关键词：宪法政治性法律性
宪法是阶级统治的工具，作为统治阶级意志和利益的集中表现，客观的反映了各种政治力量的对比关系，它具有政治性;宪法是法，法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系同时具有法律性。宪法的政治属性与法律属性之间不是一种平行并存的关系，而是一种存在主次之别的辩证统一关系。“法律固然在一定程度上依附于政治，但政治可以形成法律’。
一、宪法的主导属性是政治性
(一)宪法的政治性取决于宪法制定权的政治性
“宪法制定权(简称制宪权)是制宪主体按照一定原则创造作为国家根本法的宪法的一种权力。制宪权是一种价值体系，既包括制宪的事实力量，也包括把宪法加以正当化的权威与价值”。国家权力分为制定宪法的权力和山宪法所创立的权力。前者指宪法的制定和修改权，这一权力属于人民，不受任何限制，宪法的制定或修改须经人民一致同意。后者是指依宪法设立的立法权、行政权、司法权等制度化、组织化的具体国家权力形态。这些权力都由制宪权派生出来的，必须受宪法的约束，只有根据宪法才能行使。在宪法学界，虽然学者们对制宪权性质的理解、表述不同，但制宪权本质上是一种政治性权力在很大程度上己成为一种共识，宪法的政治性在终极意义上乃是根源于制宪权的政治性。
(二)宪法的政治性决定于宪法的阶级性
宪法与其他法律一样，都是在阶级斗争中取得了胜利、掌握了国家政权的阶级以国家或人民的名义制定的，都是统治阶级意志利益的体现。所不同的是，宪法作为国家根本大法在体现统治阶级意志和利益时更集中、更全面而己。宪法的阶级性主要表现在:宪法是阶级斗争的结果和总结;宪法是统治阶级意志和利益的集中体现;阶级力量对比关系的变化是宪法发展变化的重要因素。
宪法的阶级性要求宪法的制定、实施必须符合特定阶级的利益要求，必须服务于掌握政权的阶级巩固统治关系的现实政治需要，必须满足特定阶级在一定时期的政治需求。为了反映和实现宪法阶级性的这些要求，宪法制定者往往都自觉地在宪法文本中规定许多显然是政治方面的内容。承认或强调宪法的阶级性就必然要承认或强调宪法的政治性，宪法的阶级性决定了宪法必须要有政治性，是“政治法’夕，必须为统治阶级的政治活动服务。
二、宪法的从属属性是法律性
首先，宪法通过对人们行为的调整来完成对社会关系调整的，是人们的最高行为准则，具有很强的规范性。与其他法律一样，宪法具有概括性、普适性。它是一般的、概括的规则、命令，不针对具体的人和事，平等地、普遍地、反复地适用了一切个人和组织。在逻辑结构上，宪法与一般法律一样，也由假定、处理和制裁三要素组成，体现出明显的规范性。
其次，宪法关系是根据宪法规范产生的，以权利、义务为内容的，反映一国社会经济制度和政治制度基本性质的法律关系，是宪法规范调整社会关系的结果。与普通法律一样通过规定人们的权利义务的方式来设定人们的行为模式，实现对社会关系的调整万样，宪法也是通过规定社会生活中最基本的权利义务关系，为人们设定最基本的行为模式来完成对社会关系的调整的。以权利义务双向规定为特征的调整机制是宪法调整社会关系的基本方式。
三、宪法的政治性与法律性的辨证关系
首先，宪法的政治属性和法律属性相互依存、相互制约，共同存在于宪法规范之中。一方面宪法的政治属性是宪法赖以产生、存在与发展的前提和条件，宪法必须反映特定国家在特定时期的政治需要，在这个意义上，宪法是‘政治法”。另一方面宪法所反映的特定政治需求的具体内容必须以规范的形式表现出来，因为宪法的政治内容只有通过规范的形式，在规范性范畴内表达出来才有实际意义。宪法对特定政治内容的规范性安排实质上是对政治权力的限制。
「关键词农民，政治平等权，经济平等权，社会平等权，法律保障
保障公民权利是法治建设的核心要求，随着依法治国的方略载入庄重的《宪法》之中，标志着我国公民权利正迈向新的时代。而在我们这个农村人口占多数的国度内，农民权利的充分实现无疑是法治建设不可回避的新问题。邓小平同志在分析农村改革的经验时指出摘要：“我们农村改革之所以见效，就是因为给农民更多的自，调动了农民的积极性。”［1］这里的自主要有两个方面摘要：一是通过建立以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，使农民有了生产经营自，农民成为了市场经济的主体；二是随着的解体，在农村实行村民自治制度，农民的民利得到落实和保障，农民成为了政治生活的主体。通过扩大农民的自，大大激发了他们的积极性和创造性，推动了农村和农民生活面貌的历史性转变，开创了我国改革开放的新局面。但是，从整体上来看，当前农民的权利仍是欠缺的不完整的，和其他社会主体相比，农民更缺乏的是平等权利。农民平等权利的欠缺，已成为农村和农民迈入市场经济的重大障碍。因此，用法律保障农民的平等权利不仅能体现现代民主社会对农民的关爱，更是建设社会主义法治国家的基本要求。
一、农民政治平等权的法律保障新问题
在我国长期的封建历史中，农民被排斥在国家政治生活之外，没有任何权利，只能是绝对君主意志支配的政治客体，农民没有也不可能通过制度化的途径表达其意愿。农村的矛盾在农民的逆来顺受中不断积累和激化，以致引起整个社会的大动荡，这正是我国历史上农民起义风起云涌的深刻原因。新中国成立之后，长期处于社会最底层的农民获得了政治上的解放，他们和工人阶级一起结成政治上的联盟，共同执掌人民民主的国家政权。但是，我国农民在实际政治权利的占有和利益表达机制方面和城市居民仍有很大的差别。这种差别也反映到了法律上。如1953年的《选举法》对农村和城市每一代表所代表的人口数作了不同规定，即自治州、县为4∶1；省、自治区为5∶1；全国为8∶1.这个比例一直延续到1995年，新《选举法》才统一把各级人民代表选举中的农村和城市每一代表所代表的人数改为4∶1；在直辖市、市、市辖区，规定农村每一位代表所代表的人口数，应多于市区每一代表所代表的人口数。从历届全国人大的构成来看，第一届有农民代表63人，占5.14％；第二届67人，占5.46％；第三届209人，占6.87％；第四届662人，占22.9％；第五届720人，占20.59％；第六届348人，占11.7％；第七届和工人代表合占23％；第八届280人，占9.4％；第九届240人，占8％。［2］由此可见，在历届全国人大代表名额中，农民所占的份额和其有80％多数人口的事实极不相当。而且即使按农村和城市的每一代表所代表的人口数为8∶1的理论模型设计，假设农村人口占80％，城市人口占20％，则农村选出的代表也应占到33.3％，这和实际出入也很大。假如考虑到非农民代表也能代表农民的利益，那似乎能理解这一现象，但这样一来，对农村和城市每一位代表所代表的人口数作出不同的规定就没有意义了。对照少数民族的政治平等权，国家则给予充分的尊重。少数民族人口占我国人口约8％左右，在历届全国人大中所占的份额最低是四届人大的9.4％，最高是七届人大的15％，九届人大为14.4％，［3］这对于实现各民族的大团结发挥了积极的功能。在另一个社会各阶层参和国家生活的重要场所-人民政协中，农民委员就更少了，在七届全国政协的一千多名委员中仅有2名是农民。和其他社会成员相比，农民也缺乏统一的群众组织。工人有工会，妇女有妇联，青年有共青团，私营企业主都有个协会，这些群众组织能在一定程度上保护该社会成员的利益。由于政治参和渠道的残缺，各自承包经营、分散的农民很难抗衡现代政治国家中不法权力的侵害，以至各种坑农、伤农、卡农的事件不断发生，各种摊派、集资名目繁多，虽经中心三令五申，农民负担新问题却难以得到有效解决。在市场经济条件下，应当逐步取消对农民政治权利不平等的法律规定，尽管农民可能因为行为能力等原因不能充分行使民利，但法律却不能因此作出不平等的规定。
作为农民政治权利最重要表现形式的选举权，理论界有两种观点摘要：由于工人数量远远小于农民数量，假如农民代表的比例过大，便不能使工人阶级在国家政权的领导地位得到应有的体现；［4］假如城乡都按同等比例选代表，则人民代表大会就会变为农民代表大会了。［5］笔者认为这两种观点都是偏颇的。前已述及在人民民主的国家里，工人阶级虽居于领导地位，但工人和农民的法律地位仍应是平等的。人民民主很重要的一个方面就是农民的利益能够得到有效的反映和代表。比如在50年代国家工业化之初，工业化是符合农民的长远利益的，实际上我国广大翻身农民也懂得这个道理，他们积极为工业化提供了大量的原始资金积累，即使是在50年代末到60年代初，由于“左”倾错误和自然灾难的影响，农村出现了大批农民饿死的情况，他们仍然交“爱国粮”，没有出现历史上农民因饥寒交迫群起反叛的行为。［6］但在国家已经或初步实现工业化后，就应当反哺农民，而由于代表农民利益的代表比例被过分压低，就很难实现农民当年支持工业化期望的那部分长远利益。这就是政治权利的潜在影响，政治权利的不平等待遇也轻易使“领导”的性质发生改变。而那种怕把人民代表大会变成农民代表大会的思想前提无非有二摘要：一认为农民是二等公民，这显然不对；二认为农民素质低、参政能力差，这恐怕是最主要的顾虑。但这里假如弄清代表农村人口的代表和农民代表的区别后，就不应该有这种顾虑了。代表农村人口的代表不一定必是农民，也可以是素质高、参政能力强的专家，只要他能代表农民的利益，又何尝不可以做代表。实践中，北京人去做天津市的全国人大代表甚至湖北省的全国人大代表已不是什么新闻。因此，对选举权作出不平等的规定客观上只会使农民的利益得不到充分的保障，使本已存在的城乡之间的差别进一步扩大，和社会主义缩小进而消灭城乡差别的目标相冲突。二、农民经济平等权的法律保障新问题
从计划经济走向市场经济，是中国社会发展不可逆转的潮流，农村和农民也不例外。然而实行市场经济体制以来，城乡收入差距呈不断扩大趋向。［7］收入差别固然有多方面的原因，但农民经济平等权利的缺乏无疑是其中的重要方面。
先看农民的资源分配权利。从理论上讲，国有资产属于全体国民，但实际上，国有资产带来的收益几乎为城市阶层所垄断。从我国工业化的过程来看，几十年来农民提供了大量的原始资金积累，是我国国有企业的原始股东。据统计，农民通过工农业产品“剪刀差”向国家提供的积累，从1952年到1986年是5823.74亿元，加上收缴的农业税1*4.38亿元，两项合计6868.12亿元，约占农民所创造价值的18.5％。以后每年继续增加，到1994年工农业产品“剪刀差”为670亿元，加上农业和乡镇企业上交的税收，每年直接或间接为国家提供1000亿元的积累资金。国家对农业的投资却逐年下降，在“六五”期间占投资总额的10％，“七五”期间占5％，到1993、1994年分别下降为2.2％和1.9％，仅及同期国有企业用于房地产投资的13％左右。农业投资用于水利方面的很大一部分还是解决城市和工业用水的。［8］值得指出的是，农民为国家提供的积累相当一部分直接转化成了城市居民的生活福利，“一旦成为城市人口，每年便可从国家取得120元的粮油补助，国家财政每年为城市人口提供食物补贴500多亿元，占国家财政总支出的近1／4.”［9］国家资源分配的不平等，使农业在为工业化进程承担积累重负的同时失去了自身的发展机会，即从传统农业转变为现代农业的机会。在发达国家，当工业产值已经超过或接近农业产值时，政府便开始对农业实行愈来愈强的扶助政策，将国民经济其他部门的积累用于农业的发展。如日本，财政收入中农业一般只占1％，但农业投入却占总预算的10％。90年代，日本对农业投资额的年递增率达13.4％。美国政府则把农业作为一项公共事业，对农业生产给予大量的投资和补贴。［10］因此，在实行社会主义市场经济体制的今天，国家理应在资源宏观分配上向农村和农民倾斜，回报为社会主义建设作出巨大贡献的农民，扶助先天不足的农民参和市场竞争。
再看农民的市场交易权。平等交易是农民参和市场经济的必要条件，但目前从整体上来看，农民在市场交易中是处于劣势的，受非经济因素的影响较多。首先，我国农业尚处在由传统农业向现代农业转化的时期，处在用黄牛耕地的生产力发展阶段，把这种状况的农业完全推向市场，其优胜劣汰的结果是可想而知的；其次，农业产品出售时，不但没有得到有效的保护，还要遭到人为的控制，如低价定购、禁止自由交易（由粮食部门独家购买、禁止跨地区销售等），或者出现过度的竞争，使农产品的预期利润难以实现；再次，农民在购买农用生产资料（如化肥、农药等）时，面对的却是卖方垄断市场，分散的农民没有能力去参加谈判，影响市场价格，他们进行的是不平等的交易。据国家统计局统计，仅1995年国产尿素价格即比上年上涨50％，农药上涨18％，农膜上涨31％。［11］所以在当前庞大的传统农业和比较发达的现代工业并存的情况下，国家对农业实施保护，使农民获得平等交易的权利，是国家为建设社会主义市场经济所必需支付的社会费用和发展成本。
三、农民社会平等权的法律保障新问题
“人类社会产生以后，任何人都不由自主地被卷入社会生活之中。他们必然要为社会作出特定的贡献，也必然要从社会享受一定的利益和待遇。”［12］城市和乡村是构成社会两个密切不分的组成部分，城市居民和农村居民同是历史的创造者，但由于城乡的二元结构，使得农民在社会生活的基本权利方面往往处于不平等的地位，其主要表现在以下三个方面。
1.劳动权利不平等
我国《劳动法》第3条规定劳动者有平等就业的权利，第12条却限制解释为摘要：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、不同而受歧视。”因此，劳动者就业，因出身而受歧视屡见不鲜。其中最主要的是对农民身分的歧视。农民除自身很难变换职业外，其子子孙孙也只能做农民，除非通过高考进国家正规院校或参军提干变更其身分。尽管理论界人士反复呼吁平等就业、公平竞争、劳动力自由流动，以推动市场经济所必需的劳动力市场的尽快形成，但限制农民的部门规章和地方性法规却纷纷出现。如1994年11月，劳动部颁布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》第5条规定摘要：“当本地劳动力无法满足需求，并符合下列条件之一的，用人单位可跨省招用农村劳动力。（一）经劳动就业服务机构核准，确属因本地劳动力普遍短缺，需跨省招收人员；（二）用人单位需招收人员的行业、工种，属于劳动就业服务机构核准的，在本地无法招足所需人员的行业、工种；（三）不属于上述情况，但用人单位在规定的范围和期限内，无法招到或招足所需人员。”在青岛，该市将对外来劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的14％以内，并规定每使用外来劳务一人需交纳50元费用，而每吸收一个本地待岗6个月以上且女在35岁或男在40岁以上的人员则可获得3000元补贴。上海市则对本市劳动者统一实行《劳动手册》制度，并以“先城镇、后农村，先本市、后外地”的用工原则，颁布了一系列政策、法规。它们规定，凡能布置下岗和待工人员的工种岗位，企业不能使用外来劳动力；依法可以使用外地劳动力的用人单位或个体工商户必须申请《务工证》，交纳务工管理费，接受劳动监察，或在使用外地劳动力时按一定比例招收本市城镇劳动力，不准擅自使用、聘用或未到指定的劳动力市场进行招收，或招用自行来沪寻找工作的外地劳动力；合法招收外地劳动力时须通过市劳动服务公司职业介绍中心或指定的职业介绍服务机构登报公开招聘，招聘不足后方可按一定程序聘用外来劳动力。在武汉，《武汉市劳动力市场管理条例》（1999年1月22日）一方面在第5条规定劳动者有平等就业的权利；一方面在第7条规定外来劳动者求职须办理许可手续，第13条规定用人单位招用本市失业、下岗职工的，按规定享受有关待遇，在第14条规定用人单位招用外来劳动力的，应符合本市外来劳动力计划和行业工种目录要求，实行职业保留制度。尽管各地就业政策向本地城镇偏斜，但“贵族化”的城市就业者似乎并不领情，不少人宁愿坐在家中领社会保障金也不愿去干“脏、累、差、重”的工作。据报载，南京市环卫部门共用了2000多农民工，为解决下岗职工再就业新问题，计划“腾笼换鸟”，却仅有50名下岗职工报名，真正上班的只有10人。［13］显然，一些地方对劳动就业的不平等规定，使农民成了城市里的“二等公民”。平等就业权是国家对公民生存权平等保护在劳动权上的反映，歧视农民工的政策，人为地强化了城里人和乡里人的身分等级色彩。
2.教育方面权利的不平等
教育是一种非凡权利，保证农民和城市居民一样享有平等受教育的权利，是社会主义市场经济公平竞争的基础。然而长期以来办学政策对农民的歧视，使农民没有享受平等的受教育权。从教育经费上看，国家每年几百亿的教育经费几乎全部用于城市，而广大农村则依靠农民自己的力量办教育。从1985年起，国家财政还取消了对农村每个中学生31.5元、小学生22.5元的教育拨款，改为农民在“三提五统”中支出，农村学校只能依靠农民自己出钱集资建设和改造。从师资力量上看，那些经过正规培训、具有较高教学能力的教师被优先布置在城市，而农村地区，尤其是落后山区，师资奇缺，民办教师仍被委以重任。此外还有户籍制度限制农民子弟对教育资源的选择，以及在升学中城乡不同分数线的设定，使得农民子弟在教学质量更低的情况下还要去跨越更高的升学门槛。据统计，1998年我国小学适龄儿童入学率为98.9％，初中入学率为87.3％，小学学生和初中学生的辍学率分别为0.93％和3.23％。［14］从实际情况来看，不能入学和中途辍学的基本上都是贫穷的农民子弟，且数字有可能更大。在某大城市郊区，还出现过本有百余名学生的村办小学，因大多交不起学费，只有10多人上学的现象，［15］更不用说那些进城打工的农民的子女是如何背着书包找学堂的。［16］农民的文化素质低是农村社会的主要新问题之一，而教育跟不上则是直接原因。它使许多农民难以接受科技知识，农业生产率难以提高。保护农民教育权利的平等对解决我国农村和农民新问题具有不可估量的意义。3.社会保障权利的不平等
长期以来，城市居民享受了“高就业、高福利、高补贴”，国家每年为城市居民提供几百至上千亿元的各类社会保障，城市职工可享受退休养老保险、最低生活保障等多项社会福利，农村只有少量贫困人口享受一点微薄的社会救济。我国《宪法》第44条有关公民退休权的规定也只限于企事业单位职工和国家工作人员，农民不得不养儿防老，使农村的计划生育政策推行艰难，更加深了农村的贫困。据统计，1990年全国社会保障支出1103亿元，其中城市保障支出977亿元，占88.6％，农村仅126亿元，城市人均413元，农村人均14元（包括特困救济、优扶军烈属等），相差29.5倍。［17］即使是进城工作的农民，也不可能和城市职工享受同等社会保障待遇，他们地位低微，经常被叫做“打工仔”或“打工崽”。根据1999年1月国务院颁发的《失业保险条例》，失业主体仅限城镇企事业单位职工，农民工连续工作满一年后失去工作的，只由社会保险经办机构支付一次性生活补助，不能享受城镇职工的失业保险待遇。因此，我国农民几乎处在社会保障体系之外，正如一位社会保障专家指出摘要：“至今为止，中国社会保障制度的探究和建立，都是面向城镇居民的，对于占人口70％的农村，基本上没有考虑。”［18］在公共基础设施建设方面，国家每年拿出几百亿元用于城镇，农村几乎享受不到分文，一些农村为了兴办公益事业，不得不在农民头上摊派、集资、收费。长期国家政策偏斜导致的城乡差别，使得一些人在户口新问题上大做文章、“挖掘潜力”，到1992年上半年，全国几乎每一个省份都出现了“买户口”的现象。据公安部对全国17个省区950个市（县）的不完全统计，共办理收费农转非户口248万人，每个户口收费2千元到2万元不等，仅1992年各地卖户口所得金额超过100亿元，有可能达到200亿元之巨。［19］这是对农民裸的剥夺。
4.缺乏受社会尊重的权利
在我国有悠久的重农传统，“锄禾日当午”是农民生活的真实写照，内陆型的地理条件使农耕成为华夏文明萌生和延续的基础。因此，农民首先是一种职业，专指从事农业生产活动的人口，和其他劳动者一样，都理应得到全社会的尊重，不劳而获才是羞耻的。但在当代却有一种奇异的现象，人们看不起农业劳动，更鄙视农民，农民进城被称为“乡里人”、“土巴子”甚至“打工崽”，其中不乏欺侮性的歧视。社会普遍的“贱农”意识使得农民千方百计“跳农门”，并形成浩浩荡荡的“民工潮”，此时，才让一些人惊慌失措，一些地方县一级还常设“遣返站”，采取各种办法甚至非法堵截和遣返进城农民工。有的“专家”还建议，“应想办法让农民呆在家里不出来”。农民在我国日益成为一个身分概念，而不是一个职业概念，它和“非农”严格对应。无论是在乡务农，还是在城打工，农民在社会上实际处于“二等公民”的地位。
四、结语
应当看到，我国的城乡差别是长期历史形成的，而不是社会主义制度所固有的。“消灭城乡之间的对立，是社会统一的首要条件之一，这个条件又取决于许多物质前提，而且一看就知道，这个条件单靠意志是不能实现的。”（注摘要：《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第57页。）消灭城乡之间的对立，消除城乡差别，充分实现农民的平等权利需要一定的物质前提，但绝不能简单一句“权利受经济基础的制约”，把一切存在都当成合理的，否定农民的平等权利。广大农民假如在政治、经济、社会、文化生活中不能和城市居民一样享受事实上的平等权利，这些“非凡公民”久而久之必然会产生不平等感，影响他们对政府的认同，甚至出现隔阂和抵触，使人民民主政权的基础-工农联盟受到伤害，不利于社会的稳定发展。城乡差别虽然是历史造成的，但缩小乃至最终消灭城乡差别究竟是社会主义的重要目标，而且是共产主义社会的重要特征之一，要求在社会主义初级阶段一下子充分实现农民的平等权利是不现实的，却至少是要朝这个目标努力，不能人为地扩大城乡差别。考虑到我国城市长期对乡村的“抽血”和乡村长期落后于城市的状况，单靠乡村的自然发展已不能改变乡村贫穷落后的面貌和实现农民的平等权利，甚至会陷入更贫穷落后的“马太”效应窘境中，必须在政治上支持农民积极参和国家生活，在经济上积极扶助农民，在法律上确认农民的平等权利。卢梭有一句名言摘要：“恰恰因为事物的力量总是倾向于破坏平等，所以，法律的力量就应该总是倾向于维护平等。”（注摘要：［法］卢梭摘要：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第70页。）在建设法治国家作为我们直接目标的时代，在立法、执法等方面采取切实办法，促进和保障农民的平等权。从长远的观点看，这是关乎中国民主法制建设之根本，关乎法治国家、法治社会最终能否建成的大新问题，应当引起法学界、法律界的高度重视。
注释摘要：
［1］《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第242页。
［2］参见《人民日报》1999年9月15日。
［3］参见《人民日报》1999年9月15日。
［4］参见魏定仁主编摘要：《宪法学》，北京大学出版社1995年版，第250页。
［5］参见郭道晖摘要：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版，第385页。
［6］据专家估计，在1958～1961年的三年饥荒期，有1650万人饿死。参见万安培摘要：《制度重构和观念转变》，《江汉论坛》1996年第11期。
［7］根据《中国统计年鉴》测算，1983年城乡居民的收入差距为1.6∶1，到1997年扩大到2.7∶1.假如城市居民的收入再计入各种福利收入，而农民的收入则扣减各种负担和不能进入社会交换的实物收入，实际城乡居民的收入差距是5∶1，甚至更多。参见杨宜勇等摘要：《公平和效率》，今日中国出版社1997年版，第343页；杨宜勇摘要：《什么妨碍了共同富裕》，《长江日报》1999年9月13日。
［8］参见郭书田摘要：《再论当今的中国农民新问题》，《农业经济新问题》1995年第10期。
［9］徐国栋摘要：《迁徙自由和城乡差别》，《中外法学》1992年第5期。
［10］参见李卫宁等摘要：《发达国家建立农业投入机制的要点》，《中国农业经济》1996年第11期。
［11］参见杨宜勇等摘要：《公平和效率》，今日中国出版社1997年版，第95页。
［12］何华辉摘要：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第219页。
［13］参见《南京环卫难留下岗工》，《人民日报》1999年4月19日。
［14］国家统计局摘要：《中华人民共和国1998年国民经济和社会发展统计公报》，《中华人民共和国国务院公报》1999年第8号。
［15］参见李利民等摘要：《高价学费吓跑学生伢》，《长江日报》1998年2月26日。
［16］参见鲁平摘要：《打工人家小儿郎背着书包找学堂》，《中国轻工报》1999年2月6日。
［17］参见程国有摘要：《试论当前农民新问题的实质及策略》，《农村经济新问题》1994年第12期。
在中国这样一个国情复杂的大国，如果没有一整套行之有效的法律理论指导党和国家的各种法律活动，中国的法治建设是不可能持续而稳步地向前推进的。改革开放以来，中国共产党在总结建国以来中国社会主义法治建设的经验和教训的基础上，坚持把马克思主义法律基本原理与中国法治建设实践相结合，旗帜鲜明地提出并不断深人地阐述了“社会主义政治文明”、“依法治国、建设社会主义法治国家”、“社会主义法治理念”、“中国特色社会主义法律体系”、“依法执政”、“依法行政、建设法治政府”、“司法体制改革”、“社会治安综合治理”等重要理论成果。这些理论成果较为系统地回答了中国法治建设所面临的各种重大理论与实践问题，为中国特色社会主义法治事业的向前推进提供了有效的理论指导。如果我们系统地梳理、分析这些法律理论成果之间的关系，就会发现它们之间内在的一致性和密切的关联性。事实上，以一定的逻辑结构把这些理论成果组合在一起，就构成了一个较为严密的法律理论体系。本文的核心观点是，通过梳理和整合中国共产党提出的各种法律理论成果，可以构建起一个较为完整的中国特色社会主义法律理论体系。为了证成这一核心观点，本文主要讨论三个问题:为什么要构建中国特色社会主义法律理论体系?中国特色社会主义法律理论体系由哪些法律理论成果所构成?这些法律理论成果以什么样的方式构成一个理论体系?如果说第一个问题是对构建中国特色社会主义法律理论体系的必要性分析，那么第二、三个问题则是对构建中国特色社会主义法律理论体系的可行性论证。
一、构建中国特色社会主义法律理论体系的重要意义
很多研究政治发展和法律发展的学者都认为，由于发展中国家在现代化的过程中容易出现政治混乱、社会动荡乃至军事，强大的政府和有效的法律对于现代化的顺利推进是相当重要的。①在过去的30多年，中国在经济和社会发展上取得举世瞩目的伟大成就的同时，经受住了国内社会深刻变革和国际形势风云变幻的种种考验，有效地保持了国内政治稳定和社会安定。究其原因，就在于我们拥有一个强大而有权威的执政党和政府，同时在党的领导下成功地开创了中国自己的政治和法律发展道路。中共中央政法委书记在2009年中国法学会第六次全国会员代表大会上的讲话中指出，党领导人民不懈探索，成功开创了中国特色社会主义法治道路。①改革开放以来所提出和发展的各种法律理论成果就是对法治建设的中国道路、中国经验的最佳理论诊释。因此，构建中国特色社会主义法律理论体系，将中国法治建设经验系统化，有助于向世界展示中国法治建设经验，同其他国家交流法治建设经验。中国特色社会主义理论体系是改革开放新时期中国共产党不断推进马克思主义中国化所取得的伟大理论成果。如果把这个博大精深的理论体系的内容加以解析，它实际上是由经济、政治、法律、文化、社会、军事、外交、党建等各个领域的一系列重要思想理论所构成的。而且，每一个领域都包含有若干重要思想理论成果，这些思想理论成果可以构成一个相对独立的子理论体系。要把中国特色社会主义理论体系的研究引向深人，就必须加强对各个领域内重要思想理论成果的全面总结和系统梳理，深人把握这些思想理论成果之间的逻辑关系，将其整合构建为一个个结构严谨的子理论体系。各个领域的子理论体系的构建，不仅使我们能更清晰地把握中国特色社会主义理论体系的丰富内容，而且有助于增强中国特色社会主义理论体系的实践指导功能。正是在这种意义上说，把中国共产党在法治建设实践中所形成和发展的诸多思想理论成果整合升华为法律理论体系，有助于推进和深化中国特色社会主义理论体系的研究。
21世纪的第二个十年将是我国改革开放和现代化建设事业的攻坚阶段，也是我们全面落实依法治国基本方略、加快建设社会主义法治国家的关键时期。在新时期新阶段，社会主义法治建设必将面临更为复杂多变的国际国内形势，必然面对更为艰巨繁重的改革发展任务，因而需要更加切实有效的理论来引领实践。这样的理论，既不可能从国外获得，也不可能从本本上找到，只可能来源于中国的法治建设实践，来源于我们对中国法治建设实践经验的理论升华。改革开放以来中国共产党所提出的各种法律理论是从中国法治建设实践中产生并经过法治建设实践检验和证明了的正确理论。把这些理论成果整合为一个法律理论体系，不仅为中国特色社会主义法律理论的新发展和新创造奠定了高起点的思想平台，也为进一步推进社会主义法治国家建设提供了行之有效的理论指导。20世纪70年代末以来的相当长时期内，由于我们自己的法治建设经验和理论较为贫乏，中国的法学研究主要是吸收引进国外特别是西方的法学理论成果，因而难以形成原创性的法学理论成果。当时，有的学者曾尖锐地批评说，法理学的一些创新不过是西芳法理学古老成就的炒作，一些创见并未跳出国外法理学概念、范畴、原理的案臼，把这些舶来的内容抛开之后，还能剩下多少是有中国特色的?②如今，这种状况已有明显的改观。日益推进的中国法治建设实践为法学理论研究开辟了大有作为的学术研究舞台，日益成熟的中国法治建设理论则为法学理论研究提供了弥足珍贵的本土理论资源。把本土实践中形成的各种法律理论成果整合为一个法律理论体系，无疑将为中国特色、中国气派、中国风格的法学学科体系、理论体系的形成奠定坚实的理论基础。
二、中国特色社会主义法律理论体系的基本内容
中国共产党在过去30多年的法治建设实践中提出了相当多的法律论断、思想和理论，因而中国特色社会主义法律理论体系的内容相当丰富。在我看来，其中最为重要的法律理论成果可概括为九论，即政治文明论、依法治国论、法治理念论、法律体系论、依法执政论、依法行政论、司法改革论、普法教育论、综合治理论。这九论分别了回答了中国法治建设的诸多重大理论和实践问题，构成了中国特色社会主义法律理论体系的主体内容。
1.政治文明论党的十六大突破了社会主义物质文明与精神文明二元划分的传统理论，明确提出了社会主义政治文明的重要命题，并把社会主义民主法治建设归人社会主义政治文明建设的范畴。这一理论回答了社会主义政治文明建设的主要内容、本质特征、基本原则等问题。社会主义政治文明建设涉及政治思想、政治制度、行政管理、法制建设等内容，但主要内容是社会主义民主政治建设和社会主义法治国家建设。社会主义政治文明的本质特征是党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一。党的领导是人民当家做主和依法治国的根本保证，人民当家做主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。推进社会主义政治文明建设的基本原则是，坚持党的领导、人民当家做主和依法治国的有机统一，坚持走中国特色的政治发展道路，坚持和发展我国社会主义政治制度的特点和优势。①社会主义政治文明理论的提出，解决了民主法治建设的文明归属问题，也标志着中国共产党对文明的理论认识走向深人。#p#分页标题#e#
2.依法治国论早在20世纪70年代末，邓小平就提出，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。虽然没有明确使用依法治国的概念，但邓小平的这一论断表明了中国共产党主张法治、反对人治的鲜明态度。1997年党的十五大明确提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，宣告这一理论的正式确立。这一理论回答了什么是依法治国、为什么要依法治国以及如何依法治国等问题。依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行。②依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会主义政治文明的重要标志，是国家长治久安的重要保障，是构建社会主义和谐社会的有力保证。依法治国的基本要求主要包括法律体系完备、宪法法律至上、执政党依法执政、政府依法行政、司法公正高效权威、尊重和保障人权、权力的制约与监督、公民自觉守法。
3.法治理念论从2005年同志提出“开展社会主义法治理念教育”，到2007年党的十七大提出“树立社会主义法治理念”，党中央提出了社会主义法治理念的理论。这一理论科学地回答了什么是社会主义法治国家和怎么样建设在会主义法治国家等问题。社会主义法治理念的基本内容包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。这五个方面是一个相辅相成、不可分割的有机整体，构成了社会主义法治理念的完整理论体系。依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，是社会主义法治的核心内容;执法为民作为社会主义民主的应有之义，是社会主义法治的本质要求;公平正义作为社会主义和谐社会的基本特征，是社会主义法治的价值追求;服务大局作为党和国家根本任务的必然要求，是社会主义法治的重要使命;党的领导作为我国宪法所确定的基本原则，是社会主义法治的根本保证。③社会主义法治理念的基本要求包括健全完善立法、坚持依法执政、坚持依法行政、严格公正司法、加强制约监督、自觉诚信守法、繁荣法学事业。
4.法律体系论从1982年五届全国人大常委会提出“建立有中国特色的独立的法律体系”，到1997年党的十五大提出“形成有中国特色社会主义法律体系”，再到20H年十一届全国人大常委会宣布我国形成中国特色社会主义法律体系，中国特色社会主义法律体系理论不断走向完善和成熟。这一理论比较系统地回答了我国要形成什么样的法律体系、如何形成这样的法律体系以及如何完善这一法律体系等问题。中国特色社会主义法律体系由宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等七个法律部门构成。这一法律体系形成的基本标志是:涵盖各个方面的法律部门(或法律门类)应当齐全;各个法律部门中基本的、主要的法律应当制定出来;以法律为主干，相应的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，应当制定出来与之配套。①形成这一法律体系的基本经验是:坚持党的领导，坚持以中国特色社会主义理论体系为指导，坚持从中国国情和实际出发，坚持以人为本、立法为民，坚持社会主义法制统一。完善中国特色社会主义法律体系，必须继续深入推进科学立法、民主立法，着力提高立法质量。②
5.依法执政论这一理论的形成和发展经历了一个不断解放思想的过程。其中，最具标志性意义的事件是，1982年“党必须在宪法和法律的范围内活动”写人宪法和，2002年党的十六大明确提出“依法执政”的重大命题，2(X)4年《关于加强党的执政能力建设的决定》把依法执政确立为党执政的基本方式，2侧拓年同志在中共中央政治局第三十二次集体学习上深刻阐述依法执政问题。这一理论明确回答了为什么要依法执政、什么是依法执政、如何依法执政等问题。依法执政是新的历史条件下马克思主义政党执政的基本方式，是中国共产党的领导方式和执政方式的历史性转变。依法执政，就是坚持依法治国、建设社会主义法治国家，领导立法、带头守法、保证执法、不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化，以法治的理念、法治的体制、法治的程序保证党领导人民有效治理国家。③依法执政的基本任务是领导立法、带头守法、保证执法。领导立法，表现为加强党对立法工作的领导，推进科学立法、民主立法，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施。带头守法，表现为各级党组织都要在宪法和法律范围内活动，全体党员都要模范遵守宪法和法律。保障执法，表现为督促和支持国家机关依法行使职权，依法推动各项工作的开展，切实维护公民的合法权益。
6.依法行政论依法行政是依法治国基本方略的重要组成部分，是行政机关运作方式的基本特征。国务院先后的《关于全面推进依法行政的决定》(1999)、《全面推进依法行政实施纲要》(2《X科)、《关于加强法治政府建设的意见》(2010)等几个重要文件较为系统地提出和阐述了依法行政、建设法治政府的问题。依法行政理论明确回答了依法行政的基本原则、法治政府的基本特征、法治政府建设的任务等问题。依法行政的基本原则是合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。法治政府的基本特征包括:形成权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制;行政立法和行政制度建设合宪合法，充分反映客观规律和最广大人民的根本利益;法律、法规、规章得到全面而有效的实施;行政机关工作人员依法行政，形成尊重法律、崇尚法律、遵守法律的氛围。法治政府建设的历史任务包括:建立依法行政的领导体制和机制，提高制度建设质量，建立依法科学民主决策机制，严格规范公正文明执法，全面推进政务公开，强化行政监督和问责，依法化解社会矛盾纠纷，提高行政机关工作人员依法行政的意识和能力。
7.司法改革论为了完善中国特色社会主义司法制度，中国共产党明确提出和阐述了司法改革的主张。1997年，党的十五大提出了“推进司法改革”的主张。2002年，党的十六大阐述了“推进司法体制改革”的要求，此后不久中央成立了司法体制改革领导小组。2007年，党的十七大作出了“深化司法体制改革”重大战略部署。党中央先后的《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》(1979)、《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》(20以)、《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》(2‘X场)、《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》(2008)等重要文件较为系统地阐述了司法改革理论。这一理论涉及司法改革的目标、原则、内容等问题。司法改革的目标是满足广大人民群众的司法需求，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。司法改革的基本原则包括坚持党的领导、坚持中国特色社会主义方向、坚持从我国国情出发、坚持群众路线、坚持统筹协调、坚持依法推进改革。司法改革的重点内容是优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障。#p#分页标题#e#
8.普法教育论在法律制定出来后，让全体公民知晓、接受从而服从法律，无疑是法律实施过程中的重要环节。中国共产党在这方面探索出来的成功经验是普法教育。1985年，中共中央、国务院批转了《关于向全体公民基本普及法律常识的五年规划》，全国人大常委会通过了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》，由此开启了一场涉及十几亿人口的伟大的普法教育工程。1985年以来，中共中央、国务院先后批转了五个普法规划，全国人大常委会先后作出了五个普法决议。这些普法决议和规划提出并阐述了普法教育理论。普法教育理论的基本内容包括普法教育的目标、对象、形式、阵地。普法教育的目标是提高全民法律意识和法律素质，形成自觉学法、守法、用法的社会氛围。普法教育的对象是一切有接受教育能力的公民，各级领导干部、公务员、青少年、企业经营管理人员和农民是普法教育的重点对象。普法教育的形式包括法制讲座、法制节目栏目、法律主题宣传活动、法律知识考核、法律咨询服务等。普法教育的阵地包括新闻媒体、互网络、公共场所、学校、法律服务场所等。
9.综合治理论在社会治理方面，特别是在社会治安问题上，中国共产党不仅重视政法机关和法律手段的作用，也强调人民群众和非法律手段的作用，提倡一种综合治理的模式。早在20世纪80年代初，党中央在总结地方经验的基础上提出了社会治安综合治理的思想。90年代以后，党中央、国务院先后作出了《关于加强社会治安综合治理的决定》(1991)、《关于进一步加强社会治安综合治理的意见》(2001)，全国人大常委会作出了《关于加强社会治安综合治理的决定》(1991)。中共中央《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》等重要文件也深人论述过社会治安综合治理问题。综合治理论明确提出了综合治理的指导方针、工作机制、手段方法。综合治理的指导方针是打防结合、预防为主，专群结合、依靠群众，标本兼治、重在治本。综合治理的工作机制是党委领导、政府负责、社会协同、公众参与。综合治理要运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段，采取打击、防范、教育、管理、建设、改造等多种方法。改革开放以来，我国之所以能够始终保持社会大局稳定，成为世界上社会治安最好、人民群众安全感最高的国家之一，很重要的原因就在于我们找到了一条通过综合治理解决社会治安问题的成功之路。①
三、中国特色社会主义法律理论体系的逻辑结构
彼此矛盾和排斥的理论成果是无法共存于一个理论体系之内的，因而众多理论成果构成一个理论体系的首要条件是内在的同一性。上述众多法律理论成果的内在同一性体现为指导思想、实践基础和创造主体三个方面。这些理论成果皆是以马克思主义法律观为指导，是马克思主义法律观在法治建设各个领域具体应用的产物。这些理论成果均来源于中国特色社会主义法治建设实践，是中国特色社会主义法治建设实践经验的总结。这些理论成果都是中国共产党领导人民在法治建设实践中创造出来的，是党的智慧和人民智慧的结晶。因此，这些理论成果在立场、观点、方法上表现出高度的一致性，可以构成一个内部和谐的法律理论体系。
不过，理论体系的一个更为重要的特点是，众多理论以某种逻辑关系有序地组合在一起，构成一个内部结构清晰而严谨的体系。中国特色社会主义法律理论体系不仅具有内在的统一性，而且拥有严谨的逻辑结构。这一理论体系的逻辑结构是建立在法治这一基石范畴的基础之上。任何成熟的理论体系都有自己的基石范畴。①基石范畴既确立了理论体系内各项理论成果的共同主题，又预设了理论体系内各项理论成果的共同观点，因而对理论体系的形成或构建是至关重要的。法治作为中国特色社会主义理论体系的基石范畴，对这一理论体系的构建具有两方面功能:
〔关键词〕 法政治学；布迪厄；场域理论；权利与权力；核心范畴
〔中图分类号〕DF0-056 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2013）03-0061-07
什么是法政治学？法政治学研究什么问题？对此，卓泽渊教授认为：“法政治学也可以称为法律政治学，是以法律与政治的内在联系为基础，以具有政治与法律双重属性的社会现象作为研究对象，以政治学和法学的研究方法来研究相关社会现象而形成的法学、政治学的边缘学科。”〔1〕作为一个定义本无可厚非，但这种定义方式并未完全揭示法政治学的本质。法律与政治的内在联系是什么？哪些社会现象具有法律与政治的双重属性？民主问题、问题、法治问题，还有一系列社会问题，大到执政党的合法性地位，小至村民委员会的选举活动，这些问题为什么都可以纳入到法政治学研究的领域？笔者认为，核心问题在于如何设定一种判准来区分和界定：哪些社会现象、什么样的理论问题属于法政治学的现象或问题。简言之，如何定位法政治学。对这一问题的反思与追问，笔者试图从理论范畴这一学科研究的基本要素出发，通过借鉴法国社会学家布迪厄的“场域理论”分析法律现象与政治现象的交叉性，以此构建法政治学的核心范畴，期望以核心范畴的设定来解决法政治学的定位问题，这构成了以下行文的基本逻辑。
一、学科交叉视角下法政治学核心范畴的证成
范畴是“人的思维对客观事物的普遍本质的概括和反映，各门科学都有自己的一些基本范畴。”〔2〕法律行为、法治、权利与义务等法学范畴不仅能够描述和总结法律的本质属性，也进而使法学与其他学科相区分。同理，国家、政党、民主等范畴也使得政治学具有自我独立的学科属性。但作为一门法学与政治学交叉的学科——法政治学是否具有独立的范畴，是否包容了法学与政治学的范畴？回答这个问题，首先要弄清楚这样一个事实前提：范畴对于一门学科具有什么样的功能。在哲学史上，古希腊哲学家亚里士多德最早对范畴作过系统研究，他把范畴看作是对客观事物的不同方面进行分析归类而得出的基本概念，范畴是现实存在的逻辑，是寻找感性现象的本体的主要工具。〔3〕高清海教授指出：“范畴是内容更为抽象、概括性也更大的概念。”〔4〕张文显教授认为：“如果在认识过程中没有产出新的概念、范畴，那就意味着对客体的认识还停留在感性阶段，还没有进入理性思维阶段，还谈不上理论活动和理论表现”，并进而指出：“任何一门科学成熟的标志，总是表现为将已经取得的理性知识的成果——概念、范畴、定理系统化，构成一个科学的理性体系，形成相对完整的知识体系，反映对象本质、对象发展规律。” 〔5〕由此可见，范畴对于学科而言，不仅在于其构成学科分类的依据，标示学科自我的特性（即本体），也能够在范畴基础之上，构建学科自我的理论体系。离开范畴来谈学科或理论体系，如无砖无瓦就无法建造房屋一样。从而，法政治学如果想成为一门成熟的学科，并建构自己的理论体系，同样离不开自我独立的范畴。什么才能成为法政治学的范畴呢？在解决这一问题之前，我们必须明确法政治学应该确立何种范畴模式，即回答法政治学的范畴应该具有什么样的属性或特征。
范畴是构建独立学科的基石，而范畴本身的属性同样离不开学科本身的定位，法政治学的范畴模式必须考虑法政治学的学科属性这一前提。法政治学是法学与政治学交叉的学科，其“交叉性”主要体现为以下几方面：（1）研究对象具有法律与政治的双重属性，使得同一社会现象能够从法学和政治学角度加以诠释和解读。（2）理论资源存在着互补性，能够打破学科间存在的人为樊篱，为理论问题提供一种多维的研究路径。（3）研究领域具有开放性，开放性保证了研究问题不仅仅局限于某一领域，很多法政治学的问题研究要以一种全局性的眼光进行审视，把问题放在一个更宏观的历史背景下去思考。（4）研究手段多样化，不能仅仅凭借法学或政治学单一的研究方法，而是综合运用学术研究所能借鉴的一切手段去展开研究，才能保证研究的内容具有科学性。
从法政治学学科的这种交叉性来看，法政治学的范畴应该具有以下一些特征：（1）法政治学的范畴应具有开放性，不仅仅满足单一学科的需求，而是能够具有所交叉学科之间的共通性，也就是说，一些范畴至少在理解层面保证法学与政治学之间存在着共识。（2）法政治学的范畴应具有关联性，能够成为链接法学与政治学的学科桥，使两个学科具有交集。（3）法政治学的范畴应具有独立性，使法政治学不湮灭于法学或政治学这两大学科之中，也就是说，虽然法政治学发源于法学和政治学，在内容上依附于这两大学科，但一旦成为独立的学科，就应该以独立的范畴体系彰显出自身的特色。
正是基于范畴对于法政治学的存在意义及法政治学交叉学科的特性，笔者认为法政治学的核心范畴必须具有“关联性”。所谓“关联性”，是强调法政治学的核心范畴能够体现出关联法学与政治学两大学科和理论的功能，成为联结法学与政治学研究的桥梁。“关联性”的体现，是在学科意义上交叉的背后，反映出法与政治两类社会现象之间存在着内在关联。
二、场域理论下法政治学核心范畴的证成
法政治学核心范畴的设定不仅仅要考虑交叉学科本身的特性，还要关注法政治现象，这是法政治学研究的对象。法政治现象的特点在于其关注于社会生活中一些法律现象与政治现象相交融的一类特殊社会现象，即法政治现象。正是因为法政治现象本身的特殊之处，使得法学和政治学都对此给予了极大的关注，也使得法律与政治之间相互影响、相互制约。此处的问题是“法律与政治这两种社会现象，到底之间存在着何种内在联系”？这个问题的解读也构成了解析法政治学核心范畴的另一重视角。分析作为社会现象的法律与政治间的内在联系，笔者借鉴了法国社会学家布迪厄的场域理论，把法律与政治作为两个不同社会场域，分析法律场域与政治场域间的内在关联性。
布迪厄认为，“一个场域（field）可以被定义为在各种位置之间存在的客观关系的一个网络（network），或一个构型（configuration）。正是在这些位置的存在和它们强加于占据特定位置的行动者或机构之上的决定性因素之中，这些位置得到了客观的界定，其根据是这些位置在不同类型的权力（或资本）——占有这些权力就意味着把持了在这一场域中利害攸关的专门利润（specific profit）的得益权——的分配结构中实际的和潜在的处境（situs），以及它们与其他位置之间的客观关系（支配关系、屈从关系、结构上的对应关系）等等。” 〔6〕由此可见，“场域”是划定特定社会空间内的主体（或行动者）之间基于特定社会因素（资本、权力等）形成了社会网络性互动关系。“政治场域是靠特定的社会空间中所表现出来的人与人之间的权力关系网络来维持的，……而这些关系的维持和展开过程中，各个力的因素又以特殊的策略贯彻程序作为基本存在形式。” 〔7〕从法社会学角度，结合场域理论，布迪厄认为，“法律的社会实践事实就是‘场域’运行的产物，这个场域的特定逻辑是由两个要素决定的，一方面是特定的权力关系，另一方面是司法运作的内在逻辑，前者为场域提供了结构并安排场域内发生的竞争性斗争（更准确的说，是关于资格能力的冲突），后者一直约束着可能行动的范围并由此限制了特定司法解决办法的领域。”参见〔法〕皮埃尔·布迪厄《法律的力量：迈向司法场域的社会学》，强世功译，http：//.cn/article/default.asp？id=20485。英文原文来源于，Pierre Bourdieu， The Force of Law： Toward Sociology of Judicial Field， Richard Terdiman translated， The Hastings Law Journal，1987， p. 808.政治场域与法律场域都是国家这一元场域下两个独立的子场域，体现出典型的场域特性：（1）场域是自主性的系统，具有自身特有的逻辑，是特定历史的积累产物，存在自身的再生产机制。（2）场域结构上的对应性，存在着支配者和被支配者，存在旨在篡夺控制权与排斥他人的争斗。（3）场域是关系的系统，场域中的行动者、权力、资本、惯习等要素如同磁场中的粒子相互吸引和排斥。布迪厄的场域理论明显借用了物理学的磁场原理，他认为，“个人就像电子一样，是场（域）的产物。” 参见〔法〕皮埃尔·布迪厄，〔美〕华康德《实践与反思——反思社会学导论》，李猛、李康译， 中央编译出版社，1998年， 145页。
在布迪厄的场域理论中，除了场域概念外，还有“资本”和“惯习”两个概念。布迪厄把社会空间中存在的“资本”分为四大类：经济资本、文化资本、社会资本和象征性资本，资本在场域中“既是斗争的武器，也是争夺的关键，视为能够对他人施加权力，运用影响的实实在在的力量。” 〔8〕“惯习（habitus）”，是理解布迪厄场域理论的另一个重要概念，也有的学者译为“习性”，或者“生存心态”，这两种译法分别参见〔法〕皮埃尔·布迪厄《实践感》，蒋梓骅译，译林出版社，2003年；高宣扬《布迪厄的社会理论》，同济大学出版社，2004年。笔者采用了“惯习”这一多数学者常用的译法。布迪厄认为：“惯习是一种明确地建构和理解具有其特定‘逻辑（包括暂时性的）’的实践活动的方法，……存在于社会建构的性情倾向系统里。这些性情倾向在实践中获得，又持续地旨在发挥各种实践作用；不断地被结构形塑而成，又不断地处在结构生成过程之中。” 〔9〕很显然，“惯习”是在历史空间中不断积累的实践经验逐渐内化为行动者的行为模式，或心态模式，而这种行为模式又不断地影响外界环境或他人行动，并在与外部环境互动中不断整合的行为趋向力，指引行动者的未来思维和行动。“场域”是布迪厄实践理论的历史与现实的寄居空间，而“资本”与“惯习”作为推动场域运作的动力而存在，指引着行动者的目的。
根据布迪厄的场域理论，法律场域中的资本要素应为权力和权利，二者都具有资本的特性，既是争夺的对象，也是斗争的武器，并且二者都以制度形态进行规范化，而制度资本在布迪厄看来属于文化资本的范畴。法律场域内的“惯习”则多以制度形态体现，源于“法律解释者的自由形成的惯习，通过等级分明的法律职业者群体的纪律而得到强化。……法律职业者的一般意见植根于法律解释者的社会统合之中，它们倾向于给法律理由的历史形式和这些历史形式所产生的社会整体的有序图景的信仰，赋予一种具有超验基础的表象。” 〔10〕所以，在法律场域内，行动者之间与制度之间在结构上组织起来的竞争之中确立了法律的规范模式，而法律规范不断地通过制度内化和制度改革促使社会走向成熟的法治社会。同理，在政治场域中，“政权场域是由力量构成的场域，而这些力量的结构，是由各种形式的政权或各种不同类型的资本之间的力量对比状况所确定的，……旨在确定统治者的统治原则的这场斗争，在每一时刻，都造成分割政权的均衡状况；也就是说，一种统治工作的分工，这场斗争同时又是为了正当化的合法原则的确立。”〔11〕那么，在政治场域，被统治者与统治者之间的权威认同问题，也就是马克斯·韦伯的合法性统治。这也就成为行动者间的惯习，使得政治统治是得到认可的、合法的、机构化的权力。〔12〕
从场域理论来看待法律与政治这两种社会现象，我们会发现法律场域与政治场域具有许多相似性和共通性：（1）法律场域与政治场域都以相同的资本要素作为场域运作的动力，即权力和权利。但各有其侧重，法律是通过限制国家权力来保障权利，公民权利是最终目的，法律的核心范畴是权利。〔13〕而政治是通过国家权力资源的分配，保证统治合法性的实现，政治权力是核心范畴。而政治权利则泛指公民权，其“源于政治权力之外的单个社会成员和其他社会群体，政治权利的形成前提是政治权力的确认和保障”。〔14〕马克思指出：“要使政治统治在宪法和法律中表现出来，针对着按出身区分的各种旧的等级，它应当在自己的旗帜上写上人权。” 〔15〕所以，政治权利是政治权力的法律转化。（2）在这两个场域，制度成为权力资本的载体，场域的结构与功能都是行动者依据已然确立为正当化的制度来协调运作的，制度成为指导行动者的“惯习”，制度内化与制度变迁体现了场域的历史性与现实性的特征。（3）两个场域都可视为一种动态实践的过程，而不是一个静止的系统。无论法律场域，还是政治场域，规则、逻辑、心态、符号等成为行动者（法律场域中的律师、法官、当事人；政治场域中的政客、政党、社团）策略和行动的依据，通过资本（权力）的争夺，获取有利的位置（法律利益或政治利益），在不断的博弈过程中，对原有的游戏规则（法规或政治）进行不断地改进。
布迪厄同时指出，科学场域最具自主性，政治场域排在最后，司法场域介于之间。法律场域虽然具有自主性，存在着自身逻辑，但其又是一个分化不彻底的场域，外部其他场域对其不断施加着各种影响。所以，要看到各种不同场域间的相互关系，“关系性的思考方式要求把作为对象的实际场域，同其他临近的或交叉的场域相关联起来，避免孤立地和僵化地进行研究。”〔16〕对于不同场域间如何关联这一问题，布迪厄并未直接给出答案，“场域间的界限位于场域效果停止作用的地方” 。〔17〕所以，在不同场域之间，边界具有很强的模糊性，而这种模糊性使得场域关联和交叉成为可能。至此，我们认为，法政治现象出现在法律场域与政治场域界限相关的一个模糊地带，而如何描述这一交界的状态，就需要借助于法政治学的核心范畴这一判准性的工具。另一方面，从法律场域与政治场域间的关联性这一点，也可以断定，法政治学的核心范畴也必然具有关联性这一特征，使法政治的现象、问题、理论和学科在核心范畴这点上具有共通性。
三、法政治学核心范畴：制度化的权力与权利
无论从作为交叉学科的法政治学，还是作为场域交界的法政治地带，都标示着法政治学的核心范畴具有“关联性”这一特征，哪个范畴最具“关联性”，并且本身也是法律与政治的核心范畴？只有“权力与权利”才能真正担此重任。
（一）权利与权力分别构成了法律与政治的核心范畴
教科书对“法的定义”和“法的基本特征”进行阐释时，特殊强调了“法是规定权利和义务的社会规范”，“法以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为。” 〔18〕张文显教授指出，“法哲学的基本问题就是权利与义务的矛盾”，“权利作为法哲学的基石范畴，现代法是或应当是以权利为本位的，……权利在法律体系起关键作用，是法律体系的主要的、中心的环节；是规范的基础和基因，权利是最能把法与现实生活联系起来的范畴”，〔19〕孙国华教授认为：“法的真谛在于对权利的认可和保护”。〔20〕
如何定义“政治”同样也离不开“权力”这一要素。“政治是阶级社会中以经济为基础的上层建筑，是经济的集中表现，是以政治权力为核心展开的各种活动和社会关系的总和。”〔21〕谈及政治权力，一般认为，“权力是政治的核心，……权力是政治的基础，正如货币或金钱是经济学的核心概念一样，权力也是政治学研究的核心概念。从某种意义上说，政治研究就是关于权力分配方式和权力运行机制的研究，政治学也就是关于权力的学问。”〔22〕正如哈罗德·拉斯韦尔所言，“政治学是对权势和权势人物的研究。”〔23〕
（二）权利与权力的紧密关联性体现于法律场域与政治场域之中
权利与权力的关联性体现于场域这个特定的时空范围之内，这种关联性所呈现出来的形态是随着历史、地域、文化等不同因素而不断变化的，公民—社会—国家成为权利与权力交织的舞台。卓泽渊教授认为，“权力是法律的政治基础，法律是权力的直接依据”，而权利与权力的关联性则体现为，“权力来源于权利；权力是为维护权利而产生的；权利优位于权力；权利与权力是互动的。”〔24〕权利与权力作为法律与政治两大场域的核心内容，内在地存在着辩证的关系。关于权利与权力在法律和政治中的功能问题，马丁·洛克林认为：“权力的理念（形象化为剑）也许与正义或者权利（形象化为天平）正好形成对比，正义不是什么能够做的问题而是应该做什么的问题。为了实现正义的目的，权力的行使应该受到约束，从而可以使其行为产生权利预期的效果。作为权利的法律因此用以控制政治的实施——即作为权力的边界——指导政治追求善。”〔25〕换句话说，“权利vs.权力”公式构成了“法律vs.政治”面具下的实质对立，也就是洛克林所说的“天平与剑：法律与政治关系的省察”的最好概括。燕继荣教授认为：“从宏观角度讲，政府—社会—个人三者之间的权力与权利关系，是社会的基本政治权力关系；从微观的角度讲，政治内部的权力关系（立法、行政与司法）、中央与地方的关系、社会组织与政府的关系等构成政治社会最基本的权力关系”。〔26〕由此可见，政治权力与政治权利构成政治的核心问题，但不否认这也构成了的问题，即“限制国家权力，保障公民权利”。从这一点上，政治权力问题也必然是法律权力的问题，二者具有一致性。此外，结合布迪厄的场域理论，权利与权力成为场域斗争的资本，使得国家的构建与权力的构建相伴而行。在权力博弈过程之中产生政治权利的这一诉求，但其背后的实质仍然离不开权力的争夺，即“强力产生权利”，只不过借助于法律这一合法性的工具对其进行了粉饰。所以，政治权力离不开政治权利的法律转化，法律权利对应的法律义务实质是对法律权力的合法服从。权利与权力紧密关联是法律与政治场域有的现象。卢梭曾经说过，“强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务。”〔27〕对此，胡水君认为，18世纪之后，“权利政治”取代了专制政治（即权力政治），启蒙思想中“权利运动”使得“人的权利必须被视为神圣的……一切政治都必须跪在权利的面前”。〔28〕在这一层面上，“公民—国家”成为法律与政治共同关注的领域，由此权利与权力的内在关联性使得法律与政治场域间不断相互影响、作用，“政治的法律化”与“法律的政治化”的发展趋势，使得法与政治两种社会现象重合，法学与政治学两大学科交叉，作为交叉学科的法政治学研究具有了存在的必然性。
还有一点要明确的是，权力与权利的关联性大都是通过规则或制度形态表现出来的，无论是法律场域中的“权利统治”，还是政治场域中的“权力统治”，制度成为制约权利与权力资本的“游戏规则”。联系场域理论，我们更能够理解“权利”和“权力”是怎样借助于制度这一平台，成为法律人或政治人的信仰，使统治与被统治获得正当性，义务与服从成为社会通行的、正当的行为模式，成为法律场域与政治场域中行动者自身的“惯习”。如胡水君所言，“‘权利统治’是更加隐蔽的‘制度化权力’，制度化权力以职位和财产为主要内容，它们是一种为社会所接受的权力形式，更不容易受到挑战，更容易得到公众的支持”，并借助帕雷托的比喻，“从‘强权统治’到‘权利统治’比喻为一个从‘狮子’到‘狐狸’的过程，这一转变过程并不意味着统治的减弱——朝向权利统治的转变并不是羊羔能安全地与狮子或者狐狸躺在一起的太平盛世的开始，也不是自我利益或党派团体利益统治人类行动的时代的结束。”〔29〕
（三）以“制度化的权利与权力”设定法政治学的问题域
法政治学的学科如何定位？什么问题属于法政治学的问题？为什么许多社会现象具有法律与政治的双重属性？这些问题的答案或法政治问题的判准就在于确认法政治学的核心范畴，即“制度化的权利与权力”，这是桥接法律场域与政治场域的基本路径。有些典型的法政治学问题，如、法治、民主等，为什么都能纳入到法政治学领域，我们可以权利与权力这一核心范畴为例子对其加以剖析。又称“立宪主义，是西方政治思想史上一种主张以宪法体系约束国家权力、规定公民权利的学说或理念，也是目前西方民主国家的现状。这种理念要求政府所有权力的行使都纳入宪法的轨道”。①所以，的核心问题就是两个：如何限制公权力？如何保障私权利？现代民主国家史无不清楚地表明，权力的边界终于权利。“法治”也是法政治学研究中的一个高频词汇，无论是作为一种政治理念，还是作为一种治国方略，都以国家为基本单元勾连起法与政治两种社会现象的纠葛。“法治应以民主为前提和目标，以保障人权为基础，以依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、活动方式和秩序状态”。〔30〕可见就法治的释义而言，同样蕴含着权利与权力间的关联。同样的例子还可以“村民自治”这一基层民主问题来说明权利与权力的关联性构成了我们判断法政治学问题的标准。依照2010年修订的《中华人民共和国村民委员会自治法》第2条的规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治型组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”从权力方面，村民自治包括了四大权力：选举权、决策权、管理权和监督权，共同支撑起自治组织的制度化运行。而自治权力最终的依归是维护村民的民利和其他合法权益，所以在村民自治过程中不可避免地存在着权力与权利的冲突，法政治学关注的问题就在于如何设定村民自治中的权力边界问题，防止权力的盲目扩张。〔31〕
一门新兴的学科要想取得发展，必须明确自己的学科定位与学术定位。法政治学作为一门新兴的交叉学科，要想取得自我独立的发展，必须明确其自我的问题域，即哪些问题属于法政治学问题。甄别的标准就在于确立自己的核心范畴，如此才可能担负起时代赋予法政治学应有的使命，解决传统的学科屏蔽而产生的自说自话的弊端。总结而言，以“制度化的权利与权力”为法政治学问题域的判准，至少具有以下方面的优点值得肯定：其一，突显出法政治学的问题意识，使宏观问题可以通过微观视角进行切入。许多法政治学问题，都是比较宏观的大问题，往往几本书也无法说清楚，如何寻求切入点，把大题小作，这常常是学者们也比较挠头的问题。卓泽渊教授《法政治学》一书中论及的问题就分别为：法与政治（法与政治主体、政治行为、政治责任的关系）、法与权力（立法权、行政权、司法权）、法与民主（选举、公决、）、法与国家（法治国家）这几大问题。每一个问题都是大问题。但通读该书，读者会发现，许多问题都是通过“制度化的权力与权利”这一核心范畴来进行逻辑论证的。其二，打通法律与政治之间的壁垒，使具体问题在法律与政治间相互转换。历史上很多的实践表明，许多法律问题往往成为政治问题，有些政治问题往往又是通过转换成法律问题进行解决的。比如世界史上著名的“马伯里诉麦迪逊案”，就是源于以亚当斯为首的联邦党人与以杰弗逊为首的民主共和党的两党斗法，睿智的马歇尔大法官巧妙地把它转换成一个法律问题，并进而成功地化解剑拔弩张的两党冲突。2000年“布什诉戈尔”一案最终也是把政治问题化解为法律问题而成为史上的美谈。透过法律与政治的纠缠，“权力与权利”的内在关联才真正是问题的实质所在。简明一点就是，政治权力源于法律的赋予，所以政治权利也要求法律的保障，因为政治权力=法律权力，所以政治权利=法律权利。其三，有利于学科定位和学术定位，消除学科屏蔽，实现理论资源共享。诺斯认为“制度是社会的游戏规则，更规范地讲，它们是为人们的相互关系而人为设定的一些制约”〔32〕，法律与政治的共同特征在于都体现为正式的制度形态，这也是二者区别于其他社会现象的特征。而制度化的权利与权力这一核心范畴的确立，使法政治学的学科定位更加明确，也为学者点明了研究所要努力的方向，从而有利于整合学术研究的队伍，打破学科间存在的障碍，实现法学与政治学两大学科理论资源的互补与共享。
以社会学家布迪厄的场域理论论证法政治学的核心范畴模式，难免会让人质疑这项研究的属性，是法社会学、政治社会学，抑或法政治社会学？这个问题笔者也曾求教于美国杜克大学的杰克·怀特（Jack White）教授，他认为，“你可以查查法学或政治学中那些理论范畴、研究方法和相关问题，有多少来自别的学科，这些影响法学或政治学成为独立学科了吗？没有吧，只有不断吸收，才能更专业。”笔者于2010年8月至2011年8月期间，以国家公派访问学者身份在美国杜克大学学习，曾旁听了杜克大学政治学系杰克·怀特（Jack White）教授主讲的“法政治学”课程，常利用课堂间隙就法政治学问题求教于他，并与Hakan Axlander博士共同探讨相关问题，本文许多想法即受此启发，在此表示感谢。借用一句古谚，“他山之石，可以攻玉”，只有博大，才能精深，也是这个道理吧。
〔参考文献〕
〔1〕〔24〕卓泽渊.法政治学〔M〕.北京：法律出版社，2011. 2，170-171.
〔2〕现代汉语词典（修订本）〔M〕. 北京：商务印书馆，1997.352.
〔3〕〔古希腊〕〕亚里士多德.范畴篇·解释篇〔M〕.方书春译.上海三联书店，2011.24.
〔4〕高清海.高清海哲学文存：第二卷〔M〕.长春：吉林人民出版社，1997. 285.
〔5〕〔13〕〔19〕张文显.法哲学范畴研究〔M〕. 北京：中国政法大学出版社，2001.3，334，342-345.
〔6〕〔8〕〔9〕〔17〕〔法〕皮埃尔·布迪厄，〔美〕华康德.实践与反思———反思社会学导论〔M〕.李猛， 李康译. 北京：中央编译出版社，1998. 133，135，165，150.
〔7〕〔11〕〔16〕高宣扬.布迪厄的社会理论〔M〕.上海：同济大学出版社，2004.139，151-152，161.
〔10〕〔法〕皮埃尔·布迪厄.法律的力量：迈向司法场域的社会学〔EB/OL〕.强世功译.http：//.cn/article/default.asp？id=20485.
〔12〕〔德〕托马斯·莱塞尔.法社会学导论〔M〕.高旭军等译.上海人民出版社，2008.244.
〔14〕王浦劬，等.政治学基础〔M〕.北京大学出版社，2006.93.
〔15〕马克思思格斯全集：第16卷〔M〕.北京：人民出版社，1964.85.
〔18〕〔30〕张文显.法理学〔M〕.北京：高等教育出版社，2007. 77，395.
〔20〕孙国华.法的真谛在于对权利的认可和保护〔J〕.时代论评，1988，（1）：79.
〔21〕王惠岩.政治学原理〔M〕.北京：高等教育出版社，2006.6.
〔22〕〔26〕燕继荣.政治学十五讲〔M〕.北京大学出版社，2004.123，127.
〔23〕〔美〕哈罗德·拉斯韦尔.政治学：谁得到什么？何时和如何得到？〔M〕.北京：商务印书馆，1999.15.
〔25〕〔英〕马丁·洛克林.剑与天平：法律与政治关系的省察〔M〕.高秦伟译.北京大学出版社，2011.14.
〔27〕〔法〕卢梭.社会契约论〔M〕.何兆武译.北京：商务印书馆，1997. 12.
〔28〕〔29〕胡水君.法律的政治分析〔M〕.北京：北京大学出版社，2005.3，73.
了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能
力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重，进一步建立完备的法
律体系、完善相关理论，培养全民的崇高的法律意识，加强国家整体建设是克服法治化遇到的
困难的必要选择。
关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识
一. 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384——322）的《政治学》一书：“法治应包
含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好
的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否
则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定
义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状
态。
为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。
1. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部
分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的
理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的
法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体
系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
2. 人治与法治
人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年
，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治
，把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤
民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。
不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分
尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落
实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上
、法律主治的社会状态。
二. 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济
、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要
，也是社会主义全面现代化的必然要求。
1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安
苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结
果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用
，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩
固。
2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展
人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重
要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够
同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权
利与自由的错误扩展。
3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要
市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序
。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往
出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生
与发展，从而促进富强国家的产生与长存。
三. 中国法治化的困难
1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全
国的法治化进程
西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。
另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用
。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在
特定的范围内阻碍着法治的建设。
2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程
在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚
至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且
法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意
识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律
而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，
执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、
平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长
期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是
加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难
当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执
行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全
隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
4. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可
作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真
正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。
此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带
来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义
思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四. 解决中国法治化困难的对策
中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中
国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中
国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：
1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法
治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约
”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的
法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法
行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”
2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识
西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，
这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个
家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中
的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个
人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律
意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，
树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观
念”。
3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以
宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不
健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社
会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在
，违宪可诉。
4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界
行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和
缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工
作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过
如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范
；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的
讨论。
5. 加快发展法学教育，更新法学教育理念，培养高素质法律理论与实践人才
清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论
、抽象讨论为主”。为适应法治化，应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分
关键字： 法治 中国法治化 法律制度 法律意识
一。 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德（公元前384-322）的《政治学》一书：“法治应包含两个重要意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”在这里，亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律，而法律也是正义的法律。否则，即使有法律的统治，也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定义则可得：法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。
为更好的理解法治，有必要明确法治、法制及人治的关系。
1. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义，指的是法律成为社会制度的重要组成部分，发挥着管理人们日常生活的作用，而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过，广义的理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解，即完整的法律规范体系，健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中，就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此，完整的法律体系，规范的法律运作机制是法治的前提保障，能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国，一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
2. 人治与法治
人治与法治问题，中国儒法两家争论了2000多年，但给人治、法治下定义则是在近代。1907年，梁启超讲“圣人之治出于己，圣法之治出于理”，于是开始有人把“圣人之治”概括为人治，把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下，治国的主体是个别的人，法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤民顺的社会治理状态；法治强调治国的主体是法律，任何人都在法律之下，应当遵守法律。
不过，无论人治还是法治，都不可能脱离人。在法治的状态下，也并非排斥人的作用，要充分尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识，我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落实过程，是指建立社会服从法律的秩序的过程；其次，就是指实现了社会主义民主、法律至上、法律主治的社会状态。
二。 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择，如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济、思想文化；法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行，是适应世界发展的需要，也是社会主义全面现代化的必然要求。
1. 法治能保证党的领导，促成党领导实施的民主政治，实现国家的长治久安苏联走与法治相背的道路，结果发生了苏东巨变。曾经，我们也放弃过民主，践踏过法律，结果是带来国家十多年的贫穷与落后，几乎党亡国灭。改革开放以来，我们不断发挥法律的作用，确立“依法治国”为治国方略，民主政治建设取得重大进展，国家政权获得了从未有过的巩固。
2. 法治能充分发展人的自由，还能保证社会道德的长存与发展人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由，尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够同时利用法律的威严来维护社会道德，阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象，防止个人权利与自由的错误扩展。
3. 法治是发展经济，富强国家的内在需要市场经济是实现国家富强的选择，但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外，在市场经济发展到一定程度后，往往出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象，发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生与发展，从而促进富强国家的产生与长存。
三。 中国法治化的困难
1. 城乡经济差距大，西部经济相对落后，使得某些群体、地区法治化的进程缓慢，影响了全国的法治化进程
西部经济的落后，必然决定法治资源不足、法治人才缺乏，从而影响法律作用在该地的发挥。
另外，某些家庭的贫困，使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用。当然，随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动，经济问题已大有好转，但仍然在特定的范围内阻碍着法治的建设。
2. 公民法律意识淡薄，严重阻碍着法治化的进程
在中国，现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的，缺少本土文化资源为基础，甚至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说，公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽，且法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在：A.在政府内、党内，某些人员人治观念严重，自律意识不够，工作中常视法律而不顾。腐败、违法现象长期存在；B.司法工作人员的法律服务意识不足，公正意识不到位，执法工作中也常忽视法律的效率要求；C.其他社会公众对宪法认识不清，长期缺少主体意识、平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
3. 法律、法规仍不健全，且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来，在对社会问题整治中，法律空白大量显现，如：对社会游医，国家长期治理却仍长期并大量存在。究其因就是因为对于该问题，法律法规不够到位；B.随着经济的发展，特别是加入WTO以后，法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难当家”问题就是与此有关的一个实例；C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了，但是执行问题没有解决，如：我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全隐患的法律法规，但由于法律运转问题的存在，诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
4. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候，常不从事实际的调研工作，随便搜集一些“小报”信息，就可作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今，许多法治理论中没有对法治行为研究的部分；
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行，没有起到实际效果。理论无法真正发挥指导实践的作用，致使表面上中国法治化理论超前繁荣，而实践长期难行。
此外，在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识，不但不能够起到推动法治化的作用反而带来负面影响，阻碍法治化。例如，中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四。 解决中国法治化困难的对策中国法治化面临的困难很多，非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是，解决中国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力，这里讨论的对策仅是更新、加快中国法治化的必不可少的比较紧迫的几点：
1. 加强党和政府自身的建设，改变与法治不适应的领导方式和习惯，创造出适应并能促进法治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为：“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约”。故要想实现法治，首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的法治化问题。党与政府要更新认识，通过自身的建设，主动接受法律的约束，“真正落实依法行政，减少甚至消灭公权力滥用的现象，并且引导、促动法治建设。”
2. 发掘本土法律文化资源，展开法律文化宣传、教育工作，完善社会公众的法律意识
西方国家中，法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论，这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中，存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处，古代中国以“家”为单位，注重“家”的利益，要求充分发挥一个家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想，因此，在传统儒家思想中的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中，要充分发挥政府与民间社会团体的作用，共同宣传法律至上、人民主权、个人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识，实现政府与公众法律意识的共同提升，最终要实现的是“转变权力至上观念，树立法律权威观念；转变人治观念，树立法治观念；转变义务本位观念，树立权利义务统一观念；转变厌诉观念，树立依法行事观念”。
3. 建立完善的法律体系，健全各项法律制度，为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是：A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以宪法为根本法，建立起实用性强、理论充足的社会法律体系；B.针对长期以来执法监督机制不健全问题，加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设，促进我国社会主义法制监督体制的构成与发挥作用；C.要尽快建立起违宪审查制度，确保恶法不能够存在，违宪可诉。
4. 法学理论界要把握法治的真谛，积极参与法治建设，在实践中开拓法治化理论的新境界
行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子，任何一个轮子的颠簸和缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”，法治理论工作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者，参加法治实践主要可以通过如下几个渠道：A.参与立法。用法治理论原理指导立法，创制符合法治化国家要求的法律规范；B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究，参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的讨论。
2013年云南成人高考分数线已公布，具体分数线请各位考生查看如下：
次 类别 考 试 科 目 分数线 专升本 中医类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 280 英语 政治、英语、大学语文、 思想道德修养与法律基础 310 文史类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 280 艺术类 政治、英语、艺术概论 200 理工类 政治、英语、高等数学(一)、思想道德修养与法律基础 200 经管类 政治、英语、高等数学(二)、思想道德修养与法律基础 200 法学类 政治、英语、民法、思想道德修养与法律基础 250 体育类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 225 教育学类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 235 农学类 政治、英语、生态学基础、思想道德修养与法律基础 235 西医类 政治、英语、医学综合、思想道德修养与法律基础 245 高起本 文科 语文、数学（文）、英语、史地 235 外语(文) 语文、数学（文）、英语、史地 220 艺术(文) 语文、数学（文）、英语、史地 200 中西医类 语文、数学（理）、英语、理化 200 理科 语文、数学（理）、英语、理化 200 专科 中西医类(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 210 文科 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 外语(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 艺术(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 体育(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 215 中西医类(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 220 理科 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 200 农村医学 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 200 艺术（理） 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 200 注：1. 外语专业的外语单科成绩:本科必须达到60分，专科必须达到40分； 2. 成人中专实行免试录取。
分数线类别 考 试 科 目 分数线 专升本--中医类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 275 专升本--英语 政治、英语、大学语文、 思想道德修养与法律基础 320 专升本--文史类 政治、英语、大学语文、思想道德修养与法律基础 315 专升本--艺术类 政治、英语、艺术概论 200 专升本--理工类 政治、英语、高等数学(一)、思想道德修养与法律基础 270 专升本--经管类 政治、英语、高等数学(二)、思想道德修养与法律基础 230 专升本--法学类 政治、英语、民法、思想道德修养与法律基础 295 专升本--体育类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 260 专升本--教育学类 政治、英语、教育理论、思想道德修养与法律基础 285 专升本--农学类 政治、英语、生态学基础、思想道德修养与法律基础 260 专升本--西医类 政治、英语、医学综合、思想道德修养与法律基础 280 高起本--文科 语文、数学（文）、英语、史地 255 高起本--外语(文) 语文、数学（文）、英语、史地 220 高起本--艺术(文) 语文、数学（文）、英语、史地 200 高起本--理科 语文、数学（理）、英语、理化 200 专科--中西医类(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 250 专科--文科 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 245 专科--外语(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--艺术(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--体育(文) 语文、数学（文）、英语、思想道德修养与法律基础 200 专科--中西医类(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 240 专科--理科 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 240 专科--体育(理) 语文、数学（理）、英语、思想道德修养与法律基础 200注：
1. 外语专业的外语单科成绩:本科必须达到60分，专科必须达到40分;
2. 成人中专实行免试录取。
关键词：宪法基本权利，法治，合宪性，合法性
由孙志刚一案引发的对国务院1982年5月12日颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的合宪性质疑，在各方的呼吁与压力之下，似乎已随着2003年6月18日国务院自行撤消该《办法》而告终结。但是，该案背后所潜藏的一系列与宪法基本权利及其限制相关的理论问题尚有待进一步明确与澄清。它们既涉及到宪法与法治的基本概念、原理与原则，也与我国实践中开展的法治国家的进程密切相关。因此，以此案为契机，有针对性地探讨这一问题，对于深化宪法与法治基本理论，促进法治国家建设，实现依法行政，保障公民基本权利不无裨益。
一、 宪法基本权利能否被限制？谁来限制？限制到何种程度？谁来审查？
孙志刚案的实质是对公民宪法上的人身自由进行限制的问题，这涉及到公民宪法基本权利能否被限制及与其相关联的一系列宪法基本理论问题。
首先，公民宪法上的基本权利是可以限制的。作为最高法的宪法规定了公民的基本权利，它们是政治社会中个人所应享有的，也是国家必须给予保障的个人基本权利。但是，这些权利并不是绝对的、排他的，也即并非不可以限制。虽然在理念上，这些权利是最高的，是天赋的，受宪法保障，但在实证的意义上，各国宪法基本权利均采相对保障主义，而非绝对保障主义，即基本权利可以依法限制。限制基本权利的理论基础是个人权利与其他法益冲突的客观存在。人不是孤立的存在，社会共同体中的个人有相互依从性，个人在行使权利的同时，有可能侵害他人的权利或者社会利益，须在不同权利之间进行适度平衡，这就是限制宪法基本权利及基本权利相对保障主义的理论基础。以言论自由、出版自由、宗教信仰自由和结社自由、通讯与住宅不受侵犯这些传统的基本权利来看，其中没有一项是可以不受一般性的法律规则限制的绝对权利。言论自由不意味着可以自由地造谣、诽谤、欺诈、教唆犯罪或以报警来制造混乱。人身自由也如此，当人身自由与紧急状态之下的国家安全、公共卫生与社会秩序相抵牾之时，人身自由可以在法律规定的前提下受到一定程度的限制。限制基本权利的法律根据最早则可以追溯到1789年的法国的《人权宣言》。《人权宣言》第四条规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使各人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为其界限。这些界限只能够由法律确定。”这一规定既是法治原则的具体体现，也包含了基本权利可以受限制，并且只能由法律加以限制的内涵。因此，从理论与法律两方面来看，宪法基本权利都是可以限制的。
其次，宪法基本权利由谁来限制？宪法基本权利可以受到限制，这已确凿无疑，问题是由谁来限制？现代政府构造主要由三个部门即立法、行政与司法机关组成，是否这些机构都可以限制基本权利？答案则是否定的。在民主法治及基本权利的发展进程中，各国无一例外地明确了一点，这就是只有“法律”才可以限制基本权利，前述法国《人权宣言》第四条“这些界限只能够由法律确定”已清晰无误地表明了这一点。因为公民基本权利都以明确的方式或者明文规定的方式受到了宪法保护，“除非依照法律”，否则不得对上述权利做任何限制。“依照法律”即意味着只有法律才可以限制，其后，该理论发展为法律保留原则。值得注意的是，在权力分立或者分工的政府机构中，“法律”并非指一般法理学教科书在阐述法律渊源之时所指的不同位阶的包括宪法、法律、行政法规、地方性法规在内的所有规范性文件，而是仅指立法机关按照立法程序通过并颁布的法律。因此，此处所指的法律，必须具足法的形式理性与实质理性，否则便不可以称之为法律。
再次，宪法基本权利限制到何种程度？既然法律可以限制基本权利，那么限制到何种程度才最为相宜？在限制基本权利的过程中，不排除这样一种情况，即以限制基本权利为借口，虚化或者抽空基本权利的内涵。果如此，则宪法基本权利无疑会沦为一纸空文，宪法基本权利的规定就丧失其实际价值与意义。从宪法理论与国外的审判实践来看，确立了基本权利的基本内容或者核心不可以限制的原则。德国宪法第十九条（二）规定：“在任何情况下，不得危及基本权利的实质”。意指理论上，承认每一个基本权利中有一些核心内容，是任何法律所不能加以限制的。否则，限制这些核心内容的法律将被宣布为无效。但是，究竟如何掌握核心标准？从实践来看，主要有三个，即残余论、利益论和折衷论。[1]例如，在有关死刑违宪审查理论的讨论中，其中有学者所持的观点就属于此例，认为刑法规定死刑属于违宪，因为法律规定死刑，是法律剥夺个人生命权，生命权处于个人基本权利的核心地位，属于基本权利的实质，受宪法保障，因此不可以被法律剥夺，而规定死刑剥夺生命权的法律也在此意义上构成违宪。
最后，谁来审查？如果限制基本权利的法律超过了宪法所允许的限度，则在实行违宪审查的国家中，或者通过抽象审查，或者通过具体审查，有可能启动一个合宪性审查的程序，对这一法律的合宪性进行审查，以确定其是否应在法律秩序中继续存在（在抽象审查当中），或者在个案中不适用这一法律（在具体审查当中）。这一审查通常是由法院或者中立机构进行的。并且，在具体审查当中，这一审查是由普通法院在适用法律裁决纠纷的过程中进行的。通过法院或者中立机构的审查，不适当地限制基本权利的法律被认定违宪而被撤消，个人宪法基本权利得到维护。
二、 只有具备形式与实质理性的规范性文件才可称为“法”，才可以限制基本权利
在前述问题中，实际上隐含着一个更为基础性的问题，即“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”中的“法”为何物？在孙志刚案和其他一些类似案件中，看似主管部门是依据规范性文件做出的决定，但是，仔细考察，这些规范性文件都不属于严格意义上的法律，而只是行政法规、部门规章或者地方性法规。如果按照法律保留原则，行政机关颁布的规范性文件不属于法律，它们无权限制公民宪法上的基本权利。那么，什么才是严格意义上的“法”，才可以限制基本权利？
前文已指出，严格意义上的法必须是立法机关按照立法程序通过的具备形式理性与实质理性的规范性文件。所谓法的形式理性，指必须是立法机关按照程序通过的法律文件，法律的成立必须符合包括立法主体合法在内的法的程序要件。从另一方面来看，这意味着非立法机关通过的规范性文件并不是严格意义上的法律。因为，现代法治国家的实质内涵之一是确立了人民也即立法机关在国家政治生活的中心地位，因此，限制基本权利必须是狭义的人民代表机关-立法机关通过的法律才可以做的事情。进一步而言，也即只有在经过人民的同意之下，并经过严格的立法程序，宪法基本权利才可以受到限制，否则，其他机关，特别是行政机关不可限制基本权利。考察法治与权利保障的历史，其一直是对抗皇权与行政机关的专横的过程，因此，法律限制基本权利，也是人民自身对其权利的限制，这一限制具体由人民的代表机关-立法机关-以制定法律的方式进行。
在法的形式理性问题上，程序要件还暗含了这一问题，亦即并不是立法机关或者代议机构以适当方式通过的每一个决议都可以称之为法律，而仅仅是意指那些在符合狭义的条件基础之上通过的文件才可以被称为法律，才可以限制基本权利。因为，法律与决议是不一样的，法律的通过需要有严格的程序规定，如提议权、三读通过、表决等，而决议则是一个简单程序，其通过并不像立法程序那样严格。这一点，对于考察我国的法治实践及全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会通过和颁布的规范性文件的法属性具有重要价值。
所谓法的实质理性，是指立法机关按照程序所通过的法律必须符合法的一般要素，如法律必须是抽象的、普遍适用的、公开的、明确的、稳定的、没有追溯力的。立法机关通过的法律必须不能是针对个案，也不能是对具体事件的处理措施。在限制基本权利的过程中，严格禁止“个案性法律”和“措施性法律”，[2]因为这样的法律或者是针对具体人定订的，或者是针对具体事件制定的，它们不具备抽象的普遍约束力，不符合法的实质理性。其他实质要件也各有自己的针对性，如法律不得溯及既往。
因此，法律可以限制基本权利，意指只有立法机关按照立法程序通过的规范性文件才可以限制基本权利。它排除两方面的认识：一是行政机关或者其他机关不可以限制基本权利，其所颁布的规范性文件不能被称为严格意义上的法律；一是并不是立法机关通过的所有文件都可以称之为法律，都可以限制基本权利，只有立法机关严格按照立法程序通过的规范性文件，并且这一规范性文件必须在具备形式理性的前提下，符合法的实质理性才可以限制基本权利。只有这样，“对各种基本权利所施加的上述那种限制才会具有意义，同时才不至于使‘对基本权利的保护不受’立法机构‘的干扰变成一句空话，完全丧失作用。”[3]以此观照我国国务院颁布的限制公民人身基本权利的规范性文件，由于其在性质上属于行政法规，故都应属无效。不独《城市流浪乞讨人员收容办法》，就是有关限制公民其他基本权利的规范性文件，如有关大学生不得结婚、劳动教养等规定，因其在性质上都属于行政法规或者部门规章，违反了权力分工原则，行使了本应由立法机关履行的职责，属于宪法上的越权，故都不具备合宪性基础。
将“法”限定为狭义的立法机关的制定法在我国还有重要意义。从法治的历史看，法治是在抵制王权擅断的过程中，逐渐确立代议机关-立法机关-法律-权威的过程，亦即确立人民意志主宰和决定国家事务权威的过程；民意机关的意志以法律形式表现，此即为“法治”而非人治。当然，在西方法律思想史上，此处的“法”既有实定法意义上立法机关所制定的人为法的含义，也包含超越人为法意义上的抽象法包括自然法与神法，且人为法还需要接受后者的评判与检验，但无可否认的是，在实证层面，各国在总体上依然确立了立法机关制定法的权威，管理国家的过程也是“法”的统治过程，不管这一法律存在的哲学与道德基础是什么。而反观我国的现状，各界包括法学理论界、政府机关及司法实务界对“法”的理解始终未形成明确、坚定、清晰、统一和无误的认识，这并非凭空臆断，而是根源于对现实中一些现象的观察与判断。例如，“依法治国”在实践中作为一种口号不断被扩充和庸俗化其内涵，出现了“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”，照此类推，“依法治国”势必发展为“依法治人”。果如其然，则“依法治国”这一崇高目标就有可能走向自己的反面，成为一个可悲的自我否定式的悖论，而如此庸俗化与可能的自我否定式的结果出现的原因正是基于意识上对“法”为何物不甚明确而产生的、从而消解“法治国家”内涵的表现。
此外，法学教科书在此方面也需要承担一定的责任。翻阅目前的法理学教材，几乎所有有关“法律渊源”的阐述都不加区分地将宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章一概称之为“法律”，并对此不加以说明与分析。也许，在西方，这样的表述并不会产生误解。作为民意代表机构的议会最终成为国家立法机关曾经经历的艰辛斗争过程，使得上至官员，下至普通民众，都清楚地意识到“法律”对他们来讲意味着什么，认识到法律是人民意志的产物，是由代表民意的立法机关制定出来的。但在我国，这却是一个应引起高度和充分注意的问题。因为中国封建传统是有法制的，且有所谓“法家”，并在此基础上形成了独特的法律体系-“中华法系”。“中华法系”自成体系，源源流长，持续了几千年并广泛影响了亚洲国家和地区。但是，“中华法系”在性质上属于封建法律体系，其名称虽冠以“法”，但此法非彼法。无论在理念、形式理性，还是实质理性等方面，此处的“法”（经、律、刑）都与西方意义上的法相去甚远。首先，在理念上，封建法律不是人民意志的产物，而是君主意志的表现。在封建政治法律制度之下，君主言出法随。其次，在形式理性上，封建制度没有立法机关，封建法律既不是立法机关的制定法，也没有经过严格的立法程序。再次，在实质理性上，封建法律可以不公开，可以朝令夕改，甚或具有追溯力等。因此，如果将一切人说得话都称之为“法”，则“国王在法律之下”这一经典表述也就失去其意义，而倡导“法治”也与“法家”的严刑峻法没有二致。具体到限制基本权利的问题而言，如果不明确法的内涵与外延，则任何一个规范性文件都可以限制基本权利，宪法基本权利也就失去其意义。
三、 行政法规只具备有限的“法”属性，其对基本权利的限制必须有法律的授权或者根据
在孙志刚案的讨论过程中，问题还集中在行政法规可不可以限制基本权利？这就需要对行政法规的“法”属性进行进一步的探讨。各国行政机关在实施宪法、执行法律的过程中，可以规范性文件。行政机关的规范性文件虽然对人民也具有抽象和普遍约束力，但是，由于其不具备法律的形式理性，亦即它并不是立法机关按照立法程序颁布的，故而一些国家和地区将行政机关颁布的规范性文件统称为“命令”，以区别于立法机关制定与颁布的“法律”（司法机关通过的规范性文件则为“规则”）。如日本、德国和我国的台湾地区。并且，将行政机关颁布的规范性文件称为“命令”，有助于与立法机关颁布的“法律”相区别，亦有助于突出行政的机关特性。
以台湾地区为例，所有行政机关制颁的规范性文件都称为命令。具体而言，命令又可分为外部命令与内部规则，包括法规命令、职权命令、行政规则、紧急命令与特别命令。规范外部活动、有法律授权为依据的又可分为“法规命令”（相当于大陆地区的授权立法），和不待法律的授权，依据其组织法上的职权而制定的“职权命令”（相当于大陆地区的行政法规）。职权命令一般是为了执行法律的需要所制定的，通常是为了填补法律的真空、补充法律的不足所制定的对外的行政命令，对人民也有法律上的拘束力。规范行政体系内部行为，如上级机关与下级机关、长官对随员的规范则为“行政规则”。此外，还有“紧急命令”与“特别命令”。[4]这就是说，按照立法机关、行政机关与司法机关的性质，三机关制定和颁布的规范性文件分别为“法律”、“命令”与“规则”。如日本宪法第七十三条第六项规定内阁的职权为：“为实施本宪法及法律规定之需要制定政令，但政令中除有法律特别授权者外，不得制定罚则”。政令即是内阁为了实施宪法及法律之规定而的命令。[5]第八十一条规定：“最高法院为有权决定一切法律、命令、规则，以及处分是否符合宪法的终审法院。”其中法律是指立法机关的制定法，命令是指行政机关的规范性文件也即政令，规则是指法院的规则。总体而言，行政命令具有抽象性和普遍的拘束力，其具体的名称则有规则、细则、办法、纲要、标准、准则、要点、注意事项等。我国宪法第八十九条第（一）规定的国务院“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令”就是行政机关行使这一权力的根据。但是，在理论上，我国却并未明确行政机关颁布的规范性文件的“命令”性质。
行政机关颁布的规范性文件虽然具有抽象的普遍约束力，但颁布的主体-行政机关及其“命令”的性质决定了它具有相当程度的专断性，因此，其内容既须符合宪法的一般原则，也不得违反立法机关的制定法，即行政法规须具备合宪性与合法性，特别是有关限制公民权利的行政法规，除非有法律依据或者法律的明确授权，否则，不得有限制基本权利的条款，限制公民基本权利是保留给立法机关的法律所为的事情，此即为法律保留。我国这方面还有许多待检讨之处，行政法规中有大量关于限制公民权利的规定。除《收容遣送办法》以外，其它如国务院制定的《社团登记条例》，关于劳动教养等方面的行政法规等都属于这种情况。在缺乏明确的法律依据或者法律授权的情况下，行政法规之中包含限制公民宪法基本权利内容的规定。
以劳动教养为例，劳动教养的实质是行政机关对公民人身自由的限制。按照我国国务院1979年颁布的《国务院关于劳动教养问题的补充规定》，劳动教养的期限为一至四年，必要时得延长1年。这一期限与刑法规定的剥夺公民人身自由的最低刑期-拘役-的期限15天至六个月要高许多，因此，劳动教养是一种较为严厉的限制公民人身自由的行政处分。我国目前有关劳动教养的依据分别是：1957年国务院制定的《关于劳动教养问题的决定》，1979年国务院制定的《关于劳动教养问题的补充规定》，1982年由国务院批准、公安部的《劳动教养试行办法》。其中《决定》和《补充规定》是由国务院制定和颁布的行政法规，而《试行办法》则属于部门规章。无论是按照行政法治的一般原则，还是我国相关法律的规定，国务院关于劳动教养的规定既不合宪，也不合法。
法治原则与法律保留原则要求只有法律才可以限制或者剥夺公民权利，行政机关不可以对此加以限制，其实质是除非经人民自己同意，宪法规定的基本权利不可以由行政机关加以限制与剥夺。依法行政原则也要求行政法规不得与法律相抵触，特别是有关限制公民权利方面的内容。我国相关法律也明确规定了这一点。2000年3月全国人民代表大会通过的《立法法》第八条、第九条规定：“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过制定法律来规定。”1996年颁布的《行政处罚法》第九条第二款明确规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定”。此外，国际人权文件之一的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款也规定：“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”。这些法律规定都说明，行政机关不得剥夺或者限制公民权利不仅是法治原则的一般要求，也有制定法上的依据。在此情况下，国务院制定和颁布的有关劳动教养方面的行政法规就不具有合法性。同时，《行政处罚法》第六十四条第二款规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的法律规定与本法不符的，应当自本法公布之日起，依照本法规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”国务院颁布的有关劳动教养的规定明显与本法不符，因此，应按照《行政处罚法》法的规定，修订国务院颁布的《补充规定》及公安部颁布的《试行办法》中的相关规定。这既说明限制公民基本权利的行政法规违反了法治原则，不符合权力分立或者分工原则，不具备合宪性，《立法法》的相关规定也说明这些限制基本权利的行政法规违反了法律，不具备合法性。
因此，行政机关颁布的规范性文件只是在对人民具有抽象与普遍约束力的意义上具备“法”的属性，它并不具备法的形式理性，不是严格意义上的“法”，不可以规定只有“法律”才可以规定的内容。具体到限制基本权利而言，行政机关颁布的规范性文件必须同时具备合宪性与合法性。首先，行政机关必须符合宪法基本原则，如法治原则，权力分立与分工原则。这些原则要求只有立法机关的制定法才可以限制基本权利；其次，必须坚持法律优先与法律保留原则。前者要求同样的事情，如果法律和行政法规都有规定，应以法律优先；后者要求限制公民宪法基本权利的规定必须保留给立法机关及其制定的法律。再次，限制公民权利的行政法规必须有法律的明确授权或者法律根据。
四、 地方性法规与规章可否限制公民基本权利？
孙志刚案暴露的行政法规限制人身自由的现象只是冰山之一角，除国务院颁布的行政法规与部门规章以外，尚有大量的地方性法规与规章限制公民基本权利。据统计，在该案出现以后，国务院法制局收集了相关法规规章，发现有191个限制人身自由的地方立法。[6]如北京市、广东省、河北省等都有类似的收容条例。具体而言，这些地方立法就是地方性法规与政府规章，它们分别是由有权制定地方性法规和政府规章的地方人大和地方政府制定的。这些法规的内容也有一个合宪性与合法性的问题。在厘清该问题之前，首先须区分地方性法规与地方规章的性质。
地方性法规是地方立法机关颁布的规范性文件，它不属于严格意义上的“法律”，其效力只及于地方，且不得与国家法律与行政法规相冲突。至于地方性法规能否限制公民基本权利，则是一个在理论与实践中有争议的问题。我国台湾地区曾就地方自治条例、规章是否可以限制人民权利义务的问题进行讨论。这既是一个法律保留原则问题，也是一个探讨与界定地方立法机关立法范围与效力的问题。依据法律保留理论，应该以“法律”规定之事项，不得以命令规定。而所谓的“法律”，仅指“中央”或者“国家”立法机关制定的法律，不包括地方自治条例与规章。但是，根据台湾地区以往地方自治实务的例子来看，如果不允许地方对于一些重要事项有独立立法且能够限制人民权利义务的权限，则在自治行政上就无法产生因地制宜的功效，所以，其后“地方制度法”第二十六条规定，若地方自治团体欲制订限制人民自由或权利之法，须以自治条例之名义，且限于罚款与其它种类之行政罚，而其它种类的行政罚则限于勒令停工、停止营业、吊扣执照或其它一定期限内限制或禁止为一定行为之不利处分。依据“明示其一即排除其它”的原则，这就是否定其它相关地方自治条例可以对人民自由以及权利加以限制。就地方立法机关立法范围与效力而言，该问题的实质也是地方自治条例不得侵犯“中央”立法机关的权限。各国宪法相关规定一般都可以引申出这一原则：限制人民权利的法律只能由中央立法机关立法决定，地方自治条例不属于法律，无权对此做出规定。如果地方制定了这样的条例，无疑是地方立法机关侵犯了中央立法机关的权能，该条例无效。从两方面的理论来看，地方性法规和政府规章都无权限制基本权利。如果要限制的话，也只能在有限的范围内。
大陆地区虽然在理论上不认为下放权力属于地方自治，但地方人大制定地方性法规的权力与地方自治条例在性质上并无实质差异，其也是效力只及于地方的，由地方立法机关制定的规范性文件。因此，地方性法规有其特殊的立法范围，关于限制公民权利的内容不在地方性法规的立法范围之内，原则上，地方性法规不得限制公民基本权利，限制公民基本权利的地方性法规不具备合宪性。当然，如果承认地方性法规限制公民权利是开展地方自治或者地方自主的辅助手段，实属必要，那也应该明确那些可以受到限制的权利的范围及幅度。这一问题随着我国地方制度理论与实践的活跃，尚有进一步讨论的空间和必要。
地方规章是指一些地方人民政府的规范本地区事务的规范性文件，它属于行政法源的一种，其效力低于行政法规，也低于同级人民代表大会制定的地方性法规。[7]作为行政法源的一种，地方规章服从行政法制的一般原则。这不仅意味着地方规章不得与法律及上位行政法规相抵触，还特别指地方规章的制定必须符合法律保留原则，对涉及公民权利的内容与条款，地方规章不可染指。我国宪法原则规定了对地方规章的审查。宪法第八十九条（十四）规定：国务院“改变或者撤消地方各级国家行政机关不适当的决定和命令”。
实践中，以地方规章限制甚至剥夺公民权利的规定时有出现。2001年4月3日，经与重庆市高级人民法院协商，重庆市劳动局和社会保障局联合文件（渝劳社办发[2001]79号），就重庆市关于养老保险争议的受理问题做出决定：对劳动者与用人单位都没有缴纳或用人单位没有足额缴纳养老保险金，由劳动者要求补缴的申诉不属于司法管辖的范畴，仲裁委员会不予受理。规定对此类争议，劳动者可向劳动保障行政部门或社会保险经办机构举报。该文件的最后还写有：抄送市高级人民法院、市总工会、市经委。2002年5月14日，律师周立太依据宪法规定的“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，向重庆市政府法制办提出了撤消这一文件的相关规定的申请，认为79号文只是行政部门的规范性文件，该文件却排除公民获得司法救济的权利，违反了《宪法》、《民事诉讼法》、《劳动法》、《劳动争议处理条例》的相关规定。[8]
重庆市劳动局和社会保障局第79号文件有以下几方面的问题。首先，根据法治原则，公民宪法上的权利只能由立法机关依法予以限制和剥夺，地方行政机关不得以规范性文件的方式限制公民的宪法权利。诉请司法机关进行司法救济的权利是公民宪法上的诉讼权，地方行政机关不可以擅自剥夺和限制。重庆市劳动局和社会保障局只是一个地方行政部门，其所颁发的79号文件在性质上属于地方规章，它无权剥夺公民宪法上的诉讼权。其次，根据法治行政原则，行政机关行使行政权力须有立法机关制定法的根据或者授权。如果法律规定或者授权劳动局和社保局可以限制或者剥夺公民诉讼权的权力，则它们可以制定这样的规章，而重庆市劳动局和社会保障局在制定这样的规章时，既没有法律根据，也没有法律授权，这不符合法治行政原则。最后，该文件的制定过程违反了权力分工原则。劳动局和社会保障局是地方行政机关，重庆市高级人民法院是审判机关，地方行政机关和审判机关之间的关系按照我国《地方各级人民政府组织法》的规定，互有分工，二者之间不可以以协商方式，在缺乏宪法和法律根据的前提下，以规范性文件方式剥夺公民诉讼权这一宪法基本权利。
结语
公民宪法基本权利及其限制的实务，需要有坚实的宪法理论作为分析与判断问题的理论指南。同时，尽管“依法治国，建设社会主义法治国家”已写进宪法，但是，这不意味着可以一劳永逸，而是需要进一步认识“依法治国”、“法治国家”或者“法治行政”之中的“法”的属性。这无疑是在启示我们，我国的宪法与法治教育尚处于启蒙阶段。行固难，知岂易乎？
参考文献：
[1] 参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第367—368页。
[2] 关于“个案性法律”与“措施性法律”，可参见《德国公法学基础理论》（下册），第364—366页。
[3] 参见[英]哈耶克著：《法律、立法与自由》（第二、三卷），中国大百科全书出版社2000年，第111页。
[4] 参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第122-138页。
[5] 参见[日]三浦隆著：《实践宪法学》，中国人民公安大学出版社2002年版，第219页。
[6] 参见马克：《收容：修正“办法”，还是彻底废除？》，载《南方周末》，2003年6月19日。
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