论文摘要：从1978年至2008年， 中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程， 取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位， 以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 论文关键词： 中国； 经济法学； 理论发展 从1978年至2008年， 中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展， 取得了一定的研究成果。 一、厘清调整对象。 对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题， 它直接影响着经济法学学科的构建与发展。 中国经济法学起步繁荣阶段， 学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象， 其调整特定经济关系。 而对于特定的经济关系， 表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整， 其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下， 体现了国家的意志性， 其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象， 即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。② 随着经法学研究的发展， 学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化， 强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。① 有的学者认为， 经济法调整管理关系。② 也有的学者认为， 经济法调整计划关系。③ 另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象， 其不是一个独立的法律部门。④ 1986年《民法通则》颁布之后， 学者们对经济法的调整对象有了新的认识， 对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野， “纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位， 学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后， 学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少， 学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上， 对经济法调整对象的论述作了进一步的完善， 侧重点有所不同。代表性的观点主要有： “国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥ 在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时， 也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”， 但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。 此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[ 1 ] （ P46）时至今日， 学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识， 都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系， 只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。 二、制度功能视角中的经济法地位研究。 学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究， 经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程， 研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位， 有助于整合法律间的体系功能， 促使经济法学研究更好地服务于实践。 最初， 学者们在分析经济法与民法的区别时， 往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后， 特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后， 民法和经 济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时， 学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别， 更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度， 民 法是保障市场调节有效运作的法律机制， 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制， 其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[ 2 ] （ P19 - 20） 民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面， 通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益； 而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构， 从而提高效率来促进人们的利益。[ 3 ] 在探讨经济法与民法的联系时， 主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。 民商法是市场经济常态性的法律， 它多是通过其任意性规范， 体现“无形之手”的要求， 充分发挥市场主体的能动性， 同时也少有强行性规范， 导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律， 它多是通过强行性规范， 强调“市场机制的外在化”， 提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则， 解决市场失灵， 促使国民经济持续快速健康地发展。[ 3 ] 学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后， 随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强， 经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时， 学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。① 进入20世纪末期， 也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起， 讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。 20世纪90年代， 学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续， 研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题， 逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上， 从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。 首先， 社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利） 和义务、经济法的属性等各个方面。[ 4 ] 其次， 针对经济法的法域归属问题， 有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位， 是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律， 是社会公共干预和理性建构之法。[ 5 ] 社会化是社会发展的必然趋势， 这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下， 必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物， 是一种社会法。[ 6 ] （ P220） 再次， 从“社会本位” 的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中， 以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[ 7 ] 经济法是社会性之法， 经济法的价值最关注社会性。③ 最后， 经济法的法益目 标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标 依靠社会整体调节机制的作用而实现。[ 8 ] 四、经济法学基本假设的提出。 经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法， 提供了研究经济法学基础理论的新视角， 拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说， 吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果， 提出基本假设， 在对这些假设进行具体分析， 综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。” [ 9 ] （ P59）1998年， 有学者在分析民法与经济法的关系时， 就提出了基本假设这一概念， 认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[ 10 ] 随后， 有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同； 对于市场整体的假设不同； 对政府与市场关系的假设不同。[ 3 ] 但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设， 并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年， 有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类， 一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设， 可称为共通性假设； 另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设， 可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设， 包括理论———认知层面的公私二元结构假设， 经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西） 二元结构、内外二元结构， 社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题， 提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。 宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段， 自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容， 又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。 有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思， 认为解决我国经济体制改革中存在的问题， 需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手， 从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为， 既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的， 又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的， 是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[ 11 ] 宏观调控必须尊重市场经济的客观规律， 要立足于长期的社会政策， 宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任， 监督政府有效地实施宏观调控， 提高宏观调控的效率， 必须着手制定一部宏观调控基本法， 把政府对市场经济的调控法律化和制度化， 使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[ 12 ] 随着社会主义市场经济体制的建立发展， 宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[ 13 ] 有的学者认为， 宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使， 并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题， 说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[ 14 ] 中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响， 社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。 六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展， 税收作为国家调控经济运行的重要手段之一， 其法制化需求日益增强。于是， 有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则， 有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现， 对于保障人权， 维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则， 可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定， 从而有助于税收法制的完善， 推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则， 即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则， 同样具有宪法原则的位阶。[ 16 ] 对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家， 所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析， 认为税收法律关系具有债的关系的性质， 并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时， 应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段， 来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质； 当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时， 可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构： 三方主体是指纳税主体、国家和征税机关； 四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系； 其中， 税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层， 也是人们通常所认识的税收法律关系， 税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的， 也是往往被人们所忽视的税收法律关系， 最深刻地反映了税收法律关系的本质， 即“契约精神和平等原则”， 其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质， 首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题； 而建立在“契约精神和平等原则” 本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体， 考察其彼此之间的公平和平等关系。[ 17 ] 七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 在经济法具体制度研究领域中， 学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关， 并且在一定程度上推动了立法的进程， 特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达， 实践经验比较丰富， 而我国从1978年以来， 一直没有制定反垄断法， 理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时， 更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同， 所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情， 结合国外的反垄断法理论与实践， 对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见， 极大推动了2008年我国 反垄断法的出台。 首先， 探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾， 它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。① 我国既要注重发展规模经济， 鼓励必要的企业合并和联合， 又要反对和防止垄断和经济力过度集中， 反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。② 其次， 论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径， 反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[ 18 ] 由于行政垄断的形成主要是体制上的原因， 因此， 制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的， 它需要实现自由企业制度， 建立完善的市场经济法律制度， 确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[ 19 ] 再次， 提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构， 它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院， 由国家人事部和财政部编列预算， 但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力， 即在业务上只是依照法律进行裁决。[ 20 ] 最后， 分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后， 中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题， 以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力， 但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力， 遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[ 21 ] 中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判， 抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略， 应当注重竞争法和竞争政策的研究。[ 22 ] 中国的经济法学经过30年的发展历程， 虽然取得了一定的成绩， 但也存在着一定的不足。 在今后的发展过程中， 经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动， 密切注意理论联系实践， 强化具体制度的研究， 实现国际化与本土化的统一， 从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。 [ 16 ] 张守文。 论税收法定主义[ J ]. 法学研究， 1996， （6）。 [ 17 ] 刘剑文， 李刚。 税收法律关系新论[ J ]. 法学研究， 1999， （4）。 [ 18 ] 王保树。 论反垄断法对行政垄断的规制[ J ]. 中国社会科学院研究生院学报， 1998， （5）。 [ 19 ] 王旸。 论反垄断法一般理论及基本制度[ J ]. 中国法学， 1997， 。 [ 20 ] 王晓晔。 我国反垄断立法的框架[ J ]. 法学研究， 1996， （4）。 [ 21 ] 王晓晔。 入世与中国反垄断法的制定[ J ]. 法学研究， 2003， 。 [ 22 ] 王晓晔， 陶正华。 WTO 的竞争政策及其对中国的影响- 兼论制定反垄断法的意义[ J ]. 中国社会科学，2003， （5）。 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com
关键词： 中国古代文学教学 知人论世法 汪端
文学是人学，是研究人类心灵的历史。古代文学是与古人对话，古人的作品，尤其是诗文作品，往往是他们心灵的某种展露，知人论世，结合人物生平来解读作品，更能深切地体会作者的心境，因此，在中国古代文学教学中，知人论世尤为重要。人诗互证或人文互证，无论对作家还是对作品的理解都将更为深入，会让学生有意想不到的收获。
以汪端为例。冠以才女之名，汪端的名字光芒四射，她写有《自然好学斋诗钞》，编有能与男性选家选本媲美的《明三十家诗选》，人们提到汪端时也多赞其诗才，但是，我们在读汪端诗歌之时，却发觉汪端诗中多用“影”“烟”，给人的感觉孤冷、缥缈，内心的孤独寂寞呼之欲出。当我们将汪端的生平与创作联系起来，把她还原为一个有血有肉的人，去体味她的喜怒哀乐，感受她的内心，就会看到一个不一样的汪端，我们会发现幸运的才女汪端在生活中的种种的不幸，亲情、爱情都是残缺的、不完整的。
从古代才女的角度，汪端是幸运的，蒋寅在《一代才女汪端》中说：“许多闺秀诗人、画家由此就被埋没了，只有少数人能幸免。清代中叶的女诗人汪端可以说是一个尤为幸运的才女。”［1］然而，外表的光环难掩内在的孤寂，从这个角度说，汪端又何其不幸。汪端得以嫁给颇有才名的陈裴之，“论者有金童玉女之目”［2］。然汪端诗歌中却不见有闺阁琴瑟和谐方面的诗。汪端诗歌题材多见拟古及咏史之作，最典型者为《张吴纪事诗》25首。汪端往往借咏史表达自己的伦理观念、历史评价，论古代才女也是重道德评价，她盛赞宋代节妇韩希孟而贬抑蔡文姬，称：“平生不诵胡笳曲，三复巴陵节妇诗。”（《论宫闺诗十三首和高湘筠女史》）［3］又论花蕊夫人云：“摩诃池上万花开，百首宫词绝世才。可惜当年艰一死，题诗甘入宋宫来。”（《论宫闺诗十三首和高湘筠女史》）这是对花蕊夫人屈节事宋的婉转批评。《自然好学斋诗钞》卷六《读十国春秋吊前蜀昭仪李舜弦》又以花蕊夫人来反衬李舜弦的忠贞。她的诗集中很少涉及自己的个人生活，论者以为脱去脂粉气，难能可贵。然女子写诗毫不涉及自己的生活是否本身就不太正常？同样为才女的李清照，其词作离不开自己的生活与感受，与汪端形成强烈对比。
联系汪端生平细节可知，汪端一生连连遭受失去亲人的打击，亲情的不足是造成她内心孤寂的一方面原因。汪端相关之生平事迹，可参见陈文述《孝慧汪宜人传》，此文八千余字，极为详赡。汪端生于乾隆五十八年（公元1793年），其父汪瑜(?—1809)，性宽厚，自号天潜，母梁应鋗，系出名门。汪端幼年早慧，七岁时即颂《春雪诗》，见者莫不惊赏，得名“小韫”；又聪颖强记，曾诵读木玄虚《海赋》、庾子山《哀江南赋》两遍，即默念不误一字，其资赋特异，又好学不倦。汪端八岁时，母亲去世，嘉庆十四年（公元1809年），汪端十六岁时，长兄初卒于四川军营，未几父亲也因伤痛过度而奄逝。汪端由姨母梁德绳教养。她嗜书如痴，父母见背之后，更终日独处一室，握唐人诗默诵，众人称其“书痴”。她涉猎甚广，尤精史学。姨父许宗彦与之论史，曾因辞屈而笑称其为“端老虎”。陈文述尝以僻典考之，皆能应答如流。汪端年幼即从高迈庵受学，焚膏继晷，孜孜矻矻，故于此间积累学力，奠基深厚。汪端对少女生活的回忆中，与姨丈读史论评的时光，最令她终生怀念。
嘉庆十五年(公元1810年)，汪端年十七，归陈裴之，姨母谆谆教诲，以为虽有才名，仍应谨守妇德，善尽孝道。婚后的汪端果然恪守姨母教诲，孝道、妇德两不缺失。据陈文述言，汪端事亲至孝，嘉庆二十一年(公元1816年)，汪端姐姐汪筠殂谢，陈文述病重。时汪端年二十三，虔诚立誓焚香持斋四年，夫妻分房而居，以求佛佑，后陈病果然痊愈。嘉庆二十五年(公元1820年)，汪端因选著《明三十家诗选》，用功过度，竟得难寝之疾。汪端所生两子，长男孝如早夭，次男孝先体质羸弱，汪端忧子嗣不广，故遍访贤淑，为夫纳妾。虽为夫所坚拒，但汪端以繁衍嗣续，照顾长辈为由，访得王紫湘。王氏贤惠，端比拟为“朝云”，陈家香车宝马，载之以归，陈裴之特为她建别院，金屋藏娇，汪端则专心著述。其不妒之妇德，为时人叹赏。道光六年（公元1826年），汪端年三十四，陈裴之客死汉皋，年仅三十三，可谓英年早逝。子葆庸闻讯，哀恸逾常而成疾。面对夫亡子疾之痛，她遂师事道师闵小艮（公元1758-1836年），潜心修道。汪端卒于道光十八年（公元1838年）12月18日，相传临终之际“语毕，白气蜿蜒作，旃檀香气，自卧家达于大门，经十三层屋而上升，乃瞑目不语，若入大定”［4］。
由以上生平可知，享年仅四十六岁的汪端，经受了丧母、丧兄、丧父、丧子、丧姊、丧夫的一连串打击，其内心的伤痛将何以堪。
汪端不仅缺失亲情，爱情也处于缺失状态。翻遍所有有关汪端生平的记载，对汪端的评价都是才女，有关汪端容貌的记载只字未见，这于常情不符。同样是才女的晚明女子叶小鸾，其母沈宛君为其作传，称其“修眉玉颊，丹唇皓齿，端鼻媚靥，明眸善睐，……比梅花觉梅花太瘦，比海棠觉海棠少清”［5］，极尽夸奖之能事，何以为汪端作传、作序之人皆不提及其容貌？只有一个可能，汪端相貌并不美，至少不是美女类型。所以单从外貌而言，汪端难以得到风流才子陈裴之的心。汪端夫陈裴之字孟楷，又字小云，生于书香门第，早年即有文名。汪端所津津乐道的夫妻之间的和美生活也只是“花落琴床春展卷，香温箫局夜谈诗”（《丙子孟陬上旬与小云夜坐以澄怀堂集自然好学斋诗互相商榷偶成二首》），他们是谈诗的伙伴，陈裴之所向往的绝对不是一个整天谈论学问的人，何况汪端的诗学风格与陈家并不合拍。陈裴之之父陈文述为人一向追慕袁枚，风流自赏，又有女弟子三十多人，当时拟为袁枚，陈裴之难免不受父亲影响，从其《香畹楼忆语》中自述“余取次花丛，屡为摩登所摄”［6］可见其风流生活之一斑。《自然好学斋诗钞》中有一诗题为《小云尝与余合选简斋心余瓯北三先生诗手录存行箧中今冬检理遗书偶见此本感题于后》，可见汪端曾与丈夫一起选性灵派诗，然考之汪端所编《明三十家诗选》，她对袁枚性灵的先行者明代公安三袁无甚好评，三袁诗不入选，且在凡例中称公安诗流于佻俗，批评之意至为明显。汪端论诗重人品、重雅正，以此推知，袁枚诗自不会入她法眼，所以如果她不假意应付，在谈诗方面与丈夫的共同语言也不会很多。读汪端的《自然好学斋诗钞》和《明三十家诗选》，感觉汪端是端庄的有德者，然缺少女子的细腻与柔情。有哪一个男子愿意每天回家闺阁中面对一位女先生？所以嘉庆二十一年（公元1816年），为陈裴之父亲抱恙甚剧，夫妇祷于神前，誓愿持斋，“自此夫妇异处者四年”［7］。四年的分居生活虽出于孝心，难说这不是一个借口。汪端于是夜选明诗，得不寐之疾，自以体弱不任中馈为由为丈夫娶妾。陈裴之初以孝亲为由推脱，但首次见紫湘即“四目融视，不发一言”［8］，继则通媒妁之言，香车宝马，隆重娶回家。紫姬出身青楼，才貌双全，既满足陈裴之儒雅的需要，又满足他风流之需，于是陈裴之特在碧梧庭院筑香畹楼，金屋藏娇，对紫姬的欢喜之情毫不掩饰，他为紫姬赋国香词，一时领风流之殿。且说：“余素不工词，吹花嚼蕊，嗣作遂多。”［9］紫姬使他开了作词的先例，并一发不可收。此处透漏出，陈裴之与汪端夫妇几年并未以词唱和，汪端并未激发陈裴之为她写词的冲动，汪端处处以德要求自己，也不屑写词，与赵明诚李清照夫妇相比自可见出汪端爱情生活的贫乏。论者皆赞汪端不妒，试想哪一个女子愿与别人分享丈夫？汪端所剩的只有大妇的空壳和有妇德的美名。汪端极为聪慧，她又怎会看不透这一点，能够维持陈裴之及全家的敬重即为目前最大的成功。陈裴之为紫姬所写首首情深意浓的情词不知汪端看后作何感想，她的诗中竟然未见丝毫透漏，为了生存，她在心中埋葬了一切，她内心的委屈将何以堪。
陈裴之去世后，能够保证她在家庭中地位的唯一的儿子孝先又惊悸失常，于是汪端只好取悦翁姑，由之前的不信教改为笃信道教，并在生活中运用她的聪明才智解决陈文述遇到的一些问题，成为陈文述的左膀右臂。
如此解读，我们对汪端的了解就更为全面，对汪端诗歌题材内容的形成原因了解也更为透彻。在古代文学教学中，运用知人论世法，不仅有助于学生深入理解所学内容，而且可以教给他们知人论世、人诗互证的研究方法。
参考文献：
［1］蒋寅.一代才女汪端［J］.文史知识，2000，（09）.
［2］［清］梁德绳.明三十家诗选序［清］.汪端.明三十家诗选·卷首［Z］.同治十二年蕴兰吟馆重刊本.
［3］［清］汪端.自然好学斋诗钞·卷三［M］.同治十三年刻本.
［4］［清］陈文述.孝慧汪宜人传.汪端.自然好学斋诗钞·卷首［M］.同治十三年刻本.
[74] 伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1997年版，第40页。 [75] 参见，丁林：“四两如何拨千斤——关于美国联邦最高法院的‘反多数’性质”，载于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt. [76] “卡拉斯科克诉约翰·A·拉塞尔公司案”（1979年），转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。 [77] 转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第1页。 [78] 约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2009年版，第12页。 [79] 休斯大法官曾言：“宪法以广义条款勾勒了授予和限制权力的轮廓，须由解释来充实之。”转引自，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。 [80] “解释主义”是指法官在裁决宪法性争论时，应将自己限制在“由成文宪法明文规定或明确暗示的执行性规范”之内，即必须完全忠实于宪法制定者们在缔造宪法时的思想。“非解释主义”则认为法院可以根据未包含的宪法文本中的众多的 条款一般作广义的补充解释；二十八，对保护基本权利的条款尤其须作扩张解释；二十九，授与创议权和表决权的宪法条款作扩充解释；三十，授予合众国联邦政府的权力作扩充解释；三十一，联邦宪法必备和特有的条款应解释为权力的渊源；三十二，必备和特有条款必须解释为授权国会选择最适当的方式；三十三，对各项宪法授权作整体理解；三十四，各州宪法中的授权；三十五，对必须如何行使各项授权的解释；三十六，对权力的限制一般从宽解释；三十七，宪法的生效日期；三十八，不需补充立法即可生效的宪法规定；三十九，宪法规定一般无追溯效力；四十，惯例和常规可作为宪法解释的辅助资料；四十一，立法接管对宪法的一贯解释具有影响力；四十二，极为尊重同期解释；四十三，一贯的行政解释具有影响力；四十四，尊重立法机关；四十五，在解释联邦宪法中，参照州法院对州宪法相应条文的解释；四十六，法院在解释州宪法中参考先前宪法的文字及其解释；四十七，法院解释州宪法受其他州对相应条文解释的影响；四十八，州法院参照联邦宪法的有关条文来解释州宪法；四十九，宪法不必与制定法同一方式来解释；五十，宪法的修正案影响先前的立法。参见，詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第7-66页。
上述主张遭致的主要的批评在于，它们没有说明当大法官与政治部门对同一问题有不同看法时到底要听谁的。例如，拉里·亚历山大就主张：一、当争议发生时，总要有人作最后的决定，二、法律必须稳定，人民最法律才会尊敬。[101] 立法机关会有思虑不周的时候，盖德·卡拉布雷斯将这种情形分成两类，一种是单纯的“仓促疏忽”，一种是“隐藏危险”。[102]这两个问题无法透过立法机关其它的程序设计来解决。加拿大的模式是：保有法院这个解释宪法的机关，让它来替法律把关，检查立法机关的法律有没有侵犯人权，如果大法官觉得有侵犯人权，就退回给立法机关，让立法机关再想一次，再讨论一次。经过立法机关再考虑一次后，若仍然觉得该法律没问题，以二分之一或三分之二多数维持原法律，就表示此法律没有仓促疏忽和隐藏危险，而只是大法官的人权观和立法机关的人权观不同，且应该选择立法机关的人权观，不需受大法官的约束。但如果大法官将法律退回立法机关后，立法机关发现果然有些问题当初没考虑到，就会修改该法律。这时的法院就发挥了替人民把关的作用。 采纳立法机关有权推翻大法官作出的宪法解释的设计，非常有助于宪法对话的实现。一方面，由于立法机关有权推翻大法官的解释，所以立法机关也扮演了宪法解释者的角色，而不由大法官独享。另一方面，让立法机关也扮演释宪者的角色，立法机关会倾向于推卸本身解决争议、解释宪法的职责。立法机关在事前禁止推翻法院解释或事后推翻或修正法院解释时，必须指出其不理会的是宪法中的哪一条，表示其已经考量到有这方面人权的顾虑，但是因为公共利益甚于这些人权，所以才不理会宪法的规定。[103] 美国法院司法审查的范围除了法律和行政行为的合宪性审查以外，还包括对行政行为的合法性审查，但宪法学中对司法审查的定义主要还是强调违宪审查的内容。本文依英文文献习惯使用“司法审查”，并将之视作“违宪审查”的同义词。 对于州法院而言，这一评述并不正确。考虑到论述的集中性，本文仅讨论联邦司法审查制度。 Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 24 URB. LAW 1 (1992). Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity, 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 (1996). Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch 18(1962). 主要参考Robert J. Hopperton, The Presumption of Validity in American Land-Use Law: A Substitute For Analysis, A Source of Significant Confusion, 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 (1996). Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock, Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law, 14-18 URB. LAW 1 (1992). 强调“确立”二字是因为马歇尔大法官该案的意见常被认为是司法审查制度的起源。而事实上，在殖民地时期和美国初期的司法实践中，法院早已行使司法审查权。据统计，英国枢密院审查北美殖民地的法律多达8563件，并废除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在八、九个判例中拒绝执行立法机关的法律。美国宣布独立到1803年以前，州法院宣布州法律违反州宪法因而无效的案件事由发生。1789年，《联邦司法法》授权法院废止违反联邦宪法和法律的州宪法和州法律的权力。联邦巡回法院曾宣布州制定的法律违宪。可以说，到19世纪初，司法审查已经为多数美国人所熟悉了。参见，李道揆：《美国政府和美国政治》，商务印书馆1999年版，第41－42页。
当然任何事物都是几方面的，中国传统法律文化对中国现代法治建设也有积极的影响，古代几次盛世局面的出现所体现的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官百民，自觉或不自觉地服从于封建法律，不徇私枉法，不枉杀臣民，不僭越法律。深入法制历史，分析法制现象，从封建法制中我们可以发现许多法治经验和规律，不失为今天法治建设的有益借鉴。以法律约束权力是维系法制的根本，古代如此，现代也如此。 关于中外法律文化、中西法律文化与现代中国法治建设的思考 中国法律文化要怎样去面对西方法律文化等外部法律文化呢？中国法律文化是不是在西方法律文化等外部法律文化的碰撞、冲击下会一败涂地或者说被西方法律文化所消灭所吞噬呢？抑或是在西方法律文化等外部法律文化的面前夜郎自大，自以为西方法律文化等外部法律文化不屑一顾呢？两者都是片面的都应该否定的。这就涉及到了本土资源和外来资源的关系问题。构建中国法治模式的立足点究竟是本土呢，还是外来？这就是我们需要思考的问题。 民族文化和民族（国家）认同深深的根植于种族历史，因此，以全球大众文化的样式来取代民族文化和民族（国家）认同大概是不可能的。正是因为如此，我们不得不思考法律移植带来的弊端。在我们移植西方具体法律规范的同时，出现了法治建设进程中的水土不服。西方国家的法治模式只是一种相对的善，它同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可消除的缺憾和不足。所以，中国法治模式要能够与中国社会相融合，它的立足点从空间上看，只能是中国本土。与中国政治、经济、文化相融会。但其视野固然离不开对世界各国法治模式的分析判断，从当代一些法治国家中寻求可供我们借鉴、吸收的成功经验。 当然，我们并不是认为法治建设应该保守，相反更应该以更加开放的心态去思考，“人愈能引进不同的声调，就愈能使歌声听来美妙。”事实上，任何文化的发展都是紧跟社会发展的，都具有社会选择因素，而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹，在现代信息发达的条件下，这种痕迹就变得越清晰，成了发展本身主要的脉络。因此，在这一发展过程中，我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化，而应在文化的强弱，优劣对比中，作出谁主谁次的明智选择。 关于主流法律文化、非主流法律文化与现代中国法治建设的思考 主流文化是在文化发展中居于主导地位，发挥主导作用的文化。主流与非主流表现出两种模式：共存型和冲突性。当主流的地位确立后，非主流的文化的地位依然取得存在的合法性时，导致多元文化共存的格局，在政治上称为“民主”；当主流的地位确立后，非主流的文化思想很难获得合法性，要么就退居边缘，以一种隐秘的方式存在，在政治上称为“专制”，在文化上称为“一元化”。当然法律文化也是如此。我们在现代中国法治建设的进程中，应当正确处理好三个关系：法治指导思想的一元化与法律文化形态多样性的关系；中国传统主流文化与多种民族支流文化的关系；儒家伦理与有特色的中华文化的关系。 总之，法治社会的建立绝不仅限于其物质层面的制度建设，绝不仅限于其技术性“硬件”系统的完备周详。法治社会的有效建立，最为基础、也最为关键的，乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立，是作为其内在灵魂的“软件”系统的开发。[12]在我看来，我们无论是从理论上还是从实践上认识和对待法治问题，都有必要从多个角度一分为三的进行思考。 w-lib.com/lw/ 里赞 法律思想研究讲义(四川大学法学院法学硕士课程讲义） 第二部分 法文化 [12]佚名 信仰：法治的精神意蕴 吉林大学社会科学学报 1997.02
，因此，审判员可以不拘泥于契约条款的文字，他有一定的“自由裁量权”。而有些契约属于严正诉讼，在 发生纠纷时，债务人必须严格按照契约的条款进行给付，审判员也只能严格按契约的约定文字进行判决，他 没有“自由裁量权”。这个问题在中国市场经济的今天也仍有现实意义。过去相当长时间内对于契约纠纷， 法官的自由裁量权大大，常常不顾协议约定由法官以公平合理为理由而加以改变。今天又有一些法官以严格 的执行契约条款为理由，对这些条款中不合理的部分也不敢加以改变。因此，如何把罗马法中解决契约纠纷 的两种不同原则在中国司法中加以体现，具有现实意义。 四、从经验到理性 罗马法是法典化的体系，为后世法典编纂的楷模，罗马法的法典编纂及其理论体系是以高度的理性思维为其 基础的。马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书中说；“罗马人是独立自主的私有财产的唯理论者。”“ 其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象人格权利。”“罗马人主要兴趣是发展和规定 那些作为私有财产的抽象关系的关系。”罗马人对私法的贡献就在于他们对私法权利的高度抽象和理论思想 。 无论古今中外，立法者都要有两个立足点：一个是立足于社会实际，一个是立足于理性抽象。偏废、忽略哪 一个方面都不行。每一个法律条文都是针对解决现实社会问题而写的，因此它不能脱离实际；另一方面，每 一个法律条文又都是行为规范的高度的理性概括的结晶。 罗马法精神中的理性主义首先表现为法典化。法典自身就是高度理性的体现。法国民法典、德国民法典都继 承和发扬了这一精神。中国是属于大陆法系国家，社会制度的不同虽然构成了法典化的形式和内容的一些独 特之处，但不能否认中国自重视立法的作用以来，其轨迹是沿着法典化的道路前进的。立法是以经验为先导 ，还是以理性为先导，在中国并不是一个已经完全解决了的问题。“只有经验充足之后才能立法”“立法不 能超前”，曾经是不少人振振有词的立法指导思想。在这种思想指导下，1986年的《民法通则》只能按厂长 负责制写法人的法定代表人，而无法写入被后来公司法所证明甚为必要的法人机关；只能写进笼统的抵押权 ，而无法写入被今天起草证明甚为必要的抵押权和质权的分离。其实，我们有理性主义作指导的话，完全可 以不必有稍后不久的立法便突破《民法通则》规定的不正常作法。 中国民法的法典化走过了崎岖的道路，50年代和60年代两次法典化立法尝试都以无结果而告终。80年代初开 始的第三次起草工作也只能以一个“通则”的颁布而结束。是不是中国现今社会根本不存在制定一部完整法 典的可能性呢？当然不是。中国立法者高度重视立法的计划性，制定了八届人大5年（1993年~1998年）任期 内拟通过的152项法律名单。其中有一些是重要的民事单行立法，如物权法、合同法、担保法、经纪人法、合 伙企业法等。可以说，立法计划是立法理性主义的体现，但并不是主要的表现。更重要的是，立法内在体系 化的思考和设计。缺乏立法完整体系的基础，仍然没有摆脱立法中的“摸着石头过河”或“成熟一个制定一 个”的旧思路。可见，从经验走向理性，仍是摆在中国立法，尤其是民事立法面前的一个值得深思的问题。
论文关键词： 传媒/新闻自由/审判独立/公正审判/新闻审判/美国 内容提要： 本文主要介绍了美国法院如何保证审判不受传媒干扰的四方面较成熟的实践经验和规则，即诉诸司法程序的手段、限制传媒取得有关未决法律事宜的信息的权利、对传媒的事先约束和事后处罚等，指出我国应借鉴美国的经验，建立科学合理的法律规范，有效治理我国传媒在追求“新闻自由”中形成的“新闻审判”现象。 美国是最标榜新闻自由的国家，其宪法第一修正案规定：“国会不得制定法律……以限制言论或出版自由。”这一规定充分保障了新闻自由，是美国新闻记者对抗一切限制新闻报道的金科玉律；同时，宪法第六修正案规定：被告在刑事诉讼中有权获得“由公正的陪审团”及时和公开的审判。这一条为确保公正无私的审判而设计。两者时有冲突，传媒对案情的报道与被告获得公平审判之间的冲突尤其突出，因而美国法院在如何保证审判不受传媒干扰方面也发展了一些较成熟的规则。 一 诉诸司法程序的手段 在美国司法界，一项无可置疑的原则便是法官是法庭的主宰，法官有责任严格控制法院和法庭所处的环境以确保传媒和公众不干预对被告的公正审判。如果传媒的报道惹人注目且遍及街头巷尾，而初审法官又没有采取有力措施以使陪审员避免任何来自报端的影响，那么其判决就要冒被推翻的危险。在这方面，美国最高法院的最著名、最经典的案例便是1966年的谢波德一案。 山姆·谢波德（Sam Sheppard）是俄亥俄州的一位著名外科医生，1954年因涉嫌杀害已有身孕之妻而被捕。他自称无辜，其妻是外人入室将她击昏后所杀害。此案公开后，立刻引起全国和地方各媒体的极大关注，有关评论和报道随即铺天盖地而来。在谢波德被捕前，各报纸就认定他犯有谋杀罪。对于庭审过程，传媒亦紧追不放，记者及照相机、摄影机充诉法庭。在选定陪审员、举证及认定事实等方面，传媒极力施加影响。主审法官对此听之任之，未采取任何措施保护陪审团的判断不受干扰。此种情形一直持续至有罪判决作出后方才停息。随后，谢波德以审判过程被严重干扰为由上诉至联邦最高法院，当时最高法院驳回了上诉。1966年，谢波德在依人身保护令获得联邦最高法院重审之前，已在俄亥俄州的监狱里度过了10年的时光。这10年之中，最高法院的认识有了很大的改变，在大众传播时代保护刑事被告的经验也日益丰富，最后，最高法院推翻了原判（注：Sheppard v. Maxwell，384U＞S.333，362-363（1966）。该案经重审后，谢波德被宣告无罪释放，几年后，谢波德去世。）。 在该案中，联邦最高法院认为州主审法官在该谋杀案的审理中未能保护被告人获得正当法律程序所要求的公正审判权利，未能保护被告人不受审前弥漫全社区的偏见和在法庭审理中因传媒报道而产生的不良影响力的伤害。主审法官克拉克在判决意见中极其严厉地批评新闻界的过分报道和初审法官的失职行为。这一案件表明，传媒过度地公开庭前听审和庭申情况，并且在法庭上行为失当，使被告人实际上失去了接受公正审判的权利。 此后，美国法院规定：法庭和法庭的一切设施受法庭控制，法官有责任严格控制法庭和法院处所的环境以确保传媒和公众不干预被告接受公正审判。法官可运用若干程序上的方法来排除报道带来的潜在的不利影响，包括：（一）推迟审理案件直到偏见的危险消除；（二）如果有关的报道尚未充斥整个州，将案件转移到另一县区，或从另一县区引进陪审员以代替转移案件；（三）监督对陪审团候选人的预先审核，以确保对被告的清白与否抱有先入之见的候选人不能入选陪审团；（四）隔绝证人或至少警告他们在作证前不要听从传媒对于诉讼的报道；（五）命令重新审理；（六）限制性命令，禁止案件的所有当事人向传媒做出带有倾向性的陈述（P136-137）。 二 限制传媒取得有关未决法律事宜的信息的权利 （一）从制度上限制有关人员向传媒传送有关待决案件的信息 美国各地区法院都坚定不移地对法庭的环境和法庭成员及联邦法院工作人员向传媒信息加以管理，但它拒绝利用藐视法庭的权力来阻止不受欢迎的新闻报道（P1897）。最高法院认为，初审法官有权禁令，禁止检察官和辩护律师、当事人、证人、法院工作人员和法律执行人员向传媒披露可能导致法官审理案件时产生偏见的事项，如被告人的陈述、证人的身份和可能提供的证言，或者与案件是非曲直有关的评论意见。这也是美国法院从谢波德案件中得到的启示。 （二）在 法庭周遭环境限制摄影工作者和摄影摄像设备 长期以来，美国一直禁止在法庭上使用摄像机采访报道，记者只有通过文字和素描的形式记录法庭情况。1981年，联邦最高法院在钱德勒诉佛里达案中裁定，对于刑事案件，即使在被告人反对的情况下，各州也可准许摄影摄像机进入法庭。从此法庭上使用摄像机采访的趋势不可逆转。截至1993年止，只有三个州（密西西比、印第安那和南达科他）禁止一切法庭摄像.“各州也可以决定在法庭内设立电台、电视现场直播审判情况”（P88）。但为避免过度地、不合时宜地使用摄像设备干扰法庭正常的审判活动，从而妨碍案件的公正审理，联邦法院又为此设立了严格而周密的法院规则，由法官授权传媒有节制地使用摄像设备。有关规则规定：刑事案件不得使用摄影机采访；操作者必须离开机器坐在旁听席上；不能用人工灯光，不能有机器声音（如快门、过卷）；多个单位申请采访必须共用一套机器；采访必须提前两天通知法院，提前一天安装设备等. （三）封存有关逮捕和其他公开记录的信息 另一个被法官越来越多地用来限制传媒获得可能影响刑事诉讼的信息的策略，就是依据法律和按照法院固有的权力，封存有关逮捕和其他公开记录的信息。最著名的例子是在“水门事件”的审理中，很多与该案有关的文件和磁带都被法官密封了，当新闻自由记者委员会的官员作为公众代表致函西里卡法官，要求启封有关材料，并将材料提供给新闻媒介检查时，函件本身亦被命令封存（P139）。 （四）不公开审理 与封存公共记录相平行的另一种方法就是不公开审理、不允许旁听有影响的案件的审理。一般情况下，对有轰动效应的刑事案件在审判及预审程序期间，拒绝公众和传媒进入法庭。这种方法以前用得极少，但继1976年最高法院“内布拉斯加报界协会诉斯图尔特案”（注：在内布拉斯加报界协会诉斯图尔特案中，美国联邦最高法院法官一致推翻了内布拉斯加州法院的直接约束传媒的限制令，这些限制令禁止新闻记者：（1）报道在一次有关一桩恐怖的多次谋杀案件的公开预审上提出的证言和证据；（2）报道被指控者向执法人员或其他人作出任何交代或供认的情况和性质；（3）报道任何“强烈暗示”被指控者的其他事实。这是美国联邦最高法院首次直接针对报界的司法禁令的问题。），严格限制初审法院禁令以阻止传媒发表有关待决刑事审判的新闻的权力以后，这种方法在初审法院开始日益盛行起来。 三 对传媒的事先约束 一个更为苛刻和让传媒无法接受的限制是对传媒的事先约束。法院如果认为倘若传媒获得了案件审理的情报，可能损害审理程序的公正性，则可以采取事前限制措施，禁止传媒发表它们已获得的新闻。传媒对这种司法行为的贬义术语是“司法限制言论令”，还给它起了一个很恶毒的名字，即“口嚼子令”。 一旦传媒获得有关待决诉讼案件的信息，而这些信息如果被发表，有可能极大地影响诉讼的进行和结果，法院即必须做出选择：是使用前面所述的为极度缩小或消除报道的冲击而设计的程序手段，还是直接对抗传媒的“司法限制言论令”。但为了不至于侵犯宪法第一修正案，法院颁布“司法限制言论令”必须符合几个极为苛刻的条件： 首先，必须存在对公正审判“明显而即刻的危险”（clear and present danger），对预审的公布于众会侵犯被告接受公正审判的权利。 其次，必须是没有其他可供替代的有效办法。法院必须认真检查他们是否还有其他不那么严厉的办法可以取代对传媒的事先约束，比如审判地点的变更、推迟审判等。如果已不可能实施这些措施，才可以使用“司法限制言论令”。 第三，这种事先约束的办法必须是有效的。如果实际上事前约束令不能保障受指控者的权利，约束令即不得生效。此外，初审法院还必须考虑提议的限制是否会阻止对公开开庭透露的事件的报道。如果有此作用，这样的禁令即为违宪。 最后，法院必须认真考虑禁令的措词。对传媒的禁止须明确而严格，不得过于宽泛，避免因防碍新闻自由而违宪。在“内布拉斯加报界协会诉斯图尔特案”中，对传媒的一个禁止是，不得传播“强烈暗示被指控者为凶杀的作案者”的信息。这一措词被裁定为太模糊、太宽泛以致不可避免地剥夺第一修正案的权利（P139-144）。 四 对传媒的事后刑事处罚 在美国，较早涉及大众传媒与司法活动关系的法律是古老的藐视法庭罪和1789年的《司法法》。藐视法庭罪渊源于英国的普通法，其惩罚范围极有广泛：凡不服从或不尊重法庭或法官、可能影响司法运作之言行，皆可入罪（注：R·Goldfarb，the Contempt Power，1971，p， 1.藐视法庭可以分为两类，一类是不遵守法官的命令、没有为案件一方当事人的利益提供某种行为的不作为；另一类是损害法律的威严、法院和法官的权威和尊严的行为。对于媒体而言，前者如拒绝作证，不透露消息来源；后者如扰乱庭审秩序，言语攻击法庭或法官。对于前者，法官可以判令监禁，直至犯者提供所要求的行为；对于后者，可以判令罚金、一定期间的监禁或并罚。）。 1791年美国联邦宪法第一修正案通过之后，对出版物批评司法的言论施以藐视法庭罪引起某些人士的反对。其后，国会开始通过一系列法令对藐视法庭罪予以限制，并在1918年的Toledo Newspaper Co.v.U.S案和1941年的Nye v.United States案及同年著名的Bridges v.California案中，对适用藐视法庭罪的限制得到进一步的加强，并进而导致了“明显而即刻的危险”原则在此类案件中的适用。即传媒可以对尚未了结的诉讼案件发表评论，但是，如果造成了“明显且即刻的危险”，以至于法庭无法继续履行职责，传媒会受到惩罚。同时，最高法院又认为，只有存在着针对正常司法秩序的一种“极其严重的”实际恶意和一种“迫在眉睫的”险情，法院惩罚出版物言论的行为才不失为正当。在形式上，Bridges v. California案仅仅对于使用藐视法庭罪处罚评论法院之出版物的做法施加了一种限制；而实际上，出版物言论对法庭秩序极少可能构成一种“明显且即刻的危险”。所以，该案作为一个新的司法先例，使以此罪名处罚舆论批评的做法成为不可能. 鉴于上述原因，自1941年以来，以藐视法庭罪作为对抗传媒批评的工具在美国实际上已失去作用。法院排除传媒报道对审判的干扰的有效措施乃是那些将偏见消除在萌芽状态之中的措施，即由初审法官采取有力措施以使陪审团成员避免受到任何来自报端的影响，或延期审理或将案件转移至另一未受传媒影响的地区进行审判等，以保护其司法秩序不受传媒不当干扰。这些措施表明了美国最高法院寻求的是一种调和之道，既可保障被告的权利，维护审判的公正，又不至于缩减宪法第一修正案的权利。 五 对我们的启示 他山之石，可以攻玉，美国法院在保证公平审判不受传媒干扰方面的较为成熟的实践经验和规则，可以给我们一些有益的启示和借鉴。 我国至今仍没有一部新闻法，最高人民法院也从没制定具体的避免公正审判受传媒干扰的司法解释，传媒行业本身又缺乏一些必要的、可操作性的报道诉讼案件的规则，于是，新闻自由和公正审判的冲突常常不可避免地发生，并常常导致“新闻审判”，公正审判受到严重影响。 当前，传媒对诉讼案件的轰炸式报道所形成的“新闻审判”现象已引起法学界和新闻界的普遍关注。如在名噪全国的河南郑州某公安分局局长张金柱酒后驾车撞人后逃离现场一案中，案件尚未判决，传媒声势浩大的声讨已形成“新闻审判”使得司法不可避免地受到左右。在传媒铺天盖地的“轰炸”和“喊杀声”中，法院最终不得不作出了“不杀不足以平民愤”的判决。张金柱之死，用他自己的话讲，他是“死在传媒的手中而不是法律手中”；张金柱的律师也一直以“舆论高压”作为审判不公的理由。传媒报道对审判独立的影响如此之大，需要我们尽快制定一些必要的、公认的调整规则。 现代法制国家基于自由、民主的理念，允许传媒进行自由报道、批评，但报道、批评的对象是法院和军队时，则有种种的限制，因为这两者分别是和平时期和非常时期最后的安全屏障，需要相对超脱和有权威性。为保证审判活动的正常秩序，维护法庭的尊严，对传媒报道审判活动作出限制不仅仅是美国的做法，也是世界法治国家的通例，关于报道审判活动时应遵循的规则早已成为系统的法律规定，不能越权越位报道诉讼案件早已是传媒的自觉行为。避免“预先定罪”和“情感性审判”，反对和防止“新闻审判”，维护审判的独立和公正，在国际上已经是一种共识。1948年联合国《国际新闻自由公约草案·第三公约》把“妨碍法庭审判之公正进行”的新闻列为禁载。1994年世界刑法学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第15条规定：“公众传媒对法庭审判的报导，必须避免产生预先定罪或者形成情感 性审判的效果。如果预期可能出现这种影响，可以限制或禁止无线电台和电视台播送审判情况。” 当前，我国正处在司法制度改革的过程中，“程序公正是保证实体公正的前提”已得到法学界和司法界的认同，公正和效率成为21世纪人民法院的工作主题，努力重构体现程序公正的诉讼制度是当前司法改革的重点，司法公正成为全社会的追求。但是，如果没有建立一整套规范传媒报道诉讼案件的法律制度，传媒的“新闻审判”将继续像张金柱案一样对公正审判构成严重威胁。就这一点而言，如果没有制定规范传媒报道诉讼案件的法律规定，公正审判（包括司法独立）将无法真正落到实处，我们所追求的程序公正和实体公正也将是残缺的。因此，乘着当前司法改革的东风，借鉴美国乃至全世界法治国家在确保公正审判不受传媒干扰方面的经验，结合我国的实际情况，建立一套适合我国国情的规范传媒报道诉讼案件的法律制度，无疑是必要的、亟需的。 注释： T·巴顿·卡特等，黄列译。大众传播法概要[M]，中国社会科学出版社，1997. 司法会议公正审判——自由报刊新闻指导原则[A]，马里兰判例汇编（第6卷）[C]，1980. 新闻媒介和法律[J]，1993年冬季号，（17）：32. 李义冠。美国刑事审判制度[M]，北京：法律出版社，1999. 于秀艳编译。美国的新闻自由与公正审判之间的关系[J]，人民司法，1998，（9）。 Toledo Newspaper Co.v.U.S，247U.S.402（1918）。 Nye v.United States，313 U.S.33（1941）。 Bridges v.California，314 U.S.252（1941）。 侯健。传媒与司法的冲突及其调整——美国有关法律实践评述[J]，比较法学研究，2001，（1）。
邓小平法律思想是马克思主义法学的基本原理和基本理论与中国改革开放的实践相结合的产物,是当代马克思主义法学中国化的第一次飞跃。
1.社会主义法制建设十六字方针的确立。1978年12月13日,在中央工作会议上,邓小平作了《解放思想,实事求是,团结一致向前看》的重要讲话,讲话中第一次提出了社会主义法制建设的十六字方针:“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”。围绕有法可依的问题,邓小平指出,立法“有比没有好,快搞比慢搞好”,“国家和企业、企业和企业、企业和个人等等之间的关系,也要用法律的形式来确定;它们之间的矛盾,也有不少要通过法律来解决。”在立法的步骤上,邓小平认为,“法律条文开始可以粗一点,逐步完善。”
2.“一手抓建设,一手抓法制”的“两手抓”思想的提出。十一届三中全会以后,党和国家的工作重点转移到经济建设上来,而搞好经济建设必然需要法制的保障,对此邓小平总结出“两手抓”的思想。1986年1月17日他在中央政治局常委会上的讲话中指出:“搞四个现代化一定要有两手,只有一手是不行的。所谓两手,即一手抓建设,一手抓法制。”对法制在社会主义经济建设中的作用,邓小平是高瞻远瞩的,他认为,“没有打击经济犯罪活动这一手,不但对外开放政策肯定要失败,对内搞活经济的政策也肯定要失败。有了打击经济犯罪活动这一手,对外开放、对内搞活经济就可以沿着正确的方向走。”对待死刑问题,他坚决主张,“死刑不能废除,有些罪犯就是要判处死刑。”
3.“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原则的确立。1978年十一届三中全会前夕,邓小平告诫全党,“国要有国法,党要有党规党法”,“对于违纪的,不管是什么人,都要执行纪律。”以后他又多次指出,党一定要坚持在宪法和法律范围内活动,“全党同志和全体干部都要按照宪法、法律、法令办事”。为落实这一原则,他特别提出要着力解决多年来党政不分,以党代政的问题。他指出,“党要管党内纪律的问题,法律范围的问题应该由国家和政府管。党干预太多,不利于在全体人民中树立法制观念”,“党的领导是不能动摇的,但党要善于领导,党政需要分开。”这一原则随着中国特色社会主义主义建设的逐步深入,其内涵和外延不断得到了拓展。
4.“一国两制”构想的法律化。“一国两制”是和平解决香港、台湾和澳门问题的最佳政策,在“一国两制”构想法律化的过程中,邓小平的思想始终起着方向性和指导性的作用。1987年在会见基本法起草委员会委员时,邓小平就指出,“我们的‘一国两制’能不能够真正成功,要体现在香港特别行政区基本法里面。”在基本法的制定上,他明确主张,基本法不宜太细,要从实际出发来制定基本法,要根据自己的特点决定自己的制度和管理方式,不能完全西化,照搬西方的一套。1990年4月七届全国人大三次会议通过了《香港特别行政区基本法》,“一国两制”的构想第一次被法律化。
二、法律思想
1.依法治国方略和建设社会主义法治国家目标的确立。1996年2月在中共中央举办的法制讲座上首次提出要“实行和坚持依法治国”;3月八届人大四次会议通过的《经济和社会发展九五计划和2010年远景目标纲要》中明确规定了“依法治国,建设社会主义法制国家”的治国方针;1997年9月党的十五大报告进一步把依法治国确定为治国的基本方略,并把“建设社会主义法制国家”的目标改成了“建设社会主义法治国家”,报告中还对“依法治国”的内涵作了一个准确的概括;1999年宪法修订时,“依法治国,建设社会主义法治国家”被明确写进了宪法。依法治国方略和建设社会主义法治国家目标的确立,标志着中国社会主义民主政治建设,尤其是社会主义法制建设从此迈入了一个全新的发展阶段。
2.依法治国与以德治国相结合,德法并举思想的提出。2001年1月在全国宣传部长会议上发表重要讲话,指出,我们“要坚持不懈地加强社会主义法制建设,依法治国;同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设,以德治国。”对于法治与德治的关系,他作了准确的阐述,“对一个国家的治理来说,法治和德治,从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可,也不可偏废。法治属于政治建设、属于政治文明,德治属于思想建设,属于精神文明。二者范畴不同,但其地位和功能都是非常重要的。”党的十六大报告进一步把依法治国与以德治国相结合确定为中国特色社会主义建设必须坚持的基本经验。德法并举思想的提出,突破传统的思维定式,丰富了治国方略的内涵。
3.党的领导与依法治国二者相统一思想的形成。1989年9月在答记者问时指出,“我们绝不能以党代政,也绝不能以党代法……我想我们一定要遵循法治的方针。”以后他进一步指出,“我们党领导人民制定了宪法和法律,也要领导人民遵守宪法和法律”,“所有的党组织、党员尤其是负责干部的言行,都不得同宪法和法律相抵触。”在要求党组织和党员遵守法律的同时,也认为依法治国必须坚持党的领导。他在十六大报告中提到,“党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证”。党的领导和依法治国的关系,正如他在1998年2月党的十五届二中全会上所强调的,“坚持党的领导同坚持依法治国是完全一致的”。
4.依法治军方针的确立。1991年在一次军委扩大会议上,明确指出:“要坚定不移的贯彻依法治军的方针。”这是我军历史上第一次把依法治军作为军队建设的指导方针提出来。1997年通过的《国防法》正式把依法治军的方针以国家法律的形式确定下来。1999年3月,在九届全国人大代表团会议上,对如何坚持依法治军的方针,作了全面深刻的阐述,他要求,全军同志“更加自觉地贯彻依法治军的方针,把国防和军队建设事业纳入法制的轨道,做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”他认为,“依法治军,必须坚决维护军事法律法规和条令条例的权威性和严肃性。”还指出,“搞好依法治军,首先要提高全军各级领导干部依法办事的能力。”
三、法律思想
1.人本法律观的确立。2003年党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确提出了以人为本的科学发展观,这一重大战略思想一经提出,迅速成为“中国经济社会发展的重要指导方针”,以它为指导,自然也就形成了以人为本的法律观,即人本法律观。人本法律观强调“尊重与保障人权”,2004年宪法修正案增加规定了“国家尊重和保障人权”,2007年在党的十七大报告中明确把“人权事业健康发展”作为“过去五年的工作”加以总结。人本法律观强调法律与经济、社会协调发展,2005年我们党提出了构建“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的社会主义和谐社会的总目标。人本法律观强调用“以人为本”的理念统领法制工作,2006年在中共中央政治局第三十次集体学习时,就强调,“要牢固树立以人为本的观念”,“坚持不懈地把安全生产工作抓细抓实抓好”,“要加强安全生产法制建设”。2.依法治国基本方略的全面落实。2003年在全国防治非典工作会议上,就指出,“必须贯彻依法治国的基本方略,坚持依法执政、依法行政,切实把改革发展稳定的各项工作纳入法制化轨道。”依法治国落实在立法上,就是要“坚持科学立法、民主立法,建立和完善中国特色社会主义法律体系。”依法治国落实在党政关系上,就是要“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”,就是要“坚持科学执政、民主执政、依法执政”,就是要“加大查办案件工作力度,着力解决重点领域的腐败问题。”依法治国落实在执法和司法上,就是要“推进依法行政,深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度。”依法治国落实在法治理念上,就是要大力“树立社会主义法治理念”,就是要“各级党组织和全体党员自觉在宪法和法律范围内活动,带头维护宪法和法律的权威”,就是要全社会都“弘扬法治精神,形成自觉学法守法用法的社会氛围。”
3.“一国两制”方针法律化的推进。2007年7月1日,在庆祝香港回归十周年大会上发表重要讲话,对“一国两制”作了新的诠释,他说:“‘一国’是‘两制’的前提,没有‘一国’就没有‘两制’。‘一国’和‘两制’不能相互割裂,更不能相互对立。‘一国’就是要维护中央依法享有的权力,维护国家、统一、安全。‘两制’就是要保障香港特别行政区依法享有的高度自治权,支持行政长官和特别行政区政府依法施政。”关于基本法的贯彻落实问题,不止一次地强调要“坚持严格按照基本法办事”。为遏制“”分裂势力,2005年3月14日,十届全国人大三次会议审议通过了《国家法》。为了推进两岸经济合作,促进共同发展,在2008年12月31日纪念《告台湾同胞书》发表三十周年座谈会上,指出,“两岸可以为此签订综合性经济合作协议,建立具有两岸特色的经济合作机制,以最大限度实现优势互补、互惠互利。”
摘要:当代马克思主义法学的中国化实质上是马克思主义法学与中国特色社会主义建设实践相结合的产物。根据中国特色社会主义理论创新的阶段性,当代马克思主义法学中国化的成果可以划分为三个阶段:邓小平法律思想、法律思想和法律思想。
关键词:当代;马克思主义法学;中国化;成果
根据中国特色社会主义理论创新的阶段性,我们可以把当代马克思主义法学中国化已经产生出来的成果划分为三个阶段:分别是邓小平法律思想、法律思想和法律思想。
参考文献:
[1]邓小平文选:第2-3卷[M].北京:人民出版社,1983.
[2]文选:第1-3卷[M].北京:人民出版社,2006.
[3].论国防和军队建设[M].北京:出版社,2003.
[4]论有中国特色社会主义:专题摘编[M].北京:中央文献出版社,2002.
关键词:法律物象化；法律自创生系统；自省法；自省机制
自20世纪改革开放以来，中国法律秩序从政治法学强调的体制性“身份”中逐渐摆脱出来，法律被要求具备一般化、形式化的属性。从法律开始排除“阶级身份”那一刻起，中国法律秩序通过法律移植、法学教育及法律实务等方式逐步实现了“物象化”。但是，在韦伯的西方社会语境中，法律“物象化”最终演变成了法律实证主义。一方面，法律秩序的“物象化”意味着法律适用越来越要求法律具备形式性与体系性特征；另一方面，法律逐渐脱离了民众的日常经验，在法律职业者的专业知识与民众的日常经验之间出现了沟壑。正处在转型期的中国社会，法律秩序“物象化”对法制建设将开启什么样的未来或封闭了何种可能性?近年来，中国法学界一方面继续参与建构此种被“物象化”的、超越政治权威的法律秩序；与此同时，也陆续出现了各种反对法律“物象化”的理论思潮。具体地说，无论是法律“本土资源论”还是法律“社会科学论”，它们在本质上都是反对法律“物象化”的，均主张中国法律秩序应当尽快从形式主义和体系化要求中摆脱出来，并且站在法律的外部对法律的自律性、尤其是对法律实证主义不断提出质疑。但是，在笔者看来，以上这些以反对法律形式化或合理主义为目标的理论，仅仅是针对中国法律秩序过度“物象化”之“病理”现象而给出的处方，它果真能彻底消除基于中国法律秩序“物象化”所带来的弊端吗?如果回答是否定的，那么，在中国法律秩序建构过程中能否摆脱韦伯所说的法律“物象化”之宿命?为此，我们能够提供什么样的中国法律秩序图景呢?本文将首先针对中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略即法社会学进路与法经济学进路进行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介图依布纳法律自创生系统理论的基础上，主张未来中国法律秩序建构的方向应当是“物象化”与“世俗化”的相互统一；最后，在自省法学范式下提出中国私法秩序重构的具体设想。
一、中国法学界克服法律“物象化”弊端的两种策略:法社会学进路与法经济学进路
如前所述，依照韦伯的命题，西方市场经济的发展得益于具备形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可预测性)成为描述现代法特征最主要的要素。但是，随着交易形态日趋复杂化，法律的形式性与当事人的实质要求之间不断地产生冲突。近年来，中国法学界围绕如何克服法律形式化或“物象化”弊端展开讨论，归纳起来主要有两种理论对策:一是法社会学的法源理论，二是法经济学关于外部效率性的“内部化”理论。前者称之为法社会学进路，关注法律外部的行为规范合理性；后者称之为法经济学进路，强调法律的经济合理性，并将外部效率性视为新的法律合理性的依据。
(一)法社会学的法源理论
为了解决法律规范与社会现实之间出现的不适合性问题，传统法社会学被赋予了重任。在我国法学界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被广泛引介和利用，并成为我国法社会学理论研究的出发点。在此种意义上讲，了解了埃利希的法社会学法源理论，也就掌握了我国法社会学理论的基本内容。众所周知，埃利希法社会学的基本构想在于消解裁判规范与行为规范(例如“活法”)之间的对立其选择的路径是:通过以法律职业者(法官、法学家、律师等)的司法实践活动为媒介，使法律的外部因素(行为规范)演变成一种新法源，即“法律职业者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。长期以来，传统法源理论被“国家的法律观(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非国家法”只有在国家设定的一定要件下才能转化为国家法。例如，只有那些经立法者承认或确认的习惯，才可以成为作为裁判规范的习惯法。换句话说，处在第一位阶的法源为国家制定法，非国家法只有在满足一定条件下才以习惯法的形式被立法者承认。因此，传统法源理论仅仅关注在某种条件下(例如，习惯、法的确信、合理性等)习惯法对法官具有拘束力。对此，埃利希批评指出，传统法源理论混淆了现实社会中的习惯法与裁判规范，并且完全忽视了活着的习惯法之形成机制。正因为如此，传统法源理论无法区分“国家法”和“法律职业者法”，看不到后者作为一种新法源正在形成的过程。在埃利希看来，“法律职业者法”是在“活法”基础上，经由法律职业者的司法实践活动而创造出来的一种新法源。相对于立法者的“国家法”，“法律职业者法”属于“社会的法(RechtderGesellschaft)”
是基于法律职业者的司法实践而从“活法”中提炼形成的。由此可见，围绕如何克服法律形式化弊端传统法社会学采取的策略是:从“活法(行为规范)”中形成新的独立的法源形态即“法律职业者法”，而并非将其还原于国家制定法之中。
（二)法经济学关于外部效率性的“内部化”
在传统学科分类中，法学与经济学各司其职，前者以公平、正义为运行规则，后者以效率、成本为运行逻辑，无论是在具体概念上还是在理论上，二者相距甚远。但是，法经济学派却认为，由于法律是理性的，因此，可借用经济学理论和概念来分析法律问题。其核心观点是:由于法律支撑着实施资源分配的市场，因此法律必须考量作为资源分配标准的经济效率。显然，这是一种法律版的“完全竞争市场”模型。据此，当事人在选择司法途径解决纠纷时，必然会考虑诉讼结果可能产生的“预期收益”。在法经济学派看来，当事人在诉讼过程中理应关心经济效率，而非权利保障；当昂贵的诉讼成本大于社会财富的递增时，由于诉讼行为无法增大社会财富总量，在个案中放弃个人的法定权利保障也是合理的。例如，在绝大多数的合同纠纷事例中，当事人明白提讼的结果是什么，这包括司法诉讼的成本以及长期商业伙伴关系的丧失等。可见，合同当事人选择非诉讼方式(交涉、谈判等)解决纠纷的最大理由是这会让其感觉到比诉讼具有更大的利益。换言之，效率及成本左右当事人选择解决纠纷的手段。但问题在于，法经济学所主张的法律外部环境的“效率要素”如何才能被法律吸收并顺利进入法律内部呢?对此，一般认为，法经济学将“外部性”(外部成本)加以法律“内部化”，主要采用了以下几种方法:
(1)政府实施行政规制，这涉及大量的行政法规。
(2)课税，即让外部成本的制造者承担纳税义务，这将涉及税法领域。
(3)允许当事人实施自主交涉，例如，允许交易排污权。这是一种在政府管制的前提下发挥当事人自主性的灵活方法。
(4)损害赔偿，即通过以损害赔偿规则保护受害人权利的方式，使加害人因自己行为所产生的外部非效率性(例如，公害行为)进入法律内部。
（三)法律的外部观察视角
由埃利希提倡的法社会学的新法源观注定必须重视法官的法律创造功能。长期以来，我国的法社会学受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影响，“活法”被理解为人们在日常生活世界中的行为规范，并为中国法学界探寻“本土资源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我国，此种“活法”概念从一开始就带有对法律教义学批判的含义。
但是，由于传统法社会学从外部视角观察法律现象，因此无法彻底触及内在的法律教义学。尤其是近年来在中国法学界内部，基于传统法社会学路径的外部观察在获得经验上明证性的同时，却又不得不放弃法律的自我确信，以至于在中国的法律系统再生产过程中丢失了系统自我信任的要素。这是因为，传统法社会学认为法律并不由自己决定，而是由它与社会关系所决定，这种关系能够像因果关系那样在经验上予以考察。此处，法律解释学经社会科学(经验科学)加工后被赋予了新任，即作为应然(Sollen)的法律规范被要求还原于作为实然(Sein)的现实社会关系之中。显然，这是一种当法律规范与社会现实出现距离(不适合性)时，从法律规范之外的社会规范中去寻找依据的传统法社会学理论。
令人困惑不解的是，近年来在中国，传统法社会学对“活法”
的探寻并没有获得太大进展。
即使人们在生活世界中寻找到了一些既能够满足法律规范，又能对应社会现实的“活法”，仍然无法彻底解决法律规范与现实社会之间存在的结构性对立问题。
与此同时，虽然法经济学关注外部效率性的法律“内部化”问题，但其本质是奉“效率”为至高目标而忽略其他一切法律原则。法经济学的核心主张是法律在赋予权利与义务时，应以促成经济效率为圭臬。波斯纳说:“合同法的目的毋宁是为了提升效率，更甚于实现承诺本身(后者是一个不可能的目标因为大部分的承诺在法律上都是无法被执行的)。”
据此，人们将会看到:一旦发生合同纠纷，在法庭上请求权的基础不是合同本身，而是法院以效率为标准作出判断。诚然，法律应考虑经济因素，但只是局部性的。借用王泽鉴教授的话来说，民法(侵权行为法)的理念在于维护个人自由并合理地分配损害非仅为成本效益的微积分，不能使民法上的善良管理人成为冷血、精于计算的经济人。
因此，法经济学与传统民法是“无以对话，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。
二、法律自创生系统理论路径:一种法律的内在观察视角
从以上的分析中可以看出，围绕中国法学界如何克服法律“物象化”的弊端，无论是法社会学路径还是法经济学路径，都是基于某个外在视角观察法律。但是，如果单纯地仅从法律外部探寻法律的合理性依据，很可能会导致放弃法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同时，又能应对法律外部的诸多不确定性因素?换言之，如何才能融合法律的形式性与实质性呢?图依布纳的法律自创生系统理论为我们克服以上难题提供了新的思路。
(一)图依布纳的问题意识
随着企业规模的集中化、资本和劳动力市场的组织化以及局部领域市场功能的失灵(市场的失败)，国家对市场干预程度进一步增大，现代资本主义越来越被形象地称为“被规制的资本主义”。在西方国家，自20世纪60年代以来，国家利用法律手段逐步对因市场经济直接带来的健康、消费和环境等领域内的问题实施规制，但是，这些规制法最终所产生的效果并不十分理想。进入20世纪70年代之后，人们开始质疑规制法的实效性，更有一部分学者提出了“政府的失败”论。那么，基于法律的社会规制果真失灵了吗?这正是图依布纳的问题意识。对此，他站在法律系统理论的角度作出了回答。
(二)法律系统“固有的逻辑”
图依布纳和卢曼一样，将现代资本主义社会的法视为一种“自创生系统”。所谓自创生系统，是指构成系统的诸要素自我关联地实施自我生产和再生产，这些诸要素从整体上看形成一个回归的、循环式的闭合网络；同时，诸要素相互之间处于生产、再生产的关系。
从法律系统的角度来看，法律的妥当性仅为规范性(合法/非法)所决定，并且远离一切非法律的因素(政治、经济、宗教等)。尽管如此，法律在其内部依旧能够实施自我再生产。与此同时，自创生法律系统由于具备自身“固有的逻辑”(规范性，即合法/非法)，来自法律系统的外部要求无法以“刺激———反应”方式给予系统内部直接的影响；相反，这些诸要求只能依照法律固有的选择基准进行过滤后，才能被汲取进入法律系统内部。因此，法律系统的外部要求在选择、过滤过程中被排除的那部分，将演变成“无意义化”而被系统无视。例如，针对源自政治系统的立法要求，如果该政治要求不能满足法律系统自身的结构，将会被后者完全无视。即使该政治要求被强制植入法律系统内部，如果无法通过法律系统固有的选择、过滤机制，法律的调整功能将会遭到破坏，即出现所谓的“系统间相互无视”现象。
在西方现代社会中，国家为了满足来自各个社会系统的诸多要求，制定了大量的规制法，试图通过法律控制其他的社会系统。其结果却破坏了该系统“固有的逻辑”，并导致系统崩溃(基于法律的社会解体)。
而在另一方面，其他社会系统同样对法律系统提出了不符合其“固有的逻辑”的诸要求。当这些要求直接介入法律系统内部时，同样会导致法律系统自身的“土崩瓦解”(基于社会的法律解体)。可见，无论是无视其他社会系统“固有的逻辑”的法律规制，还是无视法律系统“固有的逻辑”的来自其他社会系统的诸要求，都将导致法律系统陷入功能瘫痪状态。
(三)自省法范式的功效
虽然法律系统依照自身“固有的逻辑”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否认，法律系统正在逐渐变为实现社会福祉国家目标的工具，它必须满足各种社会阶层(系统)的要求并对其实施规制。其结果导致法律系统陷入以下的两难境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必须强化同经济、社会生活等行为领域(其他社会系统)的相互依存关系。换言之，法律系统一方面自律于社会一般关系中，并演化为高度的“形式化”；另一方面，为了达成社会福祉国家的诸目标，法律被要求更多地发挥具体的目的取向功能，法律正在遭遇必须被“实质化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是为解决这一矛盾而被提出的一种新型法学范式。所谓“自省法”，简单地说，就是指在尊重法律“固有的逻辑”，维持其作为“自创生系统”之自律性的同时，具有能够不断地应对法律系统外部诸要求的法律构造的一种法律范式。
根据图依布纳的分析，自省法学范式在功效上存在以下几个方面的特征:第一，自省法学范式属于法律自创生系统，它十分强调法律系统的闭合性。在以前绝大多数的法学理论中，法与社会现实的密切关系在毫无论证的情况下成为某种前提，而作为自省法学范式的自创生法律系统理论则认为，立法模型已不再被单纯地理解为“输入———输出”图式或法与社会的信息交换关系。第二，在自省法学范式下，法律的社会规制只有通过法律内部操作上的闭合性和对外部环境的开放性作为媒介，才能够获得实现。立法者不可能通过立法方式对社会其他系统直接介入，而只能是间接干涉。
第三，自省法学主张在法律系统内部构筑外部世界的法律模型，并利用这一模型装置去把握外部世界。
要使外部世界在法律系统内部获得重新构筑，在既保持法律系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又必须高度维持法律系统内部规范上的闭合性(基于固有逻辑的自律性)，从而使法律系统能够完全发挥应有的调整功能。例如，针对商品销售这一隶属于生活世界的日常行为，可以通过法律系统内部的买卖合同装置去认识和把握它。当法律系统的外部环境出现新的要求和期待时，基于该社会现实的法律模型会实施主动回应，并对既存的法律模型实施修正甚至制定新法。
(四)从“回应型法”到“自省法”
回应型法的局限性在1978年诺内特、塞尔兹尼克合著的《转变社会中的法律与社会》一书中，将法律的发展过程分为“压制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回应型法(ResponsiveLaw)”三个阶段。
具体而言，对应于韦伯“形式法”的是自律型法，较之低阶次的是压制型法，而处于“后自由主义”
阶段的法为回应型法。诺内特和塞尔兹尼克认为，回应型法在各种层面具有完全不同于自律型法的特征。例如，关于法律“正当性(legitimacy)”标准，近代自律型法追求程序正义，而现代回应型法则追求实质正义。尤其值得注意的是关于法律变动的理论，诺内特和塞尔兹尼克不仅承认法律从低阶次向高阶次进化式发展，而且将法律体系的“内在力学(innnerdynamic)”作为考察法律变化的基本视角。图依布纳的“自省法”构想虽然在很大程度上受到诺内特、塞尔兹尼克“回应型法”的影响但他同时指出，诺内特、塞尔兹尼克关于法律构造同经济等社会其他系统之间的相互关系，并没有作出充分探讨。在他们的法律变动理论中，由于构成法律系统外在环境的社会诸力被视为妨害法律发展的因素因此，在法律发展的过程中，作为外在环境的社会诸力成为不可忽视的要素。针对这一观点，图氏批评指出，诺内特、塞尔兹尼克的法律变动理论将规定法律系统生成及衰退的外在因素当作了周边的要素来对待。
他曾形象地总结道:“在阐明法律变化时，诺内特、塞尔兹尼克依据了法律系统内在的变数，哈贝马斯和卢曼则强调法律构造与社会构造之间外在的相互关系，而我们却采纳了使内在变数和外在变数共存的模型并使二者相互结合的战略。”
此外，针对诺内特和塞尔兹尼克提出的从近代形式合理的“自律型法”到现代“回应型法”的一元化变动，图依布纳认为，该观点混淆了现代法中“实质合理性”与“自省合理性(ReflexiveRationality)”这两种不同的趋势。
2.图依布纳自省法学的主要内容
图依布纳在借鉴哈贝马斯的社会理论及卢曼的进化论社会系统理论的基础上，试图以“自省法”范式取代“回应型法”范式。其主要内容体现在以下三个方面:第一，图依布纳将诺内特和塞尔兹尼克的回应型法中包含的诸多复杂的构成要素分解为“实质合理性”和“自省合理性”，并对围绕法与社会之新进化论的社会系统理论进行了梳理。第二，针对法律与经济等其他社会系统之间的相互关系，依照法律发展的不同阶段，区分出形式法、实质法及自省法三种模型，并分别从结构、功能、正当性三个层面对现代法的合理性实施了考察。第三，分析系统与外在环境之间的相互作用，尤其剖析了法律系统的自律性倾向，明确了法律系统对其他社会系统的介入方式以及法律规制的现代变化。图依布纳在引入生物学“自创生(Autopoiesis)”概念的前提下，将自身构想的“自省法”视为一种“自创生系统”。
自创生系统基于自身诸要素的相互作用生产、再生产自己所需的各种要素。自省法类似生物体细胞，不仅能生长出自律秩序，而且还能创生出自身所需要的诸要素。nv从此种意义上讲，图依布纳的自省法范式所追求的并不是诺内特、塞尔兹尼克的“不伴随社会的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是为了实现“法与社会在社会整体中既分离又相互依存的图景”。鉴于此，图依布纳认为，可以将“一般条款”尤其是德国民法典第242条(诚实信用原则)作为自省法的一般模型。
这是因为，既然法律是“自创生系统”，必然属于规范性闭合，但是，法律系统为了发挥调整诸系统间冲突的功能，对外部环境在认知上必须保持开放性。根据图依布纳的理解，为了将外部世界构筑为法律系统的内部装置，法律命题中的构成要件部分必须具备能够柔软应对社会变化的法律规范。换言之，法律命题中构成要件的不确定性，在图氏看来反而是一件好事，只有这样，其建构的自省法模型才能适应社会现实。总之，图依布纳的自省法范式，与韦伯法社会学中形式合理性与实质合理性相并立，以探索第三种合理性———“自省合理性”而引起世人的关注。
(五)法律变迁的三种模型
图依布纳在借鉴哈贝马斯关于现代法合理性之类型论的基础上，将法律合理性区分为内在合理性、规范合理性及体系合理性。所谓内在合理性(interneRationalit)，指法律素材的内在体系化，属于法律的内在结构层面；所谓规范合理性(Normrationalit)，指妥当性言说的明证性，属于法律的正当性层面；所谓体系合理性(Systemrationalit)，是指社会维持的存续性，属于法律的外部功能层面。
质言之，对于图依布纳的法律自创生系统而言，结构属于“内在”的，而功能则属于“外在”的。图依布纳关于西方社会法律发展的三种模型基本上沿袭了韦伯法社会学中关于“形式法和实质法”的二元分类；与此同时，图依布纳的“形式法”基本上对应于诺内特和塞尔兹尼克的“自律型法”，并且成功地将“回应型法”中潜藏的实质合理性要素与自省合理性要素实施了分离。总之，图依布纳的自省法范式欲在克服形式法的实质化现象并试图从程序正义出发构筑新的法学范式。
三、中国法律秩序自省法范式建构
(一)中国法律秩序“物象化”与“世俗化”的统一
自20世纪改革开放以来，一方面中国法律秩序正在不断走向“物象化”；另一方面，处在转型期的中国，国家权威主导下的法律的形式主义必须吸取生活世界或政治领域的某些实质性的要求，导致法律越来越趋于复杂化。不同于西方社会的法制进程，转型期社会对中国法律秩序建构提出了一种近似“悖论”的要求，即既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。如果忽视中国法律秩序建构过程中存在的此种“共时性结构”，无论是提倡法律的“本本资源论”还是“社会科学论”
均无法真正回应转型期社会大量的规范化要求。那么，转型期中国法律秩序在何种前提下、该采用什么样的理论构成呢?这正是中国法律秩序正当性重构过程中的关键问题。
克服中国法律秩序“物象化”带来的弊端的策略，既不同于传统的法社会学路径，也不同于法经济学路径，在接下来的分析中，笔者将充分借鉴上文所介绍的图依布纳的法律自创生系统理论，尝试从系统理论中寻找某种突破口。这是因为，系统论分析方法既不同于要素分解，也不同于还原主义，而是从整体上把握结构及关联性的系统的自我观察。众所周知，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为政治、经济、法律等诸多社会系统功能高度分化(differenzieren)的多元社会，在系统自律的基础上，各系统之间彼此相互渗透。鉴于此，笔者认为，在未来中国法律秩序的建构过程中，法律决定的正当性结构应当体现为“物象化”与“世俗化”的相互交错，即法律的形式化与实质化、规范性与认知性的相互统一。中国法制建设的发展轨迹既不是直线型的法律形式化，也不属于单纯的法律实质化，而是法律的形式合理性与实质合理性相互融合的复合体。换言之，法律系统的规范性与认知性的相互统一才是未来中国法律秩序建构应有的发展方向。这样的法律复合体也是转型期中国社会国家权威主导下的现代法律秩序的内在结构。
具体而言，所谓中国法律秩序的“物象化”，就是要继续坚持法律的体系性与规范性。法律的形式性越高，就越能缩减社会复杂性。这是因为，社会的复杂性随时可能被转换成法律系统内部的复杂性降低社会复杂性主要依靠法律系统自身(例如，法律概念、法律教义学等)发挥作用。因此，法律系统首先必须具备形式性、安定性及可预见性。所谓中国法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的认知性与开放性。依照法律系统理论，社会系统功能分化的结果是，任何系统均无法被其他系统所替代。因此法律系统要想对外部环境保持开放性，只能基于自身的系统构造，通过在法律系统内部设定“自省装置”的方式进行。因此，中国法律秩序的“世俗化”只能体现为法律系统对社会外部环境的认知性，而并不等于将法律还原为其他社会系统(如经济系统等)。总之，法律的“世俗化”强调法律对外部环境的“学习性”，并尽可能地在法律与其他社会系统之间形成“结构性耦合”，而非彼此直接介入。中国法律秩序建构过程中的“世俗化”要求只能在法律系统内部进行且满足法律系统的内在基准，法律系统对外部环境的“学习”，唯有通过在法律系统内部设定自省装置的方式进行。那么，在中国法律秩序的建构过程中，应当如何形成此种自省装置?它通过设定什么样的机制获得呢
(二)自省法范式下中国法律秩序的建构方向
如前所述，经过了改革开放三十年，中国社会已经从单一的政治社会演变为诸系统高度分化的多元社会。依据图依布纳的观点，现代社会所有的社会子系统高度分化的结果，导致相互间再次趋于分化、分离，各自形成自律运行的自创生系统。
法律的妥当性在于自我参照，即由规范性(合法/非法二元代码所决定。因此，法律系统从其外部环境(如政治、经济等其他社会系统)中摆脱出来法律只能依据法律自身实施再生产。
据此，笔者认为，关于转型期中国法律秩序自省法范式的建构应主要从以下两个方面进行:一方面，在规范上具有闭合性；另一方面，在认知上具有开放性。它具体表现为法律规范与判决之间存在的循环关系。判决离开了法律规范将不再具备妥当性，法律规范同样需要通过判决实施补充。图依布纳将此种循环关系称为法律系统“自我参照”的闭合性。
自省法学范式下建构起来的中国法律系统只能围绕“合法/非法”这一代码运行。借用图氏的话来说，“法律系统一旦被自我生产组织起来，它将不会对社会行动实施直接的规制。相反，法律系统将会与社会现实于法律内部的表现形态发生关联，并且编制规则和实施判决。”可见，在自省法学范式下建构起来的中国法律系统虽然与其他社会系统保持相互关联，但决不直接介入对方的系统领域，它们相互间以相对自律的形式形成各自固有的关系网络。具体地说，所谓各系统间相互关联，是指各系统在社会行为这一点上彼此联系在一起。例如，“购物”这一社会行为，在经济系统表现为商品与货币之间的交换关系，在法律系统则表现为买卖合同。由于各个系统运行按照自身“固有的逻辑”进行，因此，它们不会发生直接的关联。所谓各系统不得直接介入其他系统领域，是指如果替换或直接操作其他系统的关系网络，会导致对方系统功能陷入瘫痪状态。这是因为，直接介入其他系统领域的行为，意味着将自身系统的“固有的逻辑”强加于对方系统。要想尊重对方系统的“固有的逻辑”，最好的方法是避免直接介入。
自省法学范式下的中国法律秩序建构将排除外科手术式的治疗方法，认为法律与其他社会系统之间只能发生暂时的结构耦合关系，并且同时提醒注意法经济学显然已经将经济学“固有的逻辑”过度地植入了法律系统内部。
(三)转型期中国自省法的调整功能
在明确自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?笔者认为，转型期中国自省法的功能主要在于调整各社会系统之间产生的冲突(Konflikt)，即调整经济与社会生活领域中的各种矛盾。既然如此，作为自创生系统的自省法如何才能发挥调整各社会系统间冲突的功能呢?对此，笔者将依照图依布纳的观点，作出归纳。
自省法学范式下中国法律秩序正在或已经形成自我参照、自我生产的闭合系统，原则上与其他社会系统不发生直接的关系。但是，转型期中国自省法却坚持使用自身内部的法律概念描述系统外部的世界，即自省法关于外部世界得以构筑法律内部的模式。如前所述，针对“购物”这一日常生活中的行为自省法通过买卖合同装置从法律内部对其进行把握，即作为法律命题的买卖合同之构成要件可以将“购物”这一发生在生活世界中的行为，在法律系统内部重新实施构筑。但是，由于自省法“固有的逻辑”完全不同于其他社会系统“固有的逻辑”，因此，对于自省法而言，外部世界属于未知的“黑箱”。通过对外部世界的操作而构筑起来的法律系统内部的装置，如果明显不符合该外部系统“固有的逻辑”或无法获得预期效果时，自省法本身就必须修正法律命题甚至替换系统的内化装置。可见，转型期中国的自省法处在反复试错的状态下，一边尽量回应来自外部世界的诸多要求，一边在维持系统“固有的逻辑”前提下，试图调整各个系统之间发生的冲突。
四、探寻自省法学范式下中国私法的自省机制
(一)设定问题
在接下来的分析中，笔者将问题限定在私法与社会关系层面上。如前所述，转型期中国自省法的功能在于发挥调整诸系统之间的相互冲突。那么，在自省法学范式下应当如何建构中国私法秩序呢?众所周知，以民法为核心的私法系统原则上以“条件程式(如果A，那么B)”维持系统的封闭运行。但是民法如何参照系统的外部要素，这同样涉及法律系统闭合性与开放性问题。在下文，笔者将重点放在司法实践领域，考察法官在法律适用中如何以系统间“结构耦合”方式在民法系统内部形成“自省机制”。民法系统虽然有其固有的运行逻辑，但是为了适应现实社会生活，必须从社会中选择和吸收社会事实和社会价值。因此，民法系统尽管在运行上属于闭合(私法自治)，但却与外部世界在认知上保持着开放性。依照社会系统理论，系统与系统之间形成结构性耦合关系，虽然各社会系统内部的诸“合理性”原本不可比较，但通过系统间结构耦合机制，使其成为在法律系统内部相互之间可以比较的要素。
当政治话语、经济考量等法律的外部要素一旦进入法律系统内部，它们随即变成法律原则或法益等法律系统内部的要素。
因此，效率预测、政策效果甚至道德上的诸多原则，基于系统间结构耦合机制能够在具体个案中相互进行比较和衡量。那么，社会系统理论所强调的系统间结构性耦合到底是一种什么样的机制呢?法律的外部要素如何通过该机制进入民法系统内部?在下文的分析中，笔者将阐述这样一种观点，即此种系统间结构耦合机制一般在裁判空间下通过民法内部的某种“自省装置”获得。
(二)民法系统中的自省机制
1.概述
民法系统与其他社会系统(外部环境)间的结构耦合机制常常通过在民法系统内部构筑认识外部世界的某种装置获得，该内部装置一般被称之为民法系统的“自省机制”。通过该自省机制，不仅使外部世界在民法系统内部获得了重新构筑，而且在既保持民法系统认知上的开放性(对现实社会的适应性)的同时，又能高度维持民法系统内部规范上的闭合性(基于民法“固有逻辑”的自律性)，从而使民法系统能够完全发挥应有的调整功能。笔者将以我国的侵权法、合同法及物权法为素材，通过对民法系统中诸多自省机制的剖析，就民法系统与生活世界以及其他社会系统(尤其是经济系统)如何发生耦合关系，作一考察。
2侵权法中的自省机制
针对基于侵权行为所产生的损害，各国民法绝大多数采取金钱赔偿原则。但是，在现实生活中，例如发生在家庭范围内的纠纷，或因相邻关系而引发的“相邻诉讼”，部分受害人常常不太愿意接受金钱赔偿，有人甚至对以“金钱交换权利”的救济方式表现出厌恶感。不排除有这么一类人，他们提讼的主要目的并不在于想获得金钱上的补偿，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲伤，并要求加害人从内心反省自己的所做所为。这样的责任内涵更多出自于日常生活世界的道德意识，属于一种“道义责任”。但是，自近代以来，各国民法典侵权行为制度多采用金钱赔偿原则，认为那些属于生活世界的“道义责任”无法在法律系统(民法)中作出明确规定，从而导致法律系统与生活世界相互之间出现不适合的现象。针对以上法律系统(侵权法)和生活世界之间的紧张关系，学界存在以下两种不同的处置方式:第一，“法律的排斥”，即从生活世界中尽可能地排除侵权法的适用；第二，“法律的训化”，即尽可能地使侵权行为制度适合生活世界(社会现实)。第一种方式的理论依据是哈贝马斯提出的“法律对生活世界的殖民化”命题，据此，未来侵权法在制度设计上应更加强调生活世界的沟通合理性。例如，在日本民法学界，部分学者甚至主张法律不应当介入“生活世界”(如社区)的观点。围绕如何进一步完善日本侵权行为法，有学者认为应设计“符合社区内在运行规则的事故补偿制度”，并在此基础上提出了“无过错的区域事故保险制度”。
但是，从另一个角度看，这种制度设计似乎剥夺了当事人针对侵权行为的诉权。
第二种方式中所谓“法律的训化”似乎有些言过其实，并且法律被“训化”到何种程度才算适合生活世界，这确实很难说得清楚。
鉴于此，笔者主张借用法律系统理论中有关系统间“结构耦合”的形式，来分析法律系统与“生活世界”之间的相互关联。所谓系统间结构耦合，是指在两种不同的系统之间通过一方向另一方提供自身系统的复杂性，使各自成为对方系统可能利用的条件。举例而言，我国《民法通则》第134条第1款规定的作为承担民事责任方式之一的“赔礼道歉”，可以充当在生活世界和法律系统之间结构耦合的媒介装置。这是因为，虽然“赔礼道歉”原本属于日常生活世界中人与人之间常见的一种沟通方式，但是，当此种沟通方式一旦在法律系统内部被明文规定，则意味着已经转化为法律系统内的特殊装置。民法通过“赔礼道歉”这一自省装置，最终使生活世界与法律系统之间发生了结构耦合关系。
可见，通过“赔礼道歉”这一自省机制，既能保持民法系统的自律性，又在某种程度上认知了生活世界中的“道义责任”。它不同于使法律直接开放于外部环境(如道德)的“法律的训化”取向。当然，我们在关注法律系统与生活世界之间“结构耦合”形态时，并不否定法律系统与其他社会系统(例如经济系统)之间同样存在“结构耦合”。例如，即使在精神损害赔偿领域，遭受侵害的一方当事人仍然可以主张以经济上的金钱赔偿来获得法律上的救济。
3合同法中的自省机制
在日常生活世界亲友范围内(例如家庭圈、亲属及友人之间)，不排除出现相互之间实施财产有偿转让的现象。但是，在某些特定情形下，亲友圈内人们更愿意以使用借贷、赠与甚至遗赠的方式转移财产。不可否认，在许多无偿行为的背后往往存在双方当事人之间的“共存关系”。基于无偿合同而发生的给付关系有时并非完全属于一次性，有可能构成双方当事人在相当长的一段时间内互为赠送的互惠关系。
譬如，老年人因期待对方未来承担扶养义务而将自己所有的房屋无偿提供使用。显然，在房屋无偿的使用借贷合同背后存在着某种“有偿期待”。然而，亲友间此种无偿的财产转移行为一旦进入法律系统内，该行为将被转换为一种纯粹的无偿合同。其中，即使存在导致一方当事人实施给付直接“原因”的报答、感谢、期待等非物质性因素，这些因素均被法律系统排除在外。换句话说，在法律关系上无偿合同中接受给付的一方在法律上不存在任何的对价关系。具体而言，甲生前通过遗赠方式将财产的一部分赠送给法定继承人之外的第三人乙，尽管甲从内心期望乙能负担“养老送终”这一道义上的义务，但在法律上乙作为遗赠接受人对甲不承担任何义务。然而，这仅仅是法律所表现出来的逻辑。事实上，在生活世界领域内人们更讲究彼此间“礼尚往来”，许多表面上的无偿行为(例如赠与合同、房屋的使用借贷合同)的背后隐藏着当事人的“有偿期待”。由此可见，生活世界的运行逻辑与法律系统的运行逻辑不尽一致。在后者，只要当事人的“有偿期待”未明确约定成合同内容的一部分，在一般情形下此种基于“有偿期待”而产生的利益，在法律上将无法获得保护。
那么，如何才能消解在法律系统中遗赠行为的无偿性和生活世界内遗赠背后的对价性这一对立关系呢?最有效的方法是让法律尽可能地去适应社会，尽量使一方当事人的“有偿期待”利益进入法律系统内部。在这里，同样可以采用前文所提到的法律系统与生活世界之间“结构耦合”的机制，去探寻保护遗赠人“有偿期待”利益的方法。事实上，根据我国《继承法》第31条规定，遗赠人可以采用“遗赠扶养协议”的方式，就其生养死葬等事项在协议中事先作出明确约定。可见，我国民法通过设定“遗赠扶养协议”这一自省机制，使法律系统与生活世界发生了结构性耦合。
4.物权法中的自省机制
作为调整生活世界与市场(经济系统)关系的物权法，一方面表现为土地、房屋属于老百姓的生活据点，十分注重生活环境的质量；另一方面，土地、房屋同样是企业经营活动必需的重要场所，后者更多强调利润追求。因此，在某种程度上说，物权法中确实存在着生活世界与经济系统(市场)之间的紧张关系。例如，在百姓日常生活与企业经营活动之间围绕土地利用产生利益冲突时，主流观点认为应通过市场原理作出调整。依据此种观点，有能力承担高房价的一部分人，将获得土地的利用权限。极端地说，这是否导致来自经济系统的利用优先于生活世界的结果呢?同样，就不动产相邻关系而言，各国民法典对相邻关系人在法律上的权利义务均有十分详细的规定，相邻关系是否合法完全依据权利义务标准作出判断。例如，德国和日本的民法典均规定，相邻关系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于权利滥用方面的限制外，一般具有活动的自由。然而，实践证明，德、日两国民法关于相邻关系的立法模式已经暴露出诸多问题，以至于在进入20世纪70年代后，这两个国家的立法机构均制定了大量关于调整相邻关系的法律(例如，国土利用规划法等)。这是因为，在法律系统内部，对相邻关系人行为的判断只存在“权利义务”一种标准，而在生活世界中，相邻关系人可能更注重协作和谦让，强调遵守社会公共利益(例如，严格受建筑基准法的管制)，并非完全以“权利义务”方式来调整双方关系。
可见，如何将生活世界领域关于相邻关系“协作、谦让”的理念注入到法律系统内部，这是民法学面临的新问题。
一般认为，在自省法学范式下，民法一般条款具备柔软应对社会现实的功能。关于相邻关系，我国《民法通则》的立法者似乎已经觉察到了法律与生活世界之间的紧张关系，并且非常智慧地于《民法通则》第83条设定了如下一般条款:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。”该条款后被《物权法》第84条所继受。可见，在我国通过设定以上民法一般条款这一自省机制，使法律系统(民法)与生活世界之间形成了结构性耦合关系。超级秘书网
五、结语
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