时间：2022-12-29 02:56:01
导语：在法律方法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
旅游专业校企合作过程中往往出现学生在实践后彻底放弃专业学习热情，学校在学生管理中被动，企业对学生抱怨颇多，如何在这三方间建立较好的人才培养模式，让校企合作更加合理化，提升三方满意度是促进校企合作良性发展的关键点。通过对宁波地区的60多家旅游企业发放调查问卷，回收的有效问卷为49份，主要分布情况为旅行社25家，酒店24家，下面就通过此调查情况来对旅游管理专业人才培养模式中教学方法和评价体系提出一些意见建议。由此可以看出企业实践中学生最大的问题是专业能力较为薄弱，专业知识薄弱，知识面较窄，因此在教学中我们可以从教学方法和评价体系入手对学生进行教学培养。
二、基于校企合作人才培养模式的相关建议
（一）建立以核心能力为导向的教学方法旅游专业技术的特殊性在于它的体现不是具体的手艺，而是更多通过核心能力来展示，因此在教学中注意学生“核心能力”的培养，实质上是对以教师的“教”为中心的传统职业教育教学模式的彻底的改革，而建立起以学生的“学”为中心的新型的职业教育教学模式的过程。但核心能力的培养必须和职业活动导向教学结合，站在学生一生职业规划的高度看待人才培养的方法，才能做到建立适合社会需要的教学。
（1）“合作学习”教学法在教学过程中把课题和项目任务交给学生让学生在完成课题和项目任务的过程自主的进行学习、主动地为完成项目任务而搜集和应用信息、探索和体验完成任务的学习过程，并且强调学生的学习要以小组的形式进行团队学习，在团队活动的过程中去研究和解决问题，完成学习任务。在这样的学习中不仅让学生主动地学习到了职业技能和职业知识，更重要的是让学生在团队活动中培养了他们与人交流、与人合作的能力，自我学习的能力、收集和应用信息的能力、解决问题的能力和革新创新的能力。
（2）游戏教学法游戏教学法就是以游戏的形式教学，也就是说使学生在生动活泼的气氛中，在欢乐愉快的活动中，在激烈的竞赛中，达到学习目的。“游戏教学法”是“游戏”和“教学”二者巧妙的结合体。旅游专业的学生需要的个性是外向型的，能积极主动进行协作的个性，这一教学方法的使用，让学生个性中与专业需求的部分得到了激发，学生完全投入其中，培养了学生解决问题和做出决策的能力，在专业能力上也为以后导游工作中组织旅游者游戏奠定了一定基础。
（3）行为引导型教学法行为引导型教学法不再是传统意义上的知识传授，老师将教学所要求的书本知识灌注给学生，把学生头脑当作是盛装知识的容器。行为引导型教学法是让学生的所有感觉器官都参与学习，因此，它不只用脑，而是用脑、心、手共同来参与学习，把学生的头脑当作一把需被点燃的火把，使之不断地点燃思维的火花。行为引导型教学方法追求的是学生核心能力的培养，在教学的过程中结合学生情感认知，培养的是学生的综合能力，学生成为教学过程的主体，所以在教学过程中绝大多数的学生都能积极投入到教学的环节中来。如“餐饮服务”、“前厅服务”“导游服务”教学过程中结合中职学生实际设计教学环节，培养学生实践操作特长（花卉、茶艺、音乐）、口头表达能力（导游讲解中的复述法晋升到讲解的练习）；最后给予成绩评定的教学过程。这样的教学方法迅速提升了学生对学习专业技能的兴趣，培养了学生自主学习和学会学习的能力，培养学生的交往、沟通、协作和相互帮助的能力。
（二）以职业规划为导向构建校企合作评价体系传统的应知答题模式在职业教育中不能解决学生技能培养、与人沟通协调，处理问题解决问题、与人合作等核心能力培养问题；而基于校企合作的评价体系能够注重学生综合发展能力的提升，依据学生就业规划、社会对旅游专业人才的需求进行全方位、系统的考核，最大程度提升学生核心能力。
（1）完善职业资格证书的考核体系从学生入学的第一个学期开始设立考证计划，通过证书的考核来完善和检查学校各个阶段教学的绩效。第一至三个学期考取相关学历证书、导游资格证书、餐厅中级、普通话等学历和专业资格证书；第四至实习前根据学生自我规划可以考取出国领队资格证书、餐厅高级、技师资格证书、英语等级证书等各个方面的专业职业资格证书；核心能力特别强的学生甚至可以学习与专业相关的各个行业知识，比如酒店婚宴司仪等，丰富自己的就业能力。
（2）技能考核采取角色模拟方式进行考试过程中根据专业的性质，学生进行角色的扮演练习，角色模拟法是使教学内容剧情化、脚本化、让学生模拟剧中的人物，进入角色，体验职业生活，在角色模拟中学习知识，理解知识、掌握知识所采用的教学方法。角色的模拟一是培养学生正确地去确认角色，学会了解角色内涵；从速进入角色，圆满完成角色承担的工作任务，为学生进入未来的职业岗位及适应今后的变更，奠定一个良好的基础。二是结合专业领域的角色模拟进一步加深对其职业技能与知识的领悟，掌握的更加扎实。在学生进入角色的过程中，教师在旁实行观察，不加以关涉指导，根据事先确定的考核要求进行量化考核；考核结束后学生首先进行自我点评，教师根据社会要求和行业标准进行指导性的点评，点评的方向要以核心能力培养为指导，不仅仅是针对学生做的如何进行，更要考核学生整体发展方向中核心能力的体现。
（3）加重平时考核成绩所占比例以班级教学中平时成绩占30%左右，而期末的考核一般是理论为主，这样的传统考核与旅游管理专业的特点相比存在较多的不足，对于学生积极性的发挥和企业的需求上也较为不足。可以加重平时分数权限，如学生平时作业完成情况、上课提问、与人合作及其实践操作方面进步等方面的考核。考核过程中充分注重实践实训成绩，评优中设立“技能标兵”奖项，奖学金的评定也必须参考实训成绩和核心能力课程的体现，以上二者不达优者不给予参评资格。
关键词：联合开发房地产概念特征组织方式有效性
对于房地产开发业，土地和资金都是必不可少的资源，缺了任何一个，开发无从谈起。即使是神通广大的房地产商，也经常面临拥有土地使用权但缺乏资金或资金充足但没有土地的窘境。于是联合开发应运而生。联合开发作为纽带，促成了资金和土地的结合，盘活了诸多房地产项目，对房地业的发展功不可没。但同时，联合开发引发的纠纷也不在少数，且纠纷一旦发生，往往标的数额巨大，案情错综复杂（例如，每年最高人民法院审理的民事案件中，此类案件都占很大比例）。因此，如何界定联合开发的性质，如何确保联合开发行为的合法有效，如何从法律角度预防纠纷的发生等问题，就成了房地产业内人事和从事房地产业务的律师们的重大课题。笔者也尝试着对这些问题做了点思考，现呈现给各位方家，希望能起到抛砖引玉之效。
一、联合开发房地产行为的法律性质和特征：
所谓联合开发房地产，指双方当事人约定,由一方提供建设用地使用权，另外一方提供资金、技术、劳务等，合作开发土地，建筑房产等项目，共担风险，共享收益的房地产开发方式。提供土地使用权的一方，我们称之为供地方；另一方则是从事房地产开发经营的房地产开发企业，我们称之为建筑方。这种意义上的联合开发房地产是狭义的。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。
从概念的界定我们不难发现联合开发房地产属于《民法通则》规定的法人联营，具有如下特征：
（一）、主体特定性。体现在联合开发双方中必须有一方以上具备房地产开发资质。《房地产开发经营管理条例》对设立房地产开发企业限定了较高条件：设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。以确保进入该领域的公司具备相应的开发能力。
（二）贯彻责、权、利统一的原则。
实践中，有很多联合开发行为就是因为违反了联营个这一基本原则而被法院认定为无效。比如，甲公司与乙公司签定的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付若干收益。根据最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，此类条款属于联营合同的“保底条款”，应认定为无效。需要指出的是，所谓的责权利统一，是从整个合同中双方当事人的地位角度而言的，是指从宏观上看，双方权利和义务向统一，并非指在开发的任何环节双方当事人都必须均等的付出和收益。比如说，在项目的建设工程中，不具备房地产开发资质的公司往不参与具体管理工作（或者仅派人监督），而是由房地产公司全权负责，这并不意味着违反了该原则。
（三）法律关系复杂。
联合开发房地产涉及多方当事人之间的法律关系，错综复杂。首先是合作双方的关系，如上文所说应属联营关系，而联营又分为法人型联营和松散型联营，组织形式和权利义务分配都需要仔细约定（文将详细分析）；其次是联合体与政府主观部门的关系，开发房地产的各个环节，立项、到规划、开工、预售、验收都离不开政府部门的监督，最直观的表现就是要申请办理若干个许可证或批准文件。而联合开发更需要向政府部门做好审批工作，办理证件或批文都应以合作双方的名义办理，只要这样联合开发行为才能获得法律的认可。由于没有做好联合开发的审批工作而导致某一方的权利受到损害或合作合同被法院认定无效的案例俯首皆是，教训非常惨痛。再次是联合体与其他单位或个人的关系，包括与建筑承包商、拆迁安置人员、购房业主、贷款和按揭合作银行等。
二、选择恰当的合作方式是顺利进行联合开发的组织保障。
根据《民法通则》中关于联营的规定，联合开发房地产可以采取三种方式：
（一）、组建新的法人。即双方出资（城市房地产管理法）第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”。该条对以土地使用权出资提供了法律保障。）成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例承担风险、获取收益。以项目公司方式开发的优点是责任明确、相对而言可以减少纠纷发生的概率。同时其不足之处也很多：比如组建项目公司需要一定的时间，成立规范的管理机构，费用较高且容易错过商机；再比如以土地使用权出资必须办理土地使用权转移手续，而当土地使用权是划拨取得时这一手续就无法办成；更重要的是项目公司的利润只能在交纳所得税以后上交联合开发各方，对合作者来讲这当然是不合算的。
（二）、组建联合管理机构。即合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，实践中有的叫“联建办公室”，有的称“联合管理委员会”不一而足，其职责是协调双方的关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅作为内部机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能对立承担民事责任。实践中，曾出现过某建筑施工企业将某项目的“联建办公室”诉至法院要求支付工程款的案例，显然是列错了被告人。而另外一则案例就不那么简单了：某项目联合开发双方组建的“联合管理委员会”不但行使内部只能，而且堂而煌之地挂起排子，刻制印章并签定了《建筑工程施工合同》，最终后因拖欠工程款施工单位将联合开发双方都告上法庭。为了不出现这种情况，联合开发双方必须对联合管理机构的法律地位有清晰的认识，并且注意避免对外使用联合管理机构的名义。
（三）、不成立联合机构，按照合同的约定各自独立履行义务。这种方式主要使用于相对简单的项目。
上述第2、3种方式（统称非法人型联营）中，除了合作双方之间容易产生纠纷外（下文将详细论述），实践中争议较大的还有一个问题：即联合开发双方是否对因项目产生的一切责任（不论以合作任何一方的名义直接产生）都承担连带责任？有一种观点对此持肯定态度，理由是联合开发的项目最终由双方共同收益，本着权利义务对等的原则双方应对任何一方因该项目的产生的对债务负连带责任，至于双方在联合开发协议中对各自责任做的划分不能产生对外效力，只能作为内部追偿的依据。还是以上述建筑工程款纠纷为例，按照这种观点，法院只要能认定该欠款是因联和开发项目产生，就可以判令联合开发双方承担连带责任，而不必考虑该合同是哪一方签定的，也不受联合开发合同中关于各自责任的划分的影响。
笔者认为，对此问题不能一概而论，应做具体分析。如果联合开发合同明确约定了双方互负连带责任，自然应以该约定为准。如果联合开发合同没有约定双方互负连带责任，则要正确界定联合开发合同的双方当事人的真实意思和合同性质。联合开发房地产合同是一种无名合同，当事人人约定的内容不同，合同的性质就会不同。如果合同重在双方约定出资，即一方提供土地使用权，另一方出资金，双方在项目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，则此类合同就是合伙合同，双方对联合开发项目产生的债务应当互负连带责任；如果合同重在建筑方为供地方完成一定的建设工作，且进行建筑物与土地使用权的交换，则此类合同为加工承揽与互易的混合合同，双方对各自的行为独立承担责任。
二、签定完备的联合开发合同是避免纠纷的关键。
联合开发房地产合同内容复杂，标的巨大，履行期限长，双方利益针锋相对，极易引发纠纷；而一旦产生纠纷，由于目前我国相应的法律规定尚不具体，实践中对其法律性质认识不一，诉讼周期一般都很长，后果难以预测。因此，签订联合开发合同一定要谨慎。结合实践经验，笔者认为以下几点尤其应当重视：
（一）、要明确划分双方的责任。对每一项义务的履行方式、时间、地点做详细的约定，杜绝“争取做到”“大约在某年某月”等模糊用语。建议使用附件、附图等方式作出具体描述。供地方应提供土地使用权的位置、面积、使用年限、使用权性质、批准文件或证书等准确信息并对此承担责任，建筑方主要应对资金支付事宜作出明确承诺。
（二）对双方分得房产的面积、位置作出明确约定。联合开发的最终目的是获取收益，一般以分配房产的方式体现。到了这一阶段双方的利益冲突表现的最为尖锐，因此也是矛盾多发的环节。房产的价值与所处的位置有很大关系，虽然在同一项目中，位置的差异往往导致价值不同。有些联合开发合同仅仅简单地约定了分配比例，而对具置只字不提，在分配时出现纠纷就不难理解了。另外，由于规划变更等原因也往往出现联合开发合同约定的面积与世纪竣工面积的差异，如何处理，也应事先作出约定。
（三）、重视约定违约责任。房地产项目的周期一般都较长，过程复杂。详细具体的违约责任不当能够起到督促当事人人善意履行义务，而且也能够保证项目顺利进行。比如，如果供地方没有按约定时间提供符合“三通一平”条件的土地，而合同又缺乏响应的违约条款，不但会造成供地方没有压力，而且容易引发建筑方对其履约能力和诚意的严重质疑，进而矛盾激化，合作破裂。而如果约定了明确违约责任，比如迟延一天，相应减少若干平方米的房产分配，迟延超过若干天，对方可以杰出合同，并支付一定数额的违约金。
（四）、双方当事人应当在合同中确实表达合作的意图，而不能借联合开发房地产项目之明，而行借贷之实。例如某联合开发房地产合同约定，出资方仅负责提供资金，不承担其他义务，由对方在项目完工后返还（当然要高于原出资数额）。根据国家有关部门金融法规，禁止企业间互相借贷收取利息，因此上述合同被法院认定为无效。对此，双方当事人在签定合同时，要倍加注意。
（五）、联合开放房地产合同由于需要办理相关手续，往往效力待定，合作合同应当具体约定合同被确认无效或不生效时的具体处理方式。
四、做好联合开发审批备案工作，确保项目的合法性。
以协议方式（即不组建项目公司）联合开发房地产，双方应当共同获得政府部门对土地使用、规划许可、项目建设等所有批准手续。实践中，可以采用共同列名的方式，即在批准文、证照的中将联合开发双方的名称一一列明；也可以在批文、证照中列明主要建设方的名称，在批文或证照的备注中注明其他联合开发单位的名称。行政审批的操作过程是否完善，是司法实践中衡量联合开发是否有效的关键。
参考书目：
1、《民法学》郑立王做堂北京大学出版社
2、《房地产开发法律实务》朱树英法律出版社
3、《房地产合同实务》符启林邵挺杰人法律出版社
4、《房地产法》符启林法律出版社
关键词：立体绿化；屋面绿化；垂直绿化
1屋面绿化
屋面绿化可以大幅度降低建筑能耗，有效减少传热量，保护屋顶结构和延长防水层的使用寿命；可以固定二氧化碳，减少温室气体的排放，收集空中悬浮物；可以增加城市绿地面积，丰富城市景观层次，改善城市气候环境。
1.1部分技术参数
覆土厚度：1m(大型乔木的屋面覆土)，300mm以下，一般不少于150mm(非大型乔木的屋面覆土)；
传热系数：K≈1.0W/m2.k(200mm覆土厚度时)；
雨水经流系数：0.3(远小于一般屋面。
1.2相应防护工程
(1)种植系统
①隔离过滤层
为了防止种植土被水带入排水层流失，在种植土下放置一层隔离层。隔离层采用无纺布或玻纤毡，可以透水，又能阻止泥土流失。
②蓄水层
覆土厚度大于50cm，有足够的自身蓄水能力，可以不设蓄水层，只在土层上设排水层即可。当覆土小于30cm厚，自身蓄水较少，应加设蓄水层以备干旱时反渗、润泽种植土。在少雨或暴雨地区，应考虑设置蓄水层，目的是尽量不让雨水排走。
③排水层
在南方多雨地区需要设置排水层。排水层采用卵石，粒径不大于3厘米。总厚度5-6厘米。排水层又可作蓄水层，多余水蓄在卵石层内，当种植土干燥时，又可返吸人土中。现在有多孔硬泡板，可吸收大量水，供给种植土返吸。
(2)屋面结构
①防根穿刺层
植物根有很强的穿刺能力，并且分泌一种腐蚀力强的液汁，许多防水材料经受不住。防水层上直接覆土且覆土厚度1m以下的种植乔木的屋面或覆土厚度500mm以下的种植屋面需要设置防根穿刺层。可以通过原防水层上加抹一层厚1.5-2.0cm的火山灰硅酸盐水泥砂浆加强耐腐蚀性，也可以选择特殊的防水材料：
a)铝合金卷材；
b)高密度聚乙烯种低密度聚乙烯土工膜；
c)聚氯乙烯。
②隔离层
有时候出现耐根穿刺层和防水层不相容现象，为此可在中间加一道隔离层。隔离层采用聚乙烯膜、玻纤布、无纺布或抹一道水泥砂浆均可。
③承重层
屋顶覆土厚度超过允许值时，也会导致屋顶钢筋砼板产生塑性变形裂缝，从而造成渗漏。所以必须确定覆土层厚度及何载，并根据需要设计承重层。
当何载局部超出平均何载时的做法：
a)屋面板局部加厚；
b)将集中何载布置在承重墙或柱子处。
2垂直绿化
垂直绿化(主要是墙面绿化)可以显著减少通过外墙和窗洞的传热量，降低室内内表面温度，改善室内热舒适性或减少建筑空调能耗；降低风速，延长外墙的使用寿命；减弱城市噪声，大幅增加绿化面积，组织立体生态环境，形成覆于墙面的绿化图案式，美化城市环境，改善“热岛效应”。
2.1部分技术参数
太阳能辐射热吸收系数≈0.70；
声波吸收量约26%；
风速减弱量50%以上；
(以上均由单位面积强面密布植物时的实测数据得出)。
2.2相应防护工程
(1)墙面层
①材料选择
由于木材的抗潮抗腐蚀能力较差，木结构建筑不适合墙面绿化。混水墙，无论哪种饰面，都是在砖或混凝土的实体上再罩一层“面层”。大量已建造的实物说明，水泥沙浆、水刷石抹灰，由于施工技术、施工季节等问题，抹灰墙面常有整片脱落现象。各类贴面面砖的墙面，除了面砖易脱落外，由于有些面砖材料(如玻璃马赛克和瓷砖等)表面光滑，使得攀援植物不易吸附、钩刺在墙面上。而清水青红砖墙既不光滑，又无脱落问题，是墙面绿化最理想的“基质”。值得注意的是，在铝合金板墙面和玻璃幕墙面上不易进行绿化，一方面是攀缘植物不易固定；即使形成绿化墙，一遇大风也要脱落。另外，金属板和玻璃为吸热材料，在炎热光照下植物不能正常生长，甚至会烧焦死亡。实践证明清水墙面更适合于墙面绿化。
当建筑外墙的材质不适宜植物攀附，或建筑景观有特殊需要时，可以用伸出建筑主体的构筑、木架、金属丝网等辅助植物攀援，形成墙面绿化。若供植物攀爬的构筑物与建筑主体脱离时，需要特别注意其与建筑主体结构的结合及其自身的抗拉、抗扭、抗锈性能。防止风力作用下出现损坏甚至倾覆的危险和潮湿环境及长期太阳辐射的影响。
②结构保护
植物对于墙面是有一定的破坏性的。许多爬山虎的吸盘会分泌植物酸，腐蚀碱性墙面(如石灰粉刷墙面)，同时墙面附着青苔，也分泌酸性物质。清水墙是很好的耐酸墙面。
加强墙体的防潮和防水处理。由于大面积遮阴及植物的蒸腾作用，垂直绿化后的墙面积水现象和潮湿程度都会加剧。此时，水泥的老化速度加剧，砖砌体受潮情况多发。
注意墙体的检修和保养。如果墙体有裂缝，植物的根(或根状茎)就会向里生长，会加快墙体的损坏。
(2)种植槽
墙面种植分地栽和种植槽种植。地栽一般都是利用墙脚下的泥土(要经过调配)。种植槽或容器高度为50-60cm，宽50cm，长度视地点而定。
①外挂式种植槽做法范例
槽体内铺花卉种植图，下部为互相隔离的连体储水格，在储水格的上面铺垫过滤布，在槽体的下部周边设有排水格和排水口，连通管的外径与排水口相匹配。
②现浇式种植槽做法范例
种植槽与现浇楼板设计为一体，沿墙边、桥体、桥柱设置30cm-50cm深，20cm以上宽度的种植槽，铺5-10cm厚度的排水层，在槽底部每间隔一定距离设排水孔，以利排水。
(3)浇灌设施
藤蔓植物水分蒸发较快。悬垂式墙面绿化时，绿化面积较大，要注意保持植物的水分和养分(肥料)。
①采用能够妥善利用雨水的装置，并加装简单的过滤装置避免杂质混入，使用能节水的“滴流型”浇灌设备。
随着我国改革开放的和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场法制建设增加了新的，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行和，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
关键词：预售制度商品房对策
随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面
1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。
2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。
3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面
1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。
近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。
“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！
理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险
第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。
第二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。
根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。
开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。
另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。
2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。
我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。
商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。
商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。
监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。
3、商品房的预售款管理松散
采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。
主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。
有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。
例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地产市场发展的初级阶段，部分开发商存在自有资金不足，而为了盲目扩大追求规模，就会将其将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以继续的状况，开发商很可能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。
4、商品房预售市场的纠纷不断暴露
由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
5、在预售制度中购房人承担的风险
（一）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，根据《合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。故施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。
（二）房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意
开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。
（三）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，又是一种风险。
（五）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。
购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能够原始取得所购预售房的所有权。
三、完善我国房地产市场预售制度的对策
在预售制度中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。
1、严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
2、指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃
3、严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
4、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。
5、加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。
6、加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。
7、加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。
8、严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。
9、建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。
10、应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。便于普通消费者选择决策。
资料：
1、《城市房地产管理法》1994年
在法权关系的历史进程中，其现象的起源虽然无法准确地触摸得到，但是一定有着独特的社会文化渊源伴随其生成。要了解东方社会法律文化的特性，不得不将理论研究的视角触及东方社会基础组织形态———村社及其成员。马克思在研究东方社会法律文化的基因时，始终将落脚点放置于传统东方原初组织形态上。他的传统农村法律文化思想与其提出的“亚细亚生产方式”紧密相连。但是随着史学界产出更多的有关东方社会的研究著作，马克思认识到“东方农村公社乃是原生的社会形态的最后阶段和向次形态过渡的阶段”，人类社会的“原始形式”并非亚细亚生产方式而是氏族组织，这是具有独立存在价值的社会类型，以此展现出东方独特的社会发展道路。马克思的转变始于对摩尔根在1877年出版的《古代社会》一书的阅读和理解后。摩尔根在此书中把基于血缘的亲属关系的历史变化作为理解人类社会逐步从原始迈向文明社会的一个重要线索。他直截了当地指出了人类社会原始组织的基本单位是氏族而不是家庭。他较为明确地认为“女性世系是原始的，这种世系比男位世系更适合于古代社会的早期状态。”因此，马克思认为在氏族发展史上，母系社会先于父系社会产生，直接地反对了“父权制家庭是原始社会的典型家族”的理论主张。进而，摩尔根强调了人类从女系到男系转变也是社会发生的重大转折点。从此父权主义萌芽并发展，促进了对偶制家庭的滥觞，基于血缘的正本清源而专偶婚制的新家庭逐步产生。马克思深刻地洞悉到了摩尔根氏族发展思想的内涵，参透了其背后关于亲属关系的历史演变规律，认识到血缘亲属关系的演变促进了法权现象的历史起源。这种血缘亲属关系的演变是社会生产方式变革和人类繁衍和劳动分工的必然结果，如此也造成了基于此种关系的权利要求的产生。从中，马克思认识到亲属关系在法律等上层基础领域的基础性地位，并毫不犹豫地指出“同样，政治的、宗教的、法律的以至一般哲学的体系，都是如此”。亲属关系在那个时代，显然是维系人类群体生活的纽带，具有基础性地位。而且亲属关系的发展促进了人们基于物质生活条件的权利要求的产生。
那么由血缘凝结而成的亲属关系在属性上具有物质性，制约和影响着社会基本形态之下的文化等元素。马克思因而意识到，研究法权现象历史起源的规律，就必须在上古时代血缘亲属关系中进行把握，研究其发生发展的演变。他在考察血缘关系发展进程后指出了父权社会制度是社会演进的结果，而法权关系也依赖于亲属关系和制度的发展。“它以缩影的形式包含了一切后来在社会及其国家广泛发展起来的对抗。”方法论上的转变，马克思打开了对于传统东方社会的法权关系研究的新视野。人类社会在发展进程中，“极为相似的事情，但是在不同的历史环境中出现就引起了完全不同的结果”。氏族公社也不例外。它虽然是人类历史的一个共通的阶段，但是在不同的国家与民族会呈现不同的历史样态、进程与社会结果。在个人、社会与国家的三维关系的原初状态上，东方社会与西方社会相比具有显著的差别，传统东方社会的血缘关系色彩更为浓重。受血缘亲属关系的影响，东方传统社会的基层组织形态也逐步发生变更，氏族迈向家庭最后发展成东方特有的村社共同体。“除了这个政府之外，整个国家（几个较大的城市不算在内）分为许多村社，它们有完全独立的组织，自己成为一个小天地。”也就是说，传统东方村社的形成与发展依赖于浓厚的血缘与亲属关系。村社内部以村民和社员为基本单位，以团体和亲属会议的形式进行治理，这种相对内在的组织形式与治理方式，脱离不了亲属间固有的血缘联系。罗斯科•庞德也曾指出：“农村公社社员是用公社团体或亲属会议的名称来体现的”马克思较为细致地观察到了摩尔根古代社会起源与发展理论背后的文化机理，把握住了传统东方农村公社逐步分化血缘亲属关系，也较为准确地研析了历史进程中亲属关系的变更与存续，深刻地指出基于血缘和亲属关系而生的宗法关系的积淀与固守决定着村落型法权关系的产生与发展。未被社会割裂的深藏于社会文化之中的血缘亲属关系，为传统东方社会的法律文化发展留下了深刻的东方印迹，从而铸造了有别于西方社会的法律文化性格，引发了东方社会的法律发展结果。传统东方法权关系的缘起，对东方法律文化的发展与延续产生了深刻的影响，至今印度、中国等法律文化中依稀能见到传统东方社会血缘亲属关系的依稀烙印。
二、法律文化的经济基础：二元土地所有权
在马克思关于古代东方法律文化思想形成之前，他对于法律文化经济条件基础的看法是认为不存在土地的私有制的。他和恩格斯指出“一切现象的基础是不存在土地私有制。这甚至是了解东方天国的一把真正的钥匙。”“不存在土地私有制，的确是了解整个东方的一把钥匙。这是东方全部政治史和宗教史的基础。”东方社会共同体中“单个人只是占有者，决不存在土地的私有制。”因此，公社的团体才是土地所有权的真正主体，土地所有权更多地表现为共同所有权形式，公社内部的个体成员是土地使用人，而非所有者，只是土地公共财产的体现者。马克思在考察封建地租时，意识到了在公社所有权人向封建专制国家交付地租时，表现出了国家对于土地拥有一定的专属的所有权。地租这一形式，“是土地所有权在经济上的实现，即不同的人借以独占一定部分土地的法律虚构在经济上的实现。”随着晚年人类学笔记的研究，马克思审视了古代东方社会进程中土地所有权的变化，从而揭示出了东方传统法律文化的经济基础，有效了解到了古代东方社会变革下，土地公社所有权与土地专制国家所有权并存的历史样态。马克思对古代东方法律文化经济条件的历史把握，从英国法学家约•菲尔所著《印度和锡兰的雅利安人村社》开始。菲尔强调“财产观念没有超出下述这样一种认识：被一个家庭或个人看作是属于自己的那一份土地，就是该家庭或个人有权耕种或请人为之代耕的那部分村社土地。分配土地（只要分配土地的做法还存在）、耕作顺序、保证供水、维修围栏以及其他一切有关村社这个小群体共同利益的事务，都由占有一份村社土地的家庭的家长们在潘查亚特会议上安排。”马克思认同了作者对于村社共同体对于土地所有权的归属认识，同时批评菲尔对于村社结构的理解。“菲尔这个蠢驴把村社的结构叫做封建的结构。”“根据印度的法律，统治者的权力不得在诸子中分配，这样一来，欧洲封建主义的主要源泉之一便被堵塞了”。
马克思看到了村社因为土地权利要求变化导致的村社的解体，同时也认识到了东方传统社会土地所有权对于农村公社逐步解体过程中所起的作用的差异性。马克思充分肯定了柯瓦列夫斯基在《公社土地占有制，其解体的原因、进程和结果》中，对土地占有制历史的考察，尤其赞赏其对于传统东方社会土地所有制的产生和发展的历史规律与发展必然的把握。柯瓦列夫斯基认为村社制度“是建立在由各个家庭分别使用把握继承法属于它们的特定的公社份地的原则上的”，“农村公社，而且是这样的农村公社，即个体份地不是按照距始祖的亲属等级而定，而是按照事实上的占有而定，换言之，即按照实际的耕地情况而定。否则就无法说明，为什么法典中经常提到的不是血缘亲属”。随着专制社会封建化的进程，土地所有权关系发生了变化。在封建的领地中，共同体成员逐步向代表贵族和政府官员缴纳地租，从而土地的所有权关系发生了重大变化。马克思发现了给予地租而产生的传统东方国家土地所有权与共同体土地所有权二元并列的矛盾现象，指出“如果不是私有土地的所有者，而象在亚洲那样，国家既作为土地所有者，同时又作为者而同直接生产者相对立，那么，地租和赋税就会合为一体，或者不如说，不会再有什么同这个地租开花不同的赋税”。事实上，封建的国家以公共利益尤其是国家利益为由，以收取租金的形式实际享有土地所有权。这样反而以反向的权利反惠形式增强了土地的公社所有权。专职国家赋予传统的村落共同体一定的耕地和草地，通过国家立法确认的形式将一定的宅院和周围的园圃由小部分的公民耕种，不缴纳税赋，取得的收入作为村社团体的集体支出。这样，二元并存的土地所有权完全确立，并且在专职统治的过程中形成一定的协调和互动，产生出了不同于西方形式的东方法律文化。马克思也正是在认识到人类土地所有权复杂性的基础上，去深刻地把握传统东方社会较为特殊的法律文化基础。
三、社会调整的内在机理：惯俗与司法
西方传统社会将法律作为社会调控的主要手段。马克思考察到了血缘亲属关系对于社会治理的影响，并充分地认识到习惯、风俗与传统司法成为了东方传统社会治理的主要方式，具有独特的发生与运行机理。在古印度、古中国为代表的东方，基于血缘亲属关系而形成的公社共同体和专制国家，建立了以村社为组织形态的法律调整机制，而这种机制不是以法律制度为主要内容，将风俗习惯作为处理村落与村落之间、村落与公社之间、社员与社员之间甚至与国家之间的关系。“这种风俗习惯是公社成员在长期的生产和生活实践中所形成的、世代相传的习俗和惯例。它自发地调节着公社内部的各种关系，体现和保护着村社全体成员的利益。这些在日常社会生活交往过程中形成的风俗习惯持续一个时期以后，逐渐地固定化、规则化和制度化，日益取得法权的意义，并且由此发展成为一种村社内部自治调节的自然法律秩序。”印度《摩奴法典》承认国王赋予学者善人的行为以法律效力的权力。这些行为只要符合法律习惯，就发生法律效力。“习惯法提供了主要资料来补充远古法典中那些纯法律的、特别是纯私法的贫乏的规定，这些规定起初都是由各村、城市和省的内政当局调整的。”马克思观察到了传统东方社会调整的内在制度与形式，较为系统地掌握了东方法律文化背景下的社会调整机制。他在笔记中摘录柯瓦列夫斯基《公社土地占有制》的过程中分析认为，古印度公社，财产尤其是土地所有者的经济交往关系、社会生活关系以及亲属关系等不是由法律来调节，而是由当地的习惯风俗来调节的。例如，“当乡民、牧民之间发生纠纷时，公社法庭都采用这些习俗，因为这些习俗具有自然的约束力”。“在菲尔著作笔记中，马克思对于菲尔关于南亚地区家庭生活与家庭关系的风俗习惯之描述，同样表现出浓厚的兴趣，诸如关于在孟加拉所有各阶级中普遍盛行的家庭成员共同生活和共同享有财产收益的习惯，关于家庭祭祀活动的习俗，关于锡兰的不分居家庭财产享用的协议与惯例等等。”马克思还认真地考察了梅恩的著作，并做了较为详细的笔记。马克思再次确认了惯俗在古代东方社会调整中的机理的巨大作用。他在评价梅恩对于奥斯丁“者的命令”学说时，认为奥斯丁所论“涉及的只是形式方面”，没有能够发掘出所有法的现象的深刻内容与奥妙。马克思以传统东方社会的法律调整以习惯和风俗为切入点，批判奥斯丁的论断“幼稚可笑”。马克思对梅恩认为古印度风俗习惯具有相对独立性、稳定性和持久性，即使专职的君主也不会简单任意地改变约定俗成的习惯规则，反而会以这些风俗习惯来加强封建统治，强化对基层社会及其成员的治理的观点予以了积极肯定，认为他“在这里放出了‘重炮’”。但是，同时他也较为尖锐地批判了梅恩对于专职国家行政职能与公权力实施的判断：“不幸的梅恩本人也根本不知道存在国家（在原始公社等之后）———即政治上组织起来的社会———的地方，国家决不是君主；它不过看来如此”。
[关键词]探究学习合作学习个性
在素质教育全面推行的今天，采取什么样的课堂教学才能切实提高学生的综合素质，综合素质的提高不是一朝一夕能形成的，是需要长期培养及潜移默化影响的，而课堂教学是学生学习的主阵地。因此，本文认为从学生终身学习着想，使课堂真正成为学生自主学习的天地，探究知识的殿堂，培养各种技能的乐园，应从以下八个方面来进行课堂教学：
一、重情境——使教学有滋有味
“创设情境”是数学教学中常用的一种策略。创设情境有利于解决数学的高度抽象性和学生思维的具体形象性之间的矛盾，其目的是让学生在解决问题的过程中学习有关知识，培养解决问题的能力。情境创设应注意现实性和针对性，将学生熟悉的生活情境和感兴趣的事物作为教学活动的切入点，学生才会产生学习热情，主动参与，便能迅速地进入最佳的学习状态，掌握学习的主动权，身临其境地分析问题和解决问题。重情境应贯穿于整堂课的全过程，根据教学流程中各环节的需要，教师适时巧妙创设各种情境，如有导入时的趣味情境，“0距离”情境，解决问题时的问题情境、探索情境，应用实践过程中的求异情境、猜测情境。如在解答数学例题：在一个长50厘米，宽40厘米，高30厘米的长方体玻璃缸中，水深20厘米，现在把一块不规则铁块投入缸内，水面上升3厘米。求铁块的体积。情境设置：假如你现在就是一位企业的科技者，厂长要你立即测定一块很不规则的铁块（石块）的体积，你打算怎么办？这一问题情境使课堂教学和社会实践工作紧密结合起来，激发了学生的解题热情，也满足了学生想做“小大人”的心愿，学生个个争先恐后做实验，通过注入情趣的操作，加上学生间的合作交流，学生自己解决了这道题，并且印象深刻，终身受益。
二、重生活——使教学有情有趣
教材是落实教学大纲、实现教学计划的重要载体，也是教师进行课堂教学的主要依据，但是教材内容和教学内容并不是等值对应。新课标强调让学生“从学习有用的数学”、“把数学作为人们日常生活中交流信息的手段和工具”、“重视从学生的生活经验和已有知识背景中学习数学和理解数学”等。在教学过程中，应让学生感知数学来源于生活，使数学知识成为学生看得见、摸得着、听得到的现实，把抽象的知识具体化、形象化，使学生感到数学是有情有趣的，是那么亲切、易懂、自然，而不是脱离现实枯燥乏味的。因此，教师应根据学生熟知的经验和已有知识大胆裁剪、组合教材，对教材的具体情节和数据做适当调整改编，用学生熟悉的、感兴趣的、贴近他们实际生活的素材来取代。如枯燥乏味的传统题：甲、乙两种儿童奶粉，甲种每袋400克，售价16元；乙种每袋500克，售价18元。每克价钱甲种比乙种贵多少元？改编调整后生活化的例题：甲、乙两种儿童奶粉，甲种添加多种微量元素，每袋400克，售价16元；乙种添加钙质，每袋500克，售价18元。如果你购买，你选择哪一种？理由是什么？实践证明，生活化的数学教学有利于提高学生学习数学的兴趣和学习能力，以及学生的可持续发展。
三、重探究——使教学有理有章
所谓探究学习即从学科领域现实社会生活中选择和确定研究主题，在教学中创设一种类似于学术（或科学）研究的情境，通过学生自主、独立地发现问题、实验、操作、调查、收集和处理信息，表达与交流等探索活动，获得知识、技能、情感与态度的发展。
探索学习是一种学习方式，它强调探究的过程和探索的方法，其实质是让学生经历自己发现问题、自主探索问题、自行解决问题这一互动、自主过程，要求教师要革除陈旧的教学理念，突出学生主体地位顺从学生的学习思路。传统的教学重结果轻过程，这种教学实质上是简单的模仿和记忆，不利于学生创造性思维的发展和学生持续学习。苏霍姆林斯基说过：在人的心理深处，都有一种根深蒂固的需要，这就是希望看到自己是一个发现者、研究者、探索者，而在儿童的精神世界中，这种需要更加强烈。
在教学过程中应积极鼓励学生大胆观察猜想、小组合作、动手操作、分析抽象、验证假设、提炼归纳等方式，提高学生学习兴趣，引发好奇心和求知欲，鼓励学生善于思考，使学生对知识真正“知其然，知其所以然”。
四、重合作——使教学有商有榷
《数学课程标准》中指出：有效的数学活动不能单独地依赖模仿与记忆，动手实践、自主探索与合作交流是学生学习数学的重要方法。21世纪的人才不仅要学会学习，通过学习获得可持续发展的动力，而且要学会与人合作，这是创新型人才必备的素质之一。因此，小组合作学习是时代赋予数学教学活动的要求，合作学习有利于学生得到更多地展示自我的机会，有利于学会人际交往，互相帮助，取长补短，经过不同水平的学生在自己原有的基础上得到提高和发展，有时还会受同学的启发，迸发出智慧的火花。开展合作学习一要注意小组合作学习中的成员搭配，使合作成功愉快；二要注意教师的角色转变，使合作民主高效；三要注意合作学习时机恰当，使合作不流于形式。
五、重应用——使教学有喜有得
学以致用，让学生感受到学习知识、掌握知识的价值所在。能让学生亲近数学，养成运用数学的习惯。应用也是学生学习的必要环节，知识理解的延伸与升华，是创造发明的源泉。
掌握知识和技能不是最终目的，学习的目的是应用，只有应用才能使知识转化为物质产品。学生通过应用，才能帮助学生形成对知识深层次的真正的理解，提高学生灵活应用知识、解决实际问题的能力，促进学生的发展。
例如：教学“利息、利率”这一内容时，学生理解了利息、利率的含义，知道了计算利息的方法，学生跃跃欲试的心情可想而知，书上的习题学生感觉没“味”了，此时，教师可安排学生做家庭小理财，帮奶奶算一算：存钱利息是多少了？到斯的应取回多少钱？怎样存钱最合算？学生极有兴趣，调查分析、计算、反复比较，最后去存钱。在这一系列应用中，学生对利率、利息这一知识理解极为深刻，因此学生的观察能力、比较能力，连续推理能力都得到较大提高。
六、重质疑——使教学有思有辩
古人云：“学起于思，思源于疑，疑则进。”学生的积极思维往往是疑开始的。有疑问才会引起思考，才会引发创新的火花，提出一个问题往往比解答一个问题更有价值，让学生不断怀疑，否认已有的东西，提出问题，使之更完美，更合理。“小疑则小进，大疑则大进，不疑则不进”。在教学中，教师要努力创设情境，激起学生思考，鼓励学生大胆质疑，使他们敢于向课本挑战，敢于向教师挑战，敢于向权威挑战。教师要注意维护学生的好奇心、自尊心，不管其提出的问题是否合理、有价值，都给予鼓励，引导学生敢问、善问，如果学生确实提出难以解决的问题，教师不能搪塞，应坦诚地给学生说明和解释，以保护学生敢于提问的积极性，只有这样，才能激发学生好学精神，点燃创新之火。
七、重评价——使教学有情有意
《课程标准》指出：“对数学学习的评价要关注学生学习的结果，更要关注他们的学习过程；要关注学生数学学习的水平，更要关注他们在数学活动中表现出来的情感与态度，帮助学生认识自我，建立信心。”传统的教育单纯以分数评价学生，在一定程度上阻碍了学生能力的提高，挫伤了学生的自尊心和积极性，随着课程标准的深入开展，我们既要重视对学生知识的考查，又要注重对学生技能、能力的考查，同时还要注重对学生情感、兴趣、意志、习惯等培养和评价，才能适应时展的需要。因此，在课堂教学中，教师要不失时机地对学生在学习过程中表现出来的自主性、独创性等主体精神和品质进行激励评价，使学生得到心理上的满足，体验到成功的快乐，以达到强化学习动机，增强学习信心和主动发展的动力之目的。
教师对学生的评价语言力求亲切、真诚、肯定、到位，充满激情和爱意，对有错误的结果，教师尽可能设立台阶，让学生脸上留有光彩。如有学生思想不集中，做小动作造成答非所问，教师切忌大声呵斥，应耐心地说：“请你听清楚，相信你能行！”评价主体应由单一化向多元化发展，改变教师包办评价的倾向，增加学生自评、他评以及学生对教师的评价，真正做到生生、师生交往互动，共同发展的目的。要求我们教师不仅要做到表扬时不吝啬，同时还要注意该低调的不高歌，该要委婉时不过露，让同学感到老师微笑、点头、赞许的目光都是崇高的精神赞赏，真正把激励评价作为促进学生发展的有效手段。
八、重个性——使教学有灵有性
教育就是培养人，所谓“培养人”，不仅是要使学生具有高尚的品德、丰富的知识、高超的技能，同时还要帮助他们形成良好的、完善的性格，成为个性心理上和谐发展的新人。素质教育强调学生素质的全面发展，突出学生的个性特长，这就必然要求教师要有自己的个性特长，并以自己的个性特长来影响和带动学生的个性特长的发展。前苏联教育家乌申斯基指出：“在教育中，一切都应当以教育者的个性为基础……没有教育者个人对受教育者的直接影响，就不可能有深入性格的真正教育。只有个性才能影响个性的发展和定型，只有性格才能养成性格。”如果没有个性和特长，我们的教学也不会丰富多彩，学生也都是克隆人一个模样。热情、耐心、温和这三个方面几乎都是所有优秀教师都具备的主要心理品质，但像诙谐、幽默、富有同情心、善于尊重别人的自尊心、办事果断坚毅、强烈的责任感、广泛的兴趣爱好等这类性质品质，都应是教师具备的。教师在教学方面的这些个性和特长，对学生来说，本身就是一种示范、一种引导、一种教育，教师的字写得好，他教的学生字写得好的也多；民主的教师，其课堂气氛活跃；文学修养高的教师教的学生写作水平好的也多……
从以上八个方面的进行的课堂教学，可以突破传统教学的封闭式，促进了课堂教学活动的全面开放，使课堂教学过程和教学效率得到了全面优化，为学生学会认识、学会做事、学会共处、学生生存，提供了新的思路、方法和途径。
【参考文献】
（1）小平邦彦：《数学中没有捷径》，《数学译林》，第17卷，1998年第3期。
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（3）米山国藏著，毛正中、吴素华译：《数学的精神、思想和方法》，四川教育出版社1986年版。
知识产权出版社出版的《中国音乐著作权管理与诉讼》是中国大陆第一本建立在音乐产业实践运作基础上的法律书籍，是词曲作者、歌手、唱片公司、新媒体公司了解音乐法律知识，处理法律纠纷不可多得的实战手册。
近年来，流行乐坛中被斥抄袭的歌曲不计其数，比如零点乐队新专辑的主打歌《没有什么不可以》涉嫌抄袭AreoSmith的《Don’twhattomissathing》；蒙牛酸酸乳的广告歌《酸酸甜甜就是我》涉嫌抄袭日本另一首乳品广告歌《PrettyYoungThing》；意大利歌手Vandido的热门舞曲《VamosAmigos》涉嫌抄袭韩国歌手李贞贤的舞曲《WA（来）》等等。因此，如何判断歌曲是否构成抄袭和如何应对抄袭指控，已经成为唱片业发展中迫切需要解决的问题。
一、抄袭纠纷的实证分析
（一）相关数据列举
国外歌曲作者提讼并经法院判决的案件数量国内作者提讼并经法院判决的案件数量
法院判决的构成抄袭的歌曲数量媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲数量
0起5起2首573首
从上表可看出，虽然媒介指控的涉嫌抄袭的歌曲甚多，但是法院真正判决构成抄袭的歌曲少之又少。这一方面显示了娱乐产业的特点，即新闻意义远大于诉讼本身，另方面显示了法院在审判实践中很难认定某首歌曲构成了抄袭。
（二）相关判例列举
案例名称诉讼期间审级终审法院判决歌曲类别
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案2000.04～2004.11二审北京市高级人民法院抄袭成立，并
赔偿44.5万广告歌曲
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》纠纷案2001.03～2003.02二审河南省焦作市中级人民法院抄袭不成立一般歌曲
《乌苏里船歌》与《想情郎》纠纷案2002.04～2003.12二审北京市高级人民院抄袭成立，
标明歌曲出处，并支付1500元费用一般歌曲
《十送》与《送同志哥上北京》纠纷案2003.11～2005.07二审北京市第一中级人民院抄袭不成立一般歌曲
《披着羊皮的狼》案2005.01～2005.04一审西安市中级人民法院抄袭不成立一般歌曲
从上述判例中，可以看出以下两点：歌曲抄袭的诉讼基本要经过二审程序且时间甚长；当抄袭者将歌曲用作广告用途时，法院才会判决其承担巨额赔偿。
二、法院对歌曲抄袭的判断标准
法院在审判歌曲抄袭案时，通常会采用会“接触加实质性相似”的判断原则。该判断原则的具体内容是：如果是单纯的接触没有相似性，显然不能认定为侵权；如果没有接触，就算是作品相同也不能被认定侵权。只有在创作过程中被告接触了原告的作品，或有可能接触到原告的作品，并且被告的作品与原告的作品有实质性相似，才能认定存在侵权的可能。
（一）被告是否接触过原告作品
接触作品，是指被告有机会了解或感受涉案作品。该接触行为，必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种推测或猜想，但对通过广播、网络广泛传播的音乐作品，原告无须举证，就可以推断被告接触了该作品；对由原告专门提供给被告（如雇佣、创作比赛等）且没公开传播的作品，也可以推断被告接触了原告作品。
在美国司法判例中首先提出的由著作权人来证明被告是否接触了其作品，并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法，具有逻辑性和科学性。从我国现有判例看，诉讼当事人基本采纳了这种判断方法。
以歌曲《滚滚长江东逝水》涉嫌抄袭案为例，原告吴振邦诉称：“谷建芬利用担任‘如意杯大选赛’评委之机剽窃了自己的作品。”而被告谷建芬辩称：“‘如意杯大选赛’主办单位中国音乐家协会《歌曲》编辑部、中国文联出版公司提供证明，证明其虽然当时任《歌曲》编辑部的编委，但只是参加一年一次的编委会会议，参与办刊原则和方针的制订，不参与日常工作，并不是‘如意杯大选赛’的评委，未参加任何评审工作。另外，吴振邦的曲子并没有在正式的刊物或媒体上发表，而只是在一本焦作地区的油印小册子上刊登过，所以其不可能从其他渠道获得。由于其没有机会看到或听到其参赛作品，剽窃一事无从谈起，吴振邦的剽窃说纯属主观猜测。”
（二）原被告作品之间是否存在实质性相似
“实质性相似”或“显著相似性”是指，被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，即除了解释为复制外不可能有其他的解释。在比较实质性相似时，只可以比较两个作品的相似之处，而不可以比较两个作品的不同之处；只可以把作品当作一个整体，而不可以把作品分解开来比较。
1.实质性相似的判断标准
（1）音乐界的判断标准
我国音乐界对实质性相似的判断标准，存在以下两种说法：一种是“8小节以上雷同便视为抄袭”；一种是“相似音乐不超过4小节不算抄袭”。
（2）司法界的判断标准
①判例列举
案例名称法院及相关著作权机构对两首歌曲是否实质性相似所做的判断
《十送》与《送同志哥上北京》纠纷案
法院通过对《长歌》、《十送》和《送同志哥上北京》三首作品的曲谱进行的对照，得出了这样的结论，在歌曲《送同志哥上北京》独创的5个小节中，《十送》有4个小节与之相同。法院认为，虽然朱正本在创作《十送》前接触过《送同志哥上北京》，且两支歌曲曲谱中有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，所以认定《十送》与《送同志哥上北京》两支歌曲不构成整体或部分实质性相似。
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》纠纷案
中国版权研究会版权鉴定专业委员会于2001年12月20日出具的鉴定书内容为：就构成歌曲音乐作品的表现形式的基本要素考察，两首作品之间不存在使之显著区别的成分，现存的微小差别不足以使其受众感觉该两部作品是不同的作品。即两部作品是基本相同的。理由为：1.雪碧广告歌《日出》与太阳神《当太阳升起的时候》主体均为两句话，四小节音节。更重要在于：二者第一句（1.2小节）的词和曲几乎完全一样。音乐的起音、起句、弱起的节奏、旋律的走向、重复的模仿的句式和词曲的结合等均相同。虽然雪碧的广告歌《当那太阳升起的时候》比太阳神广告歌多了个“那”字，但该字处于经过的最弱拍上，不具有明显的区别意义，对主题乐句的相同无丝毫影响。“时候”二字的时值虽有区别，仍不能改变该句的音乐形象。一般地说，音乐作品，特别是歌曲作品的第一句中的词和曲给人以最深的印象，其产生的结果是不言而喻的；2.第二句（3.4小节）八拍音乐中有六拍半是完全相同的，而且，就音乐形象而言，这也仅是语句的不同所产生的音乐口语化的改变，对音乐主题的风格、走向、性质无任何根本改变，更不足以使二者区分为两部不同的作品；4.两首作品听觉感觉雷同。无论是初次听还是多次对比听，两者的主旋律无明显的听觉区别。虽然听觉感受仅限于感性的知觉范畴，但对音乐作品的受众，即便是广告的受众来说，却是感觉的全部。而广告传媒的目的即在于给受众以鲜明的感觉。特别是调式、节奏和结构方式和情调这些因素的雷同更能给人以相同的感受。
《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案
中国音乐著作权协会与鉴定人向法院提交了书面质询意见，内容为：1鉴定人是根据原始材料进行客观分析比较的；2无论是“单乐段加引子”、“尾声的结构”、还是“单三段体结构”的表述均不影响到对其重要部分（带有三段歌词的主体部分）进行的技术性比较和客观分析；3《乌苏里船歌》歌曲的主体部分与《想情郎》均为典型的“起、承、转、合”结构，《乌苏里船歌》歌曲的主体部分在四句式的完整结构后，在一、二段加了一个小的带副词的补充句，而在第三段是没有补充句的；4鉴定人完全同意中国音乐著作权协会做出的简明的鉴定报告，认可《乌苏里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的结论。
②判例分析
由上述判例可知，音乐界的“八小节”或“四小节”判断标准仅是行业惯例；司法界会综合以下因素判断歌曲是否构成实质性相似：作品给听众的听觉感觉、作品的整体感觉、词曲组合的结构、节奏安排、旋律走向、音乐气质等。
2.实质性相似的判断主体
（1）普通听众作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌低级抄袭时，一般听众（法官）的听觉判断可以作为判定实质性相似中的关键因素。
（2）音乐专家作为判断主体
法院审理的歌曲涉嫌高级抄袭时，一般听众（法官）因为缺乏音乐方面的专业训练，难以对两首歌曲是否构成实质性相似做出准确的判断。此时，法官必须依据音乐专家的判断。
如谢霆锋为张柏芝所作的《一人同游》曾被指抄袭澳洲女歌手NatalieImbruglia主唱的歌曲《Torn》。后来有关媒体分别将这两首歌给不同人士收听，在收集各方意见后发现，认为两首歌相似和一点也不像的人数各占一半。觉得两首歌相似的人，大部分是非专业的乐迷，而音乐界人士则多数认为两首歌并不相似。
①在我国的审判实践中，“专家判断”通常表现为两种形式。
第一种表现为专家咨询意见。在审判实务中，当事人双方均可向法院提供专业人士出具的意见书或由法院主动向专家咨询，或是聘请专家作为人民陪审员。法院一般会将专家意见以推断、判定、作结论的形式运用于审判中，其目的在于解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实问题。专家咨询意见根本有别于仅能作直接感知事实陈述的普通证人证言；专家咨询意见也不同于鉴定结论，其并非由单位出具，而是由个人出具。
第二种表现为鉴定结论。在审理涉嫌抄袭的案件时，法院可以委托鉴定机构对涉案作品是否构成实质相似进行鉴定。目前的鉴定制度暴露出诸多问题，如委托鉴定机构繁杂、委托鉴定事项范围不统一、鉴定规则不完备、个别司法人员暗箱操作，出具模棱两可，甚至虚假的鉴定结论。这些问题给音乐人的诉讼造成了许多不利影响。
鉴于该种不规范现状，最高人民法院于1998年出台了《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（法[1998]65号）。该纪要规定：人民法院可以根据审理案件的实际需要，决定是否进行专业鉴定；如果没有法定鉴定部门，可以由当事人自行协商选择鉴定部门进行鉴定；协商不成的，人民法院根据需要可以指定有一定权威的专业组织为鉴定部门，也可以委托国家科学技术部或各省（自治区、直辖市）主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定；鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见；人民法院应当就当事人争议的专业技术事实，向鉴定部门提出明确的鉴定事项和鉴定要求；应当将当事人提供的与鉴定事项有关的全部证据、材料提交给鉴定部门；当事人提交并要求保密的材料，鉴定部门和鉴定人负有保密义务。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权就鉴定项目的有关问题向鉴定部门和鉴定人提出自己的意见，鉴定部门和鉴定人应当认真研究答复；人民法院应当监督鉴定部门和鉴定人在科学、保密、不受任何组织或者个人干预的情况下作出专业鉴定结论；
鉴定部门和鉴定人应当将鉴定结论以及作出结论的事实依据和理由、意见以书面形式提交给人民法院。鉴定结论应当经过当事人质证后决定是否采信；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。
②在我国的审判实践中，“专家判断”的应用
I．判例列举
案例名称专家判断的形式鉴定机构围绕专家判断发生的争议
《滚滚长江东逝水》与《中华之声》抄袭纠纷案专家咨询意见无两法院对实质性相似的事实认定，是法官在开庭和合议之外咨询音乐专业人士意见所做判断。
这种做法从程序正义上，剥夺了当事人听审和申辩的权利。它既无法保证法院所找咨询专家有无利害关系，又无法使专家对咨询结果承担责任，将裁判结论建立在没有参加庭审，没有经过法庭质证和辩论的专家意见上，这对当事人是不公平的。
歌曲《十送》与《送同志哥上北京》抄袭纠纷案专家咨询意见无
《太阳神广告歌》与《雪碧广告歌》抄袭纠纷案鉴定结论中国版权研究会版权鉴定专业委员会
广东太阳神公司提出对涉案歌曲进行鉴定的请求。北京市高级人民法院于2001年6月6日委托中国版权研究会版权鉴定专业委员会进行鉴定。
被告可口可乐饮料公司对中国版权研究会版权鉴定专业委员会的鉴定结论的形成过程提出异议，并指出：该委员会在各方当事人认可的专家之外又找了两位法律专家参加鉴定，违反了双方当事人在鉴定之前认可的鉴定程序，因此，该鉴定结论不应被采信。
法院对此抗辩不予认可，并判决指出：中国版权研究会版权鉴定专业委员会出具的鉴定书的主要内容是从音乐方面对所涉及的歌曲进行是否相同和相似的比对，并不包括法律意见，因此，尽管参加第二部分鉴定的法律专家未经双方当事人同意而变更，但并不影响该鉴定书音乐方面的结论，该鉴定结论可以采信。
《乌苏里江船歌》与《想情郎》纠纷案鉴定结论中国音乐著作权协会根据双方当事人的申请，北京市第二中级人民法院委托中国音乐著作权协会对音乐作品《乌苏里船歌》与《想情郎》等曲调进行鉴定。中国音乐著作权协会从双方当事人认可的10名候选人中，确定了3位专家作为鉴定人进行了鉴定。
被告郭颂对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人将作品肢解分析背离了客观事实，致使鉴定意见的结论片面而不具权威性。被告的委托人请求由10名鉴定人参加，重新进行鉴定，并从学术方面提出了异议。
被告中央电视台对此鉴定结论提出异议，并指出：3位鉴定人各自的意见与整体鉴定结论有区别，鉴定结论只能代表两个人的意见，对其权威性有质疑；
法院对此抗辩不予认可，并判决指出：鉴于被告没有充分证据证明鉴定在程序上和结论上存在瑕疵，北京市第二中级人民法院对该鉴定结论予以确认。
II．判例分析
由上述判例可知，法院在适用专家判断时的应用情况：首先，我国法院在对歌曲是否构成实质性相似的判断时，通常会采取专家咨询意见和鉴定结论两种方式，且两种方式并行并没有谁占主流的趋势；其次，由于在歌曲抄袭的判断上没有法定鉴定机构，因此各法院委托的鉴定机构并不统一；再次，当事人通常会对鉴定结论的程序或人员提出异议，但法院对其异议基本不予认可；最后，虽然当事人会找音乐方面的专业人士出具咨询意见来支持己方主张，但法院仍会根据其所指定的专家的咨询意见或鉴定结论来做出判断。
三、被诉抄袭者的有效抗辩
（一）两首歌曲的相似部分不具有独创性
1、相似部分属于公有素材
公有素材是指，古典音乐、民族音乐、过了著作权保护期的音乐素材等。由于该部分素材不受著作权保护，因此任何词曲作者都可以使用该些素材，而不构成侵权。如在台湾的歌唱组合S.H.E的新歌《不想长大》涉嫌抄袭纠纷中，有听众指控该编曲剽窃自韩国乐团东方神起的《三角魔力（Tri-Angle）》，但实际上该两部作品的编曲中都加入了莫札特第四十号交响曲的第一乐章。
2、相似部分来自于第三人作品
如相似部分并非原告独创而是来自于第三人作品，则原告对该部分不享有著作权，自然没有权利主张他人对该部分进行“抄袭”。
（二）被诉抄袭的歌曲创作时间在前
当歌曲涉嫌抄袭时，被诉抄袭者只要能证明创作完成的时间早于原告，就可以排除其侵权嫌疑。如在歌曲《吉祥三宝》涉嫌抄袭的纠纷中，虽然该歌曲和法国电影《蝴蝶》的主题歌，在创作形式、编排、曲风上都如出一辙，但该歌曲创作者辩称，这首歌是他在11年前就创作了的，虽然没有公开发表过，但去国外演出时“流传”开来。
（三）编曲不受《著作权法》保护
所谓编曲是指，把一个单线条的音乐旋律，通过和声与复调，结合各种乐器的性能将其编制成一个多声部。由于《著作权法》仅仅保护曲子的旋律和结构，对具体使用哪种乐器的组合来表现并不给予保护，因此编曲不受《著作权法》的保护。即使两首歌曲的编曲相同，也不构成抄袭。
以歌曲《常来常往》“抢歌”案为例，审理法官认为，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或演奏的带词或不带词的作品。从李丽霞在二审中提交的诉争伴奏带的编曲曲谱可以看出，该曲谱只是对原曲进行了乐器配置、声部分工、组合，并没有改变《常来常往》乐曲作品的基本旋律。该编曲过程仅是一种劳务性质的工作，编曲目的是为了将《常来常往》乐曲作品转化为录音制品，故其劳务成果之一即编曲曲谱并不具有著作权法意义上的独创性，不能成为受《著作权法》保护的作品。
四、被诉抄袭者的无效抗辩
（一）抄袭是出于无意识
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者通常主张听过很多歌，但是在创作的时候并没有意识到，情不自禁地把别人的东西当成自己的。该种抗辩明显不能获得法院支持。在歌曲《喜唰唰》涉嫌抄袭事件中，百代公司音乐部主管周治平在新闻会上说：“首先我想作为一个创作者本身说几句话，我本身也是一个音乐创作者，我觉得作为旋律的创作，就是一个创作者捕捉到了瞬间在脑海里面闪过的音符，其实我觉得，大概所有的创作者都会跟我有同样一个感受，这些在瞬间闪过脑海的音符，其实十有八九都是似曾相识的。”花儿乐队主唱大张伟说：“我每星期基本上都会听到几百首以前没有听到的歌，这已经成为我生活的习惯了，后来再到一定时期，开始集中创作的时候，就会自然而然地弹琴，我也不知道为什么，就会唱出来，唱出来之后，我们几个人都同意，都觉得很好听，就继续做下去，真正的出处在哪儿，真的无处查找。”
（二）创作中采用了“采样拼贴”的创作技巧
在国际音乐潮流中，采样拼贴（copypaste）一直是时尚的技巧，尤其在电子音乐中应用非常广泛。创作者从世界各地的民族和经典音乐取材，然后用电脑化的编曲重新整合，用以表达新的主题。维也纳交响乐团几乎每年都会请乐手录样，发行音源碟，供全世界音乐人共用。
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲创作者常会声称自己采用了“采样拼贴”的创作技巧。周杰伦为其歌曲《四面楚歌》涉嫌抄袭一事，特意在其官方网站上给歌迷“上课”，说是要“向歌迷和传媒普及乐理常识”，“弦乐的采样是每个编曲人都可以用的。我们最恨的就是抄抄抄。”但实际上，“采样拼贴”并不是侵权的免责事由。如果来自于音源碟的采样拼贴的内容侵犯了其他歌曲的著作权，法院会判决该创作者构成侵权。
（三）两首歌曲相同是纯属巧合
根据“接触加相似性”的判断原则，如果被控抄袭的作者确实没有接触过该享有著作权的作品，即使该两作品内容完全相同，法院也不能被认定被告构成抄袭。在法院审判中，对“接触”的举证责任由原告承担，且必须由证据明确证明，而不能仅仅是一种推测或猜测。但对通过广播、网络等公开方式广泛传播的音乐作品，原告则无须举证，法院即可以推断被告接触了该作品。此时，涉嫌抄袭的作者即使主张巧合，也不会被法院所认可，其只能博得社会同情。
（四）流行歌曲之间不可避免会相同
歌曲中含有多种元素，如声调、节拍、和声、对位、曲调等。两首歌曲在该些细微部分都完全一致是不可能的。抄袭者以“那么几个音符，写来写去都写完了”为借口辩解抄袭，从乐理上是很荒谬的。
（五）被告是“引用”而非“抄袭”
当歌曲涉嫌侵权时，被告通常以两首歌曲的相同部分是其“引用”而非“抄袭”为借口。《著作权法》意义上的“引用”上，实质上指的是“合理使用”，即对于法律规定的几种使用方式，使用人可以不经著作权人许可而使用其作品，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯作者依照《著作权法》享有的其他权利。由于被告没有在其创作的歌曲中对相同部分标明来源（原创歌曲的作者和歌名），因此不符合合理使用（引用）的规定。
五、抄袭行为导致的不利后果
（一）作品的版税被行业协会冻结
在法律及著作权体系完备的欧美以及我国港台地区，如果发生了“抄袭”事件，且到法院，那么类似香港作曲及作词家协会（CASH）的行业协会组织则有权冻结该会员作品的版税，直到问题得以解决。在我国内地，音著协也具有类似职能。如果会员作品登记后，出现第三人对该作品主张权利，那么协会将暂时停止对该作品的版税分配，直至真正的权利人得以确定止。其后，该协会重新分配版税。
（二）歌手及作者形象受损
抄袭向来为国人所不耻。当歌手牵涉抄袭事件后，各种负面报道便会蜂拥而至，企业对此唯恐躲之不及。以花儿抄袭事件为例，受到“抄袭事件”影响，原定担任“中国美洲杯”演唱会表演嘉宾的花儿乐队已经被取消本次演唱会的参与资格。该组委会负责人表示，获悉百代唱片公司发声明承认花儿乐队“抄袭”后，组委会便遗憾地做出取消花儿乐队参与演出的决定。他解释，因为本次演唱会旨在为“中国之队”出征在西班牙瓦伦西亚举行的“第32届美洲杯帆船赛”助阵，“因此这样一场演出，不允许有这种不良事件发生。”
（三）唱片业内的各项评比落选
歌手对于唱片业内的年度排名和颁奖晚会都很有热情，但评委在评选时常会考虑歌曲的原创程度。当一首歌曲被媒体曝出涉嫌抄袭时，参选前途就会明显受到影响。
例如，由台湾音乐人交流协会主办的第八届“年度十大优良专辑”评选公布了2004年度十大优良专辑，其中周杰伦、F.I.R.、五月天、孙燕姿、陈珊妮以及内地歌手姜昕的作品均榜上有名，而2003年推出新作《心中的日月》的王力宏却未能入围。原因在于参与评选的评审们认为王力宏新专辑中的歌曲《放开你的心》、《一首简单的歌》同Maroon5的《ThisLove》、平井坚的《古老的大钟》十分相似，缺乏原创精神。评审之一的包小松更表示：“王力宏这张专辑有很多别人的影子。
（四）被消费者诉至法院
当歌曲涉嫌抄袭时，歌曲抄袭者甚至会面临歌迷提起的诉讼。消费者通常根据《消费者权益保护法》的规定提讼，但法院对其诉讼请求基本不予支持。
例如，2005年，一位购买了花儿乐队最新专辑《花季王朝》的消费者王超开始较真。他认为花儿在新专辑中的《嘻唰唰》、《化蝶飞》等歌都是抄袭，并正式委托了律师就此提讼。王超的律师声称“作为该歌碟消费者和花儿乐队的歌迷，王超因为《嘻唰唰》很红，所以买了这张专辑，但后来发现这上面的歌曲抄袭了别人的作品，那么他购买的就是侵犯了别人知识产权的作品，是有瑕疵的产品。同时，由于这些歌曲抄袭了别人的作品，却仍然写明词曲作者是大张伟，所以存在虚假宣传行为，侵犯了消费者的知情权。作为消费者，王超有权依据相关法律法规提讼。百代步升和大张伟是共同侵权人。
（五）向原创作者赔偿损失和赔礼道歉
《著作权法》第46条规定：剽窃他人作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。但在我国法院审理的歌曲抄袭案中，惟一判决被告承担巨额赔偿的案例是太阳神公司诉可口可乐公司广告歌侵权案。一般的歌曲抄袭诉讼案，即使原告胜诉也不能指望获得如此巨额的赔偿额。
（五）含有其内容的各类音像制品或无线音乐被停止销售
当法院认定被告构成抄袭时，法院会判决其停止侵权。此时，收录该抄袭歌曲的唱片会被停止销售、使用该歌曲的广告和电视剧会被停止播放。对抄袭者所属公司来说，停止侵权所造成的经济损失远比赔偿损失的支出大。以《激情燃烧岁月》歌曲侵权案为例，法院判决指出：“未经中国音乐著作权协会许可，贵州东方音像出版社、广州俏佳人文化传播有限公司、北京图书大厦有限责任公司不得出版、发行、销售含有本案所涉音乐作品《保卫黄河》的电视剧《激情燃烧的岁月》VCD、DVD光盘及其他录像制品。”
六、被诉抄袭者的危机公关
当抄袭指控见诸于世后，所涉唱片公司通常采用召开新闻会或借媒体之口的方式，来证明清白、平息事端。在该过程中，唱片公司或歌手往往会出言不逊或无理否认，由此导致事件恶化。
鉴于该种现状，笔者在研究国内外抄袭案例的基础上，融合法律理论和产业知识提出系统的危机公关方案。
（一）乐迷指控抄袭时，唱片公司的应对策略
鉴于乐迷的抄袭指控，基本由娱乐媒体进行披露和炒作，因此唱片公司有必要对该类报道进行详细分析。通过分析，可得知以下二点信息：首先，大部分报道都是在单纯评论事件及花絮，很少涉及著作权法律知识。以王力宏歌曲涉嫌抄袭纠纷为例，所属的唱片公司Sonybmg对抄袭事件发表了5点声明：1.诸位评审的意见是否过于主观，而忽略了歌手本身对音乐的努力？2.评审结果是否有双重标准？3.评审意见是否等于消费者的意见？4.这些太过于主观的评审意见及批评，抹杀了一位歌手的努力与付出。5.音乐的元素与风格本来就是见仁见智，有无雷同感觉其实是很主观的；其次，大多数的娱乐报道内容基本相同，且重复引用某一专家的意见。由此，在面对乐迷的抄袭指控时，唱片公司应将音乐版权专家的法律意见和音乐专业人士的乐理知识相结合，再通过相熟悉的娱乐记者将该两方面的抗辩意见表达出去，用专业上的权威和知识上的强势来引导乐迷的舆论。
（二）音乐著作权人指控抄袭时，唱片公司的应对策略
1.唱片公司应明确相关著作权人可能提讼的概率
（1）国外作曲家（小型版权公司）
因歌曲抄袭引发的诉讼基本都要经过二审，拖延时间甚长且赔偿费不高，无论从律师费和精力来说对原告都是巨大负担。在这样的情况下，国外作曲家很少在国内提起抄袭之诉。以法国电影《蝴蝶》主题歌曲作者《吉祥三宝》创作者涉嫌抄袭纠纷为例，虽然该纠纷在2006年的华语乐坛被抄得沸沸扬扬，但原告至今仍未提讼。
（2）五大唱片公司
五大唱片所属歌曲达到上百万首，其中难免有大量歌曲涉嫌抄袭。为避免惹火上身，该些唱片公司很少会提起抄袭诉讼。因此，当歌曲涉嫌抄袭五大唱片所属歌曲时，作者被诉抄袭的可能性极小。
（3）中国音乐人
由于诉讼成本的低廉和娱乐媒体的关注，越来越多的中国音乐人选择诉讼的道路来对其自身进行宣传和推广。因此，唱片公司应清楚得知道，该类抄袭指控才真正具有诉讼风险。
2.唱片公司对抄袭指控的抗辩策略
[关键词]乡村旅游发展模式对策
一、重庆乡村旅游资源基础及市场规模
乡村旅游是一种以传统的农业经济和乡村资源为基础，以城市居民为巨大潜在市场，满足都市人享受田园风光，回归淳朴民俗欲望为目的的旅游产品。传统的农业资源借助这种产品能够实现更高的附加值。重庆自古就是物华天宝、人文荟萃之地，其独特的自然条件、历史文化底蕴和社会人文环境孕育了丰富多样的乡村旅游资源。从田园风光、乡村聚落、乡村建筑到农耕文化、民风民俗、节庆文化；从农业观光到农产品品尝、购物；从传统农业生产到现代化高效农业等等，均有可开发的旅游资源和旅游景观，为重庆乡村旅游发展奠定了坚实的资源基础。
重庆具有区别意识的乡村旅游自2000年才开始自主发展，现已具有一定的规模。2006年，重庆市乡村旅游接待游客总人数达1676万人次，占全市国内旅游接待人次数的24.69％，实现直接旅游总收入9.3亿元。目前，全市共有乡村旅游景区（点）数2470个，客房数总量74208张床位；全市被命名为“全国农业旅游示范点”的单位共12个；直接吸纳农民就业人数5.3万人，间接提供劳动就业岗位12万人；到2010年，全市旅游农业游客总量将达到1850万人次，年平均增长率约为11%，预计约占当年全市国内旅游总人次的18.5%，重庆乡村旅游市场发展潜力巨大。
二、重庆乡村旅游市场发展模式及其面临的挑战
乡村旅游发展具有强大的综合带动、文化交流、信息流通和辐射功能，也是缩小城乡差距、加快农村现代化进程的重要载体。目前，重庆乡村旅游的发展模式大致有五种：(1)农家乐及乡村饭店发展模式。重庆乡村旅游发展主要以农家乐作为载体，全市的“农家乐”数量已多达3650余个，年接待游客量达到1000余万人次，占重庆乡村旅游旅游收入的85%左右。此外，还有部分乡村饭店在传统农家乐基础上发展起来，主要分布在“一小时经济圈”区域。(2)生态及高科技农业园模式。该模式生态、经济、社会效益明显，发展势头良好，是重庆乡村旅游发展的重要模式。主要分布于重庆市现代农业园区（渝北）、重庆生态农业科技产业示范区（北碚）、重庆市农业科技博物馆、巴南区百里生态农业经济长廊、万州生态农业观光旅游园等。(3)森林公园模式。该模式是我市乡村旅游发展的最原始形态。主要分布于南岸区南山、沙坪坝歌乐山、北碚缙云山、江津四面山、南川金佛山、万盛黑山谷、武隆仙女山森林公园等。(4)古镇民俗节事模式。主要分布在各级历史文化古镇和民族风情村，如重庆美丽乡村嘉年华、土家族摆手舞节、垫江牡丹节、三峡柑桔节、永川茶竹文化节、北碚静观腊梅节等。(5)景区带动型模式。主要是指以重点旅游景区为核心，把景区的部分服务功能剥离出来，吸纳周边乡村的农民参与旅游接待和服务，从而带动农民脱贫致富，形成旅游景区和社区经济的互动发展。如南岸南山片区、长寿户片区、武隆仙女山片区、金佛山片区、东温泉片区等均属这种模式。
重庆是拥有8.2万平方公里土地、3000多万人口的年轻直辖市，大城市与大农村的二元结构十分明显。目前，重庆发展乡村旅游面临着以下问题：(1)乡村旅游模式发展不平衡，配套功能服务产品不齐全。目前，除农家乐模式较为成熟外，其他乡村旅游模式如生态农业园、森林公园、民俗节事旅游等在产品规划、建设、包装、宣传等方面还有较大差距；旅游配套服务设施不齐全，不能满足游客的多层次需要。（2)乡村旅游产品档次较低，乡村核心文化挖掘不深入。很多乡村旅游产品无法反映农事农艺、乡村生活、乡土习俗、劳作体验等乡村核心文化内涵,更缺乏具有参与性、知识性、娱乐性，能充分展示“村野文化”的旅游活动内容。（3)乡村旅游产业效益不高，经济联动效应不明显。乡村旅游理应成为农村经济社会发展新的增长源和加速器，但目前重庆市乡村旅游在农村经济发展中的贡献率还不高，所占比例偏低，在农村经济社会发展中的拉动作用不够充分。
三、重庆发展乡村旅游的对策建议
首先，因地制宜地发挥区域比较优势，以市场导向配置资源，引导乡村旅游向优势地区集中。加强“一圈两翼”乡村旅游经济发展的分类指导和协调，架构“一环四走廊”的都市田园型乡村旅游发展格局，促进乡村旅游的区域化布局、规模化生产、产业化经营；积极推进“渝西经济走廊”乡村旅游发展,加速推进渝东南“乌江画廊/武陵山区”新农村旅游，推进乡村旅游产品从“单一”向“个性化”转型，旅游经营从“单体”向“规模化”升级。
其次，深入挖掘乡村文化体验性内涵，创造差异化的特色品牌项目。充分利用乡村旅游主体行为上的参与性特点，在乡村田园风光景观意象和农耕文化意象突出的地方，开展生态型农业观光园，让游客参与农作劳动，体验农事之趣；针对乡村旅游文化层次上的高品位性特点，挖掘乡村民俗文化意象，设立民俗风情区，开展一系列游客参与性较强的民俗文化体验恬动。
第三，维护乡村景观的原真性，避免出现围城效应，确保重庆乡村旅游的可持续发展。旅游者参与乡村旅游活动，贪图乡村特有的乡土文化，他们所荷载的异域文化会与乡土文化产生互动过程，有时在很大程度上会诱发乡村固有文化的演化与变迁。这会破坏乡村的原真性意象，从而降低乡村吸引力，最终导致乡村旅游根基的动摇。因此，必须采取适当措施，制定必要的法律法规来维护乡村特色景观的传统性和原真性；必须认真贯彻“开发与保护并重、开发服从保护”的旅游业发展方针，按照建设资源节约型、环境友好型社会的要求，走生态文明的乡村旅游可持续发展之路。
参考文献：
[1]冯淑华沙润:乡村旅游的乡村性测评模型——以江西婺源为例[J].地理研究，2007（5）
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
本文从正当防卫的历史渊源及发展概况，说明了正当防卫在原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义社会和社会主义社会发展的过程。提出我国正当防卫的概念。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及反防卫、无过当防卫的缺陷及自已的一些浅见。
总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。
关健词：正当防卫不法侵害防卫过当无过当防卫
浅谈正当防卫制度
正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。
一、正当防卫的历史渊源及发展概况
正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。
我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。
二、正当防卫的概念和构成条件
（一）正当防卫的概念
1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。
1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上规定可以看出，97年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。
（二）正当防卫的构成条件
法律赋予每个人正当防卫权利，但不免有些不法分子滥用其为免除刑事责任的借口。因此，对正当防卫的成立作了严格的限定条件，在刑法理论上，必须同时具备以下五个条件：
1、正当防卫的起因条件
正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。
不法侵害的范围，我们认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：①对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；②对正当防卫行为不能实行反防卫；③对紧急避险行为不能实行正当防卫；④对意外事件不能实行正当防卫；⑤对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；⑥对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。
2、正当防卫的时间条件
正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。我们认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。
3、正当防卫的对象条件
正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。
4、正当防卫的主观条件
正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。
5、正当防卫的限度条件
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：
①基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
②需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。
③相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。
上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。
新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。
三、无过当防卫
根据修订后的新刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。
四、正当防卫制度的缺陷及意见
（一）关于防卫过当
正当防卫超过限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。我们认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：甲赤手空拳对乙进行侵害，乙则对甲实施正当防卫，过程中，乙的同伴丙、丁路过此地，见状顺手抓起木棍和乙一起对甲进行殴打，且声称要打死甲，甲此时已无法逃跑。在这种情况下，乙的正当防卫明显过当，具有犯罪性的一面，并同时具有侵害的急迫性。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。
（二）关于无过当防卫
刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、、绑架呢?行凶并不是一个正式的法律术语，因而，修定后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们可以对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和，有暴力方法，胁迫方法和其他方法等。这里的其他方法往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不反抗的状态等。对于暴力、抢劫，虽然可以实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方法实行的非暴力的、抢劫等是否实行无过当之防卫，还没有定论。在我们看来，对这种非暴力的、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。绑架，一般情况下是暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。
鉴于以上分析，我们认为对于我国的正当防卫制度，应该增加关于反防卫的规定，并对无过当防卫加以限定。
五、结束语
总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。
参考文献：
1.高铭暄《刑法学》北京大学出版社2000年版
2.刘守芬《新学法概论》北大出版社2000年版
3.高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社
4.张明楷《刑法学》法律出版社
5.《论刑法总则的改革与发展》赵秉志、赫兴旺，《中国法学》1997年第2期