关键词：公法 私法 公私融合法 社会因素 法律因素
一、公法、私法的发展趋势――相互交融
公法与私法的划分起源于罗马法时期，是西方法学开创的传统法律分类，目前已成为大陆法系国家法律制度基本的、首要的分类。“公法”是以维护社会整体的普遍利益为目的而经常并典型性地运用国家公权力来推动其具体运作的法律，以保护国家利益为基本价值取向，同时也限制国家权力对私人利益的过多干预；而以维护法律上的个体的特殊利益为目的并主要由主体的自由与自主行为推动其运作的法律为“私法”，以意思自治为基本的价值取向，协调私人之间的利益。在19世纪，以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中公、私法的划分理论得到广泛的运用。其中最为典型的就是拿破仑法典。一战后，法学家们认真研究法律规范和法律制度时，此种理论也是他们重建法律制度的基础。公、私法划分理论不断演进和发展的历史，使之产生了极大的权威，是整个法秩序的基础，是法律体系划分的基本原则之一，同时也成为大陆法系各国文化的重要组成部分，是人类社会文明发展的重大成果之一。
这种“相安无事”的法律分类在20世纪初遭到了极大的挑战，资本主义世界的经济危机促进了国家干预的发展，这也直接影响到了公法和私法划分的理论基础。美国的斯坦福大学教授梅里曼认为，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因有十个方面，其中最为重要的就是公法与私法的相互渗透导致了私法的“社会化”、“公法化”以及公法的“私法化”，公、私法的融合趋势给公、私法的法律分类提出了新的问题――公、私法划分理论是否有必要随着社会现实作出必要的修正？答案是肯定的，而且这种修正意识在大陆法系国家中已经有了普遍的共识。在日本《工业劳动者最低年龄法》中，规定不得雇佣未满十四岁之儿童使之从事工作。对违反者得处以千元以下之罚金。这一面是规定工业主之公法上的义务，在另一方面来说，对于违反该限制的雇佣合同，亦不承认其在私法上成立为有效；在《劳动者罹灾扶助法》中，有遵守一定的准则对本人或遗族予以扶助的义务，对违反者又有处罚的规定，这亦是带有双重性质的，即一面为企业主对劳动者或遗族的私法上的义务，而另一方面则对国家的公法上的义务。在这种公、私法融合趋势下，笔者比较赞同当今学术界提出的分离“公私融合法”法律类别的观点。这种法律类别是同公法、私法具有相同的法律地位，是应对新的社会关系、法律调整方法、法律形式所形成的新的法律分类，是伴随着国家力图通过干预私人经济以解决市场化和工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在法律进化中逐渐产生和发展起来的。
二、公、私法融合的社会和法律因素
(一) 混合所有制经济为公私法的融合提供了经济基础
考察资本主义社会与社会主义社会不同的发展历程，我们不难发现彼此的共同特征，即混合所有制经济的形成。在早期资本主义国家，私有制几乎是自由竞争社会惟一的经济成分，但经济危机的频繁发生暴露了资本主义无法解决的基本矛盾，同时也促进了垄断资本主义的发展，国家干预的加强促使了混合所有制经济范围的扩大。而以我国为代表的社会主义国家的经济发展与此正好相反：社会主义国家早期大多实行单一的、高度集中的计划经济体制，社会矛盾在客观经济规律下无所遁形，国家对私有制经济的态度也在逐步转化。在1982年前宪法的三次修改中，有两次涉及非公有制经济。2004年宪法的修改，再次对非有制经济的有关条款做了修改，凸显对非公有制的认识逐渐深入并且科学。这样看来，无论是在资本主义社会还是在社会主义社会，混合所有制经济是历史发展的必然趋势，在社会经济领域则表现为公的利益和私的利益之间的渗透，随着跨国企业的发展，这种渗透更是超出了一国的范围。法律归根到底是由社会的经济基础所决定的，所以公私融合法的定位也是顺应世界经济发展的、在法律理论领域作出的必要修改。
（二）全能政府向有限政府理念的转变为公私法的融合提供了政治基础
改革开放以前，受前苏联高度集中的计划经济体制的影响，我国政府的作用是全方位的、无限的。政府既是行政组织，又是经济组织；既是全民财产的所有者，又是全民财产的管理者和实际经营者，是一个典型的“全能人”，其结果是管理着许多不该管、管不了、也管不好的事。随着改革开放的展开和深入，我国的政府理念也正在由全能政府向有限政府转变。我国的《行政许可法》就用肯定性的条款严格限制了设定行政许可的事项范围，同时还用否定性的条款规定了可以不设行政许可的四类事项。由此我们应该认识到，在社会主义市场经济条件下，政府的作用是有限的，政府的主要功能在于为市场竞争创造公平宽松的制度环境，为市场主体提供良好的服务。政府职能应该转变为以法律、经济、行政为主体的多元化手段实行间接的、宏观的调控。从法律角度上看，调整范围应该从单一的公法中解脱出来，部分让位于私法，由于社会现实的复杂性，在这个过程中，也必然会导致公私法融合情况的出现，公私融合法也就在这样的政治环境中应运而生了。
（三）利益多元化的发展为公私法的融合提供了现实基础
法律是以利益为核心的，任何一部法律都必须考虑其所直接维护的利益。随着经济和社会的发展，从以前的二元利益――国家利益和个人利益中分化出来了社会利益，从而导致了法的产生，决定了法的本质和发展变化，因为新的利益成分必然会导致社会中出现公私法无法调整的“敏感地带”，不管单纯地划分为哪一调整领域都显得格格不入。以劳动法为例。劳动者和用人单位权益的保障是社会发展到资本主义阶段，在雇佣关系的基础上产生的。劳动者出卖劳动力，获取一定的报酬，与用人单位之间必然会产生权利与义务的关系，劳动者和用人单位的基本权利也必然会纳入被保障的范围内。在劳动法产生以前，他们的利益是任何一部公法法或私法法无法调整的，而劳动法也不能简单地归为公法法或私法法，它具有二者融合的特点。在当今的利益格局下，把法律划分为公法、私法、公私融合法应该是一种科学、周全的分类。
（四）法律调整手段的多样化以及调整范围的扩大化为公私法的融合提供了法理基础
改革开放以后，随着中西方法律文化的交融，我国的法学理论研究有了根本性的转变和发展，摆脱了以前单一的政治化色彩，从社会现实中实现法律理论的创新，新的部门法如雨后春笋般涌出，从而扩大了法律的调整范围。此外，传统的被认为只能调整一种社会关系的如民法、刑法在市场经济的现实中也越来越复杂。就法律调整方法上来看，两种传统的基本调整模式――一般允许型和一般禁止型已经不能适应当今社会的发展。利益主体的多元化促使了在两种基本模式中派生出二者相结合的模式，从而形成了三种模式相互融合、相互补充的系统性整体。调整手段的多样化和范围的扩大化为公私法的融合在法理上提供了可能。
三、划分公私融合法的意义
公私法分类的历史演化到今天，我们不得不承认：公、私法已经在一定程度上融合了，并且融合的范围和程度正在不断地扩大。所以，公私融合法的划分是合乎时代的、法律形势的分类，对社会具有重大的现实意义：
（一）有利于法律价值的实现
法律价值涉及的是主体人和客体法律之间的主客体关系以及法律作为客体之于主体人的意义。在现代法律社会，“正义”、“人权”、“自由”、“秩序”和“效率”是备受重视的几种基本价值。公私融合法的分类和定位是有利于法律价值的实现的，本文就以人权为例来论证此观点。
人权是关于人、属于人的权利，是人作为人应该享有的不可非法剥夺或转让的权力，关系到人维护生存、从事社会生活所不可缺少的、最基本的权力，是属于人或关于人应当享有、实际享有并为社会和他人所承认的权利和义务的总和。人权首先指的是个人权利，个人性是其基本特征，所以从传统的法律观来看，人权本是私法法所调整的对象，但随着社会的发展，这种观点已不符合法律现实。当国家成为民事主体的时候，与其发生利益冲突的个体的权利是否是“镜花水月”？成为屈服于国家利益的“牺牲者”?答案是否定的。当国家介入私法中的时候，比如政府采购行为，必然会被要求遵守一些基本的原则和准则，那是交易形成最基本的保障，但国家毕竟是国家，有其磨灭不掉的“权威性”，与一般的民事主体存在根本性的区别，所以我们应该寻求到一种既可保证国家的“权威性”又可切实维护个体利益的“双赢”规范，此时，公私融合法将发挥出不可替代的作用。
（二）有利于法律权威性的确立
法律的权威性又称法律的至上性，即指法律在国家生活中具有至高无上的效力和最高权威，一切权力根源于法律，公民不仅在外在行为上遵守、服从法律，以法律为自己的行为模式、行为准则，而且在观点、心理、意识、信念等方面尊奉法律的神圣性，“法律就是国王”。笔者认为，我国法律权威性的确定，其中一个最重要的方面就是“当一事诉诸于法律时，可以快速地寻求到具体的法律规则，并得到公正且及时的裁决”，公私融合法的定位就在确立法律权威性方面发挥了极其重要的作用。试想一下，即使所面对的利益冲突是作为民事主体的“国家”，但是法律还是有效地保障了个体的权益，此种情况的发生必然会产生巨大的社会影响力和群众公信力，从根本意义上有利于法律信仰的培植和法律权威性的确立。而这些只能由公私融合法来调整和保证（在前一段处已经论述过），所以法律权威性的确立要借助于公私融合法法律类别的分离。
（三）有利于法律体系的完善
法律体系是从法律的现实和法律的实践表达的角度，对于以法律规则为主体的各个法律要素，按照其内在逻辑关系关系组合成一个有机整体所形成、并在现实中表达出来的一个国家或者社会的法律的总体形式和面貌。众所周知，刑法属于公法法法范畴，民法属于私法法，那么经济法呢？劳动与社会保障法呢？环境与自然资源保护法呢？如果把法律看作一个有层次的阶梯，我们不难发现，在这个阶梯中出现了“断层”。从另一个方面分析，法律部门是法律体系的现实表现形式，而法律部门已随着社会现实的发展在数量上比从前多了，一些法律部门从理论上追溯不能单纯地划分为公法或私法范畴，公私融合法的划分正是为填补法律体系的缺陷而有存在的必要的，它对法律理论的完善具有重要的现实意义。
参考文献：
［1］朱景文.比较法总论.中国人民大学出版社，2004年版.
［2］覃有土.略论对弱势群体的法律保护.法学评论，2004年第1期.
五、中国民法对动物及其法律保护的应然定位
动物不具有法律人格，不是法律上的权利的主体，但这并不意味着我们在法律上反对对动物进行特殊保护。其实，随着经济的发展和社会的进步，人们越来越关注动物的法律保护问题，动物保护的观念在全世界已经深入人心，而且对社会生活的诸多方面已经产生了巨大的影响。大陆法系国家民法典的修正因应动物保护，显见动物保护已经影响到民法，我国民法也应当发挥自己的作用，对动物的法律保护作出贡献。
（一）我国国内民法学界的反应
对于动物在民法中的定位，许多民法学者进行了探索，提出了自己的卓见。特别应当指出的是，在制订中国民法典的过程中，不仅在几部学者起草的物权法草案和民法典草案的建议稿中，对动物的法律地位及其保护作了规定，而且在立法机关起草的物权法草案和民法典草案中对涉及动物的有关内容也作了规定。为此，我们将众多观点划分为肯定说和否定说两个界域进行分析。
1.肯定说
肯定说，就是主张改变动物的传统法律地位，赋予其有限的法律主体地位。在肯定说的主张中，既有在普通意义上的学术探讨，也有在民法典建议稿中的探索。
在学术讨论中，有学者对传统民法中“物”的概念进行反思，主张给予某些传统概念中的“物”或“财产”以有限的法律主体地位， 也有人认为森林、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事主体的范围，的确值得研究，尽管它可能打破现有民法的理论体系；而且也认为动物能不能接受继承也是值得研究的问题。 这些学者的论述，都是基于社会发展寻求对动物的因应对策，他们的基点在于赋予动物有限的法律主体地位。
徐国栋教授在起草他的《绿色民法典草案》建议稿时，将自己对动物的观点贯彻其中，并认为这是达成生态主义的民法典的客体的途径。在其“绿色民法典”序编的第三题“物”第21条“定义”中规定：“严格意义上的物是作为人的活动对象的无机物、植物和畜养的食用动物。”第24条“动物的法律地位”又规定：“动物要么在畜养的食用动物的范畴之内，要么在这一范畴之外。非畜养和食用的动物是处于人与物之间的生灵，享有一定的由动物保护机构代为行使的权利。民事主体负有仁慈对待上述两类动物的义务。”此外，在第四分编关于“对动物所作的遗嘱处分”的第166条，承认了以动物为受益“人”的遗嘱处分的有效性，向动物的主体化迈进了一小步。 这种主张比较大胆，但在实际上他认为，动物中只有畜养的食用动物才是物，对于其他的动物似乎应认为是权利主体，具有法律人格，只不过其权利的行使由一定的动物保护机构代为行使而已，按照徐国栋教授的观点，这种动物具有“准主体”的法律地位。
动物法律人格肯定说在实际上是主张动物具有法律人格，应当成为权利主体，但这只能是一种设想，其理论性与操作性都存在问题。即使徐国栋教授所提出的动物保护机构代为动物行使其权利，也是疑问多多，这些机构如何行使所谓的动物的权利？它们具有作为动物代言人的特异功能吗？等等，都是如此。我们在前文的论证中已经对动物法律人格论的谬误作出充分说明，兹不赘述。
2.否定说
否定说主张有两种不同的意见，一是反对赋予动物法律人格、将其作为权利主体对待，认为对动物无须有特别的改变，依原有的法律就可以解决动物保护；二是认为民法应当对动物的法律保护作出反应，但是无须赋予动物法律人格，应当将动物作为特殊物对待，实施特殊的保护。
有的学者认为，“关于野生动物保护的问题，在法律上早有办法，在民法上，野生动物叫做无主物。在其被捕获时就要适用先占制度。我们只要对先占制度加以限制规定就可以了，如规定保护区……等，就可达到保护野生动物的目的。” 这种观点认为对动物尤其是野生动物的保护，利用原有的先占制度就可以解决，无须在法律上加以改动。
至于在民法典中对动物的保护如何进行表述，孙宪忠教授在其起草的《中国物权法总则建议稿》第10条“动物”规定：“对动物，尤其是野生动物的处分，必须服从自然资源法和动物保护法的规定。”他认为，“以民法强化对动物的保护，可以有两种方式：一是把动物排除在物的范围之外，不许可人们用处分物的方式处分动物，也不得用先占无主物的方式取得野生动物的所有权。这是德国在1990年8月20日通过的民法修正案中规定的动物保护方式。但是，对于可以由人取得所有权的动物，毕竟也有物权存在，这是一个矛盾。本条采纳的是另一种方式，即直接依民法否定对动物尤其是对野生动物的任意处分，但并不否定对法律许可的对动物取得所有权的行为。”这实际上是将动物作为一种特殊物对待的。
我们认为，否定说中对动物无须进行特别规定的观点并未充分认识到民法对动物保护的重要性，有失偏颇。动物具有生命，是与人类关系最为密切的、有生命的财产，它们也会生老病死，如果保护得不好，会造成某些物种的灭绝，破坏整个生态系统的平衡，人类应当尽自己的最大能力来保护它们。同时，这种观点也未认识到对动物保护的特殊性，由于动物具有生命，与其他财产具有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康，使它们能够更好的生存、繁衍。因此对动物的法律地位应当有特殊规定，以实现对动物的完善保护。
至于否定说中把动物作为特殊物对待的观点，我们认为具有合理性。把动物视为特殊物就使得动物在法律上区别于一般的物，在法律的适用上也有自身的特殊性，可以实现法律对动物的保护功能。但是究竟应当在法律上怎样落实这个设想，还应当寻求科学、可行的方法。这就是下面的论题，即动物法律物格的确立。
（二）动物法律物格的确立
动物的属性是物，是民事法律关系的客体，显然不具有法律人格，在民法中对动物进行规制，不能改变这一基本性质。但动物不是一种一般的物，民法规制动物应在此基础上探求新的视角和定位。我们认为，以物的客体地位作为基点，与人的法律人格对应，建立一种多层次的“法律物格”制度，使动物具有高层次的法律物格的资格，相应的在法律上设置特别的规则，或许更能体现动物的在法律上的特别属性以及法律对其所应采取的特殊保护措施。
1.法律物格的概念
人格、物格之“格”，应当是规格、格式，品质、风度。 在古代汉语中，《说文解字》谓之“格”，为木长児，木长言长之美也； 《辞源》解“格”，含有风格、度量之义，《芜城赋》：“格高五岳，袤广三坟”；含有法式、标准之义，“言有物而行有格也”。 可见，格，就是讲的规格、标准和品质。在古汉语的早期，格并没有明显的这个含义，但是“长之美”可以引申出品质的不同、规格的不同，逐渐确定风格、度量、标准、品质的含义，直至今天的规格、格式等含义。
物格，即物之格，即物的资格、规格或者标准。法律物格，则是指物作为权利客体的资格、规格或者格式，是相对于法律人格而言的概念，是表明物的不同类别在法律上所特有的物理性状或者特征，作为权利客体所具有的资格、规格或者格式。“法律物格”描述了一个不拥有法律权利的资格的实体，该实体被作为法律上的人对其享有权利和对该权利承担相应的义务的财产来对待。
2.法律物格的法律特征
与法律人格相比，法律物格具有以下法律特征：
第一，法律物格是权利客体的资格、规格，而不是权利主体的资格规格。从自然属性上说，自然社会中的所有的物理形态的物，在市民社会只能分为两种类别，一种是人，一种是物。人是权利主体，物是权利客体。权利主体对权利客体的关系，是支配与被支配的关系，权利主体永远支配权利客体，而不能是权利客体支配权利主体。所以，人永远支配物，而不能由物支配人。某种物虽然特殊，但是民法也不能使其成为支配者，不能成为权利主体，也不能成为权利主体和权利客体之间的一种中间状态。这就是，人有人格，物有物格。人的法律人格是权利主体的资格，物的法律物格就是权利客体的资格或者规格。人具有法律人格，才能够成其为权利主体，享有权利、负担义务，成为市民社会的支配者。物具有物格，就使其成为权利客体，既不能享有权利，也不可能负担义务，因此也只能被人所支配，既不能支配权利主体，也不能成为权利主体。难以想象，在人格与物格之间，能够存在一个既有人格又有物格、既没有完整人格又没有完整物格的一个不伦不类的主体。
第二，法律物格不是平等的资格或者规格，而法律人格则是一律平等的资格或者规格。在市民社会，人与人是一律平等的，人在作为权利主体的资格上没有任何差别，是完全相同的。在罗马法时期，存在人格减等制度，根据不同的法律事由，分为丧失自由民资格的为人格大减等、丧失市民权的为人格中减等，以及丧失家族权的为人格小减等。人格减等之后，人的人格就不再平等。至于奴隶，则根本不具有人格，不成其为人。在中国古代，虽然没有明确的人格减等制度，但是人的地位不同，人格也不同，例如奴婢就没有人格或者人格不健全。近代社会以来，法律主张人格平等，任何人都具有平等的人格，享有完全平等的权利，不存在人格的差异。所以人格是一律平等的资格。但是，物的法律物格不是平等的。这主要是因为物的物理属性和基本特征的不同。一般的物与动物相比，动物具有生命，而一般的物不具有生命。即使是动物之间，也存在物格的不同，野生动物、宠物等动物，与人之间的关系最为密切，具有最高的物格，而饲养起来就是为了给人类提供食品的动物，其物格显然要比野生动物和宠物的物格要低。在其他物中，植物的物格，应当比一般的物的物格要高，因为植物也是具有生命的物。在其他的物中，货币和有价证券，具有不同的法律特征，应当与一般的物的物格有所区别。所以，法律物格不是一个平等的资格、平等的能力，而是不平等的资格和能力。法律物格的这一特征，正与法律人格完全不同。
第三，不同的物所具有的不同法律物格，表明不同的物在法律上的不同地位，其保护的程度和方法亦不相同。既然物的法律物格是不平等的，那么，物的法律地位就一定存在差异和不同，其保护程度和方法也完全不同。对于法律物格最高的野生动物和宠物，具有最高的法律地位，尽管它不能具有法律人格，不能成为权利主体，但是它受到民法的除了人之外的最高的法律保护，任何人都要尊重它的生存、尊重它的健康和生命，不得任意剥夺。而处于最低法律物格的一般的物，则法律地位最低，权利主体可以任意进行支配。因此，法律物格和法律人格所表明的内容完全不同：人格平等表明人人的法律地位相同，没有任何差别，进行同等的法律保护。而法律物格所表明的，正是物的不同法律地位，并且基于其法律地位的不同，而进行不同的法律保护。
3.确立法律物格制度的意义
我们认为，确立民法上的物的法律物格制度的意义，就在于对物要根据物的法律物格的不同，规定权利主体对其行使权利的不同的规则，主要表现在以下三点：
第一，确立法律物格制度，能够确定作为权利客体的物的不同法律地位。为什么要区别不同的法律物格？就是为了表明不同的物在法律上的不同地位。在市民社会，对所有的客观存在的物质形式只分为人和物，但是不同的物质形式的类别，却有不同的内容和形式的差别。作为权利主体的人，其实是一种同样的物质形式，具有相同的物质属性和心理特征，因此具有相同的法律人格。然而作为同一种类的物，却必然具有不同的物理属性和特征。其中最重要的区分，就是有的物有生命形式，有的物没有生命形式。即使是在有生命形式的物中，也存在是否能够自主运动的区别，动物就可以自主运动，而植物则不能自主运动。物的这种物理属性和特征体现在法律上，就是物的不同的法律地位。具有不同的物理属性的物，就应当具有不同的法律地位。确立法律物格制度，就是为了区分物的不同的法律地位。
第二，确立法律物格制度，能够确定权利主体对具有不同物格的物所具有的不同的支配力。民法将市民社会的物质形式分为权利主体和权利客体，分为人和物，确定人对物的支配力。应当说，任何民事主体也就是任何人，对于作为权利客体的物，都具有支配力，对其行使权利，决定物的法律命运。但是，既然物所具有的法律物格不同，所处的法律地位不同，法律就赋予人对不同法律物格的物以不同的支配力。对于一般的物，也就是法律物格最低的物，权利主体完全可以自主地支配其命运，不加以任何限制。而对于法律物格最高的物，即野生动物和宠物，对权利主体的支配力则作出较多的限制，不得任意剥夺其生命，不得危害其健康，“对动物、尤其是野生动物的处分，不得违反自然资源法和动物保护法的规定”。
第三，确立法律物格制度，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。确定权利主体对不同法律物格的物享有的不同的支配力的目的，就是要对不同法律物格的物进行不同程度的法律保护，其中要突出的就是对动物的保护。必须加以突出保护的，是有生命的物，其中就包括动物和植物。即使是对动物的保护，也要区分动物种类的不同，而要对其进行不同的保护。野生动物和宠物，前者因其稀少性，不加以特别的保护将面临着物种灭绝的可怕后果。而宠物，则是与人类关系最密切、最亲近的动物。对于这样的动物，应当进行最密切、最完善的保护。对于以对人类提供肉、奶、皮、毛等为目的，以及为人类提供役使目的的动物，应当与其他植物的保护处于相当的地位，进行同样的保护。对于这些物，应当尊重它们的生命，不得随意处分。即使是需要它们死亡的时候，也不要以残酷的方式进行。不得虐待动物，应当成为一个对动物进行保护的基本规则。
（三）不同物的法律物格区分
根据物的物理属性和特征，我们认为，可以分为以下三个法律物格：
1.第一类法律物格：生命物格
生命物格所涵括的物包括人体组织和器官、动物尤其是野生动物和宠物、植物尤其是珍惜植物。
（1）人体组织和器官
脱离人体的人体组织和器官，其性质究竟是什么，是有争议的。学者认为，随着输血和器官移植行为越来越重要，“现在必须承认献出的血以及取出的、可用于移植的器官为物。这些东西可以成为所有权的客体，而且首先是提供这些东西的活人的所有物。对于这些东西的所有权移转，只能适用有关动产所有权移转的规则。当然，一旦这些东西被转植到他人的身体中去，他们就重新丧失了物的性质。” 可以说，脱离人体的人体组织和器官从其实质而言，具有物的属性，但是在输入或者植入新的人体之后，又丧失物的属性。在这个期间存在的形态，应当是物的形态。但是，它是特殊的物的形态，是有生命的物，因此置于物格中的最高格即生命物格。
（2）动物尤其是野生动物和宠物
野生动物﹙wildlife﹚在国际上的定义是：所有非经人工饲养而生活于自然环境下的各种动物。不过，在狭义上，野生动物仅指脊椎动物，非脊椎动物不在这一范围之内。按照我国台湾地区《野生动物保育法》第3条规定，野生动物系指一般状况下，应生存于栖息环境下之哺乳类、鸟类、爬虫类、两栖类、鱼类、昆虫及其它种类之动物。我国法律对野生动物没有定义，这也导致了在实务中的一些问题。 由于野生动物在动物谱系中的特殊重要地位，其生存状况关系到整个生态系统的平衡，关系到人类的生存和发展，必须对其加以特殊保护。这应当体现到法律当中，赋予其处于法律物格的最高地位，即最高的法律物格地位，使对野生动物的保护比对其他动物的保护程度更高、更完善。对野生动物的特殊保护，除了禁止滥捕、滥杀、维持野生动物种群的稳定等原则之外，还应当建立一些特殊的保护区，采取特殊的保护措施，对有关野生动物进行保护。
宠物在法律上也是物，具有法律物格，处于权利客体地位。宠物的定义是指猫、狗以及其它供玩赏、陪伴、领养、饲养的动物，又称作同伴动物。宠物与人类关系最为密切，能够给饲养人带来精神上的愉悦和慰藉，其在法律上也处于最高的法律物格地位。我们认为，应当对宠物加以特殊保护，对其予以福利对待，不得虐待。还可以在民法典中借鉴《俄罗斯民法典》的规定，对受虐宠物实行赎买制度，在宠物所有人违反法定规则或道德准则对待宠物时，任何人可以向法院提出请求向所有人赎买。还可以对遗失的宠物实行无人照管制度，即由抓获者返还失主或交至有关机关，并在此期间良好地饲养遗失宠物。
在动物中，除了野生动物和宠物之外，还有大量的其他动物，有的是为皮毛、肉用、乳用、役用或其他经济目的而饲养或管领的动物，有的是为教学训练、科学试验、制造生物制剂、试验商品、药物、毒物及移植器官等目的所进行的应用行为而饲养或管领的实验动物，还有许多低等的动物，如细菌、微生物等。在法律上，这些动物具有法律物格地位，但不同于一般物的法律物格，它们是有生命的物，还是可以自主运动的物，在法律规范和适用规则上应当体现自己的特殊性。对普通动物不能随意处置，应当基于环境保护考虑，进行合理的利用，保持人类生存环境的优良品质，实现人类社会的可持续发展。
（3）植物尤其是珍惜植物
植物是能进行光合作用，将无机物转化为有机物，独立生活的一类自养型生物。毫无疑问，植物在法律中也只能处于权利客体地位。但是植物是人类生态系统中的重要一员，能够通过光合作用吸收二氧化碳，释放氧气，对人类的生存和发展具有极为关键的意义，必须予以法律上的保护。由于植物也是有生命力的，同一般物是不同的，所以在法律上的地位也应当具有特殊性。而珍惜植物的价值在于物种的稀缺，应当加以特别的保护。
2.第二类法律物格：抽象物格
抽象物格所涵括的物，包括网络空间等虚拟财产及货币和有价证券等具有抽象意义的物。
（1）网络空间等虚拟财产
2003年底，北京市朝阳区法院审理的首例“网财”失窃案件 ，引起了各界对虚拟空间及其利益的关注。“网财”又被称为“网络虚拟财产”，一般是指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号及积累的“货币”、“装备”、“宠物”等。我们认为所谓的“网财”，不仅仅是指网络上的财产，例如网络货币等，而应当是网络空间及其衍生的利益，在法律上应当为一种物，处于法律物格地位，也应当受到法律调整，在受到侵害时也有权请求进行救济。但是这种物不同于现实的一般物，不能按照一般物的规则进行处理，应当具有自身的特殊规则，法律也应当对此专设规定。该案的审理法院认为，被告所丢失的虚拟设备虽然并不在现实存在，但仍然可以认定为一种无形财产，具有价值含量，但由于其购买价值并不等同于虚拟装备价值，所以责令被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备，而不需要赔偿原告的购买费用。这种认识是有一定道理，但是也非只此一种方法救济，完全可以考虑其财产的损失，予以合理的赔偿，不然何苦将其认定为有财产价值呢？
不仅如此，就是虚拟空间的本身以及它的利益，都是有价值的，不仅网络空间的占有者享有网络空间就具有了财产上的价值，而且侵入网络空间，就是侵入他人的财产。对此，法律上应当进行规范。我们认为，可以把虚拟空间及其利益作为第二类法律物格，确立特殊的法律规则和规范进行调整。
（2）货币和有价证券
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编码：1003-2738（2012）03-0159-02
摘要：经济法作为一个新兴的法律部门，很多理论制度都不甚完善。经济法法律责任伴随着经济法运行的全过程，对经济理论与制度的完善至关重要。本文将从经济法律责任的定义、责任形态以及其分类入手，并对经济法法律责任的独立性进行考察，希望对经济法责任的实现有一些有益的发现和启示。
关键词：经济法；法律责任；责任的实现
一、经济法法律责任的定义、责任形态及其分类
（一）经济法责任的定义。
纵观各种经济法论著，对经济法责任有多种定义。目前，大多数学者认为，在法律责任的本来意义上，应该坚持法律责任是一种不利后果，比较典型的有：
1.直接表达为某种后果。例如经济法责任是指经济法主体在违反经济法规范时，应当对国家或受害人承担相应的法律后果。[1]
2.将后果表述为义务。例如经济法责任是指人们违反经济规定的义务所应付出的代价。[2]
3.将后果表述为责任。例如，经济法责任是指经济法主体在违反经济法律规范时，应当对国家或者受害者承担的法律后果，承担法律规定的某种具有强制性的义务。[3]
这些不同的表述，体现不同的定义思路，具有不同的价值和意义，但并非尽善尽美。我认为经济法法律责任既包括经济法主体根据经济法律法规应当履行的义务，也包括经济法主体在违反经济法律法规规定的应履行的义务而应承担的由国家专门机关或其他专门机关采取的制裁或处罚措施。因此，我认为对经济法的定义应当体现在两个方面，不可偏废，更应体现出制裁的机关和措施，这才是经济法法律责任的最终归属。
（二）经济法法律责任形态。
关于经济法法律责任形态，从最终实现法律责任的价值和意义上讲，是非常重要的。学界的主要观点有如下几种：
1.只包括民事责任，行政责任和刑事责任。[4]
2.除上述“三大责任”外，还包括违宪责任。[5]
3.除上述“四大责任”外，还包括诉讼责任和国家赔偿责任。[6]
上述观点中，特别是“三大责任说”占据了主导地位，甚至被延伸为似乎是真理性权威性的学说，不容置疑。但是，这些并未穷尽所有的责任分类。而且我认为，经济法作为一门新兴的充满活力的学科，应当不断往其注入新鲜的血液，而不应固步自封，囿于传统，因此21世纪对经济法相关问题的研究应当在马克思主义基本原理的指引下，（这是一门经过历史和实践检验过的科学）与时俱进。马克思主义哲学认为，世界是不断变化发展的，人类的认识也是在实践中不断发展的，因此对于经济法法律责任的基本形态，除了传统的三大责任形态，还有其他可能随着我国法治环境的变化而涌现出的新的独立的法律责任。例如英美法系就曾由于特殊的法律渊源 与历史文化背景产生的许多独有的法律形态如禁止令，惩罚性赔偿等，而这些是传统的大陆法系所不具备的。
（三）经济法法律责任的分类。
对于经济法法律责任而言，可以根据不同的标准，做出不同的分类。我认为经济法法律责任的分类，从某种意义来讲，和经济法责任形态并无较大差别。研究两者，均是为具体实现经济法法律责任做好铺垫和准备，因此在这里就不一一赘述我国学者的真知灼见了，而就其分类提出本人的一些看法。我认为每种经济法法律责任都是依据不同的标准进行的，都有其特定使用领域和实践价值，但也有其自身难以弥补的弱点和缺陷。因此我们在进行经济法法律责任分类的理性活动过程中，既应汲取经济法法律责任传统分类方法中的有益因素，又应有所创新和突破，不断发现新的分类方法，也即“取其精华，弃其糟粕”，从而为经济法法律责任的实现奠定良好而基础。比如比较新颖的根据经济法具体门类不同而进行的分类就为我们提供了很好的借鉴。
二、经济法法律责任独立性的具体考察
通过上述对经济法法律责任基本理论制度的剖析，我们可以发现经济法法律责任的独立性存在较大争议。[7]我认为经济法法律责任的独立性，是指经济法法律责任作为经济法理论体系的有机组成部分，区别于其他部门法法律实施的不同的法律保障措施。经济法法律责任是否独立，直接影响到经济法法律责任如何实现，因此在这里有必要对经济法法律责任的独立性问题进行单独的探讨。
一般来说，法律理论和制度越成熟，就越难以发展出新的责任形式。因此，当近代和现代的法律制度逐渐成熟之后，法律所能使用的责任形势基本上被民法刑法和行政法等传统的法律部门所“瓜分”完毕，而且现有的责任理论过于强调责任形式之间的界限来表明他们之间责任形式不能相互代替和重合。[8]但是不同类型责任之间实际存在一定交叉和内在关联，各种形式的责任形式可能体现或贯穿在多个部门法的责任体系之中。
我认为这种做法是极其错误和极端的。经济法法律责任必须是一个独立的概念，其涵盖范围相比其他独立法律责任，如民事责任、刑事责任等应是对等的。其他独立的法律责任除了具有一般意义上的共性外，他们自身皆有相互区别的特性。民事责任、刑事责任、行政责任、经济法责任，他们所调整的法律关系各不相同，责任主体各有差别，实现路径各具特色，这些都是他们独成一体的条件。
综上所说，我认为经济法法律责任的独立性是十分肯定的。
三、经济法法律责任的实现
所谓经济法法律责任的实现，是指通过一定方式是经济法主体的违法行为得到追究和实现。法律责任的实现是法律运行的一个至关重要的问题，经济法法律责任的实现也不例外。倘若一部再完善的法律颁行出来，无法实现其法律责任，就如同无源之水，无本之木，毫无生机活力可言。因为，实现法律责任是法律的价值和目的所在，是法律赖以生存的根本。所以经济法法律责任的实现必须从制度上得以保证。
我认为经济法法律责任的实现与经济法主体是一一对应的，不同经济法主体的存在必然导致经济法法律责任实现的不同路径和不同程度的困难。经济法主体主要有国家干预主体、社会中间层主体、和市场主体。对于经济法法律责任的实现，我也将从这三个方面不同角度的分析，力求发现经济法法律责任实现的有效方式和手段。
对于社会中间层主体和市场主体，因为没有国家强制力为后盾的庇护，其法律责任的实现是相对容易和简便的。就市场主体的经济法法律责任的实现而言，因为市场主体的活动主要由民法加以调整，因此经济法介入市场主体的市场活动更是相对较少的，但也并非绝对的不调整。例如，消费者与经营者，劳动者与用人单位之间的关系。考虑到消费者和劳动者的弱势地位，经营者和劳动者的违法行为所应承担的法律责任由国家制定的《消费者权益保护法》和《劳动法》加以规定，对他们实行倾斜性保护，使得经济法法律责任的实现有了制度性的保障。
而在中国现有的政治体制和法制环境下，经济法律责任实现的难点在于国家干预主体的法律责任的实现，包括作为宏观调控主体的国家和国家行政机关。
作为宏观调控主体的国家，进行宏观调控目的是维护国家利益和公共利益，促进经济平稳增长。宏观调控行为涉及人们生活的方方面面，角角落落，对所有市场主体的行为进行调控，这种抽象的行政行为具有普遍的执行效力。如果追究宏观调控主体的法律责任，不仅被害人数无法确定，赔偿数额的范围和数额也无法估量。我认为，解决这个问题的关键在于对宏观调控主体做出的宏观调控行为进行有效的司法审查，侧重事前预防。经济法行政主体的法律责任的实现通常的做法是由相关的责任人员先行承担，而经济行政主体则只承担政治责任，实际上是直接责任人员的责任承担成为代替经济行政主体的责任形式。[9]我认为真正使经济法行政主体的法律责任落到实处，必须完善现有法律监管体制，对其行政行为进行有效监督，同时突破传统的法律责任形式，将其作为一个与市场主体平等的主体来对待，承担起应承担的法律责任。
四、总结
经济法法律责任作为经济法体系的最后的屏障，是体现经济法的立法目的，实现经济法价值和作用的必经之路。经济法法律责任制度的完善任重而道远，只有真正实现经济法的法律责任，才能将经济法的实体权利义务落到实处，使经济法焕发出蓬勃的生机与活力。
参考文献：
[1]潘静成、刘文华主编：《经济法基础理论教程》，高等教育出版社1994年版，第330页。
[2]漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2000年第3版，第190页。
[3]陶和谦主编：《经济法基础理论》，法律出版社1995年版，第270~271页。
[4]周永坤著：《法理学――全球视野》，法律出版社2000年版，第270~271页。
[5]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2000年版，第513页。
[6]赵震江、付子堂主编：《现代法理学》，北京大学出版社1999年版，第485页。
[7]莫智源：“浅议经济法责任独立存在的必要性”，载人大复印资料《经济法学・劳动法学》2003年第5期
关键词：经济法；教学模式；工商管理类专业
在市场经济条件下，加强对于各类工商管理类专业人才的经济法律知识的教育，使之能运用经济法律知识分析和解决工商管理活动中的实际问题，是实现工商管理活动法治化过程中不可或缺的重要环节，也是实现“高素质、宽基础、懂经济、知法律、会管理、善创造、能应变”的工商管理类人才培养目标的要求［1］。正因为如此，各高校工商管理类专业大多设置了经济法这门课程，都趋向于将经济法课程确定为工商管理类专业课程体系中的专业基础课程。
但在实际教学活动中，大多只是简单地将法学类专业同名课程的基本内容进行移植，很少有人研究基于工商管理类专业特点的经济法课程体系、教育手段和方法，导致目前为工商管理类专业开设的经济法课程的课堂教学效果还不能令人满意。主要存在经济法总论与经济法部门法律制度脱节，经济法具体法律制度与案例教学不能有机结合，教学过程中师生联系不紧密，教师“一言堂”的现象普遍存在等问题。这些问题的存在不仅严重影响了工商管理类专业经济法课程的教学质量，也制约了工商管理类专业人才培养质量的提高。与法学类专业经济法课程相比较，工商管理类专业经济法课程有其独特性，本文拟从工商管理类专业经济法的课程内容设置、教学方法与手段的改进等教学模式改革方面进行探讨。
一、工商管理类专业经济法课程的特点
法学专业的经济法课程是讲述这一部门法的理论、制度以及规范的法学学科，但工商管理类专业经济法课程与法学类专业经济法学课程的性质和设置目的不同，教学要求和基本内容也不相同。通过与法学专业经济法课程的比较，明确工商管理类专业经济法课程的特点，对于工商管理类专业经济法的课程设计、教学方法与人才培养都有十分重要的意义。
1.课程内容涉及法律范围更广泛和综合
工商管理类专业经济法课程基本内容涵盖经济法、民法、商法、行政法等多个法律部门以及国际民商法等知识。具体来说，工商管理类专业经济法课程的基本内容主要包括以下几个方面：第一，导论，介绍法理学基本知识、民法基本知识、经济法基本知识。第二，市场主体部分，介绍公司法、合伙企业法、个人独资企业法、企业破产法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第三，市场行为规制部分，介绍合同法、证券法、反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保障法、知识产权法等具体法律制度的基本理论和基本知识。第四，宏观调控部分，介绍财政法、税法、价格法等具体法律制度的基本理论和基本知识。从范围上看，工商管理类专业经济法课程的内容要远远大于法学经济法课程所包含的具体子部门法。因此，相对而言，工商管理类专业经济法课程具有极强的综合性，即它不是一门独立的单一的学科，而是包括多门法学学科专业知识的一门综合性课程。
2.教学重点偏重法律知识的实践应用性
不同专业的学生有不同的特点。课程设计必然根据教学对象原有的知识结构和认知能力，有针对性地安排相应的教学内容和侧重点。工商管理类专业学生的法学知识基础较为薄弱，其学习本身强调应用性，注重培养学生解决实际问题的能力。因此，相较于法学经济法对理论性的高度关注，工商管理类专业经济法课程特别注意传授知识和培养能力的辩证关系。课程不宜也没有必要过深地介绍法学专业理论，而是侧重使学生了解和掌握经济管理工作中所必须的法学基础知识和常用的经济法律法规。
3.教学要求以能力培养为主和通俗易懂
在教学方法上，要注意启发式教学，在介绍必要的教学内容的同时，给学生留有思考的余地，以培养学生独立思考的能力；注重案例教学，通过案例来示范思维方式和思维特点；注重分析方法的传授，训练学生分析问题的逻辑思维和法学视角，培养学生获取知识的能力、自我建构知识与拓展能力结构的能力，提高学生自己学习知识并综合运用知识解决问题的能力。此外，经济法在教学中要注意适当补充作为非法学专业学习法律所必需的知识，适当介绍各种法律制度制定的理论依据及其意义，并注意避免使用生硬难懂的法律术语。要尽可能将复杂问题使用通俗易懂的一般性语言作深人浅出的分析，以帮助学生理解。
二、工商管理类专业经济法教学模式的思考与建议
对于工商管理类专业的经济法课程而言，应该着重研究经济法课程建设如何与应用型工商管理类人才培养目标和教学特点相结合，教学模式改革应该以配合专业人才培养目标为出发点，以理论教学为基础，实践教学为导向，采用以学生为主体的教学方法，利用多媒体教学设备，培养应用型工商管理类人才。
1.课程内容设置要体现出实用性和包容性，符合专业特点和学生实际情况
工商管理类专业经济法课程是作为学科基础课设置的，考虑到工商管理类人才未来参与社会工商管理活动对法律知识的需求和工商管理专业学生在经济法课开设前并没有学习相应基础法律知识的实际情况，在课程内容安排上，要打破纯粹法学意义上的学科分类，体现课程的实用性与包容性。既要学习法学专业体系中的“经济法”、“商法”，还要学习“民法”中的法人制度、法律行为制度、制度、所有权制度、时效制度等基本法律制度。另外考虑到上述法律知识的实际运用，与之相关的程序法律制度在经济法课程内容范畴中也是不能缺少的。
在课程学习内容安排上，工商管理类专业经济法课程应当以商法制度为主要内容，全面讲解商事主体、商事行为等商法制度；考虑到学生的法律知识状况，有必要先行介绍部分民法知识为学生提供应当具备的基础法律知识，最后再辅之以民事、行政及仲裁等法律知识；同时设置相应的经济法内容，讲解宏观调控法律制度。这几个方面制度内容的设置于内容本身而言彼此具有密切的关联性，是可以彼此相容的；于学生而言应当具有的法律知识体系也是实用的、相对完备的。内容设计上更加丰富，也充分体现了课程开设的目的，完全能够满足相关专业人员对经济法律知识的需要，由此其更具有科学性、合理性、实用性。
2.教学方法应该以范例教学法为主，注意知识讲授的通俗易懂
在教学方法上，传统的“填鸭式”教学方式应避免采用，要让学生从原有专业思维方式中跳出来适应法学的理性思维，准确理解掌握法律知识，而且要注重对学生实践能力的培养、综合素质的提高［2］。要改变学生对法学类课程死板枯燥的固有印象，惟有“范例教学法”才是首选的教学方法。经济法范例教学即是将精选出来的示范性、典型性的经济法重点法律制度和案例材料作为教学内容，通过个别来说明一般，使学生能由点到面，从部分到整体来理解和推知事物的本质和规律，并能够产生举一反三、触类旁通的效果［3］。这种教学能够激发学生思维和热情，鼓励学生根据具体的情景去检测和修正自己的观点，从而培养学生的创造能力和实践能力，更能引导学生从重点知识的学习入手掌握相关法律知识的学习特点和方法，为以后更好地学习其他经济法知识奠定基础。应说明的是，在工商管理专业经济法教学中引入范例教学法，可以采取灵活、多样的教学手段，如案例分析、专题讨论、多媒体教学等，让学习者从选择出来的有限的例子中主动地获得本质的、结构性的、原则性的、典型性的东西，借助这些东西理解并解决一些结构相同或类似的单个现象。
另外还应当注意，要将工商管理类专业经济法课程的教学与法学专业经济法的教学区分开来，不仅仅是在内容上的不同，更重要的是在讲授难度、方法上的区别。工商管理类专业经济法课程的讲授，必须立足使学生掌握在未来工商管理活动中应当具备的经济法律知识为教学中心，注重知识点的讲授、注意知识的难易度、讲究讲授知识的通俗性。因此，经济法课程开设的目的在于使工商管理类专业学生具备相应的经济法律常识，而非成为法学专业人才。
3.教学手段的丰富化和现代化是提高经济法课堂教学效果的有效途径
为了更好地发挥范例教学方法的实际教学效果，必须配合采用丰富多样和现代化的教学手段，使学生成为课堂教学的中心和主体，教师成为学习过程的策划者、教练、指导者、导师和顾问，课堂教学成为师生双方平等式、对话式、探讨式、互动式教学场所，在教学中注意引导学生积极参与课堂教学活动，调动学生的学习积极性和主动性。具体手段如下：
（1）案例分析：案例分析是教师和学生一起共同参与对实际案例的讨论和研究。以案说法、以案讲法，形象、生动、深刻地讲授经济法律知识，不仅有利于学生对法律知识的准确理解与掌握，而且能够培养学生分析问题、处理问题的能力，为取得高质量的教学效果提供保证。当然，案例教学必须以大量典型的案例为依托，由此经济法课程的教学文件，除了课程体系下的实用教材外，相应的教学案例库或者案例教辅材料也是必备的。
（2）专题讨论：组织学生对经济法中的重点、焦点问题迸行讨论。程序是教师事先拟订讨论题目并将其发给学生，要求学生课下搜集资料、撰写发言稿，讨论时要求学生登台发言，在学生各自表述完他们的观点及论据后，教师再作点评和总结性发言。专题讨论可以调动学生的学习主动性，锻炼学生的口语表达、逻辑思维、文章写作、法律论证等能力，更有利于加深其对经济法律法规内容的理解和掌握。
（3）多媒体教学：经济法课程应该积极利用现代化的教学手段，通过购买教学光盘、制作教学课件、录制电视台播放的“今日说法”、“经济与法”、“庭审现场”等法制节目，编辑整理制作成与课程教学目的相适应的教学视听资料等方式进行多媒体教学。多媒体教学具有形象直观、信息量大、直接再现社会生活的特点，使学生明了法律和现实社会生活的紧密关系，明确学习法律的意义，坚定法律信仰和社会使命感。通过多媒体教学可以使学生注重案件的发展过程，观察问题、思考问题，养成主动思考的习惯，使学生在法官、学者、律师“以案说法”中将使其所学的法律知识融会贯通，增长法律语言和文字的表达能力、法律逻辑思维能力、法律逻辑判断能力、运用经济法原理分析解决问题的能力。
参考文献：
［1］ 中华人民共和国教育部高等教育司.全国普通高校工商管理类核心课程教学基本要求［M］.北京：高等教育出版社，2000.
【关键词】行政法律冲突 实证分析 类型化
作为无法回避的法律现象，法律冲突表现形式错综复杂、“多彩多姿”。为了得以全面、系统、规范、深入地描述和分析我国法律冲突的现状和全貌，辨明各种形式法律冲突之异同，仅靠澄清法律冲突的内涵与外延显然难以达致，概念本身的模糊与多变性也需要通过类型化的方法来弥补概念性思维的不足。类型化的研究进路可以通过开放式的思维模式，阐释法律冲突的具体表现，管窥法律冲突的全貌，得以为法律冲突的解决提供一种全新的尝试性思路。虽然本文并非直接关注法律冲突解决机制本身，但是通过对法律冲突类型化的研究进路，无疑将会对法律冲突的预防、排除及其消解具有“对症下药”式的基础性意义。
一、关于法律冲突之界定
学术领域中的许多论争不是始于论题，更不是始于观点和论证，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的涵义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。[1]所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。可见，法律冲突由三个要件构成：一是关于法律冲突产生的前提条件，不同法律规范间出现“管辖”交叉点是构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问；二是关于法律冲突产生的直接原因，共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异而引发效力上竞相排斥；要件三关系到法律冲突的结果，不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致互不相容、竞相适用。
由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视野中的特别化。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了本文研究视野下的法律冲突的界限。鉴于实践中存在的行政规范性文件（俗称“红头文件”）效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令文中所采用的法律规范实证分析方法变得异常复杂而又难以操作，因此本文对于行政法律冲突类型化分析的尝试仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政性规定范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法（包括行政法规、部门规章和地方政府规章）。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故本文对行政法律规范冲突类型化研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突问题，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。
二、我国法律冲突的具体类型
类型化研究旨在综合多种分类标准以实现具有立体分类结构的法律冲突的体系化，以便能够为构建法律冲突解决机制提供“全景式”的分析视角。可见，最关键之处就在于确定一个标准，作为分类归纳整理法律现象的基础，使法律研究能够有条不紊地进行。形态各异的法律冲突产生原因不同，外在表现形式可能就会有所不同，其对法治的破坏力也会有所差异，相应地可能就需要适用不同的冲突解决机制。故本文将以构建冲突解决机制为中心同时兼顾考虑法律冲突产生原因以及外在表现形式的差异性，共同作为类型化的基本依据。
（一）类型一：层级冲突之纵向法律冲突与横向法律冲突
根据行政法律规范制定主体间的隶属关系，行政法律规范表现出明显的层级性，相应地，行政法律冲突主要表现为上下级法律规范间的纵向法律冲突以及同级（包括准同级）法律规范间的横向法律冲突，事实上，层级冲突是最早进入学界研究视野、学界研究最为广泛和深入的冲突类型，同时，这也是2000年生效的《立法法》所力图规制的主要冲突类型。
1．纵向法律冲突
纵向法律冲突主要表现为上下级行政法律规范在管辖交叉点上的竞相抵触，具体包括以下三种形式：
(1)违宪冲突
在 现代 法治国家，宪法在法律体系中具有至高无上的法律地位，违宪冲突对一国法律权威乃至法律体系和谐统一的破坏是最具毁灭性的，必须彻底得以避免。原则上如果下位法与宪法相抵触，那么该规范性文件 自然 应当自始无效，“违宪冲突”似乎是一个没有意义的“伪命题”。正如凯尔森所言，违宪法律自始无效可能只有在“存在一个超越于制宪机关之上的专门监督机关才有可能完全取消‘违宪法律”，，事实上，“普通的立法者也可以被授权在某些情况下，作为宪法的立法者来行为，宪法使立法者有权、或者适用在宪法中直接立下的规范，或者适用立法者自己可以决定的其他规范”，因此，违宪冲突也是一种无法完全根除的客观存在。在我国，违宪冲突主要体现为下位法与宪法在具体条文内容上的相抵触以及下位法违反了宪法的基本原则和精神方面。比如某一法律对宪法明确规定的事项在范围上作了扩大、缩小或者变更，或者下位法的具体规定与宪法所体现的原则和精神不一致等等。[2]
(2)下位法与上位法的冲突
上下位法间的冲突是行政法律冲突中最为普遍的冲突类型，具体指在行政法律体系中，除了宪法以外的其他规范性文件，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。根据《立法法》规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：其一，行政法规与法律的冲突；其二，地方性法规与法律的冲突；其三，规章（包括部门规章和地方政府规章）的冲突；其四，地方性法规与行政法规的冲突；其五，规章（包括部门规章和地方政府规章）与行政法规的冲突；其六，省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突；其七，较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级（省级）地方性法规的冲突；其八，较大的市地方政府规章与上级（省级）地方政府规章的冲突。相比于违宪冲突，上下位法间层级冲突更为常见，我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面（包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度）相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。
(3）变通后的不一致
通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力等级层面原则上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据《立法法》第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的 经济 特区人大（或常委会）制定的地方性法规有权做出与其上位法（包括法律、行政法规和地方性法规）不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有了存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，《立法法》第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法（包括宪法、法律以及行政法规）的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。
2.横向冲突
不同于纵向冲突，横向冲突是指效力等级相同的行政法律规范因出现管辖交叉但内容不一致而引发的法律冲突类型，具体表现为同位法冲突与准同位法冲突两种类型。
(1)同位法冲突
同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突；也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。
(2）准同位法冲突
立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据《立法法》的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于《立法法》的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。
（二）类型二：有冲突解决机制的法律冲突与无冲突解决机制的法律冲突
冲突解决机制可以发挥法律条文的作用，为存在冲突的法律规范拾遗补缺，帮助解决法律冲突问题，对法律冲突的危害起到了很好的稀释和消解作用。但实践中法律冲突的具体样态并非已被《立法法》所完全涵盖，故以是否具有冲突解决规则为标准对法律冲突进行类型化研究，无疑会有很强的目标导向性价值。
1．有冲突解决机制的法律冲突
毋庸置疑，法律冲突解决机制的存在得以令法律冲突对法治破坏力消失殆尽。根据《立法法》相关规定，我国法律冲突适用规则有两种形式：一种为直接解决机制，包括上位法优于下位法[3]、特别法优于一般法以及新法优于旧法规则；另外一种为间接解决机制即需要有权机关裁决规则，包括制定机关裁决规则和特定机关裁决规则。可见，无论是针对具有隶属关系的立法主体制定的具有层级关系的法律规范所引发的纵向冲突，还是效力等级相同的法律规范间所产生的部门立法冲突以及准同位法冲突，也包括同一立法主体制定的不同法律规范间的同位冲突，《立法法》均已建立相应的冲突适用规则，只是解决冲突的途径不同而已。
2．无冲突解决机制的法律冲突
尽管我国不同地域的地方立法（包括地方性法规、自治条例和单行条例以及地方政府规章）均属于社会主义法律体系有机组成部分，但因为需要结合各自所辖区域特点进行自主性立法，所以不同地方立法往往表现出明显的差异性。原则上地方立法仅在各自地域范围内有效，不同地域的地方立法并不存在管辖权交叉的可能，但法律关系主体跨区域的频繁流动，导致适法者常常需要在相冲突的不同地域立法规范中确定适用的法律规范。然而，对于这种地域立法冲突，法律尚未规定明确的冲突解决适用规则，而实践中不同法律关系主体的跨地区流动早已成为现代社会人类生活的常态，适法机关常常要在竞相冲突的不同地域法律规范间做出抉择，因此，当务之急，应当尽快建立全国统一的冲突适用规则以摆脱当前适法窘境。事实上，确立地域立法冲突适用规则不仅必要而且可行，笔者建议借鉴国际私法冲突规范适用规则，确定若干系属公式，如被告所在地法、人民法院所在地法、当事人住所地法、行为地法、与争议有最密切联系地法等，以便针对不同情况适用不同地区的法律规范。[4]
（三）类型三：合法冲突与违法冲突
尽管我国已经在《立法法》以及相关 法律 制度中专门建立了针对下位法合法性和合理性审查的事前批准程序以及事后监督备案程序，但由孙志刚案件引发的对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止则鲜明地印证了违法规范性文件的存在并非偶然而是具有一定的必然性。不容否认，当前中央乃至地方对立法文件的定时清理制度也在很大程度上令违法的立法文件难以继续安然无恙地“隐匿”，但正如违宪冲突也是一种无法杜绝的客观存在一样，下位法违法已然成为无法彻底根绝的现实，故以引发法律冲突的法律规范是否合法有效为标准，作为对法律冲突类型化研究的另一路径，无疑会对完善法律冲突控制机制大有裨益。
1．违法冲突
所谓违法冲突，是指由本因违法而应无效的法律规范引发的与其他法律规范间的法律冲突，属于法律规范间的对抗性冲突类型。无效法律规范既可能由其实体性越权也可能由其程序性越权导致。《立法法》第87条对有权机关改变或撤销适用对象的规定，实为法律规范的违法无效划定了界限。违法无效的法律规范本应自始无效，不得发挥法律的功能和作用，但实践中常常因立法监督机制的失灵而导致其不仅能够实现其效力内容，而且还会引发法律冲突问题，可见，违法冲突在本质上即具有特殊性，作为一种本应“扼杀在摇篮中”的冲突类型，不仅应当在事前审查机制中将起铲除，而且应当在事后监督程序中得到彻底根除，违法冲突消除过程实为有权主体对法律规范“去伪存真”过程，违法规范将被撤销而排除适用，合法规范继续存在，故违法冲突存在多寡理应成为检验立法监督机制完备与否的重要标尺。
2．合法冲突
所谓合法冲突，是指发生在合法有效的法律规范间的法律冲突类型。从实际情形而言，合法冲突主要由四方面因素引发：一是立法权限不明确，导致法律规范之间的合理冲突；二是立法授权不明确，由此引发“政出多门”；三是不确定法律概念的存在，使得相关立法依据条款界限不清；四是立法的连续过程，法律的废、改、立引起相关规定难以及时配套。[5]可见，与引发违法冲突的法律规范间彼此对立不同，合法冲突不仅难以避免，而且得到法律“认可”，竞相冲突的法律规范有权在法律体系中共存，显然属于非对抗性冲突的范畴。虽然合法冲突属于法律允许的冲突类型，但对于一国和谐、有序的法律体系而言，只要是法律冲突就应当尽可能避免，否则适法者会在纷繁复杂而又前后不一的行为规范面前“手足无措”，陷入适法困境。当然，冲突解决机制可以起到对法律冲突消极作用的弥补功能，二者一正一反正好抵消，但同时 自然 就对合法冲突适用规则[6]提出了更高的期待和要求，重视法律合法冲突的预防与补救是防止因合法冲突而引起社会失序的必要保障。
（四）类型四：显性冲突与隐性冲突
社会现实永远都比法律规范预设情境复杂得多。有些法律冲突可以因贴有预设的客观标签而容易被识别，比如法律规范间的纵向冲突与横向冲突类型，当我们对该种冲突类型的表现形式和基本特征了如指掌时，稀释并消解该种冲突对法治的破坏力就成为一种可能。但在实践中发现，总有一些法律冲突是立法者无法事前预见的，或者即使有所预见，也无法确立一种单凭涵摄就可解决冲突的适用规则，适法者需要在个案中裁决法律规范的适用问题，因此，以法律冲突的可识别程度为标准进行类型化研究，将有助于探求限缩和控制适法者主观裁量余地的解决机制，尽量实现法律冲突适用规则从定性到定量模式的完全转化。
1．显性冲突
显性冲突是指法律规范在时间、空间和逻辑三个维度上所发生的冲突，因其烙有明显的客观印迹而谓之为“显性”。显性冲突往往脱离于个案事实，在立法阶段就已存在，因不同法律规范内容抵触或不一致但管辖权却又交叉而引发。可见，显性冲突最独特之处，就在于其极易识别的特性，往往可以通过构建“对症下药”式的冲突解决机制而得以令该种冲突的危害力得到抵消，也就是说，立法者可以事先通过固化价值取向和法益权衡标准而实现预设法律冲突适用规则的绝对化。适法者面对显性冲突，无需考量发生冲突的法律规范的具体内容，而只需诉诸立法者所型构的法律冲突适用规则，当然，这无疑又对法律冲突解决机制的完备性提出了更高的要求。
2.隐性冲突
与显性冲突不同，隐性冲突仅仅存在于法律规范适用阶段，我们无法从具体的法律规范中发现该种冲突的丝丝“痕迹”，当某个“疑难案件”出现时，隐身于法律规范背后的潜在冲突被“激活”了，从而引发隐性冲突。可见，谓之“隐性”，乃是指立法者事前无法预见这种冲突的各种情形，而只能委诸适法者在个案中的具体衡量。[7]追根溯源，隐性法律冲突的无法预见性正是来源于法律规范基于内在逻辑结构不同而被类型化的两种不同规范形态—法律规则和法律原则，因为法律规则是以要么有效要么无效的方式适用，所以法律规则间的冲突较易识别，谓之“显性”；而法律原则有着法律规则所不具备的重要性维度，即原则具有“分量”，对于不同原则间的冲突只能通过“称重”或“衡量”的方式并结合“个案情势”确定该原则适用的程度，故包含法律原则的冲突（包括法律原则与法律规则间的冲突以及不同法律原则间的冲突两种），不仅难以预见，而且很难通过具体适用规则实现冲突解决机制的量化和精细化。当然，这并不意味着面对隐性冲突，我们只能依赖于适法者依据“情境思维”在个案中进行法益衡量，适法者可以堂而皇之地依据自己的主观见解进行裁判。事实上，我们可以凭借实践的日积月累，逐渐具体化须填补的评价标准，形成统一的法益位阶体系，当然，面对隐性冲突，适法者每次仍然必须认真考量个案的具体情势，事实上也不会出现一个个案与另一案件完全相同的情形，但事件比较可以促成类推适用，通过对事件作某种程度的类型化研究，也可以令法益衡量变得更容易些。同时，加强对适法者法律适用论证过程的监督和评价，也将有助于令适法者的判断余地日渐缩小。
三、结语
统一、完备、和谐的法律体系是建设法治国家的基石。正如黑格尔所言，法的“完善性只是永久不断地对完整性的接近而已”，法的完善只是一种理想状态，而立法的不完备才是一种恒常的客观存在。虽然追求良法完美之治仅是法律世界的乌托邦而已，但是最大限度地减少法律冲突并将其控制在合理范围内，则应当成为法学界乃至立法学界孜孜追求的目标。 注释：
【内容提要】比较法一直是一门处于边缘位置、发展迟缓落后的学科。主要原因在于，传统的比较法对比较法概念的比较中心主义理解，对比较法学科角色的工具性、实践性定位，在理论上的浅薄和贫乏，在方法论上的单一陈旧。比较法要从困境中走出来，必须重构自己的概念、理论体系和方法论。本文提出，比较法是研究人类各种法律文化的科学。以此为基础，比较法可以建构起以法律文化研究为中心的理论体系，大量吸收其他人文社会科学的方法论。【摘 要 题】理论经纬 【关 键 词】比较法/法律文化/解释学 【正 文】 随着人类的历史进入崭新的21世纪，比较法这门学科迈入了其发展史上的第三个世纪。然而，令人遗憾的是，比较法并未能取得与其历史相称的理论成就。同很多与之同时代产生的学科相比，比较法的发展显得相当迟缓落后。社会学、人类学与比较法一样都是在19世纪中期左右兴起的学科，但是比较法如今已根本不能和这两门已成为人文社会科学之基本组成部分的学科相提并论，远远没有获得这两门学科在人文社会科学领域所取得的成就和认可。①即使同法律社会学、法律经济学等晚于其出现的法学学科相比，比较法在理论和方法论上也显得相形见绌。在法学的学科体系中，比较法一直是一门处于边缘位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的学科。那么，比较法的问题究竟出在什么地方?比较法怎样才能走出发展的低谷?任何关心比较法事业的人们都不能不认真地思考这些事关比较法如何发展的根本性问题。 一、比较法的批判 正如一个人只有经常自我反省、自我批评，才能发现和纠正缺点，不断走向进步一样，一门学科也只有经常对自己的研究活动和理论成果进行反思和批判，才能发现和纠正失误，更快更好地发展。批判是人类思想发展的主旋律。人类的思想史就是一部不同的思想家相互批判从而新思想不断涌现的历史。②这里所说的“批判”，不是对被批判对象不加分析的一概否定，而是表现为辩证性地对被批判对象进行揭示、辨析、鉴别和选择的过程；也不是对被批判对象怀有敌意的吹毛求疵，而是建设性地推动被批判对象向更高更好的方向发展。比较法学家们埋头于琐屑的比较工作，缺乏对整个学科的批判意识，是比较法研究一直踯躅不前的一个重要原因。比较法学家应该多一些批判意识。本文试图从比较法的概念、角色定位、理论和方法论四个方面对既往的比较法做一全面的、系统的批判。 (一)比较法的概念：比较中心主义 什么是比较法?这无疑是比较法学习和研究中的重要问题。但是，这个问题的重要意义并不仅仅在于，它是步入比较法领域首先就会遇到的一个问题，更主要在于，它是比较法所有问题中的原点性、基石性问题。思考和解答这个问题，其意义绝不仅仅是为了给这个问题提供一个确定的答案，而是给整个比较法研究提供一种明确的思路和方向。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。而比较法研究中存在的各种重要的理论争论，最终都可能起因于或归根于对什么是比较法的不同理解。因此，从地位上来说，这个问题不是比较法中的“一个”问题，而是比较法中的总体性、根本性问题。任何真正自觉的比较法学习和研究，都应当以对什么是比较法的提问和回答作为出发点。任何对以往比较法的有意识的突破和创新，都必须从对什么是比较法的反思和重新界说开始。 然而，比较法学家们大都不深究这个问题。大部分比较法学家采取一种实用主义的态度，根据自己的兴趣或需要给比较法下一个简单的定义。日本学者大木雅夫道出了这一点：“由于比较法没有独立的法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异的、即所谓可以人为构成的研究部门。……每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的、而不是统一的比较法概念。”③另外一些比较法学家认为这个问题没有什么意义，采取一种置之不理的态度。法国比较法学家达维德认为，比较法的概念、性质等问题仅仅是比较法的开创时期讨论的问题。“现在，比较法已经牢固地扎下了根，这些讨论已无现实意义，不需要再多费笔墨了”。④正是对这个问题的轻视或忽视，使得比较法学家对自己的工作缺乏一种明确的自我认知意识和自我批判态度，使得比较法研究停留于经验式的、现象层面的比较而踯躅不前。 从文字表述上看，比较法学家关于比较法的定义⑤似乎是各不相同的，但从实质上看，这些形形色色的比 较法定义有着一个共同的特点，即认为比较是比较法的特殊性之所在，强调比较在比较法中的核心地位。⑥即使是那些对“比较法”这个术语颇不满意而试图寻找新的术语取而代之的学者，他们所创造的各种新术语，如“比较法律体系”、“比较法律传统”、“比较法律文化”、“法律的比较研究”，仍然不得不在这些新术语中保留“比较”这个词。在以往关于比较法是一种方法、还是一门学科的争论中，无论是否认比较法是一门学科的人，还是主张比较法是一门学科的人，对比较法与比较的直接关系都坚信不疑，认为比较法是对不同的法律进行比较研究。 这种比较中心主义的比较法概念直接决定和制约着人们对比较法的学术空间、学科角色、研究目的等基本问题的看法，对比较法研究及其发展产生了很多有害的影响。首先，它极大地限制和缩小了比较法存在和发展的学术空间。按照这种比较法概念，只有对各种法律体系及其规则的比较活动以及对此种比较活动中的方法论问题的探讨才属于比较法的范畴。在研究各种法律体系的基础上提出关于法的性质的一般理论，提出关于法的发展的一般理论等活动，都不属于比较法的范畴。其次，它导致对比较法的一种工具主义的理解和角色定位。比较法由于被认为是一种纯粹的法律比较活动，因而它被认为没有自己独立的研究目的，其存在价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。如果比较法是一门学科的话，它也不是独立的学科，而只是一门工具性的、辅助性的学科。因此，套用一句时髦的歌词来说，比较法学科中存在的各种问题，都是“比较”两个字惹的祸。 当然，我们不能否认比较在人类的认知活动中所具有的重要意义。比较不仅是人类认识事物的一种基本方法，而且构成了人类一切认知活动所必不可少的因素。人类在认识某一事物时，必然要拿这一事物与其他事物进行比较，在比较的过程中才能发现这一事物的特殊性。在法学领域，比较实际上贯穿于一切法学研究活动中。美国比较法学者库兰(V.G.Curran)指出：“正如比较是理解过程的核心一样，比较是一切法律分析的核心。比较就是对照其他的事物、领域来理解某一事物、领域。只要存在其他的、不同的东西，比较事业就一定存在。比较的存在不过在比较法这一领域表现得更为明显。在比较法领域中，由国家的疆界和语言所导致、并为官方所承认的各种区别突显了法律分析中的比较因素。”⑦尽管比较方法很重要，但是在比较法中，我们不是要突出和强调比较方法的地位和意义，恰恰相反，而是要弱化和淡化比较方法的地位和意义。不过，解决这个问题的办法不一定就是给比较法学科换一个更贴切的名称。比较法作为一个约定俗成的概念，我们仍然可以继续使用，只是不能为其字面意义所迷惑。 (二)对比较法学科角色的批判 从理论上讲，每一门有生命力的学科在人类的科学大厦中都占有一席其他学科所无法取代的位置。但这并不象去戏院看戏，位置预先都已安排好，只要对号入座就行了。每门学科的学者们必须合理地确定本学科在科学大厦中的适当位置。正如一个人只有找到最适合于自己的社会角色才能最大限度地实现个人价值一样，一门学科只有找到本学科的合适位置才能充分发掘本学科的发展潜力。而且，对一门学科作出什么样的角色定位，直接影响这门学科朝着什么样的方向发展。正是因为如此，学科的角色定位对于一门学科来说具有至关重要的意义。比较法以一个反面的例子证明了这个道理。 比较法学家对比较法的学科角色的看法包含在关于比较法的目的或功能的讨论中。从这些论述⑧可以看出，传统的比较法学家对比较法学科角色的定位具有两个明显的倾向：一是把比较法视为一门工具性学科。在理论上，比较法为法理学(法哲学)、法律史、法社会学等学科提供有关其他国家的法律的资料，使这些学科能够超脱本国法律体系的限制，得出关于法的普遍性认识。在实践上，比较法通过介绍其他国家的法律的情况，为本国法律改革、法律解释、律师执业、协调各国法律等各种法律活动提供帮助。二是把比较法视为一门实践性学科。在理论与实践两方面中，传统的比较法学家显然对比较法在法律实践方面的功能更感兴趣，更为重视。他们更多地从比较法的实践功能来论证比较法存在的合法性。 尽管传统的比较法学家都极力鼓吹比较法的重要意义，但他们并没有为比较法找到正确的位置。最根本的问题在于，他们忽视了比较法的科学属性。科学的目的是提供有关研究对象的普遍性知识。比较法作为一门科学，其主要的、根本的目的是获得有关被比较的法律规则和法律制度的普遍性知识。⑨传统的比较法学家认为，提供法的普遍性知识和理论仅仅是法理学、法律史等理论 学科的任务。因此，他们主动放弃了对法的普遍性知识的追求和对比较法自身理论体系的建构，而把理论建构的希望完全寄托于法理学等理论学科。对比较法学科角色的这种定位，注定了传统的比较法理论薄弱、思想贫乏的命运。 (三)对比较法理论的批判 比较法在理论上的缺陷受到了比较法学界内外很多学者的广泛关注和批评。⑩在这里，我们可以从三个方面来分析传统的比较法在理论上的缺陷和不足：首先，传统的比较法研究主要是一种事实层面的考察，而缺乏理论层面的研讨。(11)比较法研究大体上可以分为三大块：一是以各种法律体系或法律秩序的具体规则、制度为比较对象的微观比较，二是以各种法律体系或法律秩序为比较对象的宏观比较，三是比较法基本理论的研究。在以往的全部比较法研究中，微观比较占绝大部分，其次是宏观比较，再次是比较法基本理论的研究。各种冠以“比较法”之名的杂志，如美国的《美国比较法杂志》、英国的《国际法与比较法》、中国的《比较法研究》等，发表的论文绝大部分是有关微观比较的论文。在作为世界比较法研究集体智慧结晶的《国际比较法百科全书》中，从第3卷到第17卷都是有关微观比较的内容，第1卷及第2卷的大部分是有关宏观比较的内容，仅仅第2卷中的部分章节可算作是有关比较法的基本理论问题的内容。无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析或陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。(12)科学研究更重要的环节是理论命题的确证，即从搜集的事实中归纳出具有普遍意义的理论命题，或者用搜集的事实证明或证伪作为假说的理论命题。比较法学家很少上升到科学研究这一层次，而是象德国学者宾德所说的那样：“弄来了一大堆砖石，然后就扔下不管了。”(13) 其次，比较法没有形成自己的概念体系。任何一门科学为了解释或分析其所面对的自然现实或社会现实，都必然要发展出一套概念。譬如，经济学家创造出了市场、交换、成本、价格、效率、供给、需求等一系列经济概念，用它们来解释或分析社会的经济生活和人们的经济行为。而在比较法中，由于比较法学家认为比较法仅仅是一种简单的法律比较工作，无须创造一套自己的概念，而只须使用被比较的法律领域的概念，因此比较法一直没有形成自己所特有的概念体系，而是一门寄生于其他法学学科之上的学科。但如果比较法不仅仅是对各种法律体系进行纯粹的比较，而且还要提供有关法律体系如何运作的普遍性知识(这是科学的主要任务)，那么它就必须形成自己的概念体系，以提供观察和思考各种法律体系的分析框架，提炼或升华有关法律体系如何运作的理论认识。 其三，比较法只有一些零散的理论观点，而没有形成理论范式。理论范式的形成是科学研究的最高层次和境界。范式是指某一科学领域内形成的比较稳定的思维模式和分析结构，以及以这种思维模式和分析结构观察、思考和分析问题而产生的理论体系。在比较法研究中，虽然一些比较法学者也提供了一些理论观点，如法系的划分、法律移植等，但这些观点只是一堆没有内在联系的命题。虽然比较法学家在一些问题上也存在争论，如规范比较与功能比较之争，法系划分标准上的争论，但这种争论主要是具体问题和具体观点上的争论，并未形成研究范式、学术思想、方法论和理论体系上的根本分野。比较法迄今为止未能象法理学等学科那样产生在研究范式、学术思想、方法论和理论体系上有重大区别的不同学术派别。不同学术派别或理论范式的存在，是一门学科理论研究走向深入的必然结果，同时又是一门学科进一步繁荣发展的动力。没有形成不同的学术派别或理论范式，是一门学科在理论研究上肤浅和稚嫩的一个重要标志。 (四)对比较法方法论的批判 德国著名的法哲学家拉德布鲁赫曾经说过一句引用率很高的话：“某些科学如果必须忙于从事探讨自己的方法论，就是有病的科学。”(14)我的观点恰恰与拉德布鲁赫所说的相反：如果一门科学很少探讨自己的方法论，一定是有病的科学。科学认识区别于常识性认识的一个重要方面是，科学认识是按照某些客观的、程式化的方法而获得的认识，常识性认识则是在个人的情感、感觉、经验的支配下获得的认识。方法论是指一门科学的各种方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。方法论对于一门科学的存在和发展具有极其重要的意义：首先，用于科学研究的方法论是否正确、有效，直接决定科学研究活动的成败和理论认识的正确性。其次，是否确立起自己的方法论 ，是衡量一门独立的科学是否形成的标志。第三，方法论的不断完善或更新，是推动一门科学向前发展的基本动力。科学发展的历史表明，科学的发展过程是科学家们不断地检测、改进、充实、更新方法论的过程。什么时候方法论的思考停止了，什么时候科学的发展就终结了。 各种比较法教科书或著作对方法论问题不可谓不重视，一般都有专门的章节讨论比较法的方法或方法论。尽管这些讨论已经相当的深入细致，但其所涉及的问题实际上只有一个，即如何有效地进行比较。把比较当作比较法的唯一方法，或者仅仅关注比较中的方法论问题，这是传统的比较法在方法论上的重大缺陷。这一缺陷是由于传统的比较法学家往往将比较法视为一种纯粹的比较事业所致。反过来，这一缺陷又导致比较法成为一个单纯卖弄比较技巧的场所，使得比较法被排斥于其他社会科学乃至法学之外。任何一门科学不可能只有一种研究方法，或者仅仅依靠一种研究方法。美国比较政治学家威德勒根据比较政治学的发展经验指出：“将这一事业(比较政治学)等同于唯一的一种方法(比较)的看法是错误的。从整体上看，良好的研究在方法论上是兼收并蓄的。”(15)比较法应当努力寻求各种有用的研究方法，特别是要大量吸收其他社会科学、其他法学学科的研究方法，丰富、充实自己的方法论体系。这样，才能真正扩大比较法的理论视野，从根本上改变比较法理论匮乏的状况。 当今法学乃至所有科学的发展趋势是多学科、跨学科研究的兴起。(16)在法学领域中，最近几十年里涌现一批以“法律与 ”为名称的新兴研究领域或学科，如法律与经济学、法律与文学、法律与社会、法律与政治(批判法学)、法律与妇女(女权主义法学)、法律与种族(批判种族理论)等。这表明法学家的科际开放意识越来越强烈。但是，比较法学家对这种趋势的反应相当迟钝，因而比较法学家也往往被排除在这些跨学科研究之外。 二、比较法的重构 (一)比较法研究的新思路 令人感到欣慰的是，一些有见识的西方比较法学家已经清醒地认识到比较法存在的严重缺陷，并且正在积极地探求摆脱困境的发展新思路、新方向。其中，最引人注目的一种新思路是以法律文化研究为导向的思路。(17)自20世纪70年代以来，西方比较法学领域出现了一批以比较法律文化为研究主题和研究思路的论著。美国比较法学家埃尔曼的《比较法律文化》(18)是将比较法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不过是将比较的对象从作为制度的法转变为作为文化的法，扩大了比较的范围，而没有从根本上扭转比较法学的传统格局。德国比较法学家格罗斯菲尔德认为，“将比较法看用法律文化的比较”是“处理比较法的唯一可行的方式”。(19)他的《比较法的力量与弱点》一书试图打破法系(法律体系)比较的传统格局，从比较的角度揭示法律与文化、自然、语言等因素的普遍联系。虽然格罗斯菲尔德已经表现出理论建构的努力，但他并未能建立起一种关于法律文化比较的系统的理论模式。他甚至都没有明确解释他所说的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利时学者霍克等人明确提出将法律文化的研究思路作为比较法研究的新范式。(20)他们认识到传统的比较法在理论和方法论上的缺陷，试图引入法律文化概念及其理论为区分和比较不同法系提供一种坚实的理论和方法论基础。显然，他们仍然是把法律文化理论作为服务于法系比较的工具，而不是认为比较法就是研究世界的各种法律文化。 法律文化的研究思路可能并不是重构比较法的唯一出路，但也许是最有成功希望的出路。在下面，我将沿着上述比较法学家开创的研究思路继续前进，提出一种以法律文化为基石范畴、以法律文化研究为中心内容的比较法新模式。我相信，这一新模式可以使比较法从前述的种种困境和问题中摆脱出来。当然，由于篇幅所限，在这篇论文里，我只能对这一新模式作一些简要的勾勒，具体的工作留待以后再做。 (二)比较法的新概念 我对比较法的解释是，比较法是研究人类的各种法律文化的科学。这一解释包含着两层意思：其一，强调比较法研究的对象是作为文化的法，而不仅仅是作为规则的法。只有站在文化的角度上，我们才有可能真切地理解和把握各个民族的法律现象，才有可能真正认识和感受到人类的法律文明的多样性和丰富性。文化的角度显然是以考察和研究各个民族的法为己任的比较法所应当采取的最好的学术角度。其二，强调比较法对各种法律文化的研究是一种全方位的研究，而不仅仅是一种纯粹的比较研究，尽管这种法律文化研究经常暗藏着一种比较的立场，经常使用比较方法。所谓全方 位的研究，是指比较法的研究范围包括对各种特定的法律文化的情况的研究、对各种法律文化之异同的比较研究、对人类法律文化中的普遍性问题的研究等。只有彻底摆脱比较中心主义倾向，比较法才能充分发掘自己的学术潜力，才能脱胎换骨地以新的形象出现在学科之林。不过，这一比较法概念一提出来，可能会遭致一些人的反对或异议。 第一种反对意见是，这一解释篡改了比较法的本来意义。在持这种意见的人看来，比较法就是比较法，它总是意味着对法的比较研究，尽管作为比较对象的法可以作各种理解，如法律规则、法律体系、法律传统、法律文化。对于这种反对意见，我们可以用解释学的例子来加以回击。解释学最初是一门研究理解和解释的技术、方法的学问。(21)解释学(Hermeneutik)一词的希腊文词根赫尔墨斯(Hermes)本是希腊神话中神的信使，他的职责是通过他的解释向人们传递诸神的信息。基督教的神父们为了获得对《圣经》的确切的、统一的解释，而发展出来了一门正确理解和解释《圣经》的技术学，即神学解释学。当这种学问被用于法律的解释时，便产生了法学解释学。(22)后来，经由19世纪的德国哲学家施莱尔马赫和狄尔泰之手，解释学从各种具体形态的解释学发展成为一种关于理解和解释的普遍的、系统的理论。这是解释学发展的第二个阶段。此时的解释学理论仍然没有超出方法论和认识论研究的范畴。解释学发展的第三阶段是20世纪德国哲学家海德格尔、伽达默尔等人创造的哲学解释学。哲学解释学与传统解释学的根本分野在于，它使解释学从方法论和认识论研究转变为本体论研究。哲学解释学把理解作为人的存在方式来把握，试图通过探究和分析一切理解现象发现人的经验方式，在人类有限的历史性的存在方式中发现人与世界的根本关系。解释学的发展历程对于比较法具有直接的启发和借鉴意义。比较法和解释学一样，都是从系统地思考各自领域的方法和技术问题而发展起来的学科。但是，与解释学相比，比较法到目前为止仍然停留在对法律比较的方法论研究上，(23)而没有进一步发展为法律比较的本体论研究。所谓法律比较的本体论研究，是指对作为比较的前提条件的人类法律文明或法律文化的性质的研究。人类的法律文明或法律文化具有什么样的性质，直接决定我们怎样对人类的法律文明或法律文化进行比较。本体论研究是法律比较的方法论研究的不可省略的前提。因此，比较法不能将这种本体论研究视为与自己无关的事情。恰恰相反，只有深入进行本体论研究，才能扭转比较法理论匮乏的局面，使比较法研究进入新的学术境界。本文所设计的以法律文化研究为特点的比较法模式正是一种关于比较法的本体论研究的尝试。既然解释学通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”解释学的最初意义)而成功地进入了新的发展阶段，比较法同样也可以通过重新界定自己的研究方向(即“篡改”比较法的最初意义)而获得新的发展机遇。 另一种反对意见是，这一解释无法将比较法与其他学科区分开，因为法理学(法哲学)、法史学、法律社会学等学科都研究法律文化问题。的确，在比较法的发展史上，确定比较法的独特研究对象一直是让比较法学家们大伤脑筋的事。(24)人们通常都认为，一门科学存在的前提条件是有其独特的研究对象和领域。比较法作为一个独立的学科存在，必须有不同于其他学科的独特的研究领域或范围。(25)那些否定比较法是一门学科的人提出的主要根据是，比较法没有自己独特的研究对象。(26)然而，这种从研究对象或研究领域来界定一门学科的做法并不可取。(27)在学科间相互渗透和融合的趋势日益明显、大量交叉学科兴起的今天，这种“划地而治”的做法更不合时宜。各种交叉学科(如法律社会学、法律经济学等)的兴起表明不同学科之间并不存在明显的地域界限。不同学科的区别并不在于研究对象或研究领域，而在于观察视角、研究取向和思维方式。同一主题或领域可以同时被多个学科共同研究，只不过由于不同的学科的观察视角、研究指向和思维方式不同，所看到的问题、研究的方式、得出的结论不同。譬如，文化哲学、文化人类学、文化社会学等学科都是以文化作为研究对象。它们并不因此就变成了同一个学科。它们仍然是不同的学科，因为它们是以哲学的、人类学的、社会学的等等不同方式来研究文化。因此，要确证比较法的独立学科地位，关键不是有没有独特的研究对象，而是有没有独特的观察视角、研究指向和思维方法。在我看来，法理学、法社会学和比较法学虽然都研究法律文化问题，但它们的研究重心和研究方式有所不同：法理学是从总体、普遍的角度来研究法律文化，更关心法律文化的概念、本质、构成要素等基本问题，更多的是一种 哲学的、抽象的、思辨的研究；法社会学是从法律文化与其他法律现象的相互关系的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在社会中的地位与功能；比较法学是从多元的、比较的角度来研究法律文化，更为关心法律文化在时间和空间上的分布及其规律。正是因为比较法有自己特有的研究视角和理论优势，它对法律文化的研究不仅不会与其他学科的研究重复，而且是必不可少的。 (三)比较法的理论体系 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于克服传统比较法理论研究薄弱、缺乏理论体系的局面，建构起比较法自身的理论体系，即以法律文化的理论研究为中心的理论体系。具体而言，这一理论体系包括下列内容： 第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理学的本体论问题一样，法律文化是什么，是比较法的本体论问题。在法学领域，关于法律文化的概念问题的研究并不缺乏。中外的很多法理学家、法社会学家、法史学家对这个问题发表了自己的看法，提出了形形色色的答案。然而，我们缺乏对这个问题的一种比较法立场和视角的思考和回答，从而也失去了一种深刻地理解法律文化的机会。这是一种其他学科所无法取代的研究立场和视角。从比较法的立场和视角来理解法律文化，我们能够看到容易被其他学科所忽视甚至抹杀的东西。如，法律文化的多元性。大部分法理学家和法社会学家都试图提供一种具有普适意义的法律文化概念。这类抽象的法律文化概念，且不说是否真正普遍适用于所有的法律文化，至少客观上掩盖或抹杀了人类历史上法律文化的丰富多样性。尽管一些法社会学家(如千叶正士)意识到了这个问题，试图提供一种能够揭示社会内部多元法律文化图画的法律文化概念，但是社会内部法律文化的多元性毕竟是有限的，这种多元性远远不能与人类法律文化的多元性相比。从其可能性上说，人类法律文化的多元性是无限的。比较法所理解的法律文化始终是一个复数的概念。只有比较法才能真正展示法律文化的这种复数性和多元性。 第二，法律文化的制约因素。当人们面对各种各样的法律文化时，往往会问这种法律文化为什么是这样的，那种法律文化为什么又是那样的。比较法学必须回答这个问题，而不能让人们失望。这就要求比较法学家通过对各种法律文化的比较去考察决定或制约法律文化之样式或个性的各种因素，如宗教、语言、道德、民俗、政制、地理等。研究作为文化的法律与宗教、语言、道德、民俗等其他自然、社会因素的关系，既是作为一门科学的比较法的题中应有之义，也是作为一门科学的比较法能够大显身手的领域。 第三，法律文化的分类。如同生物学家试图给成千上万的生物物种进行分类，绘制一幅生物谱系图一样，许多社会科学家也尝试对形形色色的人类文明或文化进行分类，提供一张人类文明或文化分布图。在法律领域，比较法学家是许多社会科学家从空间的维度对法律文化进行形态学考察。但与生物学家的生物分类相比，比较法学家对法系的划分显得相当简单、粗糙、任意。首先，生物学家对生物的分类是一种按照界、门、纲、目、科、属、种等由高到低的多种层次而进行的系统分类。每一种生物都能在这个分类系统中找到其相应的位置。而比较法学家由于缺乏对人类法律文化的全面的、细致的了解，对法律文化的分类仅仅是一种宏观上的一两个层次的分类。不仅很多影响较小的法律文化被排除在分类系统之外，而且每一法系中的各种具体的法律文化也没有在分类系统中反映出来。其次，生物学领域建立了各种专门探讨分类原理、标准和方法的分类学，如植物分类学就有细胞分类学、植物化学分类学、数量分类学等，(28)这使得生物的分类有坚实的科学依据和基础。而比较法学家们没有对其所选择的划分标准、方法提供科学的论证，因而其划分具有相当大的随意性、武断性。再次，生物学的分类是以生物的进化链条为线索所作的分类，生物分类系统同时也是生物的谱系结构图。因此，生物分类系统不仅能够反映地球生物的总体数量及其空间分布，而且也能反映地球生物的历史演变过程以及不同生物之间的历史联系。而比较法学家显然缺乏这种谱系意识，他们的目的仅仅是揭示人类历史上存在的各种主要的法律文化，而未考虑各种法律文化之间的历史联系与谱系结构。尽管生物现象与文化现象有着重大区别，我们不可能照搬生物学的分类标准、方法，但是生物学确实能给法律文化的分类提供很多的启示和思路。比较法要深化法律文化的分类研究，必须同时开展两项工作：一是加强对法律文化分类理论的研究，甚至有必要建立一门法律文化分类学，为法律文化分类提供科学依据。二是全面考察人类历史上存在的各种具体形态的法律文化。不了解各种具体形态的法律文化的特质，就 无法建立起一个完整的法律文化分类系统，正如生物学家如果不全面了解各种生物的特性，就无法建立起生物的分类系统一样。而要对现存的或历史上曾经存在的成千上万种法律文化进行考察，显然不是少数几个学者或一两代学者所能完成的事业，而需要很多代学者的集体努力才能完成。 第四，法律文化的变迁。比较法不仅关注法律文化在空间上的分布格局，也关注法律文化在时间上的变迁过程。早期的一些比较法学家将历史研究的维度纳入比较法的概念中。法国著名的比较法学家朗贝尔将比较法律史作为比较法的三大组成部分之一，并认为比较法律史“努力将支配法律制度演变的社会现象延续之规律或自然法则带入普遍的法律史建构中”。(29)比较法通过对多种法律文化的历时性考察，主要解答这样三个具有普遍意义的问题：(1)法律文化的变迁模式。对这个问题的研究主要是回答这样几个问题：人类的各种法律文化是否具有共同的历史变迁模式?如果有，那么是什么样的变迁模式；如果没有，那么各种法律文化又是如何发展变化的?在人类学和历史学研究中，不少学者认为，人类社会具有共同的发展规律和变迁模式。这其中又有进化论和循环论两种主张。进化论认为，人类社会普遍遵循着一条由简单向复杂、由低级向高级、由落后向先进的线性发展道路。进化论又有单线进化论和多线进化论之分。前者认为所有社会都遵循同样的进化路线，后者认为不同社会遵循不同的进化路线。循环论认为，人类社会是循环发展的。譬如，斯宾格勒认为，每个社会都无可选择地重复着一种从生长、成熟、衰退到死亡的命运。另外一些学者认为，人类社会根本不存在普遍的发展规律和变迁模式，每一个社会都有其特殊的历史发展道路。比较法学家可以对这些理论假说进行检验，建立关于法律文化变迁模式的理论。(30)(2)法律文化变迁的原因。影响法律文化变迁的原因是多种多样的，包括科技进步、经济发展、政治改革、法制创新、外来法律文化的传入等。(3)法律文化变迁的机制。对这个问题的研究主要是说明法律文化的各种变迁是如何发生的。功能主义和冲突论对社会和文化变迁机制提供两种不同的解释。在功能主义看来，均衡和稳定是社会的常态。社会变迁不过是社会为了克服社会体系内部各部分之间或者社会体系与外部环境之间出现的暂时的紧张关系从而恢复正常的均衡状态所作的自我调整。在冲突论看来，冲突和变迁是社会的常态。社会变迁是由各种社会群体之间的不平等关系及其相互斗争所引起。这两种理论为研究法律文化的变迁提供了两种理论假说。 第五，法律文化的传播。法律文化运动的形式有两种：一种是跨时间的纵向的运动，即法律文化的历史发展；一种是跨空间的横向的运动，即法律文化的传播。法律文化的传播是我们理解法系概念的重要切入点。真正意义上的法系都是某一种富有影响力的法律文化从其发源地(法系的中心地带)向其他地区(法系的边缘地带)扩散和传播的结果。譬如，中华法系就是古代中国中原地区的法律文化向周围的其他地区、邻国传播而形成的。普通法系则是近代英国法律文化向传统意义上的英联邦国家传播而形成的。正是由于某一种法律文化的传播以及对这种法律文化的共同继受，构成同一法系的众多地区的法律文化才表现出内在联系与共同特质。一些比较法学家提出的所谓“非洲法系”，(31)只是一个地理概念，而非真正意义上的法系。尽管非洲各国法具有一些共同特质，但这些特质绝不是同一种法律文化影响的结果，而是相似的自然条件、社会发展水平所导致的，就象很多处于不同大陆的古代社会由于自然条件、社会发展水平相似而在文化上表现出某些共同特质一样。法系的基础不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隶制国家在法律上表现出很多相似特征却不能归为同一法系，在各个地区相对独立地发展起来的非洲各国法也很难纳入同一法系。法律文化的传播也是我们考察各种法律文化的发展变化所不可忽视的因素。(32)不少比较法学家都承认借鉴与移植在法律变革中的重要作用。意大利比较法学家萨科认为：“借鉴与模仿是理解法律变革过程至关重要的因素”，“在所有法律变革中，或许只有千分之一是原创性革新”。(33)美国比较法学家沃森明确提出了一种以法律移植为核心的法律变革理论。他认为，法律的发展是通过法律规则的移植而实现的。(34)近年来，法律移植成为比较法研究的热点问题，但法律移植不等于法律文化传播。法律移植只是法律文化传播的一种途径和形式。除了法律移植外，人口迁移、军事占领、学术交流等都是法律文化传播的途径和形式。法律文化传播的研究内容非常广泛，包括法律文化传播的途径、制约或促进法律文化传播的因素、法律文化传播的意义与 作用、法律移植的选择标准、法律移植的效果评价等。 第六，法律文化的互动。传统的比较法研究往往把世界上多种法律文化的共存视为一种彼此孤立、各不相干的共存，因而仅仅注重揭示不同法律文化之间的异同。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是，不同类型的法律文化之间不断发生交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合等种种相互作用、相互影响的现象，即法律文化的互动。后一个基本事实对前一个基本事实具有重要的影响，因为法律文化的互动必将改变处于互动关系中的各种法律文化，从而改变这些法律文化的共存格局。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展起来的各种特色鲜明的法律文化，由于在互动过程中彼此汲取对方的文化特质或文化因素，逐渐丧失了原来所特有的某些文化特质或文化因素。譬如，比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系，通过取长补短、相互移植，已经没有了过去的那些明显的区别。比较法学家苦心描绘的那幅世界法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了，必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。如果比较法不对多元法律文化的互动现象给予充分的关注，它失去的将不只是一块理论阵地，更重要的是其学术地位。当然，多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来，因而这是一个更有难度、更具挑战性的课题。 第七，全球化与当代法律文化。尽管人们对全球化的理解和评价不尽相同，但全球化之为当代世界格局和人类生活的标志性特征，已成为一个不争的事实。人类生活的方方面面都受到了日益强劲的全球化浪潮的冲击，这使得以人类生活为终极关怀的各门人文社会科学不得不正视和探讨全球化问题。在法律领域，以西方殖民者的全球扩张为起点的全球化大潮，已经并且仍在深刻地改变或影响人类法律文化的总体格局和当今世界各国的法律文化。比较法学者应该比法学其他学科的学者更能觉察到这一点，也更有责任从理论上揭示了全球化对当代法律文化的影响。在“全球化与当代法律文化”的研究中，至少有这样四个问题值得深入思考和探讨：(1)全球化背景下人类法律文化的总体演变趋势。譬如，人类法律文化的演变趋势是趋同，还是趋异，或者两者兼而有之?(2)全球化对民族法律文化发展的一般影响。譬如，全球化加剧了民族国家内部法律文化多元化的格局，促进了法律文化上的民族意识的形成或增强。(3)全球化对西方法律文化的影响。自全球化运动之初起，西方法律文化就一直以一种强势法律文化的面目出现，在全世界广泛传播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化独霸天下或者一枝独秀。全球化也对西方法律文化产生了深刻的影响，如西方两大法系逐渐融合、接近，西方国家对某些非西方法律文化因素的吸纳。(4)全球化对非西方法律文化的影响。全球化对非西方法律文化产生了显而易见的、强有力的冲击。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面临着各种各样的法律文化冲突，诸如传统法律文化与现代法律文化、外来法律文化与固有法律文化的冲突，不得不对其法律文化进行(某种意义上是痛苦的)根本性变革与重构。 (四)比较法的方法论 将比较法界定为研究法律文化的学科，有助于突显比较法的多学科或跨学科的特性，有助于扩充和改进比较法的方法论。法律文化这一桥梁不仅能够使比较法与法哲学(法理学)、法社会学、法史学等以法律文化为重要研究主题的法学学科互通有无，也能够使比较法与哲学、人类学、社会学、历史学等以文化为主要或重要研究主题的人文社会科学相互往来。研究主题上的相似性，为比较法借鉴或引进其他法学学科、其他人文社会科学在法律文化或文化研究上的理论和方法论提供了基础与可能。比较法也只有大量地吸收或引进其他法学学科、其他人文社会科学的研究方法，大幅度地丰富和改善比较法的研究方法，才能打破传统比较法研究以比较方法为主的单一格局，走出比较法研究的困境。现代哲学中的实证主义、结构主义、解释学、现象学、分析哲学等哲学流派的方法论，现代人文社会科学中的人类学、民族学、符号学、社会学、心理学、语言学、文学艺术等学科的方法，都或多或少对比较法研究具有参考或借鉴意义。下面仅以几种方法为例说明其他学科的方法在比较法研究中应用的可能性及前景。 其一，解释学方法。解释学是一门探讨理解、解释活动的性质以及理解、解释的适当方法的学问。比较法与解释学有着密切的关系。比较法研究实际上就是一种理解、解释各种法律文化的活动。从这个意义上说，比较法就是法律文化解释学。在此，比较法学家是解释者，各个民族所创造的法律文化是需要解释的 文本。解释学所探讨的各种问题在比较法中以更具体甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或对待解释者的先见或前理解问题，是解释学要回答的一个重要问题。这个问题在比较法中以更明显的形式存在着。比较法学家对其他民族的法律文化的考察和研究，往往自觉或自觉地受本民族的法律文化所提供的法律概念、价值观的影响。这样，比较法学家本民族的法律文化就成了他的先见或前理解。如何看待或对待这种先见或前理解，同样是比较法必须解决的问题。因此，解释学的理论在比较法研究中具有应用价值，解释学的方法对于比较法研究具有直接的方法论意义。 其二，符号学方法。符号学是20世纪兴起的一门专门研究人类的符号现象的科学。符号就是人用来表达或传递各种信息的事物，如语言、文字、图画、音乐、徽标、雕塑等。(36)文化与符号有着如影随形、不可分割的密切关系。符号是文化的媒介，文化是符号的意义。法律文化同其他文化形式一样都是以各种符号为载体的。立法机关所制定的法律、法院的司法文书、行政机关具有法律意义的公文都是以书面文件(符号)来表达的；法官、检察官、律师等各种法律职业者的身份是以各种服饰(符号)来表达的；审判、行刑等各种法律活动是以一定的仪式(符号)来表达的；民众对法律的认识、态度、情感体现在各种俗语、谚语(符号)中。当我们面对一种陌生族群的法律文化时，我们只有通过了解和把握其所创造、使用的各种法律符号及其意义，才能真正了解其法律文化。从某种意义上说，比较法就是一种以各个民族的法律符号为研究对象的符号科学。因此，符号学理论和方法可以为比较法研究开启一种新的研究思路，提供一种新的研究方法。 其三，结构主义方法。结构主义是二战以后在哲学社会科学的许多领域兴起的一股学术思潮。在结构主义看来，世界是由各种关系(结构)而非各种事物构成的。任何事物只有能够被整合到一定的结构中，才是有意义的，才能为人所理解。因此，结构主义者的目的是发现组织和支配各种事物的永恒结构。(37)结构主义方法在比较法研究具有广泛的应用前景。比较法学家可以通过揭示制约人们的法律心理和行为的无意识的、超稳定的文化结构，从而译解各种法律文化的密码。此外，将结构主义方法引入比较法研究中，有助于使比较法从搜集材料的工作状态中摆脱出来，成为一门善于思索、富有理论的理性科学。当代著名的人类学家格尔兹曾经高度评价施特劳斯将结构主义引入人类学的意义：“他使人类学得到一种理性的训练。他使人类学成为理论的、理性的、哲理的，他把人类学与世界的理性大潮联系了起来，他使人类学脱离了手工艺的模式。他使人类学摆脱了经验论的数据收集式的事务，并且将法国的理性，也就是是通常所说的理性特色引进了人类学。……从列维-斯特劳斯以来，人类学家们才认识到他们应该去思索，这的确是前所未有的情况。”(38)我们同样希望结构主义方法的引进能在比较法中产生同样的效果。 其四，文化模式分析方法。文化模式这一概念和研究方法是由美国人类学家本尼迪克特在《文化模式》(39)一书中提出来的。在本尼迪克特看来，任何一种文化并不是一大堆杂乱无章的文化现象或特质的集合体，而是在某种模式的支配下整合而成的统一体。因此，对一种文化的研究，就是发现或建立该种文化的模式，并根据这种模式解释该种文化的各种具体特质或现象。文化模式的分析方法避免了两种倾向：一种是对文化的现象式描述，这种现象式的描述使人无法深入把握一种文化的总体特征；另一种是对文化共相的一般分析。这种共相分析使人看不到文化的多元性、多样性、差异性。在法学中，前一种倾向在比较法研究中表现得比较明显，后一种倾向是法理学研究法律文化的基本倾向。因此，将文化模式的分析引进比较法对各种法律文化的研究中，既可以克服比较法以往存在的不足，又可以克服法理学研究的局限性。 ①关于比较法与人类学的比较，参见梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1998年第2版，第40-41页。 ②哲学家们非常强调哲学的批判精神。霍克海默认为，“哲学的真正社会功能在于它对流行的东西进行批判。”见[德]霍克海默著，李小兵等译：《批判理论》，重庆出版社1989年版，第250页。马尔库塞认为，“理智地消除甚至推翻既定事实，是哲学的历史任务和哲学的向度。”见[德]马尔库塞著，刘继译：《单向度的人》，上海译文出版社1989年版，第166-167页。黑格尔曾经很形象地把哲学史比喻为“厮杀的战场”。[德]黑格尔著，贺麟、王太庆译：《哲学史讲演录(第1卷)》，商务印书馆1997年版，第21页 。正是因为哲学始终保持着这种批判精神，它才能执人类思想之牛耳。 ③[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第60页。 ④[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第8-9页。有一些比较法学家认为，关于比较法是一种纯粹的方法、还是一门学科这场讨论，是一种学究式、毫无实际意义的讨论，不如搁置不论为好。见前引③，大木雅夫书，第60-62页。 ⑤关于比较法概念的一些有代表性的观点，参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第1-2页；何勤华：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219页。 ⑥何勤华先生在介绍了西方学者的比较法概念之后指出：“上述各位西方学者关于比较法的表述尽管不同，但其中心内容是一致的，即比较法是对不同的法律制度(或法系)进行的比较研究。”见前引⑤，何勤华书，第218页。 ⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.45. ⑧有代表性的论述参见[德]茨威格特、克茨著，潘汉典等译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第25-47页；前引④，达维德书，第9-15页；Peter De Cruz,“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.,1995,pp.17-26；前引⑤，沈宗灵书，第50-59页；朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第57-80页。 ⑨见Rodolfo Sacco,“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”,American Journal of Comparative Law,Vol.39,1991,pp.4-6. ⑩参见[德]弗兰肯伯格著，贺卫方、王文娟译：《批判性比较：重新思考比较法》，载《法律的文化解释》(梁治平编)，三联书店1998年第2版。弗兰肯伯格认为，比较法在理论和方法论上研究的不足导致这门学科处于学术的边缘地位，存在明显的缺陷。另见John Bell,“Comparative Law and Legal Theory”,in W.Krawietz,N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds),Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995),pp.19-31。贝尔指出，理论洞见对于比较法的发展是必不可少的，比较法现在需要补法律理论课。我国学者梁治平亦指出：“理论上的反省和深入始终是比较法学家们至为欠缺的东西，这种情形不可避免地导致比较法研究理论上的贫弱和实践中的肤浅，并使得有识见的批判和建树益发显得急迫。”见前引①，梁治平书，第11页。 (11)美国学者夏皮罗指出：“我认为，说比较法是一门有点让人失望的学科并无不妥。在很大程度上，它仅仅是指出不同国家的程序法或实体法在某些方面相同或不同，或者说，比较不过是相互对照地描述不同法律体系，而不带有任何特定的目的。”转引自Jennifer Widner,“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law,Vol.46,1998,p.740. (12)前引③，大木雅夫书，第63页。 (13)转引自Bernhard Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press,1990,p.4. (14)Gustav Radbruch,Einführung in die Rechtswissenschaft,1969,S.
关键词：法律价值；发展公平；社会整体效益；矫正公平
经济法的价值取向一直是经济法学研究的热点问题。经济法学者于自身的理念和价值观，阐释、构建出各自不同的观点。笔者认为，经济法价值是法律价值的子系统，探讨经济法的价值内涵，必须首先明确什么是法律价值以及法律价值的分类，由此在对经济法价值取向的内涵进行准确定位的基础上再对其进行论证。
一、法律价值的概念和分类
1.法律价值的概念
价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。①从哲学的角度考察，一种事物的价值是指它对人类、对社会的效用关系。法律价值是一种具体价值，首先，法律价值的概念不是一个属性范畴，它不等于法律作用或法律效用（法律的有用性）等概念，法律本身的各种属性，包括法律的各种作用、法律的阶级意志性和强制性等，只是法律价值得以形成的基础和条件。尽管法的客观属性对说明法的价值有意义，②但相对而言，主体及其内在尺度是形成法律价值的主导因素。其次，法律价值的概念也不是一个意识或理念范畴，而是一个反映主体与法律之间特定关系之质、方向和作用的范畴，或者说，是反映主体与法律之间特定关系的范畴。马克思主义价值论认为，价值的形成和发展是主体与客体相互作用的过程，这一过程可以概括为“认识-评价-实践”。③单从法律（客体）或单从主体的角度都难以界定法律价值，只有从主体与法律的特定关系中才能界定法律价值。在一定意义上可以说：“法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象的关系的一个范畴”。④最后，法律价值概念的实质意义在于说明法律如何服从和服务于人。综上所述，我们认为法律的价值是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应及服从主体的内在尺度而形成的法律对主体的从属关系。⑤
2.法律价值的分类
（1）法律价值事实和法律价值目标
法律价值事实，即主体与法律之间价值关系的实际状态，是在一定的历史条件下法律价值主体通过法律实践作用于法律，推动价值关系发展的结果，是特定时空下的特定主体与法律之间价值关系的存在状况。法律价值目标，即表现为广泛认同的预见和期望的法律价值关系运动的方向与前途，是由法律价值关系的客体发展的必然性以及主体的认识三个方面综合作用的结果。它的形式是主观的，即它所表现出的预见和期望；它的内容是客观的，即它表现出的预见和期望是对价值关系发展的客观必然性的认识与反映。由于法律价值目标的这种主观性和客观性的辩证统一，法律价值目标在人们的法律实践中具有重要的指引和导向作用。
（2）法律的个人价值、群体价值和社会价值
从法律价值关系主体类型的角度来看，不同类型的主体可以同法律结成不同的法律价值关系。这样，法律价值可以分为法律的个人价值、法律的群体价值和法律的社会价值。
法律的个人价值，就是个人与法律结成的价值关系。在这里，个人不仅是指具体的个人，而且可以指一般的个人或抽象的个人。法律的群体价值，就是法律与社会群体结成的价值关系。这种价值关系中，主体的尺度就是特定社会群体的利益和需要。在法律的各种群体价值中，统治阶级或处于领导地位的社会集团与法律结成的价值关系往往起着领导作用。法律的社会价值，就是人类全体或社会整体与法律之间结成的价值关系。在这种价值关系中，主体尺度就是人类全体或社会整体存在及发展的需要和利益，个人自由与社会的和谐是最高的价值标准和价值目标。
（3）目的性法律价值和工具性法律价值
我们基于目的与手段的相对性，立足于法律价值体系内部各种价值之间的主次关系，按照法律价值的性质和内容，可以把法律的价值分为目的性法律价值与工具性法律价值。目的性法律价值，则是指法律满足那种以更高目标为理由的需要所形成的法律价值，也就是以实现和完善其它法律价值为依托或归宿的法律价值。这种分类本身具有相对性，目的性法律价值与工具性法律价值没有绝对的界线，很大程度上是在两种以上的法律价值间比较的结果。正如乔克裕和黎晓平两位先生所言：“应当说一切的价值都表现为目的，但有些价值目标是从整体、理想和最终意义上而言的，如自由，这样的价值我们称之为目的性的法律价值；有的价值目标则是局部服务性的，如秩序，安全等，从更高的目标来说，它们只是人类生活和社会发展的条件。这些与更高的价值的实现与完善有关的价值，我们称之为工具性的法律价值。”⑥一般来说，这种分类法对于在各种法律价值之间进行比较分析是一个有效的理论工具；但也是一个不太精确、缺乏自足性的理论工具。所以这种划分必须与其它划分相联系才行。
二、经济法的价值取向应当注意的问题
1.对经济法的价值取向进行准确的界定
根据以上法律价值的定义，我们可以得出经济法价值的定义如下：经济法的价值是主体通过认识、评价和经济法律实践促使经济法适应与服从主体的内在尺度而形成的经济法对主体的从属关系。经济法的价值作为法律价值的一种，与法律价值是特殊和一般的关系，它包含了后者的全部内涵，可以作类似的分类。本文要分析的经济法的价值取向在这些分类中属于经济法律价值目标、经济法的群体价值，即社会群体广泛认同的预见和期望的经济法律价值关系运动的方向与前途，是由经济法律价值关系的客体发展的必然性和主体发展的必然性以及主体的认识三个方面综合作用的结果。由此可知，经济法的价值取向与经济法的价值目标是同等程度的概念，也就是说经济法的价值取向是指广大人民群众所期望的、经济法应当具有的价值，是经济法的应然状态。
2.要分清法的一般价值目标和经济法特有的价值目标
在经济法的价值目标（价值取向）中，公平、正义、安全、秩序等，的确是经济法的价值目标，但不是经济法特有的价值目标而只是法的一般价值目标。在这里应该分析的问题是：在研究经济的价值目标时，是否应该将法的一般价值目标纳入研究的范围？我们认为，在研究经济法的价值目标时，不应该将法的一般目标纳入研究范围。因为这样不利于突出经济法价值目标的特殊性；不利于我们正确的把握经济法的价值目标；不利于我们正确地认识经济法的地位，以及与其它法律部门相区别；不利于经济法学体系的构筑。
三、经济法的价值取向
1.发展公平
公平是商品社会经济生活的基本原则与出发点，也是传统民商法固有的一种道德理念与价值标准。经济法在实践其自身目的的同时，也在追求公平的价值观念。从社会生活的领域看，公平主要表现为经济公平、政治公平和社会公平三个方面。根据公平实现的过程和环节，可以分为实质公平与形式公平。现代经济法的公平观念还特别体现在经济法所追求的新型公平理念———发展公平。发展公平是可持续发展观为公平这一传统的道德与法律价值范畴注入的新理念与新思维。发展公平在于谋求：
（1）矫正公平。矫正公平就是对形式上是公平的，但容易导致实质上的不公平或已导致不公平的后果的情况进行矫正，旨在实现实质公平为目的的公平。根据其起作用的时间不同，其矫正方式可分为事先矫正和事后矫正两种。事后矫正是指不公平后果发生后所进行的矫正，事先矫正是指不公平的后果发生前，为避免其发生所进行的矫正。以个人主义为指导、以抽象的人格平等为假设条件、以等价有偿为原则的传统民商法对社会公共产品的供给、不协调的发展、实质上的不公平无能为力。而行政法主要是对程序正义倾心关注，对公平的矫正不是宏观和经常性的，且主要发生在事后。只有经济法才能从宏观上及经常性地在事前进行公平矫正。具体而言，经济法帮助经济弱者恢复因财产、收入和天赋、能力不平等所导致经济机会的不平等，强调以形式的不平等达到实质的平等，从而更新与拓宽了公平的传统含义。例如，经济法中的消费者权益保护法、竞争法、产品质量法和财税表现出对经济弱者具体人格的特殊倾向性保护，要求国家通过经济法规对不平等的收入和财产进行干预，利用社会财富的目标再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济，即是对矫正公平这一价值取向的生动写照。
（2）地区公平。自然资源的分布不均衡，各国、各地所选择的经济制度不同，决定了地区经济发展与社会发展的不均衡。这种不均衡在世界范围内体现为经济力量格局的多极化及高度的贫富不均现象，发达国家与发展中国家的贫富差距愈益演进。这种现象在一国之内也普遍存在，在我国也是这样。随着改革开放的深入，我国地区差距越来越大，这种现象的存在是必然的，但也是不可忽视的，特别是对于我国这样一个多民族国家，平衡地区经济有着非常重要的经济意义和政治意义。基于社会福利和人道主义的观念，经济法将结果公平引入自己的价值取向中，在认同分配差距经济意义上的合理性的同时，更兼顾社会意义上的合理性。经济法要求国家对不平等的收入和财产实行干预，在一定程度上实现结果公平和地区公平，强调的是社会财富的再分配和对社会上处于不利地位的人予以一定补偿或救济。这主要体现在经济法中的税法和财政法中。税法规定累进所得税等，收入越高的人纳税的比率越高，收入低于法定纳税水平的公民则不纳税。这是通过对高收入者的一种直接“剥夺”来实现结果公平。财政法则通过转移支付等，在宏观上实现地区公平。
（3）产业公平。产业公平是指在一个国家的产业结构中，根据国家经济主体和制约经济增长的客观国情，各个产业部类的分布处于比较均衡和合理的状态。这种状态既能维护国家经济和经济安全，又能判断经济增长和促进结构改善。产业结构不合理所产生的结构性经济缺陷甚至致命的经济损害是极为明显的：我国50年代中期开始的重工轻农、忽视第三产业的战略，导致多年来我国农业发展滞后，消费品短缺；而90年代初证券业与房地产产业的过度升温，导致多种产业资本的集中投入，特别是大量金融资本的直接介入，引发了这些产业的非理性现象，并使这些产业自身理性秩序发生紊乱。另外，产业结构的不合理也是1997年开始的亚洲金融危机的主要原因；而民商法和行政法对产业结构的调整无能为力。因此，产业公平应该纳入国家经济法规的调整范围。
2.社会整体效益
效益原本是个经济学的概念，指的是投入与产出即成本与收益之间的比较。只有当成本大于收益时，经济才是有效益的。效益有个体效益与社会整体效益之分。社会中个体经济活动参与者以其占有或可支配的生产要素（资本、土地、劳动等）来实现自己的利益，这其中的投入与产出比为个体效益；各经济主体结合形成社会经济共同体，共同体掌握一定的资本以实现其社会财富最大化，共同体的投入与产出比就是社会整体效益。
人们曾经认为个体效益与社会整体效益是一致的，个体效益的最大实现就可促进社会整体效益的最大化。这种思想的代表人物是亚当·斯密和边沁。传统民商法的个人本位和意思自治即基于这种理论而来。其价值取向是充分保证个体效益的实现，而对社会整体效益的维护则是间接的，它主要是通过调整个体效益之间的冲突来实现个体效益与社会整体效益的平衡。这在市场经济初期是行之有效的。随着商品经济的发展和垄断的出现，个体效益与社会整体效益的矛盾日渐尖锐，个体效益的最大实现有时是以牺牲社会整体效益为代价的。面对市场失灵，传统民商法作了一些修正，比如将物权由绝对权修正为相对权，对契约自由做出限制，从过错责任发展出无过错责任等。但由于民法规范多是任意性规范，其调整方法的自治性及个人本位的价值取向决定了它难以实现社会整体效益，于是一个新兴的法律部门———经济法便应运而生。
经济法自产生之日起，就以社会整体效益作为自己的价值取向，以补充民商法之不足。经济法的社会整体效益价值取向与民法的个体效益价值取向是不同的。
第一，经济法把对经济主体行为的评价视角从自身延展到整个社会，也就是说，经济主体追求效益的行为，必须置于社会整体效益之中来认识和评价。只有符合社会整体效益的行为，才能得到肯定。比如，根据经济法，垄断阻碍科技进步，损害消费者的利益；然而依民商法看来，一个经济主体走向垄断的每一步，都是在个体效益最大化驱动下合理又合法的行为。对于社会整体效益的损害，民商法的“无形之手”表现出了无能为力；经济法则从社会整体利益的视角对垄断作了否定，以“有形之手”限制垄断。西方经济法的核心内容是限制垄断，鲜明地凸现经济法的社会本位观。需要指出的是，经济法以社会整体效益为重，但并非把此目标绝对化，甚至像计划经济体制下以社会利益或国家利益涵盖一切那样，扼杀牺牲经济个体效益。经济法和民法共同调整市场经济，意味着社会整体效益与个体效益是可以妥协和折衷的。为了社会整体效益，个体效益是应该被限制的。但是另一方面，并非所有的整体效益都重要得绝对优于个体效益，只有个体效益在危及社会整体效益时才可以适用“社会整体效益优于个体效益”的原则。
第二，经济法从社会整体效益的需要出发，实现社会经济资源的优化配置。这主要是通过经济法的一些强制性规范来规制经济生活，重新确立经济主体的行为模式，界定经济个体活动领域和行为方向。经济借助法律机制的调整作用，把社会经济运行的整体效益目标寓于经济主体的个别活动中，使经济主体在选择自身活动内容或方式时，充分注意到个别目标与社会目标保持相互衔接的要求。这种衔接水平越高，就越能得到法律的肯定与保护，经济主体的个体效益也就越高。经济法的这种调整机制，使得经济主体原先一味追求个体效益的行为，尽可能地与社会整体效益目标保持协调一致，结果是两者都可以得到最大程度的发展。需要指出的是，政府通过经济法对经济生活的管理，应遵循“合法”原则，即这种介入必须在法律授权范围之内。
注释：
①马克思恩格斯全集（19）[C]北京：人民出版社，1963，P403。
②（苏）CC阿列克谢耶夫法的一般理论（上册）[M]北京：法律出版社，199898。
③（苏）图加林诺夫马克思主义中的价值论[M]北京：中国人民大学出版社，1989114。
④乔克裕，黎晓平法律价值论[M]北京：中国政法大学出版社，199140。
关键词：原始社会；社会习俗；法的社会历史类型
引言
伴随着人类社会历史类型的更迭，与奴隶社会、封建社会、资本主义社会和社会主义社会相匹配的有不同的法的社会历史形态：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。原始社会虽然没有法，但是在这一时期存在的约束人们的行为，维护必要的社会秩序的原始社会习俗对于之后阶级社会的法的产生有着重要的作用。
一、法来源于原始社会时期社会习俗的异化
原始社会是人类发展的早期阶段。在这一时期，社会生产力水平低下，生产工具相对单一且缺乏。个人的生产生活能力不足以独自对抗来自于自然界的灾害以及其他氏族的入侵，由于这种自然条件和社会条件的束缚，促使了群居成为原始社会时期人类生存的唯一方式——一种建立在原始共产制基础上的群居生活。人们共同劳动，平均分配劳动成果，没有阶级社会中阶级的划分，也没有代表阶级利益的各种机构和组织，没有政治国家和法律，其社会秩序是通过原始习俗来调整实现的。
原始社会习俗的形成具有其独特的方式。这种习俗首先是由个别人选择出来，进而被其他人来反复实践，最后被全体成员所遵从和接受。越来越多的人为了达到同样的目标，进而采取相同的手段，并在整个氏族部落之间流传开来，随着时间的发展演变成一种习惯，进而形成一种风俗。一个人想要参与一个氏族部落，就要接受这种习俗，采取这种习俗所确认的行为方式，这时才能被氏族部落所接受。在氏族部落内部，采取习俗所承认的行为方式才能被接受，违背习俗所承认的方式就要受到来自氏族部落的压力，虽然这种压力并不同于之后阶级社会的法的强制力，但确实有其约束力存在，甚至这种约束力有时更为残忍和血腥。
原有的社会习俗已经无法维护新型的社会秩序，新的秩序必须有新的社会规范来加以维护，在此情形之下，为了适应新的历史条件，原有的一部分社会习俗开始产生异化。一部分原有的社会习俗丧失了原来的属性，开始发生本质的变化，从原来代表社会整体成员的意志，逐渐的反映少数剥削阶级的意志，进而上升为国家意志。至此，原本属于体现氏族全体成员意志的习俗，变成支配着社会上大多数人的异己力量——国家认可的习惯法。①英国的法社会学家科特维尔说：“法律起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律。”，“立法必须在原有的民德中选择立足点，……，立法为了自强必须与民德相一致。”②由此可以看出，最初的法是来自于原始社会习俗的异化，是来自于原始社会社会规范的异化。
二、 法的社会历史类型的释义
资产阶级法学家根据法的传统以及法的外部特征，将具有相同的历史传统以及法的外在特征的两国或者各国法律体系划分为同一法系。将世界上大概分为五种法系：中华法系、印度法系、阿拉伯法系、大陆法系和英美法系。但是这种法系的划分仅仅反映的是法的外在形式的划分，并不涉及法律的本质，是无法探究法的社会历史类型这一问题的。至此，马克思主义法学家根据法所赖以生存的经济基础以及阶级本质将法律划分为不同的社会历史类型，凡是处于同一经济基础的法并且处于体现同一阶级本质的法就属于同一历史类型的法，至此总结了人类历史上存在过的以及现实生活中正在存在着的法。而由于原始社会没有法，所以伴随着奴隶社会、封建社会、资本主义社会以及社会主义社会这几种社会形态的不断更迭，相应的产生了奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。人类社会从低级向高级发展，也促进了法从低级向高级的历史发展。这四种法的社会历史类型大体上代表了法的四个发展阶段。
三、 法的社会历史类型的更迭规律
首先，法的社会历史类型更迭的根本原因是社会基本矛盾的运动。法的社会历史类型的更迭并不是法律自身转变的结果，而是受社会基本矛盾运动的影响。社会基本矛盾是指，在社会这个有机体的无数矛盾中，起着本源的总制动作用的那个矛盾，也就是生产力和生产关系的矛盾，经济基础和上层建筑的矛盾。法作为一种社会上层建筑，受经济基础所决定，有什么样的经济基础，就有什么样的上层建筑，与此同时，法这种上层建筑也反作用于社会的经济基础，具有反作用。因此法的发展规律同社会基本矛盾的运动密不可分，社会基本矛盾的运动是法的社会历史类型更迭的根本原因。
其次，法的社会历史类型更替的基本条件是社会革命。新的社会历史类型的法代替旧的社会历史类型的法不是自发地、顺其自然地产生的，而是在社会革命的过程中实现的。这种社会革命主要体现的是一种自下而上的暴力革命。在历史上存在的法国大革命、俄国的十月革命都是典型的社会革命的例子。经过社会革命，旧的法律制度被新的法律制度所取代，完成了旧的法的社会历史类型向新的法的社会历史类型的更迭。
四、 奴隶制法
奴隶制法是人类社会出现的第一种历史类型的法。是奴隶制国家制定或认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。是由奴隶社会的社会物质生活条件所决定的奴隶主阶级利益和意志的体现，是用以维护奴隶主阶级专制统治的工具。其主要有如下特征：
第一，公开的保护奴隶制生产关系。在这种社会历史类型的背景之下，我们看到的是，奴隶主不仅占有社会生产资料，同时还占有奴隶本身。奴隶主不仅直接掠夺奴隶的劳动成果，同时完全占有奴隶的人身。在法律规定上，奴隶并不是人，不是权利的主体，而是权利的客体——物。奴隶主可以随意的处理奴隶，可以买卖、赠与、继承、甚至是杀戮或是充当殉葬品，并不用承担法律责任。
第二，利用宗教迷信以及残酷的刑罚借以维护奴隶主阶级的统治。将法律披上神权的外衣，将奴隶主阶级的残酷统治宣称是神的旨意。确认并且采用极其残酷的刑罚来维护奴隶主的私有制。
第三，公开的确认人与人之间的等级差别。在法律上，明确规定了奴隶的无权地位，同时明确的划分了自由民内部的不同等级以及他们在法律上的不同地位。严格的划分了统治阶级与被统治阶级之间的界限，维护奴隶主贵族的特权地位和奴隶主内部上下等级之间的关系。
第四，保留原始社会公社的残余。
五、 封建制法
封建制法同封建国家同时产生，是在奴隶制法之后出现的有一种私有制社会历史类型的法。是封建制国家制定或认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。这一种历史类型的法在人类社会发展的过程中存在了很长时间，西欧从公元476年日耳曼人消灭西罗马帝国到1640年英国资产阶级革命，约1200年。中国从战国时期算起到辛亥革命，大约2400年。这一时期的封建制法的共同特征是：
首先，维护封建地主阶级的土地所有制，以及农民对于封建地主的人身依附关系。封建制法的所有法律规定，归根结底都是源自于保护其赖以生存的经济基础——封建土地所有制这个根本来服务的。
其次，确认和维护封建制的等级制度。维护专制王权。
最后，刑法极其残酷野蛮，罪名繁多。
六、 资本主义制法
而随着商品经济的发展，与这种经济形态相适应的法的社会历史形态也随之发展着。由于社会分工和生产者的独立所有权的发展开来，个人的主体意识加强，人们逐渐体现出其独立性，冲破了既有的自给自足的经济体系，使得人们独立的创造使用价值成为可能，人和人之间的关系转变为商品的交换关系，原先存在的“人的依赖关系”也逐渐的被“物的依赖关系”所代替，在此基础上所孕育出来的“天赋人权”以及民主自由思想都为原来的“义务本位法”向“权利本位法”的过渡提供了必不可少的条件。资本主义制法是在封建社会后期孕育的通过资产阶级革命而最终确立的。是资产积极国家所确立的依法治理的统治方式。它确认保障了资产阶级的民主、自由，巩固了资产阶级同封建阶级革命胜利的成果。这种历史类型的法是以资本主义私有制关系为基础的，其所体现的国家意志来源于社会中占少数的资本家阶级。
资本主义制法的主要特征集中体现在如下的基本原则之中：
1、 私有财产神圣不可侵犯原则。这一原则首次出现在1789年法国的《人权宣言》中：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”这一原则是资本主义制法的首要原则。为交易安全提供了不可或缺的保障，对促进资本主义经济的发展有重大作用。
2、 契约自由原则。这一原则是市场经济的本质要求在法律上的体现。这说明法律赋予人平等的地位、独立的人格。在法律的范围内平等的处分自己的权利和履行自己的义务。在交易场合下，在双方达成合意的前提下变更彼此的权利义务关系。
3、 法律面前人人平等原则。这一原则出现在《人权宣言》第1条和第6条：“人们在自由上而且在权利上，生来是平等的。”，“法律对于所有的人，无论保护或者处罚都是一律的。在法律面前，所有的公民都是平等的。”这一原则是等级社会和专制国家宣告死亡的标志，具有划时代的历史意义。
“义务本位法”向“权利本位法”的过渡是巨大的历史进步。这种进步无不反映了在特定的社会历史时期，配合着相应的经济条件，法律所发生的根本性变革。那就是在自然经济占主导地位的社会历史时期，这种以义务作为保障的法维持了“人的依赖关系”这种社会形态，而到了商品经济时期，以权利为本位的法维护了“物的依赖关系”这种社会形态。“权利本位法”并不是在法律规范或者法律关系的结构中不要义务，只要权利，而是在权利和义务的关系上，确立权利的主导地位，确立设定义务的目的就是为了更好的保障权利的实现。
七、 社会主义制法
前三种法律制度都是建立在私有制的基础之上，反映的是社会中占少数地位的剥削阶级的利益和意志，因此都是属于剥削阶级历史类型的法。而社会主义制法是建立在公有制的基础之上，反映的是工人阶级代表的广大人民的利益和意志，因此是社会主义类型的法。从奴隶制法、封建制法、资本主义制法向社会主义制法的过渡，反映的是一种从低级向高级的法的过渡，无疑社会主义制法是人类社会最先进的法。当代中国法律制度属于社会主义历史类型的法，其主要具备如下特征：
1、 阶级性与人民性的统一。从阶级层面上来看，社会主义制法体现的是工人阶级所领导的广大人民的利益和意志。从具有阶级性这一点上看，社会主义制法与其他类型的法是一致的，但是不同的是这种法律制度的阶级性与人民的关系不再是对立的，而是统一的。
2、 国家意志与客观规律的统一。社会主义制法反映的是全体人民的共同意志。这种意志不是一成不变的，而是随着社会的发展而改变的，是一种同客观实际相协调一致的动态性统一。
3、 权利确认与权利保障的统一。社会主义制法在确认每个人享有平等的权利的同时，切实的保障每个人的权利。虽然在社会主义初级阶段，这种权利的保障还有很多缺陷，但是通过社会的不断发展进步，这种保障可以逐步的得到提高，得到解决。
4、 强制实施与自觉遵守的统一。虽然任何法律的实施都要依靠国家强制力量来加以保证，但是由于社会主义制法反映的是社会上全体成员的共同利益和意志，所以更多的是全体人员对于法律的自觉遵守。
5、 一国与两制的统一。由于历史原因，我国展开了“一国两制”这一基本国策。形成了以大陆社会主义制度为主题，香港实行英美法系的资本主义法治，澳门实行大陆法系传统的资本主义法治。在一个统一的国家之下，两种法律制度和平相处，共同发展，是中国当前法律制度的重大特色。
6、 国情与公理的统一。社会主义制法是建立在社会主义经济制度基础之上的法律，是同中国基本国情相适应的法律。而在法律之外，政治、经济、文化等体系都有其内在的发展规律，这就要法律不仅符合客观规律的发展，同时要体现公理。
结语
法的社会历史形态是马克思根据历史唯物主义主义原理，以经济基础和阶级本质的不同作为划分，第一次对历史上存在过的以及现在正在存在着的法所进行的分门别类。是区别于资本主义法学家对于法所进行的只具有形式意义的法系划分的，具有划时代的历史意义。（作者单位：吉林大学）
注解：
一、简述经济法责任内涵
经济法法律责任，简单的说，就是公民在行使经济权利的时候违反了经济法中所提及的公民的义务和责任而要当事人所承担的具有法律效益的法律代价。经济法中的经济主体和经济客体的责任和发展是利用国家的微观调控和宏观调控实施的，目的是能够实现社会的公共利益的最大化。在市场经济为主体的市场交易中，经营者要合法经营，不得有损害社会公共利益的行为。因此，经济法法律责任的可持续健康发展是具有着重大而深远的意义。
经济发学界对经济法责任的内涵主要体现以下几个方面：首先，刘文华在其编著的《新编经济法学》以及张宏森、王全幸编本文由收集整理的《中国经济法原理》中认为经济法责任是由于经济违法行为而应当承担的法律后果；其次，石少侠在其编著的《经济法新论》阐述，在经济法中主体违反了经济法的义务或者经济法主体出现不当行为所引起的法律后果要由法律主体当事人承担一切后果；最后，丁关良的《经济法》一书中提及，违反经济法责任的当事人应当对国家或受害者承担相应的法律后果。
而笔者认为，经济法的法律责任通俗的理解是当经济法主体违反了经济法中规定的相关义务时主体所应承担的惩罚和代价。而经济法中规定的义务是在市场经济体制中经济主体对市场所遵循的宏观调控和微观调控，从而能够实现社会经济利益最大化的行为，而市场经济中的交易主体也就是经营者就要依法经营，不得有以获取经济利益为目的的损害社会公共经济利益的行为。
二、经济法责任的分类与地位
经济法责任根据其自身特点和不同的标准可以做出不同的分类，其分类也都遵循市场经济条件下的宏观调控与微观调控而分类，都具有其自身价值的特点，也就是说，根据法律责任的内容和责任的主体的主观过错对经济法所做出的的分类。
一方面，根据法律责任内容进行分类。财产责任和非财产责任是经济法责任的内同和性质的体现。财产责任顾名思义就是指现实存在的客观物质，是以财产为内容的法律责任。其内容包含两方面，补偿性责任与惩罚性责任。补偿性责任是指退还罚款或者退还因过失导致的经济损失；而惩罚性责任顾名思义是指加倍的惩罚或者销毁违法产品。非财产责任可以分为行为责任、信誉责任和管理责任。行为责任比如停业整顿、吊销营业执照、责令改正、消除影响等；信誉责任比如赔礼道歉、警告等；管理责任即规制责任如处分、撤销法律文件等等。
另一方面，依据主观过错分类。过错责任、无过错责任和公平责任是主观过错在法律责任重的三个分类。过错责任顾名思义及是根据人的主观过错而判定的，有过错则需承担责任，无过错则无责任。无过错责任是指过错行为人没有主观意识上的过错行为的法律责任，也就是说行为人在犯错过程中没有主观意识的错误，如果行为人的过错导致了权益的损害，就要承担相应的法律责任。公平责任在经济法中没有明确的规定，如果明文规定主观上的公平又略显不够公正，因此，公平责任简单说是指行为人没有过错的前提能够将责任合理分担的特殊责任。但是经济法中的公平责任更注重公正的体现，通过过错责任和无过错责任裁定，是由司法部门的特殊性质裁定的。
三、经济法责任理论的构建
法律责任理论是经济法总论的重要组成部分，是对法律责任中的法律法规的总结和概括。因此，构建经济法责任理论体系就变得尤为重要，是经济法学说不断发展的必然之路。
经济法责任的理论基础构建笔者认为要从两个方面考虑：经济法责任的法理学基础构建与经济法责任的经济学基础的构建。从法理学角度看，经济法是调控市场经济中的政府与市场主体之间的关系，这种关系是以社会公共性为基础的经济规范关系的法律总称。是具有宏观调控关系和微观调控关系的特殊经济调整关系。这种宏观调控与微观调控的关系与民法中所提及的平等的主体之间的财产关系是不同的，同时与行政职权过程中发生的行政管理关系也是不同的。随着我国的改革开放的深入，经济发展飞速，经济法与会适应社会的进步随之发展起来，经济法理论的完善可以用“百家争鸣”、“百花齐放”的态势去形容，经济发责任理论也将不断的发展成熟起来。
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