关于无因管理的纠纷案件少之又少，即使出现也大多是夹杂于其他类型案件中以小块形式存在。针对这种现象，我国台湾著名民法学者王泽鉴先生的观点比较中肯，实务上关于无因管理的案例尚不多见，其主要原因系管理他人事务多出于助人的善行，属于好的撒马利亚人，就管理所生费用的偿还或损害赔偿，当事人多会自行处理，非有必要，不会诉诸法律[2]。王泽鉴先生的观点很明确地指出了无因管理制度中的道德成分，也从侧面印证了缘何司法实务中此类型案例如此稀少，这背后的原因恐怕不只是法律制度的问题，往深层次考虑，很容易挖掘出其中的道德成分，而道德又以直接或间接的方式对无因管理制度产生相应的影响。法律与道德这一对命题似乎如影随形，彼此相互交织相互影响。
二、由无因管理制度引发的道德和法律思考
（一）中国古代与欧美国家的道德和法律观
关于法律和道德的关系，古今中外的学术探讨从未停止过。就我国而言，相对于欧美法学家着重探讨法律与道德本体问题意义上的联系，我国的先哲们似乎在潜意识里早已默认法律与道德之间必然存在某种斩不断理还乱的关系，这种界限的划分在他们看来不那么重要，重要的是在这种紧密联系前提下所进行的种种现实思考，由此对后世也产生了思维影响。“德主刑辅”“明德慎罚”等传统法制理念交织在道德与法律之间。这种不言自明的潜意识的观念早已对国人思维方式产生根深蒂固的影响。而此种传统必定对于道德与法律的思辨进程产生影响。所以，中国的法制进程都会夹杂着道德的评判，这种评判也许是一种法制进步的羁绊，也许是法律制度人性化的应然的伦理体现。所以，对法律和道德本体问题的研究还需要引入欧美著名的自然法哲学派和分析实证主义法哲学派之争。为方便论述无因管理制度中的道德法律关系，有必要简要引申自然法哲学和分析实证主义法哲学的发展演变过程以及背后的哲学思维。自然法哲学经历了由古典自然法哲学到自然法哲学的发展历程，古典自然法哲学认为自然法是先于国家和法律而存在，所谓自然法，来源于大自然，所谓的法律都是在这种自然法的引领下制定的，以此为标准构建的法律对恶者施以惩罚，对善者施以保护。简单概括之，古典自然法学派的主要观点就是：自然法与人类同时产生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有国家、任何时候，都具有普遍的约束力，所有人类认为是有效的法律规则都是从这个原始法中直接或间接的吸取其力量和全部权威的[3]。以郎・富勒为代表的新自然法哲学派抛弃了古典自然法哲学中的关于虚幻自然的一些不切实际的主张，直接切中道德去论述，更深入地论述了道德之与法律的无处不在。郎・富勒针对道德法律的关系，引出了内在道德和外在道德的概念，所谓法律的内在道德是指有关法律的解释适用与具体执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的微观的程序问题。所谓外在道德，是指法律必须符合社会的道德追求和理想，也就是法律所追求的外在的宏观的实体目标。正是此种概念的引入，使得自然法哲学的道德观点更加凸显。然而，自然法哲学派这种特别重视并追求法的本源和价值，从价值层面论证法律的道德价值基础和基本目的的方式，使得这个学说具有明显的缺陷，他们将法律和道德的一致性不恰当的延及立法、司法等各个环节和规范、秩序等各个层面，从而必然导致法的独立品格的丢失和至上权威的损害[4]。19世纪上半叶的欧美国家自然科学领域取得了巨大的成就，在自然科学领域那种严谨务实的科学态度对社会科学的冲击产生出了反对思辨先验的实证主义哲学，直到19世纪下半叶，实证主义哲学开始慢慢往社会科学的各个分支中进行渗透。在这种背景下，受实证主义哲学影响的法律科学体系渐渐演变为法律实证主义哲学也即是分析实证主义法哲学。分析法学派奠基人的约翰・奥斯丁主张把实在法相区别于伦理与社会政策，就实在法的产生而言，简言以蔽之，实在法经历了两个过程，一个是道德化的过程，另一个是合法化的过程，道德化是对原初的利益关系进行道德调整形成应有的权利和义务，或叫“应该的法”，合法化则是在此基础上做的再一次调整，从而形成法定的权利和义务。由于国家权力的介入，道德化与合法化之间必然产生矛盾，实质上就是立法者制定的法律与“应该的法”之间必然产生的差别[5]。约翰・奥斯丁认为法学家应该关注实然意义上的法律而非这些法律的善与恶，与法理学截然对立的伦理科学所包含的立法科学应该更多关注应然法意义上的法律。而更为激进纯粹的分析实证主义者凯尔森直接强调把道德从法律概念中剔除出去，而国家和法律是同一的，国家只不过是强制规范的总和。很明显，分析实证主义法哲学派重视从规范和秩序的层面出发，论证法律的实际效力。他们在相对法律规范的设定上和法的实施中尽力排除不稳定的、相对模糊的道德的过度影响，促使法律和道德相分离来维护法律的独立、尊严和效力，来维护法律秩序的稳定。但是恶法亦法的说法不免会成为统治者专制的工具，存在一定的局限性。[4]
（二）适用于无因管理制度中的道德与法律关系
通过对自然法哲学和分析实证主义法哲学的比较研究，会得出无因管理制度的建立并非基于这两种极端的哲学观点。这就有必要从另外一种哲学视角去审视道德与法律的关系。托马休斯曾经指出法律调整人们的外部关系而道德支配人们的内心生活和动机，此观点很容易被反驳。法律并非只关注人们的外在行为，道德也并非只注重人们的内心世界，比如刑法在考量一个罪犯的罪行轻重的时候往往会审视该受审判者的内心倾向、精神状况。比如罪犯是故意还是过失的实施犯罪行为，主观上是希望被害人死亡或者重伤，所以法律行为并非不关注人的内心世界而只关注法律行为本身。换言之，道德并非只是单纯的培养人的高尚情操和纯洁内心，人们往往把自己善良的内心通过一定的积极或消极行为表现出来，为世人所了解。无论自然法哲学派、分析实证主义哲学派还是托马休斯的道德法律哲学观都过于绝对片面，无因管理制度本身的构建并非纯粹道德或法律的单一产物，而是二者何为先、何为后、以什么方式什么程度结合交织的共同作用统一体的产物。笔者以为，博登海默关于道德法律的观点论述还是比较中肯的，也有助于对于无因管理制度的道德法律的观念探讨。道德原则起初对人们的行为产生积极或消极的作用，随着道德原则的增强继而转化为法律规则，以此加入国家的意志并对违反者施以惩罚。比如早期的道德原则禁止杀人、、抢劫等暴力行为。随着这种道德原则的加强则上升为刑法等法律的规定。但是，仅仅有法律的规定及制裁，往往达不到一种社会和谐的状态。也可以说法律并非是社会正常健康运行的充分必要条件。比如一个人口密集并且人们相互熟知的乡里，人们不从事偷盗等违法犯罪活动可能并非基于法律的规制，也可能较多的是因为亲情道德伦理促使人们和睦相处。在国际法中，与其说是对制裁的恐惧，不如说是国家利益或对世界舆论的考虑，导致了国家对条约和习惯规则的服从[6]。就是在这种演进过程中，道德中的一些基本原则不可避免的进入法律体系并融入其中。而在法律体系之外的道德原则与法律体系及法律体系中的道德原则之间并非隔了一条不可逾越的鸿沟，在时代变迁中，人们的价值观念也在发生着变化，其中的道德原则也在潜移默化中进行着改变，比如同性恋行为就是由被道德所谴责到被法律所允许的一种渐进过程。然而，道德与法律之间并非没有节点的升华转化。笔者以为，道德和法律之间的节点主要是通过义务予以实现。道德和法律的一个共同点就是二者皆具义务特性，法律中强调的权利和义务关系与道德中强调的义务虽然程度范围上有所差别，但却为二者的连接提供了桥梁。道德中的义务更多侧重于人民普适的内心情感和大众所普遍接受的内心愿景。虽然道德中的义务强制力不及法律中的义务那样强烈，道德中的那种义务更多是个体内心情感的自愿，这种自愿受到外界对此种道德义务的一种舆论肯定，不为此种义务会受到自己内心良心的谴责或舆论的压力。然而道德义务的范围远远大于法律中的义务。因为法律是抽象的，这意味着法律只从在社会生活中存在的千差万别的事物中，概括出它们的共性，舍弃它们的个性，从而使得法律不可能涵盖各种事物的多方面的特性，某些特定而非普通的应有权利就得不到确认；法律是稳定的，它不可能朝令夕改，也不可能对随时展而新生的应有权利作出迅速反映；法律具有国家强制力，这使得它只能强制基本层次的应有权利，而把更广阔的空间留给道德和习惯，如此等等，法律存在的本身就意味着有一个广阔的法外权利的空间[5]。所以，道德所要调整的义务范围要大于法律义务范围。
三、无因管理制度层面的道德论述
正如上文所论述的那样，道德与法律总是相互交织相互影响着彼此而存在，如果具体到无因管理制度中的时候，这种法律与道德的关系将会以何种方式呈现呢？他山之石，可以攻玉。无因管理制度自罗马法建立并被大陆法系继受，无因管理制度就是在这种被选择甚至被抛弃的继受历史沿袭过程中被我国所承继。就无因管理的构成要件而言，在无法定或约定的前提下，管理人首先具有管理他人事务的意思，然后管理人管理他人事务。单单从无因管理的构成来看，可以从三个层次予以把握。第一，管理人与本人之间没有约定，管理人也没有法律所规定的义务必须要为本人管理事务。第二，管理人主观上要有管理本人事务的意思。第三，管理人在主观上具备这种意思之后，还要客观上实施管理行为。此三者共同构成无因管理之要件。无因管理基于这三个构成要件成立之后的效力如何呢。同时法律规定了无因管理适法化的两个要件。第一，管理人在管理事务的时候要利于本人，并且不违反本人明示或可得推知的意思。第二，管理人虽然违反本人明示或可得推知的意思，但是管理人的管理行为是为本人尽公共利益的义务，或者是为本人履行法定的抚养义务。成立的无因管理在满足这两个要件之后才被法律所承认。管理人才能与本人之间产生合法的债权债务关系。从这些形式上来观察的话，容易发现这与民法的平等民事主体之间的意思自治等精神相违背，似乎打破了民事主体独立处理自己事务不被他人干涉的规则。很显然，这种干涉不是管理人恣意而为的干涉，也不是本人不希冀的管理行为。其中的利益考量，更多的是一种私利与公利的相持，是一种社会整体秩序和谐稳定的考量。无因管理是现实主义的清醒意识的主要例证。通过运用现实主义的清醒意识，罗马法律家将立法与社会伦理相互协调起来，更具体地说，是将个人主义利益与社会的利益平衡起来，个人主义利益的要义在于不使自己事务受到干预，社会利益的要义在于鼓励在伦理上可欲的为他人利益的活动[7]。如果当本人的事务需要管理而本人因种种原因无法管理的时候，管理人的适法管理行为无疑会对本人的利益产生助益，以此个体扩大到社会的所有成员观察的时候，就会有助于对整个社会秩序的和谐稳定。所以无因管理制度本身的这种形式不合理正是其本身实质合理的体现。正如王泽鉴先生所言，“唯人之相处，贵乎互助，见义勇为，乃人群共谋社会生活之道。因此法律一方面需要维护“干涉他人之事为违法”的原则，一方面又要在一定条件下，容许干涉他人事务的阻碍违法，俾人类互助精神，得以发扬。”[2]笔者以为，无因管理制度的基本任务在于权衡并规范“受管理事务者的利益”和“社会利益”这两种利益。同时呢，无因管理制度又无时不在协调“禁止干涉他人事务”与“奖励人类互助精神”这两项原则。对于立法者而言，如何实现此项立法目的，实在是一件不容易的事情，如果把握不好就会使法律效果完全相反。如若使得管理人承担的义务较多所负的责任较重，结果只会使人们产生多一事不如少一事之感叹，阻碍了人们管理他人事务的积极性主动性。论述至此尚未阐明无因管理制度背后的法律道德作用，亦即是什么支撑着无因管理制度得以存续发展并对社会产生良多助益。通过上文关于道德法律的论述可得而知，无因管理制度不只是法律本身的规则，笔者以为，其中的道德成分无时无刻不在引领着无因管理制度的正常运作。
四、无因管理制度中道德的具体作用
美国的一位著名法官奥列弗・温德尔・霍姆斯曾经说过这样一段话，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[8]有鉴于此，笔者就道德对于无因管理制度的影响主要从两个方面予以阐释。
（一）道德的积极引导作用
真正促使管理人行事管理行为的并非是法律制度所设计的赋予适法管理人以相对于本人的债权请求权。毕竟此种权利的享受建立在管理人多方注意义务的基础之上，管理人的管理行为稍有差池就有可能负担侵权损害等赔偿责任。权衡权利与此对应之谨慎注意义务不难发现，绝大多数正常之人不会基于法律的如是规定而冒险求得一债权请求权。正如匈牙利法学家朱利叶斯・穆尔认为的那样，“道德唯一的权威是以人们对它们的认识为基础的，即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信仰。”[9]社会中的每一个体的行为并非全部由法律予以规定，个体内心的道德倾向也会是其做出行为选择，同一需要无因管理之事务，不同个体会有不同的选择，这本身就能说明指导社会个体实施管理行为并成为管理人的是自我内心道德的引导作用。这种道德的积极引导正如开启无因管理大门的一把钥匙。正如无因管理构成要件规定的那样，管理人不被本人约定义务和法律强制规定的义务所约束，但是管理人却产生了为管理人管理事务的意思并把此种意思转化为管理行为予以实施，这种不受民法意义上约束的意思的产生正如笔者前文所论述的那样，这正是道德之力的作用使然。
（二）道德的消极规制作用
受到道德积极引导作用的管理人开始着手实施管理行为，然而，这种管理行为的实施本身并不能肆意妄为不加考量的行为。从法律的角度来考量，法律为了规制不适当不适法的管理行为，针对此种行为下的无因管理效果予以否定。但是，法律的这种强制规定是否可以真正意义上实现阻挠管理人实施不适法的管理行为呢，如若管理人权衡不适法带给自己的不利益与不适法带给自己的利益之间发现后者更优时，此时法律的否定考量是否能够起到阻止管理人的不当适法行为呢。所以，管理人一旦着手实施管理行为，其管理行为能否真正按照本人明示的意思或者管理人运用常人思维能够推断出的本人所希冀的意思在很大程度上取决于管理人内心的真意，也就是内心道德的作用，一个善良注重外界舆论的管理人在实施管理行为的时候不会不尽到注意义务的，也不会不去考虑本人的意思的。申言之，在管理人着手实施管理行为的时候，其内心的道德会对他的管理行为产生一定的抑制和鞭策，从某种意义上来说，这点较法律的不适法规定本身更具规制作用。当然，如果管理人不顾及内心的善良道德而实施不适法的管理行为对本人和管理人本身造成法律上的不当利益，这个时候法律的作用便体现出来了。综合二者，笔者可以一形象例子说明之，管理人犹如一“足球选手”，无因管理的不适法的法律规定犹如“足球场”的边界及球场上的各种犯规禁忌。道德则有较多含义，道德犹如“爱好”一般积极引导促使管理人这一“足球选手”步入球场。比赛之时，道德犹如“选手”的“职业道德”促使并鞭策其好好比赛不妄为、并促使对场地的适当注意义务，如若“球手”出界或违法比赛禁忌，则会导致犯规，此时犹如管理行为之不适法。所以，一个法律可以是符合技术标准的具有完美形式的体系，也可以是符合功利标准的具有效率的运行过程，但它要成为一个完善的法律，在它的最上端还有一个道德的标准，这一标准提示着某种批判的尺度。[5]
参考文献：
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[5]曹刚.论法律的道德理念[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2005，32（4）.
[6]博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
[7]Cf.Reinhard Zimmermann？熏The law of obligations？押Roman Foundations of the Civilian Tradition？熏Oxford University Press？熏1996？熏pp.435-436.
摘要：近年来，在我国当前正在如火如荼的法治建设的情况下，对法治的讨论也从未停息过。而法治是有着其基本内涵的，不是任何法律都能够成为法治之法的。本文主要从法治的基本内涵出发，对法治之法以及作为法治核心的司法作出阐释。
关键词：法治 良法 司法公正 司法独立
一、法治的内涵
早在古希腊时期，亚里士多德就对法治作了经典定义：“法治应包含两重含义：已经成立的法律获实质上，法律必须受到相应的价值规则的约束，要以维护公共利益为目的，保证公得普遍的服从，而大家服从的法律又本身是制定的良好的法律”十七世纪后期，古典自然法学派的代表人物――洛克提出，法治具有形式上和实质上的双重含义，在形式上，社会只能依据法律来治理，且此种法律必须是众所周知的，相对稳定，具有普遍的效力，不能有任何超越法律的特权的存在，最高统治者也必须遵守法律。在民各项权利的平等性。十八世纪中后期，哲理法学派的代表人物康德提出，人类社会的法治状态的实现需要一个过程，即要先实现国家国内的法治，然后才能实现世界的法治。而对于国家国内的法治，康德认为，法律必须处于之上的地位：在国家国内法治社会中，人们之间的关系是自由、平等、独立的；法治国家的体制必须是共和制。十九世纪，英国著名法学家戴雪基于英国经验，提说了法治的三层含义说，即，(1)法治意味着正规的法律至高无上，居于主导地位，并且排除政府方面的专擅，特权乃至宽泛的自由裁量权：(2)法治意味着法律面前的平等，所有的阶层平等的服从由普通法院执掌的普通法：(3)法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是作为在英国自然地作为英国宪法典的规则，目前已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果。进入二十世纪，现代分析法学派的代表人物拉兹提出一种形式主义的法治观。他认为，法律最基本的功能在于指引人们的行为，只有在其能够有效的指引人们的行为的情况下，法律才能够发挥去社会作用。新自然法学派的罗尔斯认为，法治就是一种形式正义，它是对实质正义的落实中的正义，是对失职正义所要求人们的规定严格的贯彻执行。由于此时的实质正义已转化为一套法律制度，形式正义就是对这些法律的严格执行，而严格的依法办事就是法治。罗尔斯认为，法治包含四个原则：(1)可行原则；(2)一视同仁：(3)法无明文不为罪原则：(4)一些规定自然正义的准则。
二、法治之法
法治对法律的属性是有要求的。自然法学派将法律分为自然法与实在法。实在法的制定必须符合全体社会成员的公共意志，要经过全体社会成员的同意。并且，成文法的制定不能践踏人的自然权利，不能违反人的理性，否则就属于恶法，恶法非法。早期的分析法学派的代表人物奥斯丁认为，法律是以制裁为后盾强制执行义务的命令，而这种命令又是者颁布的，因此可以说法律的本质是靠强制制裁为后盾的一种者的命令。现代分析法学派的凯尔逊指出，法律既为立法机关和立法者所创制，也为司法机关和法官所制定，它是一种国家垄断武力的技术，是一种以制裁为特点的强制性秩序，是一个多层次的行为规范体系。只要这种法律能充分发挥其指引人们行为的社会功能。
在《自由秩序原理》一书中，哈耶克系统阐述了他的法治之法的思想。他认为法治意味着政府除了实施规则以外不得对个人实施强制，所以它限制了政府机构的一切权力，当然也包括对立法机构的权力的限制。哪怕政府权力是以全体人民的的形式出现，只要它不符合“众所周知的规则”，就不具有合法性，就要受到法律的限制与约束。而法治不仅要求政府的行为受法律的约束，还要求法律也要符合一定的原则，只有符合了一定原则的法律才是正当的法律，才能为检验和约束国家行动和政府政策提供依据。哈耶克指出这一关键的原则包含了以下几个方面的内容：(1)法治之法必须是一般且抽象的规则，这是真正的法律所应具备的三大属性之一。不同于具体而特定的命令，真正的法律是具有一般性和抽象性的，是“指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况”。(2)法治之法是为公众知晓且确定的。这里需要指出，确定性是指社会成员在遵循法律中能明确知道他不能做什么、预见到他的行为将导致什么后果。这不是说法律一定要用具体文字表述出来。通常立法机构颁布的法律足够明确而具体，但由于它们是出自于当权者的意志，往往会随着具体情况的不同而不同，人们不能清楚地知道在这一情况下适用的规则到底在另一种情形下能不能适用了，这就缺乏了确定性。而法治之法的确定性则表示着法律永远不会受制于某个当权者随心所欲的权力，不会在此时为这样而彼时为那样。(3)法治之法必须具有平等性，即法律面前人人平等，法律平等适用于每个人，无论是相同的合法行为还是相同的非法行为，法律所做的反应都应当是相同的。“法律面前人人平等的原则必须满足的一个要件，亦即是说这种界分的合法性必须得到经选择而确立起来的一群体中的人与此一群体之外的人的共同承认”。此外，国家与任何私人一样都受着同样的限制，国家统治者与被统治者都必须接受法律的平等约束。
三、司法独立与司法公正
法治离不开司法，司法之所以在法治社会具有极端的重要性，是因为司法解决纠纷的方式具有其他手段所不可替代的作用，主要表现在以下四个方面：(1)司法以国家强制力为后盾，且具有其他机构所不具有的最终解决纠纷的权威性。(2)司法机构的居中和独立地位使其能够充当公正的解决纠纷的第三者，尤其是司法活动要以法定的公正的程序为依据，尊重当事人的平等的诉讼权利。(3)用司法手段解决纠纷，就是要用法律手段处理各类社会矛盾，通过争议的解决过程而严格的执行法律，并能为公民提供充足的救济。(4)司法机关作为专门的解决纠纷的机构，可以对所有的纠纷统一解决，而行政部门则不宜担当纠纷的解决者。因为政府本身也可能和公民之间发生纠纷。
司法独立不是一开始就有的一项原则和制度，它最早是作为一种观念被用来对抗王权的肆意妄为和对民众权利进行切实保护，其后这种观念在限制王权、保护民权的法律规范中得以体现，并最终以宪法为根据、在国家政治制度和权力结构上实现了完整的建构。司法独立的含义主要在以下六个方面来体现：(1)司法机关应当同其他国家权力机关保持独立，同政党、新闻舆论、社区也应保持适当的独立：(2)下级法院应当与上级法院保持独立：(3)司法人员应当同所在的司法机关保持独立，即法官独立；(4)法官在履行审判职能以及制作司法判决的过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令：(5)法官执行审判职务的任期和条件应当得到充分的保障，以确保法官个人不受行政机关的控制：(6)法官在执行审判职务过程中应独立于其同事和上级法院的法官。
司法公正，是法治的核心支柱，是社会正义的重要组成，是司法的生命和灵魂，是司法的本质要求和终极价值准则。它要求实体公正和程序公正。实体公正是指司法裁判的结果公正，当时人的权益得到了充分的保障，违法者得到了应有的惩罚和制裁。程序公正要求司法过程的公正，司法程序具有正当性，当事人在司法过程中受到公平的对待。司法公正是建立在司法独立的基础上的，司法独立是司法公正的前提。司法要接受民众各种形式的监督，以保证司法权的良性运作，但民众的监督易流变成为对司法的积极干预，通过强大舆论压力迫使法院顺从民意做出判决。司法独立是防御民众舆论压力的护盾，为抵御民众舆论和各种激烈言论，保证案件的公正审判提供了保障。
关键词：道德 重大 不作为 道德义务
刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪的义务来源，因为道德义务并非刑法的调整范围，将道德义务纳入刑法的调整范围会导致刑法处罚范围的扩大，同时也违背了罪刑法定原则。但是，一般来说，道德的范围要广于法的范围。道德要求人们去做的，法不一定要求。道德义务是有层次的，我国有的学者将道德分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，认为“道德义务和法律义务往往是紧密的联系在一起的，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。”上升为法律义务的道德义务是指不杀人、不偷盗等义务，它是社会对人最基本的要求。道德规范不可能全部法律化，但是随着社会的发展，国家必须尽可能的把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。刑法的任务之一是保护合法权益，不作为犯罪具体表现为在合法权益面临危险时不采取措施保护合法权益。因此，作为义务的强弱及其与合法权益的关系决定了什么样的道德义务才能上升为法律。在这里采用“重大道德义务”的提法。也即，“重大道德义务”可以作为不作为犯罪的作为义务来源。
一、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的条件
重大道德义务中的“重大”是指，根据普通人的经验、道德规范推定的，为一般社会生活所期待的义务。构成不作为犯罪的作为义务来源的重大道德义务必须具备以下几方面的条件：
1.有履行义务的必要性
履行义务的必要性是重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的前提条件。它主要包括两个方面的内容。
首先，必须有特定危险状态的存在，这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。这种危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。重大道德义务要求的危险状态具有其特殊性，表现为危险已经出现而又尚未结束的状态。
其次，特定危险状态必须具有具体的紧迫性。即危险状态导致危害结果发生的可能是确定的，而非可能的、或然的。如果危险状态尚未发生，就无特定义务可言。一般情况下，我们所讲的紧迫性是指一个人的生命权或其它重要权利处于即将遭到剥夺的状态。
2.有履行义务的可能性
有履行义务的可能性是指行为人具有履行义务的现实可能性。首先，义务主体必须具有刑事责任能力。其次，义务主体在行为发生时必须具有履行义务的能力。最后，履行义务的主体还具有特定性，必须是只有义务主体才能够排除危险状态。在判断义务主体是否有履行义务的可能性时，必须坚持主客观相统一的原则，从主观和客观两个方面来综合评价义务主体的义务及其履行义务的现实可能性。
3.未履行义务的行为造成了严重后果
这里所说的严重后果通常是指重伤、死亡或造成国家、集体财产特别严重损害的后果。造成轻伤或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。
4.履行义务人或者第三人没有显著危险且不违反其他重要义务
这里的“没有显著危险”是指，通过社会上一般人的评价实施重大道德义务所要求的行为不会使行为人自身或者第三人处于危险境地，或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指，不能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失或危险的义务。这里主要涉及到这样一个问题——如何衡量利益价值的大小从而做出正确的取舍。在这里，必须要考虑到行为人的期待可能性。如果根据当时的具体环境不能期待行为人实施适法行为，就不能认为行为人主观上具有罪过，因而也就不需承担刑事责任。既然履行义务对行为人而言会导致其有重大显著危险且违反其它重要义务，那么也就是说缺乏期待可能性，因此就没有履行义务的必要性。此时也就不可能再对行为人成立不作为犯罪。
二、重大道德义务构成不作为犯罪的作为义务来源的现实依据
在国外已有类似的立法例将特定的道德义务作为不作为犯罪的义务来源。但是，我国刑法理论界的通说认为道德义务并不能成为不作为犯罪的作为义务来源。笔者认为，通说的说法是有待考究的。将重大道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源在我国是有其现实的必要性和可行性的。
德国、法国、意大利等国家已有立法例将公序良俗和社会公德的要求作为不作为犯罪的作为义务来源。例如，《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要，依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”此外，《意大利刑法典》第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或出于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处三个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”法国、俄罗斯等国的刑罚也都有类似规定。从各国的立法例可以看出，不作为犯罪的作为义务来源呈现出不断扩大的趋势，将某些道德义务引入法律是符合社会发展趋势的。“把尽可能多的道德纳入刑法，更多的注重通过刑法‘逼使’人们形成良好的道德行为规范。如果依照此种说法，将大范围的道德纳入法律的范畴就会使得法律过为苛刻。法律是最低限度的道德，通过法律的权威性和制裁性可以提高全社会的道德水平。但是如果通过法律来对所有的道德进行规范，那就违背了“法不强人所难”的初衷，对于提高社会的道德水平是有害无利的。道德规范不可能全部法律化，因为任何国家都不能支撑道德法律化之后的运作成本。但是，随着经济实力的增长、科学技术的发展以及国民道德素质的普遍提高，国家就必须尽可能的将更多的基本和重要的道德规范上升为法律。我国某些学者认为，重大道德义务能够作为不作为犯罪的作为义务来源的根据在于：
一是外国的立法例。如德国、法国等国均设了见危不救罪。
二是重大道德义务上升为法律义务符合我国的基本国情。因为诸如意外事故、公共危险或个人急难时的救助义务能否成为不作为犯罪的作为义务来源在很大程度上取决于国民道德素质水平的高低。结合我国目前的国情，将某些道德纳入法律的调整范围，通过法律强制提高公民的道德水平。“将本来属于道德层次的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”一方面，在仅依靠道德无法有效提高公民道德水平的情况下，就必须借助于法律的强制力来约束公民的行为。另一方面，我国的历史文化传统决定了道德观念在我国公民的观念中深入人心。人们对重大道德义务的履行是符合实际的。所以，将重大道德义务列入不作为犯罪的作为义务来源是具有现实可行性，符合我国基本国情的。
三是重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性。将重大道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源，其目的并非仅仅对那些违反重大道德义务的行为进行处罚，更重要的在于借此来促进国民道德水平的提高。通过法律的强制作用迫使人们遵守某些道德规范与道德本身对人们行为的约束和强制作用是一致的，二者的主要区别在于强制力大小有所不同。综合以上不难得出这样的结论：将某些道德义务法律化，通过法律强制人们遵守这些道德观念在实践上是具有可行性的。
总的来说，对于不作为犯罪的作为义务来源的研究，实现单纯形式上的义务到形式上的义务与实质上的义务相结合，同时将某些重大道德义务纳入不作为犯罪的作为义务来源，对于我国的法制建设是具有积极意义的。
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关键词 法律信仰 缺失 法律权威
中图分类号：D920
文献标识码：A
一、法律信仰的释意
法律信仰是守护一国法治建设的根基，对建设社会主义法治社会至关重要。美国著名的比较法学家和法制史学家伯尔曼教授曾经说过：“法律必须被信仰,否则它将形同虚设,它不仅包括有人的理性和意志,而且还包含了他的情感,他的直觉和献身,以及他的信仰。”
二、法律信仰的理由和意义
法律信仰作为现代法治精神的内核，其形成和发展是一个自然历史的过程，同时又是人类有意识地选择和培育的结果。然而，大量的社会现实告诉我们现行的法律没有能够真正成为社会公众所信仰的对象，从而决定了培养社会公众崇尚法律的情感的艰难程度。我国要走向法治化，要建立法治社会，就需要对社会公众进行法律情感的培养，从而激发起他们对法律高度认同的热情，也需要将法律作为整个社会所信仰的对象，从而以社会公众内心的原动力支撑起法治大厦的精神层面。正如美国著名的比较法学家和法制史学家伯尔曼教授在《法律与宗教》一书中写道：“依法治国无需处处都依赖警察。”
三、我国法律信仰缺失的原因分析
（一）从传统文化方面看，我国传统文化缺乏法律信仰的生长条件。
1、封建儒家思想严重破坏世人对法律应有的价值观。古代儒家思想的核心价值理念与法律信仰精神相排斥，导致法律信仰的精神基础严重匮乏。“人之初，性本善”认为人一生下来就是善良的，要注重道德的感化，排斥法律的限制作用。这种封建教条淡化了法律的教化作用，主导了中国两千多年的主流文化。
2、在封建法制的层面上，法律是专门为地主阶级服务的，法律只是维护君主专制统治的御用工具。在法由君主定的背景下，君主凌驾于法律之上，国法实乃君主一家之法。所以古代更多的是“人治”，而“法治”只是个空架子而已。在封建君主专制统治下的社会，“严刑峻法”、“重典治世”等思想长期笼罩在民众的思想里，封建制度下的老百姓逐渐形成一种对法律畏惧的心理，这种畏惧心理不是真正的从内心臣服，而是被逼无奈不得不臣服于君主统治下的律法。
3.我国的功利主义较强，缺乏法律信仰的心理因素。中国的宗教大体可以分为佛教、道教、儒教三种。中国的的多元化产生了很多不确定性因素，属于“弥散性”的信仰模式，具有很强的功利主义。中国人进寺庙和道观，总是带着功利的目的，很少会为自己的过错而诚心忏悔。
（二）从现实层面看，我国目前的法律体制、司法制度以及腐败风气等因素破坏了法律的神圣性和权威性，阻碍了法律信仰的形成。
1、当前我国法律体制不完备，立法技术相对落后，影响民众对法的信心。我国是立法主导型国家，属成文法国家，我国法制现代化源于19世纪中后期，起步晚、前后发展时间短，法制现代化进程缓慢。由于当前我国法律体制不完备，影响了法的稳定性，加上立法技术相对落后，导致当前的法律法规不能满足社会高速发展的需要。
2、司法腐败和司法工作人员专业素质低下、滥用权力等致使民众丧失了对法律原有的信心。司法系统的腐败现象层出不穷，法官禁不住“糖衣炮弹”的诱惑利用法律赋予的自由裁判权等空子大搞私下权钱交易、、违法判决，造成恶劣的社会影响。
四、目前我国如何培养法律信仰
（一）努力树立法律权威，形成法律至高无上的法治理念。
实施依法治国战略，建设社会主义法治国家，必须牢固树立法律权威。只有使宪法和法律成为治理国家的最高行为准则，要依宪治国也要依法治国，才能让法律的普遍强制力得到社会的认可，才能让法律的权威性受到民众的敬仰。
（二）完善我国立法，健全法律体制，坚持以人为本，立法为民。
针对当前我国法律体制混乱的国情，应该加强立法监督，努力完善不健全的法律规范。坚持以人为本，立法为民，更加注重法律的实用性和实际可操作性，真正做到让民众有法可依、有法必依。
（三）加强司法专业人才的培养和选拔，提升司法队伍的整体素质。
英国伟大的哲学家、思想家培根曾说：“一次不公的司法判决比多次不平的举动尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏的水流，而不公的判决则把水源败坏。”法律是公平正义的化身，而司法工作人员是维护公平正义的执行者。
关键词：法律文书 写作 特点 探析
法律文书是国家司法机关、公正和仲裁机构以及诉讼当事人及其人等，在进行诉讼和非诉讼活动中依法制作和使用的具有法律效力或法律意义的文书。它是忠实记载、如实反映有关法律活动的专用文书，是法学理论、法律知识和基础写作理论等综合运用的文字形式。从法学角度分析，法律文书是实施法律的重要工具，是运用法律处理诉讼案件或诉讼事务的文字表现形式。而从写作学的角度判断，法律文书又属于应用性很强的实用文体写作，它的制作要遵循写作的基本理论，运用写作的基本技巧。从这个意义讲，要写好法律文书，必须具备丰富、扎实的法学理论、法律知识和语言学、逻辑学、基础写作等理论，掌握一定的写作技巧，具有一定的驾驭文字的能力，同时还要积极探索法律文书的写作规律，不断强化法律文书的写作训练。只有这样，才能在司法实践中制作出高质量、高水平的法律文书，才能充分发挥法律文书的作用。而要做到这些，充分认识并切实掌握法律文书的特点就显得十分必要。
一、制作的合法性
法律文书是依据法定的诉讼活动而产生的文书，它具有特定的法律效力和意义，因而必须依照法律规定，按照不同的文种、要求和时限来制作。在诉讼活动的每一环节应该制作何种文书、在什么时限内制作文书等都是有明确的法律规定，而不是随心所欲、任意为之的。《刑事诉讼法》第六十九条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或不批准逮捕的决定。”这就明确规定了公安机关制作《提请批准逮捕书》的时间，规定了人民检察院答复批捕文书的时限，即制作《批准逮捕决定书》或《不批准逮捕决定书》的时限。《刑事诉讼法》第一百二十九条规定：“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”这不仅明确规定了意见书制作的基本前提，而且明确了送达的机关以及附送的材料。
制作的合法性还体现在，法律文书要履行一定的法律手续。《刑事诉讼法》第九十五条规定：“讯问笔录应交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”这样的讯问笔录才具有法律意义，才能够发挥应有的作用。
二、形式的规范性
法律文书制作形式的规范性，是由法律文书在诉讼活动及非诉讼活动中所处的地位和其本身具有执法性质以及它属于特殊实用文体所决定的。它要求法律观点明确、规格有矩、条理清晰、事理分明、事项齐备、文字精当，具体应用时，使人们准确无误地理解它的主旨，便于执行。因此，它的结构、内容要素、语言等都具有鲜明的格式化特点，具体表现为：
1.结构固定。法律文书的结构一般由首部、正文、尾部三部分组成。首部内容依次为制作文书的机关名称、文书名称、文书编号、当事人身份事项等；正文一般要写明犯罪事实或争议、纠纷的事实、适用法律解决问题的理由以及结论三项内容；而尾部则须交待清楚文书送达的机关名称、落款、附注等项内容。
2.事项固定。法律文书不同文种的事项有不同的规定和要求，并固定不变。人民法院的诉讼文书对案由、案件来源、审理经过等都有规定的要求，而在刑事裁判文书中则更明确了被告人的身份事项及排列顺序：姓名，性别，出生年月日，民族，出生地，职业或工作单位和职务，住址，犯罪经历以及因本案被采取强制措施情况等。人民法院裁判文书对审判程序的简缩语也是固定的，一审用“初”字，二审用“终”字，复核审用“核”字，提起再审用“监”字，一审程序再审用“再初”字，二审程序再审用“再终”字，变更执行内容的减刑、假释案件用“执”字。
3.称谓固定。法律文书中当事人的称谓必须严格依照法律规定来表述，不得混淆。如一审民事、行政案件当事人称谓为“原告”、“被告”，一审刑事自诉案件称谓为“自诉人”、“被告人”，而一审刑事公诉案件当事人称谓则是“被告人”、“被害人”等。
4.用语固定。为了确保法律文书更好地为司法实践服务，保障法律文书的质量，法律文书中的许多用语基本固定。如裁判文书的案由、案件来源、法庭组成、审判方式、当事人到庭情况等，格式中都规范了固定用语。一审民事判决书事实部分层次用语也固定为“原告诉称”、“被告辩称”、“第三人述称”、“经审理查明”。而在公安机关的刑事法律文书样式中，对提请批准逮捕书、意见书等文字叙述类文书的理由部分都规定了固定用语。如提请批准逮捕书的理由部分规定为：“综上所述，犯罪嫌疑人×××……（根据犯罪构成简要说明罪状），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第×条之规定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十条、第六十六条之规定，特提请批准逮捕。”
三、执行的强制性
归根结底，法律文书是为具体实施法律而制作、为司法实践服务的，文字是表现形式，而法律才是它的核心。同法律规范本身一样，法律文书也是以法律的强制性为其基本保障的，因此，就文书的效力而言，法律文书具有鲜明的强制性特点。这种强制性主要体现在两个方面：一是法律文书一经依法制作并发生法律效力之后，任何单位和个人都必须遵守、执行，不得违抗，否则就要承担相应的法律后果。如《逮捕证》是公安机关执行逮捕时使用的法律凭证，不仅具有证明执行逮捕的侦查人员身份和执行逮捕活动的合法性，而且具有严厉的法律强制性。持《逮捕证》执行逮捕的侦查人员对抗拒逮捕的犯罪嫌疑人可以采取相应的强制措施，必要时可以使用械具（包括武器）。对阻挠执行逮捕的其他人员也可采取相应的防范措施，在紧急情况下，可以凭《逮捕证》对犯罪嫌疑人的人身、住所及其他相关场所进行搜查。二是法律文书一旦制定，非经法定程序不得任意改变。若认为法律文书在认定事实、适用法律方面确有错误，必须严格依照一定的法律程序，经有关司法机关复核审定才能依法变更，其他任何部门、个人都无权改变。如若出现误写、误算和其他笔误现象，相关部门对其改正也有明确规定，不得随意涂改。如《沈阳市中级人民法院民事裁判文书制作试行规则》第七条规定：“凡裁判文书中出现误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误的，未送达的应重新履行签批手续后重新制作，已送达的应以裁定补正，禁止使用校对印章。”
一、刑罚与赔偿的关系问题
刑事附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中解决的民事诉讼，它是因被告人的犯罪行为引起的损害赔偿的民事诉讼，虽是一种附带诉讼，但具有相对独立性。附带民事诉讼的构成条件及审理程序均具有严格的规定，虽是二诉合一，但刑事诉讼与附带民事诉讼决不能混为一谈，成为相互制约的条件。不能因民事赔偿而减轻刑事处罚，也不能以加重刑罚代替赔偿。刑罚是对犯罪分子的人身权利实行的强制办法，它不能消除受害人物质损害的后果；赔偿则是损害之债的履行，是对犯罪行为所致财产损失的补偿，用以消除物质损害的后果，并不涉及人身权利的处罚。二者虽然针对同一犯罪事实，但决不能互相代替。实践中很多法院因怕麻烦，或以刑罚代替赔偿，驳回受害人的附带民事诉讼请求，或者对可能判处三年以下有期徒刑的被告（尤其是轻伤害案件的被告人），只要附带民事诉讼部分予以赔偿，就视为有悔罪表现，判处缓刑，而不考虑犯罪情节和犯罪手段等其他因素。这些作法是对刑事处罚与民事赔偿关系的误解，也是对法律的滥用。刑罚解决不了受害人的物质损失，同样赔偿也代替不了法律对犯罪行为的惩罚。附带民事诉讼只是为了简化诉讼程序，减少当事人的诉累而与刑事诉讼一并审理，并规定在刑事部分审理后再审民事部分。而有些法院却在刑事部分庭审前，主持当事人对民事部分先行调解，如能达成协议，刑事部分则从轻处罚或适用缓刑，这是严重违法的。《规定》第71条明确规定附带民事诉讼必须在刑事部分审理结束后进行，实践中应坚决杜绝以钱买刑，以赔偿代替刑罚的现象。应当明确，刑罚与赔偿并不存在相互制约的关系，只是两个诉讼程序的两种制裁手段，从这个角度讲，二者是平行的，并不直接发生关系。明确这点，对司法实践正确适用刑罚和正确适用赔偿，维护法律的严肃性和维护当事人的合法权益具有重要意义。
二、赔偿的原则问题
《规定》第62条明确了赔偿原则“因犯罪行为遭受物质损失，已经得到退赔而仍不能弥补损失的被害人，也可以提起附带民事诉讼，但是被害人不能提供证据证实被告人确有财产可供赔偿的，人民法院裁定驳回”。可以看出，附带民事诉讼的赔偿原则是以被告人确有赔偿能力为前提的。笔者认为，这样规定有失偏颇。附带民事诉讼实质上是民事诉讼，应适用民事诉讼法律的有关规定，在赔偿问题上应采取实际损失赔偿的原则，至于被告人是否有执行能力，则不是法院判决时应当考虑的问题。如果被告隐匿财产、转移赃物，妄图“受苦一时，舒服一世”，或者被告人没有被追究刑事责任或者被判处缓刑，虽然在判决时没有财产，则日后有能力赔偿时，却没有法律约束其履行赔偿义务，这不利于彻底惩戒犯罪分子，对受害人也是显然不公平的。
笔者认为，最高人民法院之所以作出这条规定，是否主要考虑附带民事诉讼不发生移送执行的问题，避免附带民事诉讼执行过多牵扯刑庭的精力。但这样规定，不能使受害人的损失得到赔偿，不利于切实维护受害人的合法权益，法院的判决对受害人的赔偿请求不予支持，那么受害人合法权益又靠什么来保护呢？如果被告人日后被发现有财产足以赔偿，受害人又没有法律文书支持，依据什么申请执行呢？所以笔者认为附带民事诉讼不应以判决时被告人的赔偿能力作为是否对受害人赔偿请求给予支持的根据，而应按照民事法律的规定，实行实际损失赔偿原则，不给犯罪分子以可乘之机，切实维护受害者的合法权益，也保证适用法律的一致性。为避免增加刑庭的工作量，建议附带民事诉讼案件的执行由专职民事执行工作的执行庭统一执行，便于法院内部分工明确，各司其职。
三、共同致害人的连带赔偿问题
在共同犯罪中，被追究刑事责任的被告应承担附带民事诉讼的赔偿责任，而没有被追究刑事责任的其他共同致害人是否承担赔偿责任呢？如三人共同伤害案中，其中一人持刀将受害人捅成重伤，其他二人没有被追究刑事责任，也没有直接造成受害人的重伤的后果，此二人是否不应当承担赔偿责任呢？实践中对此认识不一，处理结果也不相同。笔者认为，没有被追究刑事责任的共同致害人也应当承担赔偿责任，因为共同致害人虽然没有被追究刑事责任，但由于其参与了共同犯罪活动，其犯罪活动不仅触犯了刑法，而且造成被害人的经济损失。触犯刑法要受到刑罚处罚，只是由于情节轻微或有其他从宽表现而没有被追究刑事责任，但由于其共同犯罪行为造成被害人的经济损失，应按民事诉讼法的有关规定，视为共同侵权人，承担连带赔偿责任。实践中有的法院对没被追究刑事责任的共同致害人判决不承担赔偿责任，有的法院让被害人向未被追究刑事责任的共同致害人另行提起民事诉讼，这些做法，人为割裂了同一损害的赔偿法律关系，不利于划分共同致害人承担的责任比例，增加了被害人的诉累，也不利于法院的审理。另外，法院对另案处理的共同致害人也应一并作出附带民事诉讼判决，因为按民诉法规定，侵害事实清楚，即使被害人不到庭，法院也可以缺席判决，对于所有共同侵权人，则应判决承担连带赔偿责任。
四、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼问题
被害人在刑事立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后，提起民事诉讼，都是当事人的权利，不应受到限制，但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼，则是不允许的。因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求，受害人只能选择其一。但是在公诉案件起诉到法院前，当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后，受害人能否提起附带民事诉讼呢？笔者认为，附带民事诉讼，是法律赋予受害人的诉讼权利，不管受害人在公安机关，检察机关，还是私下达成了调解协议，受害人均有权在案件移送法院后，提起附带民事诉讼，法院应该受案，并审查调解协议内容是否违法，是否是双方当事人的真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫或重大误解，而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议，均不具备强制执行的效力，因其调解依据的是单行法规而不是民事法律，二者在具体问题的规定上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院《道路交通事故处理办法》，该办法对损害赔偿规定只赔偿直接损失，不包括营运损失等间接损失，而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿，包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上存在差异。被害人在公安部门接受调解后，仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼，法院应依法受理并予以支持。
五、精神损害赔偿问题
新《刑诉讼法》第77条规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失，精神损害则排除在外。笔者认为，这样规定欠妥。首先，附带民事诉讼实质上是民事诉讼，以民事实体法律为内容，受民事实体法律的制约。《民法通则》第120条明确规定“公民名誉权受到侵害的，可以要求赔偿损失”。因而，民事法律对精神损害是给予赔偿的，这就造成附带民事诉讼与民事诉讼就同一问题适用法律的不一致。司法实践中，各地法院在审理民事案件时，不仅对侵犯名誉权的案件，判令精神损害赔偿，而且对非侵犯名誉权的案件，也判令精神损害赔偿。如北京海淀区法院对贾国宇因燃气罐爆炸引起毁容案判决责任人赔偿精神损害费10万元人民币，法庭认为“人身损害赔偿应当依法按照实际损失确定，实际损失除物质以外，也包括精神损失，即实际存在的无形精神压力与痛苦”；还有北京朝阳区法院对于金华医疗事故造成精神损害判令责任单位赔偿精神损害费12万元。这些司法判例，充分说明我国法制建设的逐步完善和对人权保护的加强，而刑事诉讼法律不仅在精神损害赔偿方面没有发展，反而与原有的民事法律相冲突，导致附带民事诉讼对精神损害不予赔偿，而单独提起民事诉讼则给予赔偿的法律怪状。新刑事诉讼法修改前，司法界已注意到这一现象，最高人民法院于1993年公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中，说明“侵犯名誉权构成犯罪，被害人可以提起附带民事诉讼”，体现了附带民事诉讼中，可以要求精神损害赔偿这一原则；另外，最高人民法院公报1990年公布了唐敏诽谤案两审判决均对精神损害给予赔偿，这些都表明我国的精神损害赔偿不仅有章可循，而且精神损害赔偿的范围正在不断扩大。精神损害赔偿能更加全面、切实地给受害人以精神上的安慰和心灵上的补偿，是我国法制建设发展和完善的重要内容。
综上所述，我国现行的刑事诉讼法律对附带民事诉讼在某些方面缺乏明确的具体的规定，在赔偿的原则和精神损害赔偿等方面存在着法律适用冲突，在司法实践中更有大量的以罚代刑的现象，造成同种案件因地而异，因人而异，因适用法律不同而结论截然相反的情况。这些现象的存在严重干扰着我国司法界对附带民事诉讼案件的审理，笔者希望关于附带民事诉讼的法律解释尽快出台，关于法律适用中的矛盾问题尽快修改，充分发挥新刑诉法在打击犯罪、保护人权方面的积极作用，推进我国民主和法制建设的进程。
四、达成调解协议并给付后被害人能否提起附带民事诉讼问题
被害人在刑事立案后提起附带民事诉讼或者在刑事判决生效后，提起民事诉讼，都是当事人的权利，不应受到限制，但提起附带民事诉讼之后又单独提起民事诉讼，则是不允许的。因为附带民事诉讼实质上是民事诉讼，当事人不可就同一事实提起二次民事诉讼请求，受害人只能选择其一。但是在公诉案件起诉到法院前，当事人双方就民事赔偿部分达成调解协议并已给付后，受害人能否提起附带民事诉讼呢？笔者认为，附带民事诉讼，是法律赋予受害人的诉讼权利，不管受害人在公安机关，检察机关，还是私下达成了调解协议，受害人均有权在案件移送法院后，提起附带民事诉讼，法院应该受案，并审查调解协议内容是否违法，是否是双方当事人的真实意思表示，是否存在欺诈、胁迫或重大误解，而不应不经审查就不予立案或驳回诉讼请求。公安、检察机关制作的调解协议，均不具备强制执行的效力，因其调解依据的是单行法规而不是民事法律，二者在具体问题的规定上并不完全一致。如公安机关处理道路交通事故案件依据的是国务院《道路交通事故处理办法》，该办法对损害赔偿规定只赔偿直接损失，不包括营运损失等间接损失，而《民法通则》规定损害赔偿指实际损失赔偿，包括直接损失和间接损失。二者在赔偿项目和赔偿数额上存在差异。被害人在公安部门接受调解后，仍可就赔偿不足部分向法院提起附带民事诉讼，法院应依法受理并予以支持。
五、精神损害赔偿问题
[关键词]法制教育 体育游戏 趣味性
[中图分类号]G420 [文献标识码]A [文章编号]1006-5962（2013）07（a）-0260-01
1.研究方法
1.1文献资料法
通过查阅《法理学》、《宪法》、《行政法》、《民法》、《刑法》、《劳动法》等法律专业书籍，《体育理论》、《体育游戏》、《法制教育与学科教学》等书籍，并在网络上收集与课题相关的信息，进行综合的对比、分析和总结。
1.2访谈法
对赤水市部分中学体育课教学中法制渗透的教学现状进行了解，并访问了在中学体育战线上工作了多年的个别资深教师和教练，进入其它学科课堂观模，和一些学生进行交流。
2.结果与分析
2.1趣味性
趣味性是体育游戏的第一特征；教师在课堂教学中结合体育教学特点和具体的教学目标，通常都会穿插体育游戏；严肃的法律条例只是通过宣讲会感觉是空洞的理论，不具有直观性，而通将体育游戏设将理论与实践相结合，设计渗透有法律条例内容的游戏活动，游戏活动内容丰富、形式多样、生动活泼，学生通过参与法制游戏活动，从而引起学生的积极思维和对法律法规的兴趣和热情，并主动将注意力集中到课堂教学中，有利于学习效率的提高和教学目标的完成。例如：把游戏名称设计为法律名称；把游戏内容定义为法律条例；把游戏要求以合同的形式宣布，把游戏的奖惩名称与法律处罚名称相对应；把裁判改为法官等等。游戏式的教学满足了学生好奇和好胜的心理需求和欢快的情绪，符合学生的心理和生理特点，增强学生对体育课的兴趣，从而有利于学生身体素质、道德品质、操作能力等方面的提高和发展。
2.2目的性
体育游戏是一种有意识的活动，是按一定的目的、规则和组织形式进行的体育游戏。与法律法规的制定目的、内容、实施和执行形式等有较多的切合点。例如《中华人民共和国体育法》第一章
总则第一条为了发展体育事业，增强人民体质，提高体育运动水平，促进社会主义物质文明和精神文明建设，根据宪法，制定本法。这一法律条例也是我们体育教学中的教学目标之一。游戏适当的设计与运用可以使法制渗透与游戏相结合，公平、公开和公证的实施从而达到良好的功效。法律条例的宣布与游戏规则的制定可以培养学生的集体主义、团结互助、遵守纪律等优良品质；
2.3竞争性
竞争性是体育游戏的一个重要特征。法律具有“维护生产和交换的秩序”、“确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及有关产品、劳务、质量要求的标准，以保障生产安全，防止事故，保护消费者的利益”的作用，体育游戏竞争中追求的是成功，体育游戏中比反应能力、比体力、比技巧、协作能力或比运气等，竞争性较强，为获得成功所采用的方法各有不同。体育游戏规则和法律切合点在于，在规定内，在机会均等的原则下，按统一的规则公平竞争，这种竞争性会让学生对取胜充满信心和希望。因此法律条例渗透于体育游戏中对学生身心的发展有重大的积极意义。
2.4教育性
法律条例与体育游戏的切合点在于都制定有规则、方法、活动形式和活动时间等约束性条件，约束性要求参加者克制个人欲望和行为，遵守游戏规则和公平竞争的原则，在体育游戏进行中服从裁判、拼搏竞争、相互配合。通过体育游戏改善学生的性格，培养学生机智勇敢、积极进取、敢于拼搏的竞争精神和集体主义精神。对启发学生的思维、创新能力和培养积极乐观的个性有着积极作用。
2.5强制性
体育游戏中具有其它学科无法具有的强制性，体育游戏通常以游戏的成功和失败而结束，体育游戏规则与法律法规的制定切合点在于对不积极者采取强制力执行，预防“不作为、慢作为、乱作为”者，也体现了法律的预测作用。强制作用在于制裁违法行为。法规中通常对违法行为采取“人身自由罚”、“行为罚”、“财产罚”、“声誉罚”等，而体育游戏中常用强制处罚有“讲笑话”、“搞怪表演”等。
同时体育游戏中更容易渗透法律法规外的公民基本道德、社会公德、职业道德、家庭美德等道德规范。
3.结论与建议