论文摘要：中国古代财产继承制度是民事法律制度的一部分，由于中国古代传统的以刑为主的法律体系的影响，民事法律制度相对比较薄弱，财产私有制得不到法律的有力保护。但随着商品经济的发展，财产继承制度仍然在封建社会内部缓慢地萌芽、发展。本文对我国清末以前的财产继承制度进行探讨，以便对我国传统的民事法律制度进行全面的了解。
财产继承制度是民事法律制度的重要组成部分，是维护私有制的重要手段。在“诸法合体，以刑为主”的我国传统法制社会，法律成为巩固专制皇权的工具，私人财产得不到有力保护，财产继承制度得不到重视，但随着商品经济的发展，财产继承制度仍然在封建社会内部缓慢地萌芽、发展。本文对我国古代的财产继承制度的起源和发展进行探讨，进而展现我国古代的民事法律状况的一角。
一、中国古代财产继承制度的起源和发展
在中国古代社会，继承制度从来就可区分为宗祧继承和财产继承。从商朝中后期开始，直至清末，宗祧继承的原则一直是嫡长子继承制，但财产继承则不然，是有发展变化的。
作为中国封建时代的主流思想，儒家文化对私人财产进行了否定，认为对私人财产的追求是道德堕落、人格卑下的表现。儒家的经典《礼记·曲礼》说：“父母在，无私财”，《礼记·内则》说：“子妇无私货，无私蓄。”儒家的这种观念对封建法制产生了重要影响。如：《唐律》规定的“十恶”重罪中的“不孝”罪就把“别籍异财”作为罪状之一，予以严惩。《唐律疏议》解释：“祖父母、父母在，子孙就养无方，出告反面，无自专之道。而有异财、别籍，情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃。稽之典礼，罪恶难容。二事既不相须，违者并当十恶”对“别籍异财”的处罚是判处徒刑三年。在这种思想支配下的中国传统社会，盛行的是家族财产制，法律强调对家族利益的保护，忽视对个人利益和个人财产的保护。但是，在尊亲属均亡，大家庭无法维系的情况下，也会发生遗产继承的问题。
有确切财产继承的记载始自于秦代。《史记·王翦列传》记载，王翦为秦始皇率兵攻楚，“多请田宅为子孙业”，说明土地可以作为继承的标的。此外，可继承的财产还有房屋、树木、衣物、牲畜、奴隶等。秦代由于商鞅变法实行分户，子壮“出分”或“出赘”，所以，可以推断，父母财产多由独子或幼子继承。此外，据秦《金布律》记载，除官吏因特殊情况发生之债，一般常人之债务，父死子继。
汉代时，财产继承首次确立诸子均分的原则。据《史记·陆贾传》记载：陆贾“有五男，乃出所使越得囊中装卖千金，分其子，子二百金，令为生产”。汉代这种诸子均分财产的规定唐代沿袭下来。但是，女儿有没有继承权，此时却无法得知。《唐律疏议·户婚律》规定：“诸硬分田宅及财物者，兄弟均分”唐朝《户令》“应分条”规定：父亲死后，财产应“诸子均分”；如果有的儿子先于父亲而亡的，就由他的儿子代替他参加财产的分配，如果所有的儿子全部在父亲之前死亡，就由全体第三代孙子平分财产。还规定，未婚儿子可以比已婚儿子多得一部分财产，用于将来的婚聘。这里的诸子包括正妻所生的“嫡子”和小妾所生的“庶子”。虽然在家庭中妾的地位远不如正妻，然而庶子与嫡子一样享有同等的继承权。这也说明在封建制家庭中，男子的地位比妇女要高。明朝的《大明令·户令》也是这样规定的：在分配遗产时，“不问妻、妾、婢生，止依子数均分。”至于现在婚姻法中所说的“非婚生子”，在明代被称为“奸生子”，也依旧享有继承权。《大明令·户令》规定：“奸生之子，依子数量与半分。”这意味着奸生子的继承份额是婚生子的一半，但在没有其他婚生子的情况下，奸生子可以何思这立的“嗣子”均分财产；如果没有嗣子，奸生子就可以继承全部财产。清代沿袭了这一规定。
至于女儿的继承权唐代法律始有了规定。唐律规定：已出嫁的女儿没有继承权，但未出嫁的女儿还有继承权，只是数额相对减少；无子的户绝之家，出嫁的女儿还享有财产继承权。
随着私有财产的丰富和交易的频繁，法律对私有财产的保护也逐渐加重。宋代由于商品经济繁荣，民事活动活跃，财产继承制度比前代完善了许多。不但沿袭了唐代的“诸子均分”制，还明确了继承人的范围和顺序，对户绝财产的继承、妇女的继承权、遗嘱继承、死亡客商的财产继承等新问题也作了规定，形成了一整套完善的制度。《宋刑统·户婚律》规定：“诸应分田者及财物，兄弟均分”，这是财产继承的一般原则；规定遗腹子的继承份额与其他兄弟的继承份额相同，非婚生子也享有与其他兄弟一样的继承权，但前提是能够证明自己的身份；规定了妇女的继承权，宋朝《户令》规定：“在法：父母已亡，儿女分产，女合得男之半。”即未婚的女儿可以得到男子一半的继承份额。这在妇女地位低下的封建时代已经是一种进步了。如果只有女儿即户绝之家，未婚的在室女可以得到遗产的四分之一，出嫁女可以得到三分之一；然而，寡妇的继承权却受到限制，如果被继承人有子女，寡妇可以得到赡养，也不能随意处分自己的随嫁奁田，也不能将前夫遗产随意遗嘱与人，如果改嫁他人，就不能完全继承前夫的财产。关于户绝财产的继承，《宋刑统·户婚律·户绝资产》规定：“户绝者，所有店宅、畜产、资财，营葬功德之外，有出嫁女，三分给与一分，其余并入官。”关于继子的继承权，法律规定：“立继者，与子承父法同，当尽举其产以与之。命继者，于诸无在室、归宗诸女，止得家财三分之一。”继子的身份不同，所享有的继承权也不同。关于遗嘱继承，宋朝法律规定了立遗嘱人的年龄、遗嘱形式、有效条件。《户令》规定：“诸财产无承分人，愿遗嘱与内外缌麻以上亲者，听自陈”。即遗嘱继承的效力小于法定继承。
二、财产继承和分家析产
由于儒家思想的影响，我国古代的“家”有特殊含义，“家”的构成条件不仅包括家庭成员共同生活，还包括家庭成员之间为维持共同生活而形成的经济联系，即：同居并共财。家庭成员即指同居公财的人，可以是四世同堂或五世同堂，家庭成员不能占有个人财产，家庭财产实际上就成为家族财产，由家长或家长指定的人来管理。但是，在秦代，受商鞅法家功力思想的影响，法律规定一家有二男者，必须分户，否则加倍交纳赋税。到汉朝，政府为了恢复经济，发展小农经济，法律也允许子女分家，并且逐步有发展的趋势，像樊重三世共财、蔡邕与叔父从弟同居的情形已非常少见。虽然维护长期的同居共财被人们普遍称颂，累世同居被作为美谈记载下来，《史记·张释之传》就记载了张释之十年来与其在乡间的兄长同居。但是，这样的例子毕竟是少数。如果家族成员之间的冲突无法解决，就会出现分家析产。唐宋以后民间分家析产的现象更为普遍。在家长（主要指父亲）生存的情形下兄弟分异称作分家析产，其分异的具体事由是多种多样的。而在父母双亡时，才会出现遗产继承的问题，当然这不是绝对的。作为分财产的方式，采取的是“素材的分割方法”，“即将土地、家屋、家畜、农、家具、谷物、现金等等各个种类尽可能地加以分割，不仅单在价值上等量，而且兼顾到财物的组合也大致相等的那样地分成几组财产。”为显示公平，分割时经常采用抓阄的方式，阄书应该有宗族同意或见证，并到官府盖印。但是，从汉代以后，民间普遍存在的分家析产的现象与国家法律一直是相违背的，统治者提倡封建轮唱，褒扬时代同居，另一方面，分家析产的现象却日益增多。这是社会经济发展到一定阶段所造成的。
三、中国古代财产继承制度的特点
综上所述，我国古代的财产继承制度表现出以下几个方面的特点：
1.儒家的伦理道德贯穿其中。例如：个体对于家族财产不具有完全的所有权；男子在财产继承中占主导地位，女子的继承权是有限的，男尊女卑的思想得到全面的贯彻。
2.诸子均分的分配原则。自汉代以后，在财产继承中，一直实行的是“诸子均分”的原则，不论嫡庶，不论长幼，都平均分配。
3.妇女的继承权受到限制。如：宋代，户绝家庭中只有在室女，女可得家产的四分之三；只有出嫁女，则只能继承财产的三分之一，其余没入官府；寡妇对其亡夫的财产，没有典卖、转让、挟带改嫁、随带归宗的处分权。《宋刑统》准《户令》中规定：寡妇“有男者不别得分，谓在夫家守志者。若改适，其见在部曲、奴婢、田宅不得费用，皆应分人均分”。明代法律也明确规定被继承人有子的情况下，女儿没有继承权；如果无子有女，女儿可以继承遗产。《大明令·户令》规定：“凡户绝财产，果无同宗应继者，所生亲女承分。无女者，入官。”
4.法定继承优于遗嘱继承。唐宋法律规定：在“身丧户绝”的情形下，如果死者留下遗嘱的，可以按照遗嘱进行遗产分配，如果死者有儿子，遗嘱就不发生效力。宋朝法律还规定：即使在户绝的情况下，遗嘱所能处分的遗产也不得超过遗产总额的三分之一；另外，对遗赠的对象也作了限制。《宋会要辑稿》记载绍兴三十一年，知涪州一人家因户绝，赘婿和养子发生遗产纠纷，虽然家主留有遗嘱把财产交与赘婿，但给事中黄祖舜仍判定把遗产均分给赘婿和养子。《宋会要辑稿》还记载，嘉佑遗嘱法规定：“财产别无有分骨肉，系本宗不以有服及异服有服亲，并听遗嘱”。此规定强调的是在“别无有分骨肉”的前提下，遗赠的对象必须是本宗之人。到了元明清时代，法律不再提及遗嘱继承，遗嘱继承失去了法律效力。
5.强调权利与义务的一致性。《名公书判清明集》一书判中，王有成“昨因不能孝养父母，遂致其父母老病无归，依栖女婿，养生送死皆赖其力。”因此官府做出判决：“子不能孝养父母而依栖婿家，则家产当归之婿”，并令王有成对其父母在女婿家的生活费用及殡葬费给与补偿。《折狱龟鉴》卷八也记载了这样一个案例：“晋张希崇镇郤州，有民与郭氏为义子，自孩提以至成人，后因戾不受训，遣之。郭氏夫妇相继俱死，有嫡子已长，郭氏诸亲教义子讼，云是真子，欲分其财，前后数政不能决。希崇判曰：父在已离，母死不至，虽云假子，辜二十年养育之恩，倘是亲儿，犯三千条悖逆之罪，甚为伤害名教，岂敢理认田园。其生涯尽付嫡子所有，讼者与其朋党，委法官以律定刑。闻者皆服其断。”此案例很鲜明地表述了这样一个财产继承的原则，即没有尽到赡养义务的子女，也就丧失了继承父母财产的权利。这种权利与义务的一致性在我国古代已得到了认知。
参考文献
[1]长孙无忌等撰，刘俊文点校：《唐律疏议》，中华书局，1983。
[2]《史记》，古籍出版社，2000。
[3]《名公书判清明集》，中华书局，1987。
[4]《宋会要辑稿》，中华书局，1900。
关键词：中国民法典；财产继承；立法体例；立法建议
进入21世纪的中国，民商法领域的立法活动走上了系统化、科学化的轨道，其标志就是民法典的制定工作全面启动。拟定中的《中华人民共和国民法典》将是一部宏篇巨制。财产继承制度作为其中之一，其立法体例和内容如何确定，直接关系到该法典的体系科学性和制作完整性。本文拟就制定《中华人民共和国民法典》财产继承编的立法体例和制度设计提出相应的建议，其中，既有对《中华人民共和国继承法》和行之有效的相关司法解释的肯定，又有相应的创新性建议。
一、关于财产继承制度的立法体例
财产继承制度是民法的重要组成部分。由于各国民法的体系不同，财产继承法规范的编制也有很大的差异。以法国为代表采取法典主义的立法例，将财产继承法规范编入统一的民法典之中①；以英国为代表，采取特别法主义的立法例，将财产继承法作为单行法律加以规定②；以德国为代表，采取法典主义和部分特别法主义相结合的立法例，一方面在民法典中规定继承编，另一方面又制定了关于遗嘱制作的单行法规③。现行的中国继承法规范采取的立法体例是一方面在《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》中规定了保护公民私有财产继承权的基本原则，另一方面又单独制定了《中华人民共和国继承法》，并辅之以司法解释《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》，形成了独具特色的财产继承制度立法体例。
在未来的《中华人民共和国民法典》中应当把继承法规范作为该法典中的一编，取消现行的继承法单行法规立法模式。这种立法体例的优点在于第一，财产继承权是公民的一项重要的民事权利。将财产继承制度置于民法典中加以规范，体现出民法保护公民财产权利的客观性。第二，财产继承法律关系不过是平等主体之间基于自然人死亡的事实原因而移转财产的权利义务关系，属于财产移转关系的一类。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现出民法调整平等主体之间财产关系的统一性。第三，财产继承权的行使和保护与民事主体制度、民事法律行为和代理制度、时效制度、物权制度、债权制度甚至知识产权制度息息相关。将财产继承法律制度置于民法典中加以规范，体现出民法在保障民事主体实现财产权利方面各个制度之间的关联性。第四，财产继承法律制度是一项具体的民事法律制度，重在实施的有效性。将财产继承法律制度置于民法典中加以全面规范，体现出民法保护财产继承权规则的可操作性。
把财产继承法作为民法典中的一编，该编的体例可以分为通则、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理四章。为了使财产继承法更具有可操作性，建议在各章下设节，具体规定继承法律制度的详细规则。
二、关于“通则”的立法建议
本章应分为四节，即“一般规定”“继承的开始”“遗产”“继承权”。
（一）一般规定
该节应当规定继承编的立法宗旨、继承法律关系基本概念、继承法的基本原则、继承法与民法的关系。建议立法中作如下规定
1、立法宗旨本编的规定旨在保护自然人的私有财产继承权。
2、继承法律关系基本概念和遗产处理的特别规定本编所称的继承，仅指按照法律规定或者遗嘱指定将自然人死亡时遗留的个人合法财产转移给其近亲属承受的行为。死亡的自然人为被继承人，取得遗产的近亲属为继承人，死者遗留的个人合法财产为遗产。
继承人以外的人按照法律规定取得被继承人的遗产，适用本法关于取得遗产特别程序的规定。
遗嘱中指定由继承人以外的人取得被继承人的遗产，适用本法关于遗赠的规定。继承人以外的人以其同死者生前订立的有关扶养和遗赠的约定而取得死者遗产的，适用本法关于遗赠扶养协议的规定。
遗产无人继承的，又无人受遗赠的，归国家所有。被继承人是集体经济组织成员的，无人继承时，遗产归该集体组织所有。
3、继承法的基本原则
⑴继承权男女平等。
⑵自然人可以按照自己的意愿设立遗嘱处分其遗产。设立遗嘱应当遵守法律规定，并不得违反社会公德。
⑶继承人之间应当本着互谅互让、团结和睦的精神协商处理继承问题。协商不成时，可以请求人民调解委员会进行调解或者向人民法院提起诉讼。
4、继承法与民法的关系有关遗产继承的权利和义务，适用本编的规定。本编没有规定的，适用民法中的其他规定。
（二）继承的开始
该节应当规定继承开始的时间、被继承人死亡时间的推定、继承开始的地点、继承开始的通知、遗产的保管、处理被继承人遗产的次序。
1、关于继承开始的时间继承从被继承人死亡时开始。
2、被继承人死亡时间的推定相互有继承权的人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有生存继承人的人先死亡。死亡人各自都有生存继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同的，推定同时死亡，其遗产由各自的生存继承人依法继承。
3、继承开始的地点继承在被继承人最后住所地开始。被继承人最后住所地不明或者主要遗产不在最后住所地的，应在被继承人主要遗产所在地开始继承。
4、继承开始的通知继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人、遗嘱执行人和受遗赠人。继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。
5、遗产的保管存有遗产的人，应当妥善保管遗产。遗产的保管费用从遗产中支付。
6、处理被继承人遗产的次序继承开始后，被继承人的遗产依照下列次序处理（1）缴纳被继承人所负税款；（2）清偿被继承人所负债务；（3）履行遗赠扶养协议的约定；（4）执行遗嘱的指定；（5）按照法定继承的规定办理。
（三）遗产
本节应当规定遗产包括的范围，并规定不同类型的遗产按照相关的法律规定转移给继承人或受遗赠人。
1、遗产的范围遗产是被继承人死亡时遗留的个人合法财产，包括（1）被继承人享有的财产所有权；（2）被继承人享有的用益物权；（3）被继承人享有的担保物权；（4）被继承人享有的债权；（5）被继承人享有的知识产权中的财产权利；（6）被继承人享有的股权；（7）被继承人应领取的社会保险金和商业保险金；（8）被继承人的其他合法财产。
2、不同类型的遗产按照相应的法律规定方式转移
⑴被继承人遗留的财产所有权、用益物权和担保物权，不动产按照法律规定的权利转让方式转移；动产除法律有特别规定外，以交付的方式转移。
⑵被继承人遗留的债权，除法律有特别规定不得转让的以外，按照法律关于债权转让的有关规定转移。
⑶被继承人遗留的知识产权中的财产权利，分别按照法律关于著作权、专利权、商标权和其他知识产权转让的有关规定转移。
⑷被继承人遗留的股权，按照法律关于股权转让的有关规定转移。
⑸被继承人遗留的社会保险金和商业保险金，分别按照法律关于领取社会保险金和商业保险金的有关规定转移。
⑹夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，或者约定为夫妻共同所有的财产，一方死亡时，应当先将共同所有的财产的一半分出为生存的配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
⑺遗产在家庭共有财产之中的，分割遗产时应当先分出他人的财产，其余的为被继承人的遗产。
⑻遗产在合伙财产之中的，被继承人享有的合伙财产份额作为遗产。
⑼被继承人生前欠缴的税款和所负的债务，在继承开始后作为遗产的负担一并转移给接受继承的继承人。
（四）继承权
该节应当规定继承权的基本法律要求、继承能力、继承权的行使、继承权的内容、保护继承权的诉讼时效、继承权的丧失。
1、继承权的基本法律要求继承人按照法律规定或者被继承人所立遗嘱的指定取得被继承人的遗产。
2、继承能力
⑴继承人须在继承开始时为生存之人，具有民事权利能力，才能取得遗产。
⑵继承开始后，应当为胎儿保留必要的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承处理。
3、继承权的行使无民事行为能力人的继承权，由他的法定代理人代为行使。限制民事行为能力人的继承权，由他的法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后行使。法定代理人代理行使继承权，不得损害被代理人的利益。
4、继承权的内容
⑴继承开始后，继承人有权就是否同意接受被继承人的遗产作出意思表示。继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。除接受继承对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不利的以外，法定代理人不得代无民事行为能力人、限制民事行为能力人作出放弃继承的表示。明显损害被代理人利益的，应认定其行为无效。
⑵继承开始后，表示接受继承的继承人可以按照继承顺序或者遗嘱指定参加遗产的清理和管理，占有遗产，分割遗产。
⑶继承开始后，如果遗产由继承人以外的人占有，继承人得向其请求返还遗产。遗产占有人返还遗产时，还应包括该遗产所取得的收益。如果遗产占有人致遗产损坏或者灭失，继承人得向其请求损害赔偿。在诉讼时效期间，遗产占有人不得以取得时效主张其因占有遗产而取得遗产的权益。
⑷同一继承顺序的继承人有数人时，遗产为各继承人的按份共有财产，各继承人共同享有管理、使用、收益、处分和分割遗产的权利。继承人之一向第三人出卖其应继承的遗产份额时，其他继承人在同等条件下有优先购买权。行使优先购买权的期限为二个月，自知道或者应当知道继承人之一出卖其遗产份额时开始计算。
⑸同一继承顺序的继承人有数人时，表示接受继承的各继承人对清偿被继承人所欠的税款和所负的债务负连带清偿责任。
5、保护继承权的诉讼时效继承权受到侵害的，提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。该期限的中止、中断和延长，适用民法关于普通诉讼时效的中止、中断和延长的有关规定。
6、继承权的丧失
⑴继承权丧失的原因继承人有下列行为之一的，丧失继承权第一，故意杀害被继承人；第二，为争夺遗产而杀害其他继承人；第三，遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的；第四，伪造、纂改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益并造成其生活困难的。
⑵继承权丧失的种类第一，继承权绝对丧失继承人故意杀害被继承人或者为争夺遗产而杀害其他继承人，无论既遂或未遂，均应确认其丧失继承权。第二，继承权相对丧失继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，继承人伪造、纂改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活来源的继承人的利益并造成其生活困难的，如果该继承人确有悔改表现并经被虐待、被遗弃的被继承人或者遗嘱人生前表示宽恕的，可不确认其丧失继承权。
⑶继承权丧失的确认继承人丧失继承权的，其他继承人得排除其参加管理、占有、分割遗产。继承人之间因继承权是否丧失发生纠纷诉讼到人民法院的，由人民法院以判决方式确认继承人是否丧失继承权。
⑷继承权丧失的效力继承人丧失继承权的，其效力溯及继承开始之时。丧失继承权的继承人先前取得的遗产，返还给其他继承人。
三、关于“法定继承”的立法建议
本章应分为三节，即“法定继承人和继承顺序”“代位继承和转继承”“遗产份额的分配”。
（一）法定继承人和继承顺序
该节关于“法定继承人和继承顺序”的立法建议，基本维持《中华人民共和国继承法》原来的规定，理由是原规定符合中国的国情。
1、法定继承人和继承顺序
⑴下列亲属为第一顺序法定继承人第一，配偶；第二，子女；第三，父母；第四，对公、婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。
⑵下列亲属为第二顺序法定继承人第一，兄弟姐妹；第二，祖父母、外祖父母。
2、法定继承人取得遗产的顺序
⑴继承开始后，由第一顺序法定继承人继承，第二顺序法定继承人不得继承。没有第一顺序法定继承人的，或者第一顺序法定继承人放弃继承的，或者第一顺序法定继承人丧失继承权的，由第二顺序法定继承人继承。
⑵对公、婆或者岳父、岳母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或者丧偶女婿作为第一顺序法定继承人的，不论其是否再婚。
⑶对法定继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者法定继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。前款规定的法定继承人以外的遗产取得人，得直接向遗产占有人请求分给其相应的遗产份额。无论法定继承人按何种顺序继承遗产，法定继承人以外的遗产取得人均可按该顺序行使取得遗产请求权。
⑷被收养人对养父母尽了赡养义务，同时又对生父母扶养较多的，除了可以作为第一顺序法定继承人继承养父母的遗产外，还可以作为法定继承人以外的遗产取得人请求分得生父母的适当的遗产。
（二）代位继承与转继承
该节关于“代位继承与转继承”的立法建议，除维持《中华人民共和国继承法》原规定外，还应将司法解释中有效的内容收入本节。
1、代位继承
⑴代位继承人的概念被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。 ⑵代位继承人的范围被继承人的下列晚辈直系血亲可以作为代位继承人第一，被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女；第二，被继承人的养子女和已经形成扶养关系的继子女的生子女；第三，被继承人亲生子女的养子女；第四，被继承人养子女的养子女；第五，与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女。代位继承人不受辈数限制。
⑶代位继承人的继承份额代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。如果代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以适当多分。
⑷代位继承的效力第一，丧偶儿媳对公、婆或者丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为其公、婆或者岳父、岳母的第一顺序法定继承人时，不影响其子女代位继承。第二，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如果该晚辈直系血亲缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽赡养义务较多的，可以作为法定继承人以外的遗产取得人分得被继承人的适当的遗产。
2、转继承的概念继承开始后，继承人未表示放弃继承的，在遗产分割前死亡，他所应取得的遗产份额，转由其法定继承人继承。
（三）遗产份额的分配
&nsp; 该节关于“遗产份额的分配”的立法建议，基本维持《中华人民共和国继承法》原来的规定。
遗产份额的分配
⑴同一继承顺序的法定继承人继承遗产的份额，一般应当按照法定继承人的人数，均等分配。
⑵对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的法定继承人，在同一继承顺序的法定继承人分配遗产时，应当适当多分。
⑶对被继承人尽了主要赡养义务，或者与被继承人共同生活又尽了主要赡养义务的法定继承人，分配遗产时，在不减少缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人应当取得遗产份额的情况下，可以多分。
⑷有扶养能力的和扶养条件的继承人，对被继承人不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。如果被继承人有固定生活来源和劳动能力，明确表示不需要继承人扶养的，不适用本条第一款规定。
⑸同一继承顺序的法定继承人在不损害缺乏劳动能力又没有生活来源的法定继承人应当取得遗产份额的情况下，可以协商确定法定继承人的遗产继承份额。
四、关于“遗嘱继承和遗赠”的立法建议
本章应分为四节，即“遗嘱的设立、变更和撤销”“遗嘱的无效”“遗赠和遗托”“遗嘱的执行”
（一）遗嘱的设立、变更和撤销
该节应当规定自然人设立遗嘱的权利能力和行为能力；遗嘱形式应加上“录音录像遗嘱”，以便同诉讼法中的“视听资料”证据形式相对应；每一遗嘱形式均应具体规定制作的法律要求；遗嘱中应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留“必要的遗产份额”，须指明“是指能够满足继承人所在地最低生活标准所需要的财产。”关于遗嘱的变更和撤销，仍应维持《中华人民共和国继承法》原有的规定。
1、遗嘱的设立
（1）遗嘱能力自然人可以依照本法规定设立遗嘱处分个人财产。设立遗嘱的自然人为遗嘱人。遗嘱人应当具有完全民事行为能力。遗嘱人可以在遗嘱中指定由法定继承人的一人或者数人继承遗产，也可以在遗嘱中指定将遗产赠给国家、社会组织或者法定继承人以外的人。
⑵遗嘱形式遗嘱人可以选择下列形式设立遗嘱第一，自书遗嘱；第二，代书遗嘱；第三，公证遗嘱；第四，录音录像遗嘱；第五，口授遗嘱。
⑶关于遗嘱形式的具体规定
第一，自书遗嘱应当由遗嘱人亲笔书写或亲自制作、签名，注明设立遗嘱的年、月、日。
第二，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书或代为制作，并由遗嘱人、代书人、其他见证人签名，注明年、月、日。应遗嘱人请求，代书人、其他见证人可为遗嘱人保管代书遗嘱，并保守遗嘱秘密。
关键词 虚拟财产 遗产 继承
中图分类号：D923.5 文献标识码：A
1 虚拟财产的概念、特征及类型
首先，虚拟财产可分为三种类型：第一类是自然人在网络上所拥有的个人账号信息；第二类是涉及到金钱的虚拟货币；第三类则是个人在网络上创作的作品等著作权相关的个人资产。通过对虚拟财产的三种类型研究，关于虚拟财产的含义，广义上是指长时间在虚拟世界中形成的各种虚拟关系所产生的实际财产利益；狭义上是指数字化、虚拟化的财产形式。
其次，虚拟财产具有以下几点特征：第一，虚拟财产占有的双重性。网站和网络游戏由企业开发建设和运营，用户占有、使用、支配、处分自己在网络中的各种虚拟的数字物品。运营商和用户相互依存，共同创造了这些虚拟财产。第二，虚拟财产类别不同，用户享有的权限也不同。网络服务协议规定网络产品或内容归服务的提供者所有，用户只享有使用权，但对个人相册、电子文件等具有用户人身属性的数字物品，用户应当享有所有权。第三，互联网是虚拟财产存在的基础。虚拟财产由所有者或使用者和运营商共同控制，所有者或使用者的继承人需要运营商的配合才能完成对虚拟财产的继承。
2 虚拟财产的法律性质界定
虚拟财产属于财产。这是因为随着社会的发展，财产的外延范围不仅局限于实物的范畴，它包括各种有形、无形财产，甚至财产权益，只要财产的取得方式合法并且不为法律或行政法规所禁止就可以认为是合法财产，并且要同时符合价值性、稀缺性和可支配性的基本特征。由此看来，网络运营商和用户在付出大量的时间、精力和金钱的基础上创造出虚拟财产，其形式合法，并且符合财产的特征，应当属于法律规定的合法财产。参考各国立法和相关判例，大多数均承认虚拟财产属于财产。总的来说，应当承认虚拟财产的财产属性，将其纳入财产的范畴予以保护。
3 虚拟财产继承的应然性、实然性基础
3.1 应然性基础
身份上的承继关系是继承能否启动的应然性基础。那么对虚拟财产主张权利的当事人是否具备这种身份上的承继关系，则是继承能否启动的关键。虚拟世界中，自然人在网络上创建一种虚拟主体身份，并通过此虚拟身份进行各种行为，引起各种社会关系，这是现实主体在虚拟世界中的适当性分离。虚拟财产的权利义务关系依旧是与现实自然人主题联系起来的。对虚拟财产主张权利的被继承人只要能够证明与该虚拟财产之所有人具有身份上的承继关系，就有发生继承的可能性。
3.2 实然性基础
虚拟财产具有经济价值。虚拟财产属于财产，其具备价值性、稀缺性和可支配性的财产属性，它是由当事人花费时间、精力创造出来的财富，故而虚拟财产的财产属性决定了其切身关系到当事人的经济利益。在现实纠纷中也表明当事人大多围绕其财产利益产生归属之争。
虚拟财产具有纪念价值。互联网上的虚拟空间已成为人们精神世界的伊甸园，人们的部分活动已转移到了网络之中。这些虚拟财产带给人们精神上的巨大需求，例如儿子可以通过与父亲之间往来的邮件来缅怀去世的父亲。
4 虚拟财产继承的方法
4.1 完善相关法律条款
以长远计，可以进行专门性的单独立法，制定一部系统的网络虚拟财产保护法，将虚拟财产的继承、分割等财产纠纷，以及网络运营商的责任、虚拟交易平台的规范均纳入其中，确立以专门的网络虚拟财产保护法为中心，由《民法通则》、《继承法》等法律构成的网络虚拟财产法律保护体系，各法互相补充、协同作战。
从近期看，就我国现有法律来说，可以进行修补型的间接立法模式。司法机关可以根据经济社会的发展， 做出扩大化的司法解释， 扩大继承对象的范围，将网络账号、邮件等网络财产纳入继承法的保护体系，从而合理解决生活中出现的新现象、新问题。可以说，对虚拟财产进行立法保护才是最直观、最根本的方法。
此外，从当前状况看，国家能够出台单独的《虚拟财产保护法》或相关的司法解释当然好，即使没有，现有法律也足以保护虚拟财产。杨立新教授指出，网络虚拟财产尽管还没有法律的直接规定，但已“囊括”在《物权法》规定的“物”之中， “目前很多法院的判决，都已经确认了虚拟财产的财产属性，并且依法予以保护。比如，解决虚拟财产的归属和利用的法律是《物权法》，调整虚拟财产如何继承的是《继承法》，都有直接的适用性。”所以，对于虚拟财产的继承问题，完全可以适用《继承法》来保护。
4.2 修改网络服务协议
有关虚拟财产继承案件的主要矛盾集中在继承人与网络运营商之间，主要是运营商基于同被继承人生前签订的网络服务协议不同意继承人取得被继承人的网络财产。如淘宝店主与阿里巴巴公司签订的合同中规定每个淘宝店主的实名账户和密码，不得以任何方式转让、赠与或继承。这种与网络运营商订立的合同，否定了虚拟财产的财产属性，应当予以修改，允许虚拟财产的转让、赠与和继承。这是大规模解决这类问题的一种简便有效的方法，能够使广大的用户接受。
4.3 网络公司“数字遗产继承”服务
目前，数字遗产继承服务是一种新型的网络商业模式，它主要为当事人保管网络遗产，在确认当事人去世之后会发给最初指定的联系人。这是一种新兴的解决虚拟遗产继承的方法。
4.3.1 国外网站继承服务介绍
Deathswitch网站是美国新出现的“数字遗产守护者”中的一员。该网站规定，通过在该网站进行注册，当事人可以创建30封带有附件的电子邮件，如果当事人在自己限定的时间内没有登录网站，这些电子邮件会自动发送到自己指定的地址列表。
4.3.2 国内网站继承服务介绍
网络遗嘱服务yizhu．cn提供专为意外死亡而设计的终身托管服务，具体是可以花29元购买一个网络遗嘱保管箱，在保管箱内写下情感告白、储存个人私密信息等并留下指定联系人，如果用户离世（网站客服人员会根据用户的死亡证明文件对照用户的身份证件，并向有关单位进行核实后确认），则把保管箱传递给指定的联系人。可以说，这种网站参与的方式在现阶段是比较可行的。
5 结束语
在这个数字化的时代，我们每个人都在创造着属于这个时代的数字遗产。希望我国加快数字遗产保护的立法进程，以保证每个网络用户的合法权益。
参考文献
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[3] 耿伟杰.数字遗产继承的必要性.兰台世界，2011（12）.
（海南大学法学院，海口 570028）
摘 要：继承回复请求权是指真正继承人所继承的遗产被部分或者全部被无正当权原侵占时，真正继承人可以直接向无本权人或者请求人民法院，确认继承人的继承资格并返还所继承遗产的概括性的权利。我国《继承法》等相关民事法律对此制度并未作出明确规定，有规定的地方也有很大不足之处。本文从继承回复请求权的概念、价值、特征和诉讼时效角度分析继承回复请求权的性质，结合我国现行法律中的规定，旨在为《继承法》的修订过程中提供制度完善的建议，从而更加有效的维护继承人的合法权益，促进交易安全，维护社会稳定，能够发挥一定作用。
关键词 ：继承回复请求权；性质；诉讼时效；除斥期间
中图分类号：D923.5文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）25-0140-03
继承回复请求权制度可以追溯到古代罗马法，在近代许多国家的法律几乎对其都有明文的规定。然而受法律传统、法律习惯以及分属不同法系等因素的影响，对继承回复请求权的表达也各不相同，主要有以下表达：继承诉，遗产请求权，返还遗产请求权，遗产回复请求权，继承回复请求权等等。我国对继承回复请求权还没有明确上升到法律层面，只是在法学界进行广泛的讨论，并且借鉴国外法律将其称之谓继承回复请求权。但是随着我国社会经济和司法实践的发展，对继承回复请求权制度的确立越来越具有现实迫切需要。
一、继承回复请求权的概念和意义
（一）继承回复请求权的概念
我国法学界对继承回复请求权的概念主要存在“资格说”和“财产请求权说”两种争议。资格说认为继承回复请求权是指继承权受到侵害时，真正继承权人以诉讼方式直接请求人民法院判令回复继承人的地位。[1]财产请求权说认为继承回复请求权是指真正继承人在继承权受到侵害时，通过诉讼的方式确认其继承人地位，并请求判令遗产占有人返还所侵占的遗产。
综合以上两种学说对继承回复请求权的概念描述，我认为继承回复请求权是指真正继承人所继承的遗产被部分或者全部被无正当权原人侵占时，真正继承疼可以直接向无本权人或者请求人民法院，确认继承人的继承资格并返还所继承遗产的概括性的权利。
（二）继承回复请求权的特征
1、继承回复请求权是一种概括性的权利
据上文对继承回复请求权概念的分析可以看出，继承回复请求权的真正权利人不仅请求确认其真正继承人地位，而且要求请求返还被侵占的遗产，也即身份权的资格确认权和财产权的返还请求权。
2、继承回复请求权是实体性权利，而非程序性权利
继承回复请求权是身份法上的请求权，是民事法律赋予民事主体所享有的一项实体性权利，属于实体法所规定的范畴，并不是诉讼法上规定的程序性权利。
3、继承回复请求权是独立的请求权
继承回复请求权行使的最为直接的权源是继承人的继承地位，是一种基于身份的原因法律所赋予的一项特殊的、独立的权利，并不是法律所赋予的继承人对继承财产享有的财产性权利这样的间接权利基础。继承身份地位的独立性，决定了继承回复请求权是一项法律确认和保护的独立的权利。
4、继承回复请求权行使的最终目的是获得遗产
通过行使继承回复请求权以确认真正继承人的继承地位，所要达到的真正目的是去的所争议的遗产，可谓确认之诉是前提和手段，给付之诉才是最终目的。[2]
（三）继承回复请求权的意义
法律制度的设计和构建是为了更好地实现法律价值。继承回复请求权制度的构建对于从根本上维护继承人的合法权益，保护继承法律关系的稳定，保障市场交易的安全，市场交易能够顺利进行具有重大的现实和理论意义。继承回复请求权制度的构建主要具有以下意义和功能。
1、继承回复请求权能够促进观念的继承权转变为现实的继承权[3]
在我国继承法理论界对继承权的性质理论研究主要存在主观说和客观说两种学说。客观说视继承权是继承人享有的一项期待性的权利，指的是在继承开始前继承人在继承法律关系中所处的法律地位，是自然人依法或者依照遗嘱继承遗产的资格，是继承人继承遗产的能力。主观说认为继承权是指继承人在继承法律关系中实际享有的继承人继承被继承人的遗产的具体的权利。[4]在这两种学说中我国理论界更倾向于客观说。然而继承回复请求权不仅包括继承人的继承地位的身份权，也包含继承人在继承法律关系中享有的请求返还无权占有的部分或者全部遗产的请求权。在继承发生时，开始继承时因为继承法律关系和物权法律关系处于复杂和不稳定性中，继承人的期待性的权利未必能够得到切切实实的实现，继承回复请求权制度的建立，就是为了在真正继承人的继承权受到损害时能够快速的到救济。因此继承回复请求权在顺利实现观念的继承权转变为现实的权利的过程中起到法律制度保障。
2、继承回复请求权是为了保障真正继承人的利益而设
随着社会经济的发展，社会新型财产的出现，越来越多的财产纳入到遗产的范围中是一种必然的趋势，从而造成遗产内容更加复杂，标的物种类越来越多。当真正继承人的继承权受到侵害时，如果继承人根据对所争议的个个遗产享有的权利，单独请求法院保护，真正继承人陷入极大地诉累中，必然也会为其付出更大的代价，增加了维权成本。继承回复请求权制度的建立能够让真正继承人概括性地行使权利，从而减少诉讼成本，能够减少继承人的诉累，维护真正继承人的利益。
3、继承回复请求权制度能够节约司法资源，减少当事人诉累[5]
如上所述，如果继承人依据个个请求权一一向人民法院提起诉讼，法院会因一个争议受理许多不同的案件，对司法资源是一种极计大的浪费，如果有继承回复请求权制度，法院可以以此合并审理，起到节约司法资源的效果。如果当事人依据个个请求权一一起诉，根据民事诉讼证据的基本理论“谁主张，谁举证”的原则，当事人因此要各个所争议的事实举证，更需要溯及既往地证明此权利真实的归属于被继承人。如果有继承回复请求权制度，只需证明继承发生时只要有其权利这样的事实就可以完成举证责任，大大减轻了继承人的举证责任。
4、继承回复请求权制度有利于快速确定财产关系，维护交易安全
继承回复请求权对其权利的行使有诉讼时效的规定，有利于迫使真正继承人尽快行使权利，明确产权关系，明确对所争议的遗产权利归属的法律关系，在所有人与第三人处分权利的交易中保护善意第三人，也维护了法律关系的稳定。
5、继承回复请求权的性质
对继承回复请求权法律性质的论争，民法学界由来已久，但最具有权威性的观点主要有以下三种：继承人地位回复形成权说、遗产回复请求权说和继承资格确认以及财产回复请求权说。
（1）继承人地位回复形成权说
该说认为，通过继承回复请求权使表见继承人的资格溯及既往地消灭以及使请求权人的继承资格溯及既往地恢复效力。继承人继承的是被继承人的人格或者地位，不是为了方便起见，允许继承人通过一个诉求而实现数个诉求，而是在继承权被他人侵害时请求回复继承人的继承帝位。[6]
该说仅仅突出了形成权的性质，强调继承人资格和地位的回复，但是与继承回复请求权制度设立的最终目的即通过回复继承资格而获得遗产的权利相背离。如果以此学说理解，并没有解决继承人所真正关心的实质性问题——获得争议遗产的所有权，这与该制度的设立目的不符。另外形成权受除斥期间限制，一旦把继承回复请求权的性质理解为形成权，如果除斥期间过去，亦或在除斥期间中真正继承人因客观不能或者不可抗力等事由不能及时行使此权利，势必给真正继承人造成财产上的损失，不利于维护真正继承人的合法权利。
（2）遗产回复请求权说
该学说认为继承回复请求权就是真正继承人请求无权占有遗产人返还所占的部分或全部遗产的权利。此学说包括集合权利说和独立权利说两种。[7]
1）集合权利说
集合权利说认为继承回复请求权是对所争议的各个继承财产的请求权的集合。我认为此学说把继承回复请求权和物权返还请求权有混淆之意。如果把继承回复请求权理解为数个物权返还请求权的集合，又为何单独设立其制度，并且物权返还请求权不受诉讼时效的限制，与继承法的相关规定也相互矛盾。另外在法律冲突时有特别法优于一般法的规则，在继承纠纷和物权纠纷上，我们应该首先选择适用继承法。基于以上愿意我认为集合权利说有一定不妥之处。
2）独立权利说
独立权利说认为继承回去请求权是继承人在遗产被他人无权占有一部分或者全部继承权受到侵害时所享有的特别、独立的和包括的原状回复请求权。也即继承回复请求权不是多个物上请求权的集合，是在继承发生时对被继承人的占有的一切物或者享有的权利，得请求占有人概括的回复。
3）继承资格确认及财产回复请求权说
该说认为继承回复请求权不仅具有对真正继承人的继承地位的确认而且还要求无权占有人返还所占有的遗产。由此得知继承回复请求权不仅具有人的请求权性质还包含物的请求权性质。对于确认继承人的继承地位具有人的请求权性质，相对于要求返还所占有的遗产来说具有物的请求权的性质。
我认为此说相对于前两个学说来说，更符合立法目的，并且也与司法实践相吻合。设立继承回复请求权制度就是要保护继承人的继承权，进而对所争议的财产明确归属。继承回复请求权之诉发生的原因就是因为存在对真正继承人地位的争议，但是继承回复请求权之诉的最终目的是要返还所占有的遗产。可见继承回复请求权之诉包括确认之诉和给付之诉的双重性质，确认之诉是前提条件和手段，给付之诉是确认之诉的目的。
继承资格确认及财产回复请求权说把继承回复请求权理解为资格确认和财产返还请求权，进而把继承回复请求权之诉分解为确认之诉和给付之诉，两诉合并在一块，不仅节约了司法资源，而且可以减少当事人的诉累，快速认定继承法律关系和财产关系，维护交易的安全，保护真正继承人的合法权益。
二、从继承回复请求权的性质评析我国法律对其制度的规定以及不足
（一）我国现行法律对继承回复请求权的规定
纵观我国现行的法律法规，对继承回复请求权制度的规定仅仅限于《继承法》第八条和《执行继承法意见》第十五条。继承法第八条明确规定了继承诉讼提起的诉讼时效期间为两年，以及超过诉讼时效的法律后果即不得再提起诉讼。执行继承法意见第十五条规定了继承诉讼时效期间中止、中断的事由情形，也确定了超诉讼时效期间的法律后果。
（二）对我国现行法律中规定评析
1、对“两年期间”性质认定
根据继承法第八条超过诉讼期间不得再提起诉讼的规定，我们不难看出对两年期间的认定是除斥期间而不是诉讼时效期间。除斥期间适用于形成权，请求权适用诉讼时效期间，但是通过上文分析继承回复请求权的性质应为继承资格确认及财产回复请求权，因此此条款有一定的不合理之处。另外从司法实践来看，即便诉讼时效经过，权利人不是不可以提起诉讼，只是权利人丧失了胜诉权，继承人的实体权利并没有因为诉讼时效期间的届满而丧失，真正权利人的诉权并没有丧失，法院还是要受理案件。[8]
因此从我国的立法目的和司法实践的情况来看，继承法第八条的规定都与其相互矛盾，对法律系统完整统一并不协调一致，故对继承法第八条的修改应该充分明确时效的性质。
2、把继承回复请求权和继承权纠纷的关系混淆
我国现行法律中对继承回复请求权并没有做出明确规定，继承法第八条只是从诉讼时效视角对继承回复请求权制度做出规定，并且用继承纠纷取代继承回复请求权。这样的做法混淆了继承纠纷和继承回复请求权制度，有偷换概念之嫌，并未理清两者内涵和外延的问题。如前所述继承回复请求权作为一种特殊的请求权，是实体权利，这种以诉讼的方式体现实体权利，不符合法律的精神，为了充分保护继承人的合法权益应该在继承法中以法律条文的形式明确规定继承回复请求权。另外继承纠纷是大概念，继承会回复请求权之诉是子概念，继承纠纷包含方方面面，涉及范围广泛，不只局限在继承回复请求权纠纷。
3、继承回复请求权的诉讼时效认定
如果把继承法第八条和《执行继承法意见》第15条诉讼期间的规定理解为继承回复请求权的诉讼期间，那么二十年的期间过长，不利于快速解决继承纠纷，不利于明确继承法律关系，也不利于维护市场交易关系。诉讼期间的首要作用就是督促权利人尽快行使权力，解决纠纷，明确法律关系，促进交易，而现行法律对继承回复请求权诉讼期间的规定过长，容易使继承财产处于不稳定的关系，造成社会资源的浪费。[9]
笔者认为在继承法修订过程中，应该充分体现促进市场交易的原则，维护第三人的利益，可以适当缩短继承回复请求权的诉讼时效期间，促使真正继承人尽快行使权利，提高民事交易的效率。
4、超诉讼时效期间财产关系的分析
依据继承法第八条和《执行继承法意见》第15条的规定，超过继承回复请求权诉讼时效的，真正继承人不得再提起诉讼，也即丧失起诉权，但是遗产的无权占有人能否取得所争议的所有权？在我国现行法律中，并没有规定取得时效，因此遗产占有人并没有取得遗产的所有权，只是取得了对抗继承人返还遗产的抗辩权。这势必不利于财产流通，不利于交易关系的稳定。但是基于继承人的继承地位，并不会因继承回复请求权的诉讼时效而消灭，我国继承法实行概括继承，继承人也要继承被继承人的债务，这就会产生继承人只继承了被继承人的债务而没有的继承财产的法律结果，与民法的公平原则相背离，无益于保护继承人的合法权益。
笔者认为我国可以借鉴国外立法，确立取得时效制度，从而保护交易安全，同时也能通过取得时效的确立，督促真正权利人行使继承回复权。
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关键词：夫妻财产制 共同财产 缺陷 完善
夫妻财产制是婚姻家庭立法的重要内容，建立一项符合中国国情的、科学的夫妻财产制度，不仅有利于保护夫妻双方的合法权利，稳定婚姻家庭关系。而且也有利于保障民事交易的安全，维护涉及夫妻财产的民事交易相对人的合法利益。我国现行‘婚姻法幸规定，’、夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外_”“夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。’面对日益复杂多样的夫妻财产关系，这一规定已明显滞后，远不能适应社会经济发展的需要，难以调整发展变化了的夫妻财产关系.有必要加以修改和完善
一现行夫妻财产制度的缺陷
根据我国现行婚姻法的规定，我国夫妻财产制度实行双轨制，即以共同财产制为主，以约定财产制为辅。对于夫妻双方没有特别约定的婚姻关系存续期间取得的财产，一律视为夫妻共同财产，由夫妻双方共同享有所有权一这一貌似平等的规定实际上掩盖了事实上的不平等.使得配偶一方应当享有的合法权益得不到尊重和保障。综观我国现行的夫妻财产制度，笔老践人为主要有以下几方面的缺陷:
:夫妻共同对产的范围规定过宽。根据婚姻法和最高人民法院有关司法解释的规定.夫妻共同财产可以分为两大部分:一是直接成为夫妻共同财产的财产，这部分财产指的是所有在夫妻关系存续期间所得的财产，包括一方或双方所得的收人和购置的财产;一方或双方继承和受赠(包括接受遗赠)的财产、双方共同取得的知识产权;一方或双方从事承包或租赁等生产经营活动的收益;一方或双方取得的债权以及其他合法所得‘，。二是转化成夫妻共同财产的财产、其中一方婚前个人所有的房屋和其他价值较大的生产资料，婚后由双方共同使用、经营、管理经过八年的;一方婚前个人所有的贵重生活资料，婚后经双方共同 使用、经营，管理经过四年的。婚姻关系存续期间，复员、牟 业军人所得的复员费、转业费.结婚时间十年以上的、均车 化为夫妻共同财产③。上述对夫妻共同财产的规定不仅我 围过宽，而且许多内容也有违法理和常理。
将婚姻关系存续期间一方或双方继承和受赠的财产们 为夫妻共同财产，是现行夫妻财产制的一大缺陷、多年来 一直遭到众多学者的批评。笔者认为，这种批评是有道姻 的。根据我国继承法的规定，继承的方式分为遗嘱继承和注定继承两种。遗嘱是公民对自己死后遗留的合法财产进行 处分的单方法律行为。一份合法有效的遗嘱，必定是遗嘱人 的真实意思表示。而将一方依遗嘱继承取得的财产作为夫妻共同财产，无异于改变了遗嘱的内容，将本应属于遗嘱推定的某一继承人所有的财产变成了该继承人与其配偶共同所有的财产.这显然违背了遗嘱人的意愿.而巨‘这也将导致逻辑上的混乱和法理上的难L}自圆其说。一方面，法律落重当事人真实意思表示，保护当事人订立的合法有效的迫嘱，另一方面，又规定相应的制度，去改变遗嘱的内容，使法律对当事人真实合法的意思表示的保护大打折扣。同样，这一问题也存在于赠与行为中。法定继承是按照法律规定的继承人范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的一种制度。根据我国继承法的规定，法定继承人的范围包括第一顺序的配偶、父母、子女和第二顺序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。除了对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿可为第一顺序继承人外，我国继承法并没有将儿媳和女婿列入继承人范围，他(她)们无权当然地取得公婆或岳父母的遗产。然而，将一方按法定继承取得的财产作为夫妻共同财产，使夫妻双方对该财产共同享有所有权、扩大了法定继承人的范围，使婚姻法规定的内容与继承法相互脱节，影响了法律的严肃性:
夫妻财产所有权按期限转化的规定，同样有悖于民法的基本理论，也是与现行婚姻法的规定相违背的。我们知道‘所有权属于自物权，是最典型、最完整的物权形式，而物权具有绝对性。现行婚姻法也只规定婚后财产共同制，除非当事人之间有特别约定，否则，一方的婚前财产只能归其自己所有。婚前财产经过一定的时间转化为夫妻共同财产的规定，实际上是对婚后财产共同制的否定，使婚姻法的有关规定形同虚设，同时也从根本上违背了“所有权不受时间限制”的民法基本原理，使一方只要一定的时间就能取得本不应属于他(或她)的财产所有权，而另一方在经过一定时间后就丧失了一半财产的所有权，严重地侵犯了享有婚前财产所有权一方的合法权益。
关键词：有限责任公司 股权 法定继承 股东资格 公证
股权，亦称股东权，有狭义和广义两种解释，狭义的股权是指股东基于其在公司或企业中所持有的股份戟出资而享有的权利。广义的股权，则是股东权利和义务的总称。而继承在广义上是指对死者生前权利义务的继受，在狭义上是指单纯对死者生前财产权利的继受。目前我国还没有专门的关于“股权继承”的法律法规。涉及到这个问题的法律条文散见于新《公司法》、《继承法》若干部分。
新《公司法》第2}条所规定的出资形式有货币、实物、知识产权、土地使用权和可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，这些出资方式均不具有人身专属性，对具有人身专属性的劳务、信用等出资，我国《公司法》尚未规定准许，所以我国有限责任公司股东的出资均属于财产的范畴。故而就其实质而言，有限责任公司的股权是一种与物权、债权并列的新型财产权，是一种独立的权利类型，它具有财产性、可分割性及可转让性等特征。新《公司法》第四条明确规定，有限责任公司的股东权利，即为资产收益权、参与重大决策权和选择管理者等权利。法理上，一般把资产收益权归入自益权，把参与重大决策权和选择管理者权归入共益权中。可以看出，自益权是以自己的利益为目的而行使的权利，共益权是指股东以自己的利益并兼以公司的利益为目的行使的权利，实质上直接反映股东对公司利益的追求，所以二者均为财产权利。而基于以财产为核心的法律性质，股权作为死亡股东的遗产进行继承是具有法律上的依据，如上所述，它包括自益权和共益权。基于此权利，股东可从有限责任公司中分得利润，并可以参与管理、经营公司。
但是，继承人继承了有限责任公司的出资份额是否当然取得了被继承人(死亡股东)的股东资格问题，有较大争议。争议的焦点在于继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了被继承人的股东身份。目前对这个问题存在两种观点:一种是股权继承应按照继承法之规定，由继承人按照继承顺序继承股权，继承人便持有公司的股份，并当然地成为公司或企业的股东，行使股东权利。另一种观点是:股权继承人有权按照继承法之规定继承股权中的财产权利，但如果想成为公司或企业的股东应按照公司法或其他法律法规之规定，符合一定的条件时才能成为公司或企业的股东，行使股东权利。
本文同意第二种观点，以往继承公证所涉及的遗产仅以财产或者财产权利为限，而股东资格却具有典3}HJ的人身权属性，即股权具有相应的人身专属性，它是成立有限责任公司之初，股东出资人之间具有高度的信赖关系，有较强的人合性。有限责任公司是一种人资两合公司，是基于股东之间的相互信任而成立的，股东资格究其实质，乃是一种身份，属于人身权的一种，佣有股权的人在一定情况下却未必拥有股东资格。因此股权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人身权，乃是一种以财产性为主导的兼附人身性的综合财产权利。人身权本当不能像财产权一样由继承人继承，股东死亡，人身权消灭，但由于公司法禁止股东在公司登记后抽回出资，因此，为了维护有限公司和继承人的利益，法律明确规定允许继承人取得股东身份，不排除股东的继承人可以依照公司章程或股东间的协议而取得股东资格(也有专家认为，继承人股东身份的取得不是继承而是加入取得)。
我国自《公司法》颁布以来对公司股权的法定继承还是提供了法律依据的:1999年《公司法》中虽未明确股权继承的问题，但根据第三十五条规定“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。”之精神，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，则必须购买死亡股东的出资，如果不购买，则视为同意接纳继承人为股东。2005年新《公司法》除在第七十二条有上述相似的规定外，第七十六条规定则明确了股权继承的问题:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章程另有规定的除外。”这为死亡股东的继承人继承股东资格提供了法律依据，也进一步拓宽了继承公证所涉及的范围。总之，法律通过股权财产权和人身权的分离来实现对继承人继承权的保护和有限责任公司人合性特征的维护。
对办理股权继承公证如何稳妥解决股东资格的问题，若股权继承发生在新《公司法》实施之后，则根据新《公司法》的规定，依公司在工商行政管理局备案的《章程》执行。只要《章程》未限定股东死亡后其继承人取得股东资格，且继承人愿意以无违反法律禁止性规定的，继承人可凭对被继承人投入公司资产的继承权公证书，要求公司变更《章程》和股东名册，并到工商行政管理局备案。若股权的继承发生在新《公司法》实施之前，根据原《公司法》的规定，继承人不能当然取得股东资格，公证员应在为继承人出具财产继承权公证书后，引导当事人向公司提出要求，由公司根据《章程》启动公司股东会进行决议。公证员可根据申请，对公司股东大会进行现场监督。经股东大会表决取得股东资格的，继承人可持股东大会公证书、股东决议公证书及其他相关资料到有关部门办理股东资格确认备案手续。
股权的财产性决定了股权继承的可行性，承办股权继承公证除了提交一般财产继承的材料外，由于股权继承的特殊性，还应要求当事人提交下列证明材料:公司法人营业执照、出资证明、股东名册、经工商行政管理机关备案的公司章程。此外，由于公司股权不同于有形财产，当事人还应提交公司资产的评沽报告，以较为客观地确定公司股权的价值。
关键词：宋代；妇女；财产权；《名公书判清明集》
中图分类号：K24 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）24-0152-03
一、学术前史
近年来，妇女史的研究在中国史研究中渐趋火热，在宋史研究中，关于妇女史的研究已经触及到妇女的婚姻生活、离婚、守节、再嫁、妇女在家族中扮演的角色以及与这些相关的女性法律地位、财产继承权。关于这些问题的讨论有助于帮我们了解妇女在宋代社会中生活的历史面貌。
大陆学者在日本学界的研究基础上，对传统法制的研究卷帙浩繁，其中研究宋代女性财产继承的则以袁俐、郭东旭、刑铁较有特色。袁俐的《宋代妇女财产论述》一文十分深入全面，并对在室女、归宗女、出嫁女的财产继承进行了一一论述比较，得出了南宋时期妇女法律地位有所上升的结论。郭东旭以宋代财产继承法为题，讨论了宋代继承法规的演变。邢铁对许嫁女嫁奁权的取得进行了探讨，并将研究触角深及元明清时代，与宋代妇女财产继承权进行了比较。台湾地区在宋代法制方面有“宋代官箴研读会”[5]。若就个人而言，目前成果丰富者首推柳立言。
妇女财产继承自唐则有明文可考，至宋法规逐渐详细完备。在宋代根据女子法定承分由于承分人不同可分为三类：在室女（未出嫁的女子）、出嫁女、归宗女。本文在前人的研究成果之上，从南宋中后期成书的判词集《名公书判清明集》（以下简称《清明集》）出发，选择其中所收录的案例，探讨宋代在室女的财产的法定继承权。
二、在室女对户绝财产的继承
宋代女子财产继承主要分为法定承分和遗嘱承分这两种形式。法定承分是指按照法律规定来进行的财产继承。财产继承按照实际情况的不同又可分为户绝情况下的继承和父母双亡时兄弟析产情况下的女子继承。本文主要讨论的是在室女法定承分的情况。
《唐律・户婚律》卷十二“立嫡违法”条（总158条）疏议云：“无后者，为户绝。”由此推知，户绝是指一家无男嗣继承宗祧的情况。宋代基本沿袭了唐律的户绝财产法规，并且户绝之家的在室女几乎可以继承全部家业。《宋刑统・户婚律・户绝资产》中规定：
“[准]丧葬令，诸身丧户绝者，所有部曲、客女、奴婢、店宅、资财，并令近亲（亲依本服，不以出降）转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女（户虽同，资财先别者亦准此）。”
由此可知，宋代政府在法律上是允许在室女继承全部户绝财产的。但是具体执行的过程却与法律规定有出入，具体可分为未成年在室女承分、成年在室女承分以及妾生女的承分三个方面来进行探讨。
（一）未成年在室女的承分
在室女尚未成年时，其承分的户绝财产则由官府检校。所谓检校，是指人户身亡而有遗孤，“官为检校财物，度所须，给之孤幼，责付亲戚可托者抚养，候年及格，官尽给还。”的抚孤措施。真宗咸平五年二月庚午载，户部使、右谏议大夫王子舆抱病身亡，“上甚悼焉，赙赠加等，以其子道宗方幼，诏三司判官朱台符检校其家。子舆止一子，而三女未及笄，道宗寻卒，家属寓居楚州，子舆妻还父母家，子舆犹旅殡京畿。后五年，从弟上言，愿借船载柩还乡里，鬻京师居第，以钱寄楚州官库，备三女资送。上怜而许之。”本来按照法律规定，父死子继，而从上面的材料可知，如果兄亡母归宗，则官府会酌情分给部分资产给年幼的在室女作为嫁妆，并由官府保管。以上俱证，宋代未成年在室女的继承权是受到政府保护的，而检校制度也起到了一定的保护作用，但是这一制度中所载的官府任情予夺在室女财产的行为却与《宋刑统》中所规定的“余财与女”相违背。
孤幼可由亲戚抚养长大，但是户绝时可委托的亲属有限，且孤幼的户绝之财容易引发他人的觊觎之心进而被侵夺，于是检校制度由此孕育而生。其设立的初衷是保护孤幼的遗产，同时将孤幼托付给近亲抚养长大，官府则度其所需按月供给费用。但在孤幼成长的岁月中有限的遗产不免会出现用尽的情况，等到孤幼长成之时已无遗财可用，生计陷入困境。为解决类似情况并体现当权者的爱民之心，神宗熙宁四年将寄于检校库中的金银见钱（千缗以下）“依常平仓法贷入，令人抵当出息，以给孤幼”。神宗熙宁四年五月戊子记载如下：
同勾当开封府录司检校库吴安持言：本库检校孤幼财物，月给钱，岁给衣，逮及成长或至罄竭，不足以推广朝廷爱民之本意。乞以见寄金银见钱，依常平仓法贷入，令人抵当出息，以给孤幼。诏千缗以下，如所奏施行。
由此可知，政府设立检校制度的初衷是极好的，但毕竟实施过程中的纰漏以及官员自身的素质问题，使检校之法渐趋变质。《宋会要辑稿・食货・民产杂录》，徽宗政和元年四月六日臣僚言：
幼孤财产并寄常平库。自来官司以其寄纳无所专责转运司，又以寄托司漫不省察，因致州县得为奸弊，财物不可留者，估卖则并其帷帐、衣衾、书画、玩好，幼孤莫能自直。诏于元符令内，财产官为检校。
没有转运司专门来负责管理寄库孤幼的财产，反倒是给不肖官吏增加了奸弊的机会。理宗淳十一年严禁官吏非法估籍民产，其祸殃及同居有份亲的权利。如有贪官不与户绝之家命继者，违者将科以重刑。景定元年九月对官侵检校之人立法，赦曰：
州县检校孤幼财产，往往便行侵用。洎至年及陈乞。多称前官用过，不即给还。自今如尚违戾，以吏业估偿。官论以违制，不以去官、赦降原减。
从官府的立法行为不难推知，南宋时期官吏以检校之名行吞并之实的现象十分普遍。于是本应是保护孤幼遗产的检校之制逐渐变成了官吏们的摇钱树。
综上所述，宋代虽以检校之制代管孤幼之遗产，其初衷本是保护孤幼的遗产免受亲族的觊觎，然而随着时代的推移却渐趋变质。这一制度似乎是防住了亲族的侵吞，但却防不住官吏的腐败，因而导致未成年在室女获得遗产的机会更加渺茫。
（二）成年在室女的承分
南宋之法承袭北宋，并更明确指定了“诸户绝财产尽给在室女”的规定。从《清明集》中所引用的史料来看，在室女的财产继承法是通行于整个宋代的，并通过明文固定下来。但是成年的在室女真的能继承全部的遗产么？事实上多数情况下在室女是不可能获得全部遗产的，她们还是要与命继子、出嫁女、归宗女共分财产。《清明集》卷八《户婚门・女承分》“处分孤遗田产”这一案例中记载十分详尽：
准法：诸已户绝之家而立继绝子孙，谓近亲尊长命继者。于绝家财产，若只有在室诸女，即以全户四分之一给之；若又有归宗诸女，给五分之一。其在室并归宗女，即所得四分，依户绝法给之。只有归宗诸女，依户绝法给外，即以其余减半给之，余没官。只有出嫁诸女者，即以全户三分为率，以二分与出嫁女均给，一分没官。若无在室、归宗、出嫁诸女，以全户三分给一，并至三千贯止。即及二万贯，增给二千贯。
从判词中可以看出命继子、在室女、出嫁女、归宗女遗产的分配份额。列表如下：
三分之二在室女虽然拥有法定的四分之三的继承权，但是这条法律真的能落到实处么？《清明集》卷八《户婚门・女受分》“阿沈高五二争租米”一案中的判决却与上述法意截然相反。此案的来龙去脉如下：
高五一死，无子，仅有婢阿沈生女公孙，年一岁。阿沈于绍定五年陈乞检校田产，高五二乃五一亲弟，亦于当年陈乞，立其次子为五一后。已差司户检校，及送法官指定，立高为后，仍令高五二同共抚养公孙。未几，阿沈携其女改嫁王三。高于嘉熙二年称已出幼，乞给承分田产。官司照条以四分之三与高，存一分于公孙，令阿沈逐年收租，为抚养公孙之资。
由判词中可知，高五一过世时膝下无男丁则为户绝，而高公孙为高五一的独生女，户绝之时尚在襁褓之中，其户绝之财交由官府检校。高五一之侄高为五一命继子，依据法律在命继子和在室女并存的情形下，在室女应得遗产的四分之三，命继子得四分之一。但在本案的判决中审判官却擅自颠倒法定份额，显然这一判决违背了法条。
由此可见，法定在室女可继承户绝财产的四分之三的规定通常是不能落实到实处的。
南宋时还出现了“女承父分”的现象，即户绝之家的在室女能够以其父的名分参与父辈兄弟之间的财产分割。北宋《宋刑统・户婚律・卑幼私用财》载：“兄弟亡者，子承父分。（继绝亦同。）”可见，在北宋时，兄弟均分家产时，如兄弟中有亡者，其子可承父分。但这一规定在南宋继续沿用的同时又出现了“女承父分”的新规定。《清明集》卷八《户婚门・检校》“侵用已检校财产论如擅支朝廷封桩物法”中记载：
……其曾士殊一分家业，照条合以一半给曾二姑。今佥厅及推官所疑，乃止给三分之一，殊未合法，大使司札内明言：与词虽难在已嫁之后，而户绝则在未嫁之先。如此则何用在室女依子承父分法给半……
从这段判词中可以看出，户绝之家的在室女可以承分父辈财产，只不过其继承份额要减半。至于女承父分份额减半与南宋法律中规定的非户绝情形下，“父母双亡，儿女分产，女合得男之半”有何关联，相关研究者认为女承父分的情况与儿女分产的情况相同，都是男子与女子并存的场合，并非专指户绝下独有的情况。笔者以为，南宋时理学已经兴起，且在深受宗族意识强化的影响，在室女能够参与父辈的财产分割已经是其财产权扩大的体现，不能与兄弟姊妹之间的分析混为一谈。但从法条上看在室女的继承份额上从北宋时期的“余财尽与女”到南宋时获得遗产的四分之三，份额似乎是些许下降，且在实际落实的过程中份额会更加缩水。
三、在室女对非户绝财产的继承
再来看在非户绝的情况下，即如父母双亡，兄弟分析家产时，姐妹等在室女也可以参与财产分割。
北宋时《宋刑统・户婚律・卑幼私用财》中明确规定：“[准]户令，诸应分田宅者，及财物，兄弟均分……其未娶妻者，别与聘财。姑姊妹在室者，减男聘财之半。”可见，在室女与兄弟在承分家产时是极不平等的，其份额只有尚未娶妻男性额外分得聘财的一半。
到南宋中后期，在室女的分产规定更加明确，即“已嫁承分无明条，未嫁均给有定法，诸分财产，未娶者与聘财，姑姐妹室及归宗者给嫁资，未及嫁者则别给财产，不得过嫁资之数”在此，已明确提出在室女分产是分得嫁资，至于嫁资的份额标准则不见有记载。不过，判词中又出现了“在法，父母双亡，儿女分产，女合得男之半”的条文。与前文相吻合。
综上所述，宋代对在室女的财产权是给予法律保护的。单从法条上看，在室女可继承四分之三乃至全部遗产，但在法律实际执行的过程中在室女的承分份额却一再缩水。可见，纵使有法律保护，在室女的财产权也不免收到侵害。
四、结论
以上从法定承分和遗嘱承分两个方面剖析了宋代在室女财产继承的情况。由此得出以下结论。
首先是关于宋代女子财产继承法的特点。我国自唐代开始出现关于女子财产继承的明文，宋沿唐制，并不断发展过渡到较为完备、成熟的阶段。表现在法律条文的更加详细和继承制度上的渐趋完善。如在承分人方面将在室女、归宗女、出嫁女的区别对待；内容上将女子继承财产的情况细化，规定了户绝条例以及如何与命继子、兄弟分产的专条。特别值得注意的是，在南宋时出现了女承父分的新规。但是也必须看到，由于社会制度的限制，宋代女子财产继承法又是不健全的。这不仅表现在女子只有在户绝、命继等特定条件下才能继承财产，而且就有关女子承分的方法上也是极不公平的。如以“诸女”一言概括，共同继承某分，而不像男子承分财产时是按照人头计。
其次是关于在室女或曰女子继承财产份额。一方面不能将条文中的数字简单化，如“四分之三”、“四分之一”往往是“诸女”共同获得的财产份额在整个遗产中的所占的比例，如果不只一女的话，需要几个人再分配这几分之一的财产。于是由此推知，女子获得的财产多少则取决于家庭中女儿的数量。另一方面，女子承分份额还受到诸如立继、命继、遗嘱、惯例以及官府裁决等其他因素的综合影响，这些因素都决定了女子是否有权继承遗产以及其获得遗产的多寡，特别是立继与命继直接影响了女子失去或者减少对户绝财产的继承。
至于宋代女子的财产继承权是逐渐减少还是增加这个问题较为复杂，不能简单的通过份额数字上的变化进行判断。女子的法律地位是上升还是下降也不能一概而论。大致而言，我国古代社会女子的财产继承法在宋代经历了具有关键性的进步过程。
参考文献：
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一、案情及背景
邵老太于2003年死亡，死后在农村遗有一间房屋，其丈夫赵某和其父母均在邵老太取得房屋前死亡，生前无债务。邵老太夫妇生有四女一子，即赵一、赵二、赵三、赵四和儿子赵五。其中，赵一于2005年死亡，留有一女叫陈女，其配偶叫陈某；赵三于1985年先于邵某死亡，赵三的配偶杨某于2000年死亡，夫妻俩留有二子四女，分别叫杨一、杨二、杨三、杨四、杨五、杨六，长子杨一于2009年死亡，留有二个儿子，分别叫杨甲、杨乙，二儿子杨二和其他四女均健在；赵五（邵某的儿子）于2006年死亡，留有一子二女，儿子叫赵甲、女儿叫赵乙、赵丙，其配偶周某尚在。现继承人赵二和赵四、转继承人陈某、陈女、代位继承人杨一的儿子杨甲、杨乙和杨二、杨三、杨四、杨五、杨六、赵五的配偶周某、女儿赵乙、赵丙均表示放弃上述应继份额继承权，放弃继承的目的是由赵五的儿子赵甲一人继承。
本案例有本位继承、代位继承和转继承，本位继承和代位继承法律有明确的规定，在公证实务中可以操作。以本案作为参考，具体分析转继承在公证实务中遇到的问题。
二、转继承在公证实务中遇到的问题
目前，申请人申请转继承案例中主要出现以下几种情况：第一，所有合法继承人都继承；第二，代位继承人都放弃，继承人和转继承人继承；第三，本位继承人放弃，代位继承人、转继承人继承；第四，部分转继承人放弃，本位继承人、代位继承人和其他转继承人继承；第五，部分转继承人死亡，本位继承人、代位继承人、其他转继承人继承或部份放弃。
上述第一、第二、第三种情况在公证实务中根据《继承法》可以操作，很容易理解。第四、五种情况就较为复杂，在公证实务操作中也出现了不同的观点：一种观点认为，让其中的一位转继承人继承，然后由这位转继承人与其他继承人分割共有财产，或者由转继承人按照继承的份额将财产赠与其他继承人；第二种观点是如果转继承人放弃，则由被转继承人的第二顺序继承人继承，以此类推；第三种观点是直接确定由赵五的儿子赵甲继承。
三、公证实务中如何确定转继承人
第一种观点：这种操作对公证实务来说较为稳妥，但是，这么做又会产生一系列法律关系，如共有财产分割、赠与，或者还会发生税收法律关系，所以，办理这个案例的公证员需要用法律的思维来分析和解决问题。
第二种观点：本案中，赵一和赵五的继承因其死亡而发生转继承，转继承人是赵一的女儿陈女和配偶陈某，以及赵五的配偶周某和三个儿女赵甲、赵乙、赵丙，而本案中为了让赵甲继承财产，其他转继承人均表示放弃转继承权，因此赵五所享有的继承财产自然由赵甲继承，但是赵一所享有的财产在其第一顺序的转继承人放弃权利后，其第二顺序的继承人是否享有转继承的权利？法律并没有对此进行直接的规定和解释，但是从《继承法》第2条：“继承从被继承人死亡开始”的规定和《物权法》29条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”的规定，不论继承人是在何时办理的继承手续，都应当推定其实际取得物权的时间是在被继承人死亡开始之时。因此，在此基础上进行的转继承仅是对遗产份额进行处理，赵一在邵老太死亡之时已取得了其应有的遗产份额的所有权，其第一顺序的转继承人在放弃继承权之后，应有第二顺序的继承人享有转继承的权利。但这种观点在公证实务中具有很大的操作难度，因为这些第二顺序继承人的身份和生存情况无法查明，或是居住异地、或是年事已高行动不便、或是转继承人死亡又引起新的代位继承和转继承、或是从未谋面的第二顺序继承人要求参加遗产分割。如果因为上述原因而无法取得转继承人对继承权的意思表示，这部分财产还会被收为国有，这样既不符合被继承人生前所希望的，也不符合社会期待。
第三种观点：直接确定由赵五的儿了赵甲继承。本案确定由赵五的儿了赵甲继承，比较符合继承法立法精神和社会大众的普遍期待。理由是，当法律没有明确规定或者法律的规定不符合社会期待时，个案问题适用法律原则来处理，可以防止没有法律规则或由于适用不合理的规则而带来的不良后果。本案例，可以从以下两个原则来确定继承人：
（一）根据公序良俗原则确定继承人
公序良俗原则是指民事主体从事民事活动，应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家公共秩序和社会的一般道德。其设立原因是当法律不能规范一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为时，便依据公序良俗原则对此类行为进行制裁和规范。其基本理论依据是：“法无明文禁止即可为”和“权利不可滥用”。“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。我国《继承法》并没有明确规定转继承，《继承法意见》第五十二条规定是不是适合现实的需要和社会的期待值得商榷。具体到本案例，申请人除赵甲外，其他继承人、转继承人、代位继承人放弃继承，是对自己继承权的处分，并不违公共利益，也并不损害他人利益。赵甲的继承，并不是经损害他人的继承权为前提，而是通过自己的继承权而取得物权，是符合公序良俗原则基本理论的。
（二）保护公民私有财产继承权，遗产不轻易收归国有原则
我国宪法规定，法律保护公民的私有财产继承权，公民私有财产受到法律保护。从《继承法》的立法本意来说，首先也是为了保护公民私有财产在家庭范围内的正常流转，对无主财产的处理是一种极端情况下的例外。
而对于类似的案件和涉及其他法律关系的公证活动，也同样给予我们这样的启示：《行政诉讼法》解释第62条的规定：人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在载判文书中援引。这一条说明处理行政案件中，司法解释可以作为判定事实的援引，而非必要的法律依据。因此在公证实务工作中，适用法律要和事实情况相结合，在依法办事的基础上，将民众的普遍诉求作为处理公证案件的出发点。同时，期待立法部门加快修改《继承法》，在继承立法中对有关问题予以明确。
参考文献：
[1]舒彤.不同寻常的转继承公证.中山大学学报论丛.2005（2）.
一、关于后位继承制度的概念
后位继承也称次位继承或替代继承，是指因遗嘱中所规定的某种条件的成就或期限的到来，由某遗嘱继承人所继承的财产又移转给其他继承人承受。在后位继承法律关系中，被指定首先承受遗嘱人遗产的继承人叫前位继承人；其后从前位继承人那里取得遗产的继承人叫后位继承人或叫次位继承人。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限届至时，才能从前位继承人那里取得财产。在此之前，只能根据遗嘱的内容享有期待权。
具有相同法理意义的还有后位遗赠制度。在日本，学界将其称之为后继遗赠，指受遗赠人所承受的利益由于一定条件的成就或一定期限的到来而使之移转给其他特定人的遗赠。 遗赠和遗嘱继承的划分标准是值得研究的。有学者认为，遗嘱继承和遗赠的区别在于，遗嘱指定其承受遗产的一定比例还是某项具体的积极的财产，前者为遗嘱继承，后者为遗赠。 这样划分将使接受某项具体的积极财产的法定继承人也可成为受遗赠人。但是，这种差别在罗马法中并不存在。在《法学阶梯》中，遗赠被定义为由遗嘱人留给某人的并由继承人负责实施的赠与。在那里被指命概括地或按份额取得财产的人也可以是受遗赠人，因为判断是否属于继承人的根据是继承人资格，而不是按怎样的形式分配财产。所以有学者指出这一划分标准源于一个被误解的历史传统。 罗马法中，遗嘱主要是对继承人的指定或设立。而且必须包含对继承人的设立。遗嘱继承人直接的是对死者法律地位的继承，即对家父身份的继承。因此，罗马法不允许为设立继承人附加解除性条件或者附加停缓性或解除性期限。这一原则以一句著名的格言来表述：“一旦成为继承人就永远是继承人” .在罗马早期历史上，遗嘱人可以只向被设立的继承人遗留光秃秃的继承人名义，并且将全部财产通过遗赠加以分配。 可见，遗赠的固有含义是针对财产的处分指令，是与继承人身份继受指令相互独立的。在“自家人”和被设立的继承人以外只存在着财产取得，不导致“继承”。 在我国，继承法预先设定法定继承人身份，凡遗嘱指定法定继承人范围以内的人接受遗产的叫遗嘱继承；凡指定法定继承人以外的人接受遗产的叫遗赠。由于继承与遗赠这两个概念在不同的法文化背景中所蕴涵的不同语义，其在法律思维的逻辑结点上的位置也就存在差异。这种差异性使得在我国使用的后位继承概念中包含了国外民法理论中后位遗赠的一些内容。尤其在我国继承法理论上不认为遗赠必须是受赠人从继承人处取得遗产，也不要求取得的遗赠是积极财产， 所以概括遗赠和特定遗赠的划分没有了实际意义，对后位继承和后位遗赠可一并研究。当后位继承中的前位继承人或后位继承人中有法定继承人以外的人时就是后位遗赠。由于不存在其他的法律意义的差别，在我国后位遗赠准用后位继承制度即可。
后位继承制度起源于罗马法的受托人制度。根据当时罗马法的传统，遗产的合法继承人作为受托人在取得遗产后，应按照遗嘱的规定负有在某种条件成就或期限到来时，将所承受的遗产转交给其他受遗赠人的义务。在《十二铜表法》中，遗赠只能在设立了继承人之后以庄严的形式加以安排。有两种典型的方式：直接遗赠和间接遗赠。直接遗赠是直接将物的所有权移转给受赠人，因而后者（受遗赠人）可以针对继承人提起要求返还所有物之诉。 从我们对罗马法的这一制度的分析来看，遗嘱人死亡后占有遗产并负有交付义务的继承人，严格地说不是现代意义的继承人，而是遗产的受托转交人。尚不是以发生两次继承为特点的后位继承。间接遗赠不转移物的所有权，但使受遗赠人获得对继承人的债权。前者可以据此对后者提起对人之诉要求他以法定形式转让所有权。到了优士丁尼时期，由于遗赠与遗嘱信托发生了混合，除继承人以外的其他遗嘱受益人，甚至任何从死者那里得到死因取得的人，如受遗赠人、遗产信托受益人、死因赠与受益人等都可以被死者指定为遗赠义务人。 在遗产信托替换中，遗嘱人可以要求遗产信托受益人必须在其死亡时或在一定时间之后将遗产全部或部分退还。这种返还义务使得受益人无权转让他所接受的财产。他的最重要的适用形式就是家庭遗产信托。信托受益人应当向死者指定的亲属或受信托人所选择的人转移财产，但必须是特定的家庭范围内。如果受信托人未做任何抉择，则遵循无遗嘱继承的顺序。 间接遗赠和遗嘱信托的产生虽然与后位继承制度在社会背景上不同质，但在法制度结构层面已经有了相似性。尤其是罗马法“遗产信托替换制度”使遗产的收益人在一定条件下发生变化，基本有了后位继承的雏形。而以后承认后位继承制度的国家，在继承立法中把遗嘱人最先指定的承受遗产的人确认为前位继承人或先位继承人；把其后获得遗产利益的人称为后位继承人或次位继承人。
虽然我们可以回顾历史，并为现代的法律制度沿革找到某种历史的延续性，但是，我们却无意用现代的法理观念去读解历史，更不想去模仿古罗马人的思维来解释现存制度的合理性。追本溯源的意义在于通过比较来发现后位继承制度不同于以往类似制度的特点，并将其融入现代继承法理论中来。现代意义的后位继承制度具有如下特征：
1、后位继承是一种附条件或附期限的法律行为。并应符合关联性原则。后位继承人只有在遗嘱中所规定的某种条件成就或期限到来时，才能从前位继承人那里取得财产。这时，前位继承人负有将所承受的财产交付给后位继承人的义务。确立后位继承制度必须以承认附条件继承或附期限继承的效力为理论前提，并且遵循“关联性”原则。关联性原则表现为前后两次遗产利益的移转统一于一次遗嘱继承之中。前位继承与后位继承只是同一个遗嘱继承中相关联的两个组成部分。整个继承是两部分附条件或附期限继承的有机结合。前位继承与后位继承的所附条件或期限是同一个，但法律意义上有所差别。对前位继承部分来说是附解除条件或附终期；对后位继承部分来说是附延缓条件或附始期。条件或期限应具有这种牵连性，即将两部分继承结合在一起。
在后位继承中，遗嘱人的意愿是希望后位继承人最终取得遗产。因此，他在遗嘱中所规定的发生后位继承的条件，在一般情况下是能够成就的，并规定发生后位继承的条件一般是前位继承人的死亡。但不拘于此一种。《瑞士民法典》第489条规定：移交继承遗产的时期，为前位继承人死亡之时。但处分中有另行规定时，不在此限。例如遗嘱中规定后位继承人生有男孩时，前位继承人应将所继承的房产移转给后位继承人。遗嘱中所附条件必须符合法律的规定且不得违反公序良俗。后位继承的条件违反法律或公序良俗则不生法律效力，前位继承人取得完全的权利，不受后位继承人的制约，遗嘱关于后位继承的部分无效。
2、在后位继承中遗产利益发生两次移转。遗产利益的第一次移转是从遗嘱人处转移到前位继承人处；第二次移转是从前位继承人处移转到后位继承人处。可见，后位继承人对遗嘱人的遗产利益是间接取得。在后位继承中，遗产的所有权主体发生两次变化。在对后位继承的次数未加限制的国家中遗产的所有权甚至还可以发生多次移转。相应的，遗产利益也发生两次或更多次转移。后位继承中遗嘱人虽将遗产归由后位继承人所有作为目的，但同时给予前位继承人以遗产的利益。这在间接遗赠和遗产信托中是不存在的。这两种制度中虽然也发生所有权的两次转移，但遗产利益始终是归由受益人的。
3、后位继承人是遗嘱人的继承人。后位继承直接依据遗嘱人的遗嘱而发生，属于遗嘱继承不属于法定继承。后位继承人虽然从前位继承人处取得遗产，但却不是前位继承人的法定继承人或遗嘱继承人。后位继承人继受遗产的权利不能因前位继承人的意思而被剥夺。后位继承是遗嘱继承的继续。后位继承人的继承权在任何情况下都要受遗嘱人的意志来支配，后位继承遗嘱是遗嘱人用以控制继承权的工具。后位继承人取得遗产后，遗嘱的执行效力方告终止。
二、后位继承与遗嘱自由
尊重遗嘱人对财产最终安排的意愿是继承法固有的价值取向之一。因此继承法上有遗嘱自由原则。遗嘱自由是公民对自己财产的处分自由在继承法上的表现，是私法自治的一个重要方面。遗嘱自由的核心是“被继承人能够通过遗嘱来自由决定自己遗产的归属。” 后位继承的遗嘱即体现了遗嘱人以一定的规则安排遗产归属的意愿。但是，这种安排由于设计了复杂的法律关系、涉及了多个主体，容易引起多方利益关系的冲突与权衡，所以并非所有国家都允许这种安排。遗嘱自由的原则就会受到限制。
从目前一些国家的民事立法来看，对后位继承制度持肯定和否定两种截然不同的态度。持肯定态度的国家以德国、瑞士、奥地利等国为代表，在继承立法中明文规定了后位继承制度。《德国民法典》第2100条规定：被继承人得以一名继承人在另一人先成为继承人之后才能成为继承人的方式指定继承人（次位继承人）。该法第2103条规定：如果被继承人曾指示在一定时刻到来时或在事件发生时应将遗产支付另一人，则应推定该另一人被指定为次位继承人。《瑞士民法典》第488条规定：被继承人在其处分中，得使指定继承人承担将继承遗产移交给后位继承人的义务，但不得使后位继承人负担上述义务，遗赠亦适用上述规定。《奥地利民法典》第606条规定了“世袭的替补继承制度”，实质上是对后位继承制度的肯定。
以法国、匈牙利等为代表的国家则在继承法中明文禁止后位继承，采取了否定态度。《法国民法典》第896条规定：禁止替代继承。一切约定由受赠与人指定继承人或者受遗赠人负责保全其受赠物并支付于第三人的条款无效，即使对于受赠与人，指定继承人或受遗赠人而言亦同。《匈牙利民法典》第645条规定：被继承人指明遗产或部分遗产的继承人从某一事件或时刻开始换为另一个人的遗嘱处分无效。
日本和我国台湾的继承立法中，没有明文规定后位继承制度。对后位继承的肯定与否不甚清晰。日本学者认为，后继遗赠使围绕遗赠的法律关系极为复杂，现行法上应否有效是一个疑问。 但日本民法上有较为完善的附条件和附期限遗赠制度可供引用解决类似问题。 也有学者认为后继遗赠可以看作是一种附停止条件或附期限的遗赠。 我国台湾学者史尚宽认为，对后位遗赠 “我民法虽无规定，自尊重遗嘱人之意思之立场，应承认后位遗赠为有效，可参照德、瑞民法以为解释。”
我国立法当采用哪种主张为宜，应对后位继承制度进行分析考察后确定之。承认后位继承的效力，就是以对个人意志的尊重为优先的价值取向。私法秩序由市民社会中的个人意思来安排。体现出主体的自由性和法的个人本位特点。禁止后位继承发生效力则体现了国家意志对私法秩序的干预，表现为法的社会本位。国家干预因对私法自治的破坏不到不得以而不为之。问题是后位继承的负面作用真的到了无法克服必须禁止的程度吗？后位继承遗嘱的效力在一些国家被否定主要因为他有以下两方面负面特性：法律利益的复杂性和财产利用的低效率。首先，后位继承涉及了多方利益主体，法律利益非常复杂。 遗嘱人的遗嘱不可能考虑到方方面面的利益和所有的可能发生的情形而为规定，这就需要立法加以补充，要耗费所谓智力成本。前位继承人对承受的遗产所享有的权利受到限制，这种限制的合理性往往让人产生怀疑。继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷，同时由于后位继承法律关系存续的时间较长，发生纠纷后还存在取证困难等问题。其次，后位继承使财产利用低效率。因为后位继承所设计的遗产转移机制使得财产在前位继承人处无法流通转让，无法通过流通增值并实现资源最优配置，因而是低效率的。
我们认为，法律利益的复杂性恰恰是需要法律加以规范的原因。成文法的使命就是通过立法者的复杂立法活动来给当事人的法律行为带来更多的自由空间和便利。如果将尊重遗嘱人的最后财产安排意愿、维护遗嘱自由作为最大化价值取向，那么立法时的智力消耗就不构成一个成本。同时，完善的立法补充了当事人思考的不周全，最终会降低当事人法律行为的交易成本。
后位继承中对前位继承人的权利限制来源于遗嘱的效力。它反映了遗嘱人通过遗嘱处分自己的财产和设定财产权利的权威。前位继承人因继受遗产而享有权利的同时，理应尊重死者的意愿而承受遗嘱中设定的权利限制和负担。后位继承人取得遗产与前位继承人的权利限制是统一的遗嘱效力的两个方面。如果认为遗嘱人将遗产给予后位继承人是处分了前位继承人的所有权，就会割裂遗嘱统一的法律效力。但凡事须有度。死者的意志不能总附着于财产之上而阴魂不散。代表死者意愿的遗嘱不能过分人格化。若对后位继承不加次数或时间限制必将会走向制度的反动。遗嘱人的意志和遗产实际利用人的需求间存在的紧张关系必须加以调和。各国立法采取的调和方法一般是对后位继承在次数上和时间上加以限制。优士丁尼的《新律》159将第四代确定为家庭遗产信托继续下传的极限。而且，当不再存有亲属时或者所有现存的各代亲属均同意转让时，家庭遗产信托消灭。 这样，生存者的一致意思表示也有了变更遗嘱效力的余地。《德国民法典》对继承的次数未加限制，但对继承发生的期间加以规定。若继承开始后，经过三十年而后位继承尚未发生，则对后位继承人的指定归于无效。 《瑞士民法典》对后位继承的期限未加限制，但对继承的次数作了规定，后位继承人不得再承担前位继承人的义务，遗产最多只发生两次转移。
至于继承人间因行使对遗产的权利容易产生纠纷，同时由于后位继承法律关系存续的时间较长，发生纠纷后存在取证困难等问题。笔者认为，这种担心实无必要，完全可以通过完善相应的保障制度来解决。例如《瑞士民法典》规定，遗嘱人设立后位继承遗嘱必须制作财产清单；前位继承人只有提供担保之后才能取得遗产所有权。这一立法经验值得我们借鉴。罗马法的解决办法是使义务人所获得的遗产进行抵押，使得遗赠物不可转让并不受时效取得影响。另外，对后位继承的次数和时间限制同时也起到了简化法律关系的作用。从而减少了纠纷的发生和防止诉讼取证困难。
后位继承是否一定低效率不能一概而论。只有在具体的案例中才能加以评判。限制前位继承人的权利保障后位继承人的期待权以及将遗产不直接交与后位继承人而是交与前位继承人利用，其效率高低应由遗嘱人根据情况来判断。立法上必须假定遗嘱人是一个理性的经济人。只有遗嘱人才是最了解自己情况并能做出合理决策的人，立法者不能代替遗嘱人作出判断。即使设立后位继承遗嘱不符合成本-效益规则法律也不能任意干涉。遗嘱人的决定完全可能取决于自己的情感、偏好、伦理、知识等原因。是否符合效率不是否定遗嘱效力的唯一标准。在私法领域中遗嘱自由的价值高于效率的价值。
后位继承制度和信托制度是可以并行的制度。信托制度不排斥或取代后位继承制度。前述罗马法中的遗产信托与现代意义的信托制度有本质的区别。遗产信托实质是以继承人为遗嘱执行人的遗赠制度，只有转移财产的功能。现代的信托制度则着重于受托人对信托财产的经营管理功能，要求信托财产和固有财产的分离和进行信托财产公示。信托财产的利益归属于受益人。但在后位继承中，前位继承人不是受托人，继承的财产无需独立出来进行公示；财产的占有者本身就是受益者。而且设立后位继承的方式较设立信托更便捷。两种制度的并行可以方便当事人的选择。
纵观世界各国的继承立法，对后位继承的态度无外乎肯定、否定、不置可否三种情形。我国没有日本民法那样的附条件、附期限遗赠的规定，不能通过法律的解释适用解决后位继承问题。不置可否的立法只会使法律调整出现空白点，显然不足取。对后位继承一概禁止，则有国家过分干预私法生活之嫌。尤其是后位继承的积极功能被一并抛弃，犹如孩子和脏水一并泼掉，也无太多的积极意义。这种为形式正义而放弃实质正义、追求法的安定性而不顾社会妥当性的做法已不符合现代民法的价值取向。因此笔者主张我国继承立法应承认后位继承的效力。同时，我们还要看到后位继承制度具有如下的积极功能。
第一、 有利于充分维护遗嘱人的意愿，尊重遗嘱人的最终财产安排，贯彻
遗嘱自由原则。已如前述。
第二、 有利于我国继承立法的完整性和理论的统一性。我国继承法理论和司法实务上承认附条件和附期限遗嘱的效力。但如果在立法上只承认该遗嘱的效力而不承认后位继承，理论上缺乏一致性。因为后位继承可以看作是一种具有关联性的附条件遗嘱继承或附期限的遗嘱继承。对前位继承人来说是一个附解除条件或附终期的遗嘱继承；对后位继承人而言则是一个附延缓条件或附始期的遗嘱继承。由于承认后位继承制度的国家在立法中必须对继承主体、继承条件、后位继承意思表示等问题大量采用推定、拟制的立法技术，所以后位继承制度的功能已经覆盖了附条件和附期限继承制度的功能。形成对比的是，在日本民法中只规定了附条件遗嘱制度，学说中也普遍承认附期限遗嘱，但后位继承遗嘱的效力如何则不甚明了，徒增议论。单纯的附条件遗赠也不能明确遗赠义务人的遗产利用权；在后位继承中，前位继承人则取得财产所有权并可为利用。有效地防止了权限不清和财产闲置。
第三、 有利于遗嘱人的财产发挥更大的效能。
1、 由于前位继承人和后位继承人均属于法定继承人范围以内的人，因此有关后位继承的遗嘱有利于遗嘱人的财产长期保留在遗嘱人的家庭内，实现其遗产继续发挥养老育幼、供养家庭成员的效能。
2、 有利于家庭中许多有价值的财产长期保留下来，如祖宅、祖传文物等。后位继承制度恰好符合了我国传统的需要。
3、 有利于防止前位继承人挥霍浪费财产。使前位继承人产生保值增值遗产的压力。
4、 有利于防止构成遗产的中小型私营企业因继承开始后，过早分割遗产造成的经营资本分散和解体问题，防止利润损失。
5、 有利于遗产实现家庭养老育幼功能之后，转而通过后位遗赠实现社会公益捐赠目的。
综上所述，在我国承认后位继承的效力利多弊少。只要制度完备，就可以防止和克服一些弊端。
三、后位继承法律关系的构成
被继承人死亡，因其立有后位继承内容的遗嘱，而使前位继承人和后位继承人处于一种特定的法律关系即后位继承法律关系之中。
（一） 后位继承法律关系的主体
后位继承法律关系是以前位继承人和后位继承人为主体的双方法律关系。主体中不包括遗嘱人。因为后位继承法律关系的发生以遗嘱人死亡，继承开始为前提。既然遗嘱人已经死亡，其民事主体资格已经消灭，故不能成为后位继承法律关系中的主体。
由于后位继承法律关系存续的时间一般较长，情况较复杂，因此，在这一法律关系中哪个为前位继承人或哪个为后位继承人往往需要借助法律加以确认。借鉴一些国外的立法经验，笔者认为，应根据不同的情况采取以下几种推定原则和确认方法：
第一， 如果遗嘱人在遗嘱中指定继承人仅在一定条件成就前或某一期限届至前为继承人，而没有规定此后的取得遗产的主体，应当推定遗嘱人的法定继承人为后位继承人；
第二， 如果遗嘱人没有指定前位继承人，而仅指定继承人在一定条件成就或某一期限届至时才取得遗产，应当推定遗嘱人的法定继承人为前位继承人；
第三， 如果遗嘱人在遗嘱中指定尚未孕育的人以其出生为条件取得遗产，则在被指定的人出生时成为后位继承人。《德国民法典》即采取此种立法例；
第四， 如果遗嘱中所附移转遗产的条件或期限在前位继承人死亡时尚未发生或尚未届至的，遗产得移交前位继承人的继承人。这种情况下，前位继承人的继承人就成了后位继承法律关系的主体，取得与前位继承人相同的主体地位。《瑞士民法典》即采取此种立法例。
第五， 后位继承简化的情形。当遗嘱中的移交条件或期限由于某种原因确定不能发生时，将导致后位继承关系因主体减少而简化。这种情形主要发生在放弃继承权和丧失继承权的场合。如果情况发生于前位继承人，则由后位继承人直接继承遗产；情况发生于后位继承人则由前位继承人继承遗产并取得完整的权利。前、后位继承人均放弃或丧失继承权，则遗嘱人的遗产按法定继承处理。后位继承人故意杀害前位继承人时，属于客观上恶意促成条件成就，即使不以争夺遗产为目的也应规定为丧失继承权，后位继承法律关系消灭。后位继承人在条件未成就或期限未到来之前死亡的，前位继承人所承受的遗产最终归前位继承人所有，后位继承关系至此消灭，除遗嘱另有规定的以外，后位继承人的继承人无权继承该项财产。因为，其一，后位继承人是由遗嘱所特别指定的受益人，他所享有的权利具有人身属性。而后位继承人的继承人不是遗嘱中所特别指定的人，因此，在条件尚未成就或期限尚未到来之前后位继承人死亡的情况下，任何人都不能继承这种具有特定人身属性的权利。所以必然导致后位继承关系的消灭。承认后位继承制度的国家一般均采取此主张。如《瑞士民法典》第492条规定：后位继承人在所规定移交遗产时期前死亡的，只要被继承人无另外处分，遗产仍属于前位继承人。除以上情形外，并不排除由于其他原因导致条件或期限确定不能发生使后位继承简化的情况。例如以怀孕生子为条件时，后位继承人丧失生育能力即为一例。当是否“确定不能发生”需要识别时，应赋予“确定不能发生”场合中的收益当事人以确认请求权。被请求的一方应作出合理的答复。这有利于遗产及时从遗嘱的处分禁令中解放出来。后位继承法律关系简化的直接后果就是引起后位继承法律关系消灭。后位继承法律关系简化与后位继承权实现，后位继承人取得遗产的所有权构成了引起后位继承法律关系消灭的两大法律事实。
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