【论文摘要】 诉权理论是民事诉讼中的一个重要理论基石，将这一理论引入到刑事诉讼法学的研究中，对于科学合理地配置当事人在刑事诉讼中的具体诉讼权利，完善对抗制的诉讼机制，开拓刑事诉讼法学的研究视野等都具有重要的意义。尽管诉权理论在刑事诉讼中的导入有一些障碍性因素，但这些因素是可以克服的。在刑事诉讼中研究诉权理论有必要从理论上阐述诉权与宪法、诉权与人权、诉权与国家刑罚权、诉权与当事人权利之间的关系。此外，还应当根据诉权理论，对刑事诉讼构造、侦查中司法控制机制、检察官起诉裁量权以及审判方式之改革等问题进行制度性变革。 On The Importation of the Right of Action to Criminal Procedure The right of action is considered a fundamental theory in the civil procedure law. The importation of this theory to the criminal procedure will be great significant to the reasonable distribution of litigious rights among the parties, the perfection of adversary system, and the expansion of the research fields in criminal procedure. Although, there are some impedient factors during the importation, these factors are certainly not insurmountable. In order to carry out our research, it is necessary to clarify the relationship between the right of action and the constitutional law, the human rights, the national power of punishment, and the litigious right of the parties. Furthermore, according to this theory, it can be seen that a series of institutional reforms is inevitable, such as the structure of criminal procedure, the judicial control system in the procedure of investigation, the discretion in public prosecution and the reformation to the trial model. 诉权理论是民事诉讼法学中的一个理论基石，在刑事诉讼法学的研究中却很少有人问津。然而，如果通过努力将诉权理论导入刑事诉讼法学中，也许会对刑事诉讼制度和理论产生革命性变革。本文正是在这一动因下的一次尝试。 一、诉权理论之一般研讨 诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础。民诉法学界的通说认为，诉权具有双重内涵，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。其中程序意义上的诉权，是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利，通常称为起诉权和应诉权。实体意义上的诉权，是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民法院反驳原告提出的实体请求的权利。尽管 诉权理论源远流长且学说林立，然而诉权概念法律化的功绩则应当首推1806年《法国民事诉讼法典》，该法典中直接使用了诉权一词。这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础，而非仅仅是完全抽象的理论，更加具有实用性。 诉权理论的研究和诉权概念法律化在民事诉讼中具有重大意义。首先，诉权是当事人诉讼 权利的基础，是否承认当事人的诉权以及在多大程度上保障和实现当事人的诉权决定了当事人在诉讼中的具体诉讼权利的范围和行使方式。其次，诉权是平衡当事人在诉讼中的地位，实现双方当事人平等武装的法律机制。诉权是法律赋予当事人进行诉讼的权能，当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。只不过不同诉讼地位的当事人在诉讼中享有的诉权的表现形式不同而已。在诉讼的整个过程，双方当事人基于自己的诉权都可以采取一定的诉讼手段，而且这些诉讼手段往往是相同的或相对应的。这表明诉权对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。而从根源上说，它反映了国家平等地保护民事权利主体的正当权利和合法权益的法制精神。最后，诉权是抑制审判权的扩张，防止审判权滥用的调节器。审判权是一种国家公权力，而有权力就会滥用权力则是一条万古不变的规律，“有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止。”而诉权恰恰是给审判权设置了这样一条界限，即审判权的行使应当依法进行，而不能给当事人的诉权造成无端的伤害。当事人诉权的行使决定了审判权的启动方式、行使范围和行使程度。
据我国官方报道，自2001年以来，我国每年死于交通事故的人数均在10万人以上，平均每天为300人以上。这个数目是触目惊心的。为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，全国人大常委会制定颁布了《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交通安全法》）。该法已于今年5月1日起施行。在此之前，为依法惩处交通肇事犯罪活动，2000年11月21日最高人民法院通过了《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。关于交通肇事罪的立法完善和司法适用问题，理论界的探讨从来没有停止过。在上述《解释》出台后，针对《解释》的或褒或贬的评论，一时间更是热闹非凡。笔者撰写此文的目的不在于加入此种讨论，而在于思考围绕着交通肇事罪的适用展开的一些深层次的理论问题。因为笔者发现，不解决这些深层次的理论问题，围绕着交通肇事罪的适用的讨论不会有令人满意的结果。 一、国绕交通事故处理展开的过失理论的演变以及我国关于过失的主张 什么是过失？这不是一个简单的问题。关于过失的理论，先后出现了旧过失论、新过失论及超新过失论。 旧过失论，也叫传统过失论，认为过失的实体内容是，如果注意的话，就能预见犯罪结果，而且能够回避该结果的发生。(P148)旧过失论的特点是重视结果预见义务，认为由于不注意而没能预见结果是过失的本质。(P232)但是，以结果预见可能性为中心的旧过失论可能过于扩大过失犯的处罚范围。特别是在交通犯罪场合，根据旧过失论，只要存在结果与因果关系，认定行为人有预见可能性，就要受处罚。但是，由于交通工具本身的危险性，任何人只要驾驶机动车，应该说就存在着预见发生某种事故的可能性。这样，旧过失论就接近于结果责任。但是，高速交通工具对于现代文明社会来说，起着越来越重要的作用。如果以旧过失论追究驾驶者的交通事故的刑事责任，无异于只得取消高速运输工具，这显然会阻碍社会的发展。因此，在旧过失论的基础上出现了新过失论。 即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。这样，注意义务的中心，就由结果预见义务移向结果回避义务；而且，将结果回避义务作为客观的行为基准而设定成客观的注意义务，使之成为违法要素。这种以结果回避义务为中心的过失论，就是新过失论。(P233)根据新过失论，过失行为是指没有采取应当采取的某种回避措施。与新过失论紧密联系的是被允许的危险理论、信赖原则以及危险分配原则，下面作一简单介绍。 随着高速交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学实验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。但这些具有侵害法益危险的行为，对社会的发展又是具有有用性和必要性的。实施这种危险行为的人，如果遵守了其行为所必需的规则，以慎重的态度实施其行为，即使造成了法益侵害结果，也应认为是合法的。这就是被允许的危险的理论。既然日常生活中存在必要的危险行为，在许多情况下就不能否认有预见法益侵害的可能性，对此都以过失犯论处是不妥当的。这就给批判以结果预见为中心的旧过失论奠定了基础。新过失论旨在重视对社会有用的行为，限定处罚过失的范围。从防止危险的角度来看，并不要求履行100分的结果回避义务，只要求采取60分的回避措施。因为，如果要求驾驶者过度地采取回避危害结果的措施，就会造成交通堵塞，反而不利于整个社会的发展。 信赖原则自1935年以来通过德国的判例所形成和发展，具体内容是，参与交通的人根据交通规则而行动时，只要没有特别情况，就可以信赖其他参与交通的人也会遵守规则而行动，如果由其他参与交通的人实施的无规则的行动致事故发生，遵守了规则的行为人就不能被追究对事故的责任。(P201)驾驶汽车本来就是具有致人死伤危险的行为，现实中，人们在驾驶汽车的时候，常常会有引起死伤结果的预见可能性。无论驾驶人员自己怎么注意，总会有鲁莽的驾驶人员突然在运输中会进行不法驾驶，引起事故，这是谁都知道的事实。但是，汽车驾驶人员是不是时刻要提防这类鲁莽的驾驶人员呢？如此的话，汽车作为高度发达的交通手段就会失去其功能。因此，在有足够的理由相信随着交通环境的改善，其他驾驶人员会采取合适行动的场合，即便行为人事实上能预见到危害结果，也不应该追究其过失责任的见解就出现了。因此，信赖原则，是缓和过失原则的法理。之后，信赖原则在交通事故中被广泛应用，而且 在医疗以及施工现场等有数个人参与的活动中也被应用。信赖原则，以信赖他人，发生结果的危险就会减少的实态为背景，因此，（1）在行为人自身违反交通规则，并成为事故的直接原因的场合，（2）在能够预见对方的不合适行动的场合，（3）在不能指望会采取适当行动的幼儿、老人、醉酒者等的场合，在没有不能期待其他的交通参与人采取适当行动的特别情况的场合，不能适用本原则。(P153) 危险分配的法理所讨论的是，在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务的问题。如果对加害人提出的义务范围较广的话，被害人的注意义务范围就会较窄；反之，如果给加害者提出的注意义务的范围较窄的话，那么，被害人的注意义务的范围就会较广。因此，基于现实社会的要求，应当对危险进行适当的分配。例如，日本在二次大战前，有专用轨道的火车、电车对行人造成事故时，行人负担危险的范围就相当广；而一般道路上的汽车对行人造成事故时，基本上是由驾驶员一方负担危险，但是在20世纪50年代以后，随着社会的复杂化，则增加了行人对危险的负担。显然，危险分配的理论，是为了限定过失处罚范围，它与信赖的原则是一种表里关系。(P235) 超新过失论，也叫新新过失论，认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就够了。但此说遭到了批评：第一，此说在面临未知的危险的场合，刑事责任具有接近结果责任的倾向；第二，此说在面临不一定未知的危险的场合，通常领域内过失成立的范围也有扩大的倾向；第三，危惧感、不安感的概念极为含糊，究竟具有何种程度的危险意识才是有危惧感，难以正确认定。现在，支持超新过失论的人并不多，占据主导地位的仍然是新过失论。(P166) 上面介绍了国外关于过失犯的理论，那么关于交通肇事罪我国现阶段理论和实践中采取的是哪一种过失理论呢？ 我国现行刑法典第15条关于过失犯罪规定，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”权威教科书认为，所谓犯罪的过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。(P116)关于交通肇事罪的主观方面，是过失，即行为人对自己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见，或者虽然预见，但轻信能够避免。(P375) 根据上述规定及表述，笔者初步认为，我国现阶段在理论上仍坚持的是传统的旧过失论。在司法实践中，通常也是只要驾驶者存在无证驾驶或者超速行驶等过错，即使根据“没有前者就没有后者”的大陆法系的因果关系理论中的“条件说”， 本不应认为存在因果关系，但往往也会被交警部门认定为驾驶者承担主要责任。 而且，《道路交通法》第76条规定，“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”第47条规定，“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过马路，应当避让。”等等。可以看出，国外现处于主流观点的超新过失论以其信赖原则、被允许的危险理论、危险分配理论，在我国现行立法及司法实践中并没有得到必要的体现。或许，有人认为，我国现行的道路状况还较差，行人的交通法规意识还不够强。但笔者认为，我国现行的道路状况正在加速改善，人们的法规意识也正逐步增强。行人的交通法规意识不强，或许提高的有效途径是加强宣传和引导，而不是一味地迁就。由于高速运输工具在社会生活中正起着越来越重要的作用，因此，在完善我国交通运输相关的立法以及交通事故的认定和处理中，借鉴国外的超新过失论以代替我国传统的关于过失的理论势在必行。 二、在交通事故的处理中应否承认“共同过失犯罪”、“过失教唆犯”及“监督过失”理论 有学者认为，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象，不承认它是不切合实际的，也是不明智的。虽然我国刑法至今尚未对此作出明确规定，但《解释》 勇敢地向现实迈出了一大步，率先对此作出了规定。虽有超越解释权限之嫌，但却是十分令人欣慰的。《解释》中共有两处规定了共同过失犯罪，一处是第5条第2款，一处是第7条。第7条同时确立了过失教唆犯的理论，这对我国刑事司法和刑法理论的发展无疑有着十分重要的推动作用和重大的现实意义，其重要性和理论价值是不可低估的。 对于上述学者的观点，笔者不敢苟同。我国刑法第25条规定，“共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪”。显然，《解释》第5条第2款的“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”以及第7条的“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚”的规定，明显违反我国刑法关于共同犯罪的规定。 即使在国外，承认共同犯罪的学说，也只是承认“过失的共同正犯”，即过失的共同实行犯罪。对由于过失引起他人实行犯罪的决意的所谓“过失教唆犯”以及故意教唆他人实施过失犯罪的所谓“教唆过失犯”，通说也是持否定态度，因为教唆是指使他人产生实行犯罪的决意。甚至德国刑法通过第26条规定“故意教唆他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯，其处罚与正犯同”以排除过失教唆犯与教唆过失犯。由于教唆行为本身不具有实行行为性，即不具有致法益现实威胁的危险性，处罚过失本身也只是例外，根据共犯从属性说，教唆犯的处罚根据从属于正犯（即实行犯），从刑法的谦抑性的角度看，不处罚教唆过失犯或者过失教唆犯是较为合理的。 至于我们国家，由于我国犯罪概念既定性又定量使得犯罪圈本来就窄于国外大多数国家，所谓过失教唆犯或者教唆过失犯，在我国不予刑事处罚，也是符合我国整体法律精神的。 有学者认为，根据监督过失理论，《解释》第7条规定构成交通肇事罪，是十分肯定的。(P256)由于业务或者其他社会生活上的关系，负有义务监督他人不致过失造成法益侵害的人，没有履行这种监督义务时，就是监督过失。监督过失的内容，是事前的指示、指导、指挥、命令、行动中的监视与事后的检查。监督过失是一种不作为型的过失。所以，只有对结果的发生负有相当的作为义务的人，才可能承担监督过失的责任。[12](P240-241)黎宏博士认为，单位负监督过失责任的情况是指在单位不知情的情况下，其下级组成人员实施了某种“法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。监督过失是一种推定的过失，这种推定是可以被推翻的。[13] 笔者认为，监督过失理论通常适用于解决单位犯罪的罪过问题，而很少适用于解决自然人之间的刑事责任问题，此其一。即使前述人员负有监督过失，也不是成立共犯的问题，而是单独承担刑事责任的问题。换言之，即使承认监督过失理论，负有监督过失者与被监督者之间也不成立共同犯罪，此其二。前述人员的“指使”、“强令”行为，也不是消极的不作为，而是积极的作为，此其三。因此，笔者认为，监督过失理论也难以说明前述人员的责任问题。当然这个问题还需要深入研究。 三、过失行为能否转化为不作为的故意犯罪 通常认为，先行行为能够引起作为的义务。与交通肇事逃逸致人死亡案件中能否构成不作为的故意杀人罪问题相联系的是，先行行为是否包括犯罪行为。一种观点认为，只要先行行为足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不问先行行为是什么性质。在现行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[14](P215-216)另一种观点认为，先行行为不能包括犯罪行为，理由是，行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果行为人自动防止危害结果发生，则是减免刑罚的理由；如果没有防止危害结果发生，则负结果加重犯的责任。 折衷观点认为，对于一般犯罪行为而言，虽然造成他人死亡的危险，一般不宜只因行为人为抢救而使死亡未能避免，就以不作为故意杀人罪论处。[15](P197)在作出结论之前，我们先看看国外与此相关的论述和判例。 日本学者大谷实认为，不真正不作为犯的成立要件为：（一）具有法律上的作为义务。具有法律上的作为义务，必须具有以下条件：（1）具有发生结果的现实危险，（2）实施作为确实可以防止结果发生，（3）具有社会生活上的依存关系，（4）可以实施防止结果发生的作为。 如开车造成行人重伤的驾驶人员，注意到了该事实而将被害人放置不管，驾车逃跑的场合，即便具有先行行为的义务，但从被害人的负伤程度、被害人被救助的可能性较大等方面考虑，该不保护行为并没有达到一般社会观念上所说的危及生命的程度时，就没有遗弃罪所要求的作为义务违反，只要按照《道路交通法》第72条第1款前段所规定的违反救护义务的犯罪来处理就够了。 相反地，认识到被害人处于要保护状态，将被害人抱上汽车，但又害怕被人发现，于是中途将被害人抛弃后逃走的场合，由于行为人已经开始实施救助行为，将被害人置于自己的支配领域之内，因此，是处于能够支配对生命的危险的地位，可以说产生了保护责任人遗弃罪所必要的作为义务。当然，违反该作为义务的不保护，只要没有引起死亡结果类型上的危险，就不能说是杀人的实行行为。成立不作为杀人的实行行为，必须是死亡的危险已经具体化，行为人的违反作为义务的行为和导致死亡结果的作为，在类型上具有同等程度的危险。[16](P112-117) 日本另一学者大塚仁认为，为了不作为能够成为实行行为，需要其被评价为与符合相关构成要件的作为在法律上是同价值的。这就是作为与不作为的等置原则。例如，应当相对于杀人行为的不作为，必须具有与绞杀、刺杀被害人同样的犯罪性。即，与作为一样，不作为也需要包含着能够实现犯罪的现实危险性。关于这一点，特别应该考虑不作为的具体情形。例如，将他人轧成濒临死亡的重伤，以未必的杀害逃走的犯人，在其场所是白天.行人很多的城市的医院门前等，被害人被救助的可能性很大时，不救助被害人的不作为就很难说是杀人行为，相反，如果是在严冬的深夜，把被害人丢在没有行人的山路上时，就可能是杀人行为。在确定具体的作为义务时，也要考虑这一点。[17](P140-141) 我国《解释》第5条第1款规定，“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”行为人的逃逸行为是故意的，人们没有疑义，但其对被害人的死亡发生的心理态度是什么？有的认为，只能是过失；有的认为，刑法上“因逃逸致人死亡”的规定，实际上是把转化的不作为杀人也包括在内了，意即对死亡也可是故意的；有的认为，交通肇事致人重伤，弃之不顾，放任其死亡，以致因失去抢救时机而死亡，实际是构成两个罪，但按交通肇事罪一罪处罚；还有的认为，应按故意杀人罪处理。[18](P192-193) 笔者认为，从理论上讲，逃逸致人重伤后，行为人具有救助被害人的义务。因此，若发生在人来人往，被害人存在被他人救助的可能性的地点，单纯的逃逸行为只是使他人的生命处于危险状态，行为人除构成交通肇事罪外，还构成遗弃罪 ，由于侵犯的是同一专属法益，两罪之间是想像竞合犯，从一重即以交通肇事罪定罪处罚即可。相反，若交通事故发生在人迹稀少的地点和时间，被害人被他人救助的可能性极小，这时行为人的逃逸行为，就是不履行救助义务的不作为，构成不作为的故意杀人罪。还是因为侵犯的只是同一专属法益，构成想像竞合犯。 由于不作为犯罪和间接故意犯罪，人们通常认为其社会危害性轻于作为犯罪与直接故意犯罪，故我国立法者在交通肇事罪之外没有规定交通肇事逃逸构成的故意杀人罪的法定刑，而是作为交通肇事罪的加重情节专门规定法定刑，最重可以判处15年有期徒刑。应该说，即使构成不作为的故意杀人，判处7年以上的法定刑，也不至于过于违背罪刑相适应原则。当然这种在传统的过失犯罪中规定故意罪过的加重情节是否合适，这倒是值得研究的问题。但总之，就目前的立法规定而言，即使交通肇事逃逸构成了不作为的故意杀人罪或者遗弃罪，均只需以交通肇事罪定罪处刑即可。 【参考文献】 〔日〕大谷实.刑法总论[M].黎宏译，北京：法律出版社,2003. 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,1999. 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,1999. 〔日〕大塚 仁.刑罚概说（总论）[M].冯军译，北京：中国人民大学出版社,2003. 〔日〕大谷实.刑法总论[M].黎宏译，北京：法律出版社,2003. 张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社,1999. 赵秉志主编.外国刑法原理（大陆法系）[M].北京：中国人民大学出版社,2000. 高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000. 高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社,2000. 候国云.交通肇事罪司法解释缺陷分析[J].法学（沪），2002(7). 龚培华、肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策[M].北京：中国检察出版社,2002. 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第三，实质上废除死刑，又称实际上废除死刑或事实上废除死刑。这种情况是指法律条文中虽规定有死刑，但是在过去若干年内从未执行死刑或者从未判处过死刑。在这种情况下，死刑条款形同虚设，从实质意义上讲与废除死刑并无二致。例如：中非共和国自1870年以来一直未适用过死刑；爱尔兰自1954年以来未曾执行过死刑。目前，世界上实质废除死刑的国家已有三十个 。 第四，保留死刑，严格限制死刑的适用。这种情况是指法律上仍然规定有死刑条款，亦运用死刑条款判处死刑和执行死刑，不特别指明死刑使用的时效限制，但却规定对死刑适用的严格限制条件，比如死刑的适用范围、适用对象、适用程序、执行方式等等。目前保留死刑的国家绝大多数有这种严格限制性规定，并且呈明显的“限制渐强”的趋势。 在世界人权运动和废除死刑理论的推动下，世界废除死刑和限制死刑的国家越来越多。从而我们可以得出结论：世界死刑的总趋势已由广泛限制死刑向全面废除死刑发展。 写到这里，我们不得不谈谈我国死刑的现状。1997年《刑法》修订后，死刑罪名有68个，与修订前的刑法和单行刑事法律中的74个死刑罪名相比，减少了6个死刑罪名，《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名 。《刑法》修订后，对死刑的适用条件作了一些限制。总体说来，我国的死刑制度属于上述第四种情况，但由于我国人口基数很大，社会治安情况不好，严重犯罪较多，每年被执行死刑的罪犯的数量仍相对较大，一些西方国家总是指责我国滥用死刑，这是带有偏见的。我国关于死刑的政策，可用“不可不杀、不可多杀、防止错杀”三句话来概括 ，在适应死刑的问题上，我国一直保持慎重的态度。二、世界范围内死刑存废观点综述 死刑被人们不假思索地使用了几千年，但最终还是被启蒙主义者提出了质疑。 启蒙主义者先要使个人和国家的关系建筑在“理性”的基础上，即公正的基础上。这必然涉及死刑问题。自1764年意大利刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》中系统地论证了死刑的残酷性、非正义性和不必要性后，死刑越来越为更多的人所怀疑，死刑存废之争更是从未停止过。 （一）废除死刑论的主要理由 废除死刑论者主要提出了如下几点论点： 1.人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。2.相对社会契约论者认为，订立契约的人们各自交出微小的权利（不包括人的生命权）组成了国家最高权利。由于人们的生命没有交给国家，因而国家无权剥夺其社会成员的生命。3.终身奴役刑在预防犯罪方面优于死刑。况且死刑对诸如激情杀人、政治犯罪、欲杀人后自杀者等无法形成其内心恐惧。因而死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。4.死刑错用，无法挽回。5.教育刑论者认为，刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯防卫社会。适用死刑与刑罚教育目的相悖。6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命，违背宪法精神，应予废止。7.死刑能对公众产生恶的导向作用，助长其残酷心理，从而引发新的犯罪。死刑由来已久，犯罪未见减少便是证明。8.死刑无轻重差别，难以做到罪刑相适应。9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。 （二）保留死刑论的主要观点 保留死刑论从以下几个方面阐述了死刑存在的合理性：1.“杀人者偿命”是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合公民的法律观念。2.“趋利避害”是人们衡量利弊得失时的本能反映和选择，因此，死刑对可能犯罪之人具有巨大的威慑作用。3.“绝对社会契约论者”认为，犯罪行为是犯罪者对其所参与订立的社会契约的公然违反，犯重罪而受到死刑处罚是其对社会应尽的责任和义务。因而死刑是符合社会契约本意的。4.由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。5.由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端，因此不能以此代替死刑。6.在国民性情躁动的国家，尤其是文化落后尚未开化的国家，死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。7.现代司法制度日臻完备，误用死刑可以避免。8.死刑条文大多同时规定选择性法定刑，法律尚有减轻处罚的规定，因而死刑适用是有伸缩性的。9.刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、 有必要，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。10.“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须足以平息被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致“私人司法”的出现。
键词：伦理道德；刑法学；见危不救
1见危不救的涵义及表现形式
见危不救，泛指一切在他人处于危难时或公共利益处于危难之时而漠然处之，不予救助的行为。根据国内外的立法与实践，见危不救主要包括以下五种情形：
1.1不报告他人危难这种情形是指：见他人处于危难状态时，能报告治安、医疗或其他有关部门唤起救助而故意不报告的行为。
1.2不救助他人危难见他人处于危难之时，能救助而不救助的行为，就是我们通常所说的见危不救的最普遍的情形。
1.3不应公务员请求协助救难这种情形主要是指当有危险灾难发生时，若负责救助的公务员发出要求，请求协助
救难时，公民不予协助救难的行为。
2对见危不救行为入刑的考证
1975年在云梦出土的《睡虎地秦墓竹简》是我国目前所发现的最早对见危不救行为进行处罚措施：“贼人甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。从这两段秦简的内容来看，秦代对见危不救的处规定十分严格，凡邻里遇盗请求救助而未救者，要依法论罪；凡有盗贼在大道上杀伤人，在路旁百步以内的行人未出手援助者，罚交战甲二件。从我国古代社会和国外的情况来看，把见危不救行为人刑的过程，实质上也就是道德刑法化的过程，众所周知，道德与法律都是人类社会重要的行为规范，二者都属于上层建筑的重要组成部分，都对人们的行为进行评价。但是由于道德的规范作用主要是靠社会舆论、内心信念和传统习惯等精神力量来维持，实际上是通过社会成员的自觉性来发挥作用的，因此，道德在发挥作用时就具有局限性，它对那些严重危害他人或社会利益的行为只能进行舆论的遣责而不进行实质的制裁。对于那些不知廉耻的人来说，道德的遣责在他们身上几乎不会发挥任何作用。然而法律则不同，虽然其规定的范围有限，但是它表现的是“国家意志”的他律，它可以规定人们什么可以做、什么不可以做。它是以国家强制力——法庭、警察、监狱为后盾，它既有引导、推动、教育的作用，更有惩戒、防范的作用。较之道德，法律对人们有着更强的制约作用。
3对我国设立见危不救的可行性论证
在今天道德日渐滑坡的情况下，把见危不救排除在刑法的高速范畴之外显然是不合时宜的。笔者建议把见危不救行为入刑，设立见危不救罪，这是因为：
3.1从我国古代社会和国外在“见危不救”问题基本上采取相同的立场来看，这种立法选择有着超越阶级和制度的文明属性资本主义道德以个人主义、自由主义、权利至上为旨，二者有根本的矛盾但都不约而同的“强人所难”，逼人见义勇为，严惩见危不救的行为。这说明，法律上的这一选择与特定的阶级、制度没有多大关系，而与各国面对的共同庆社会问题（道德滑坡相关）。我们国家既然存在着同样的社会问题，就可以借鉴其他国家的先进经验和成果。社会主义本来就是比封建主义、资本主义更强调社会公德的社会，我们没有理由对国民的道德要求更低，没有理由不立法“逼”人们见义勇为。
3.2设立见危不救罪，其前提是行为人必须具有相应的刑法上的作为义务，也就是必须将原本的道德义务上升为法律义务换句话说，就是在法律和道德的标尺上，用指针将见危不救划在法律义务的一侧。我们认为这种划分是符合社会发展需要的，也是必需的。这是因为：一方面，法律对道德领域的干预程度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律自不必“多管闲事”。但当道德的力量已经不足以使道德规范得到实施，而该规范对于社会来说又至关重要时，就有必要采取法律手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范的滑坡，直至最后成为一种普遍现象，那时再想通过立法来扭转局面，也只怕是“法不责众”、为时已晚了。另一方面，刑法本来就渗透一定的道德，同时又是巩固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果对见危不救这种严惩违反传统伦理道德的行为的处罚还只是停留在道德谴责的层面上，是难以遏制这种现象蔓延的。将见危不救规定为犯罪是社会的需要，这一点是不容忽视与否认的。所以，“将本来属于道德层面的要求部分变成法律规范，变成人们的强制义务，这是提高国民精神文明的一种途径。”
3.3“见危不救”行为的实质属性决定了它应当定为刑事犯罪“见危不救”之行为，实质属性有两方面：一方面，能救助或能唤起救助而故意不为，实为坐视、纵容他人生命、健康等重大损害的发生，说明这种损害结果并不违背其内心意图，这与加害人或造成危害之人的心理状态没有本质区别，是一种间接故意的心理状态。另一方面，“见危不救”行为常常成为实际危害结果发生的重要条件之一，若无此一条件，若“见危而救”，损害结果大多不会发生。这就是说，这种行为与他人损害之间也有一定程度的因果关系。
基于此种实质属性，我们能将其仅视为不道德行为吗？刑法既然追究造成严惩后果的过失犯罪的责任，也应该追究赞成严惩后果的过失犯罪的责任。因为见危不救者的主观过错或恶意（坐视、纵容）远比过失犯罪更严重、更可恶。见危不救行为直接赞成得人身、精神伤害，以及间接造成的社会影响都是十分恶劣的，将其纳入刑法的调整范围并不违反犯罪概念的构成理论，而且这样做也符合社会效益最大化的的原则。
4设立见危不救罪应当注意的几个问题
4.1法律所规定的道德是一种最基本的道德它是对一个公民最起码的要求，而道德的层面却有高低之分，低层次的道德是能为一般公众所践行的道德，可称其为基本道德或普通道德（底线道德），而高层次的道德则代表一种道德的理想，只有少数人物能实现它。显然，理想的道德是不宜法律化的，否则就是强人所难，因为一般人难以做到。
4.2我们不能随意地将所有道德义务上升为法律义务，不能随意将所有伦理道德刑法化如果将全部的道德义务提高为法律义务，那无疑提高了法律的标准，而这种被拔高了的标准是难以被普遍社会成员所接受的。“因此，法律义务的设定也要保持适当的度，这个度就是普遍社会成员的道德观念所能接受的程度。能够确立为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分，有相当一部分道德要求仍需停留在道德领域。如将全部道德问题变为法律问题，那无疑使一个社会的法律变成了道德法典，法庭变成了道德法庭，这就等于用道德取代了法律，它是不符合人类创设法律的目的的。”
参考文献
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2009年人权写入宪法，开创了我国人权保障的新时代，昭示着人权保障不再局限于观念层面，而是上升到宪法、法律保障的制度层面。人权观念在我国民众意识中得到逐步提升，人权保障成为广泛关注的话题，尤其是司法对人权的保障。刑事审判是法院运用刑罚权对公民人身自由、财产权进行限制或剥夺，对公民的人权形成巨大威胁，其人权保障的意义深远重大，同时公正审判对人权保障亦提出更高要求，因而保障人权在刑事审判中愈显突出和重要。笔者拟以现行立法为框架，以司法实践为基础，试探寻刑事审判视野下人权保障的途径。 一、人权保障在我国刑事审判中的特有内涵 人权是人依其自然和社会的本性所应当享有的权利。在我国刑事审判中，被害人为犯罪行为所侵犯，人权主要由公诉机关运用国家公权力保障，被告人面对公诉机关以国家强制力为后盾的强大追诉，明显处于弱势。为促使控辩双方平等参诉，实现公正审判，通常刑事审判中的人权保障仅指被告人的人权保障，包括实体意义上的人权保障和程序意义上的人权保障。实体意义上的人权保障指被告人有获得公正定罪量刑的权利，程序意义上的人权保障指在诉讼程序中被告人享有的诉讼权利和公民权利。笔者仅从我国刑事第一审程序的角度，探讨刑事审判中被告人人权保障的立法规定，其特有内涵主要表现为以下方面： （一）迅速及时获得审判。被告人在受到刑事追诉后，应当及时交付法庭审判，不得长期处于羁押或不特定状态，防止被告人人身自由或财产权利受到侵犯。 （二）获得公正、公开审判。被告人在受到刑事追诉后，应当交付公正不偏不倚的法庭审判，审判应当公开进行。 （三）积极参与诉讼。被告人在刑事审判中能够积极参加诉讼，并且对诉讼进程有影响力。 （四）拥有平等的诉讼地位。被告人在刑事审判中拥有与公诉机关平等的诉讼地位，诉讼意见受到平等关注和对待。 （五）获得适当量刑。被告人在有罪判决中，获得的量刑应当符合罪责刑相适应原则，同样罪名同样情节的量刑应当大体相同，不得因人而异。 （六）宪法规定的公民权利。宪法是制定刑事诉讼法的依据，具有至高无上的地位。由于定罪权属于法院，在未作出有罪判决前，被告人仍是普通公民，宪法赋予的公民权利在刑事审判中应当受到保障。 二、刑事审判中实现被告人人权保障的有效途径 虽然立法层面对被告人人权保障作出应然的期许，但检视司法层面实然的状态，仍有不尽人意之处，媒体报道出的一起起冤假错案，无一不透露出被告人人权遭受强烈践踏的事实。在法治社会、司法公正、人性化语境下的司法实践，注重被告人人权保障是一种必然选择，重打击轻保护的时代已经逐渐走远，人们已经开始接受被告人虽然涉嫌犯罪，但其作为人的权利和诉讼当事人享有的诉权，理应受到法律保护的观念，司法作为人权保障的最后屏障显得尤为重要。笔者以现行立法为出发点，以司法实践为落脚点，针对刑事审判中被告人人权保障的特有内涵，提出以下保障被告人人权的有效途径。 （一）贯彻罪刑法定和无罪推定原则 准确定罪是保障被告人人权的根本。刑法不仅是公民行为规范的指引，而且是被告人的人权宪章。无罪被判有罪，被告人人权将遭受极大侵犯，有罪被判无罪，被害人人权将遭受极大侵犯。为了正确行使定罪权，世界各国通过多年的刑事审判经验总结出罪刑法定和无罪推定原则。贝卡里亚曾在《论犯罪与刑罚》中写到“只有法律才能为犯罪规定刑罚”，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。在这部经典的刑事著作中，贝卡里亚率先提出了罪刑法定与无罪推定原则，这两项原则的实施体现了刑事法律对被告人人权保障的有效性，使刑事法律更具正当性，罪刑法定与无罪推定原则由此成为刑事法律的两大基石。 罪刑法定原则在我国刑事诉讼法中表现为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚；无罪推定原则表现为未经法院判决不得确定任何人有罪。对于我国刑法没有规定为犯罪的行为，不管行为的社会危害性多大，法院不能作出有罪判决，更不能判处刑罚，坚持没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。同时，在有罪判决作出前，被告人是诉讼当事人，不能当作罪犯专政，法院应通过审查公 诉机关提供的有罪证据是否确实充分，判断被告人是否构成犯罪，对被告人无罪的辩解给予充分关注。 （二）规范法官自由裁量权 适当量刑是保障被告人人权的关键。法官在裁量刑罚时应做到罚当其罪，罚当其责，准确裁判被告人应当受到的刑罚。如果法官量刑失衡，被告人承担的刑事责任与其所犯罪行不相适应，就是对被告人人权的严重侵犯。我国刑法规定的量刑幅度大，法官可以根据犯罪事实、性质和犯罪情节、社会危害性对案件作出个性化裁判。在个案判决中，不规范法官的自由裁量权，量刑就可能失轻失重、均衡不一，被告人难以得到公正的判决，法律面前人人平等的宪法原则难以贯彻。笔者认为，鉴于我国不是遵循先例的国家，判例不具有法律约束力，规范法官自由裁量权可以从两方面进行： 1、制定常见案件的量刑指导意见 常见案件的犯罪情节表现较多，案情虽各不相同，但容易在同类案件中找到平衡点；同类型的案件处理多，审判经验积累丰富，量刑幅度的把握有一定参照。因此，各地法院可以常见案件为适用对象，以地域为适用界限，制定出符合当地经济、政治发展、治安形势要求的量刑指导意见，平衡地区内的量刑幅度，防止量刑畸轻畸重。 量刑指导意见主要是确定各类犯罪的量刑基准点，以及从轻、减轻、从重情节的幅度，缓刑的适用，酌定情节的范围和适用等内容。在对个案量刑时，首先不考虑任何量刑情节确定量刑基准点，然后根据个案的量刑情节对照重处、轻处的幅度，在量刑基准点上具其加减，形成对案件的裁判意见。当然，案件千差万别，量刑指导意见不可能预见出所有会发生的案情，确定量刑基准点后，应当在轻处、重处的情节和幅度上给予法官自由裁量权，使得同类案件量刑在大体平衡的前提下，作出个性化裁判，符合罪责刑相适应原则。 2、编制案例汇编 尽管案例在我国不具有约束力，但在司法实践中，有着举足轻重的地位。同类案件的量刑幅度是否相同通常在案例中比较，被告人对自己所承担的刑事责任是否认可，也是通过案例比较，法官为了保持同类案件量刑幅度的平衡，往往借鉴以前的判例。因而，各地法院可以将自己所判案件集中起来编制成案例汇编，在量刑时参考以前的判例，把握量刑幅度，规范法官的自由裁量权。 （三）建立人权保障救济制度 救济制度是被告人人权保障的基础。“无救济则无权利”，即在个人权利和自由遭受侵害时，必须给予个人获得法律救济的机会。否则，被侵害者将处于告状无门的境地，或者被迫诉诸私利救济，法律确立的权利将流于形式。正如法律的生命贵在实施，权利的生命在于实现，建立权利救济制度能够使被侵犯的权利获得“为权利而斗争”的机会和可能，确保公民权利得以实现。 1、建立强制措施审查制度 刑事诉讼中的强制措施涉及被告人人身或财产，在侦查、审查起诉阶段，对被告人人身或财产采取强制措施，都是由办案机关决定。这种行政式决定，缺乏中立第三人的监督和评判。笔者认为，办案机关强烈追诉愿望，使其很难作出公正决定。为有效保障被告人人权，应当建立强制措施的司法审查制度，对被告人拘留、逮捕或查封、扣押财产，赋予被告人救济的权利和途径。强制措施接受司法审查是国际通行做法，符合正当程序原则要求。 2、建立程序性事项救济制度 程序性事项是刑事诉讼法对有关诉讼程序作出的规定，主要是对被告人诉讼权利的规定，包括申请回避、重新鉴定、重新调取新的证据、上诉等。虽然刑事诉讼法规定不保障诉讼权利行使，二审将以违反法定程序发回重审。实践中，法院一般不会置被告人的诉讼权利于不顾，但刑事诉讼法对启动申请重新鉴定、调取新证据等诉讼权利的理由，没有明确规定，法官对此把握不一，对诉讼权利保护不力。笔者认为，立法机关应当制定诉讼权利的行使程序，建立有效的救济制度，保障被告人诉讼权利有效、正当行使。 3、建立其他人权的救济制度 其他人权是指宪法赋予的公民权利，亦即被告人作为人应当享有的权利，如被告人的知情权、就医权、被探视权等。司法实践中，法院重视对被告人诉讼权利的保障 ，忽视对其他人权的保障。在法律人性化光芒的照射下，被告人作为人的应有权利和尊严理应得到法律保护，被告人生病应当得到很好的医治，亲人之间特殊情况可以探视，被告人不是法律专家，不具有足以对抗公诉机关的法律知识，对诉讼权利如何行使和有关罪名的法律规定、司法解释，被告人应当享有知情权。因此，建立被告人其他人权的救济制度，具有深层次的意义。 笔者认为，法院可以通过三个途径为被告人提供知情权、就医权、被探视权的保障，一是法院在受理刑事案件后开庭前，应当将诉讼权利和罪名的相关法律规定、司法解释告知被告人，并有针对性指导被告人行使诉讼权利，让被告人知道怎样行使诉讼权利，能够预测自己将要获得的判决；二是鉴于我国财力状况，被告人在看守所中生病得不到很好的医治，法院可以通知家属到医院缴费，由看守所负责带被告人到医院治疗，使被告人生病后不会因被羁押得不到有效医治，身体受到摧残；三是允许被告人家属到看守所探视，特别是出现生病或意外事故，基于人道主义，在不违反监规、不串供情况下，允许亲属之间探视。 （四）强化刑事审判监督 强化监督是被告人人权保障的后盾。缺乏监督的权力容易导致权力的滥用，审判权作为国家公权力，在运行中应当接受内部和外部的监督，刑事审判每个流程均涉及被告人人权保障，加强对刑事审判监督，有利于被告人人权得到充分的保障。 1、建立审判管理机制 审判管理包括审判流程管理和审判结果管理，通过审判流程管理，对诉讼程序进行监督，防止被告人超期羁押，案件超审限办理；通过审判结果管理，对实体裁判进行监督，防止对被告人错误的定罪量刑。实践中，法院可以围绕审判管理的具体内容，构建审判管理体系，使审判全过程接受法院内部的监督。通常做法是由立案庭、审判监督庭对审判流程进行管理，合议庭、审判业务庭、院长、审判委员会对案件的裁判结果进行管理。案件进入审判环节后，立案庭应专门针对被告人的羁押情况，案件审理期限进行流程跟踪管理，期限届满时应当向审判业务庭发出改正通知，有延长期限的应当说明情况，重新确定审理期限，再次进入流程管理；审判监督庭通过对案件全面评查，监督被告人诉讼权利的行使是否得到保障，是否被超期羁押，案件是否违反审理期限的规定。同时，鉴于我国目前法官素质实际状况，加强对审判结果管理十分必要，审判业务庭、院长、审判委员会对审判结果管理虽然具有行政化色彩，但层层把关可以减少案件出错机会，减少人情案、关系案、金钱案发生。 2、健全审判监督体系 建立审判管理机制进行动态监督，健全审判监督体系进行静态监督，为被告人人权保障建立有力的监督机制。审判监督体系是指审判管理以外的监督，主要由内外两大体系组成，一是法院内部纪检、监察的监督，通过错案、群众反映强烈案件、被告人申诉案件，以及审判人员工作作风，对被告人的人权保障进行监督；二是检察院的法律监督，通过公诉案件参与审判程序，对法院保障被告人人权情况进行监督。 三、衡平打击犯罪与保障人权的现实冲突 打击犯罪是国家通过惩罚犯罪分子维护社会秩序，保护公共利益，具有强烈的追诉愿望；保障人权是为了保护被告人理性的权利要求，维护个体利益，被告人具有逃避刑事追究的强烈愿望，打击犯罪与保障人权的价值取向不完全吻合，使得二者之冲突客观存在。 打击犯罪与保障人权的平衡是刑事审判不断追求的目标。打击犯罪是为了维护整个社会的安宁和秩序，恢复被犯罪行为破坏的社会关系，保护被害人的合法利益，实现社会的公平正义，是国家保障人身财产安全的重要手段。如果国家不运用公共权力对犯罪行为进行打击，被害人就会动用私力救济，报复犯罪分子，使社会秩序将陷入非理性或混乱无序的状态，人们最基本的安全需求缺乏保障。因而，只要危害社会的犯罪行为存在，打击犯罪必不可少，特别是在刑事犯罪上升时期，打击犯罪既能维护社会秩序，更能威慑、预防犯罪发生，其重要性和必要性不言而喻。在依法治国的背景下，保障人权和法律人性化得到应有的重视，法治社会强调打击犯罪与人权保障并重，不能因管理社会的需要，而放弃对人权的保护。笔者认为，打击犯罪与人权保障的平衡主要表现在以下方面： 1、观念的平衡 法院承担着惩罚犯罪、维护社会秩序的任务，在刑事审判中应当打击犯 罪，特别是对严重危害社会治安和严重危及人身安全的犯罪行为，在证据确实充分，法律依据明确的情况下，更应从重从快地判处刑罚，但在审判过程中应当保障被告人人权。当打击犯罪与人权保障发生冲突时，应该以人权保障为底线，不能因打击犯罪而侵犯被告人人权，或以牺牲人权为代价实现打击犯罪的目标。同时，强调保障人权不能毫无原则，对基本事实清楚，基本证据充分，依法构成刑事犯罪的，应毫不犹豫地打击，不得将保障人权当作放纵犯罪的借口。 2 、立法的平衡 打击犯罪与保障人权在立法中的平衡，体现为国家权力与公民权利的配置问题，配置的最佳状态是使打击犯罪既能控制犯罪，维护社会秩序，也能充分保障人权。这就要求立法者在资源配置时充分考虑国家权力与公民权利的现状，既要适度打击犯罪，又要对人权保障适度倾斜，更多地设置权利，促使权利与权力的真正对抗，实现控权是手段，平衡是目的。首先，立法者在制定刑法时应将犯罪和刑罚作出明确规定，让普通公民明白哪些行为构成犯罪并受到何种处罚，防止罪与非罪的界限模糊；其次，在刑事诉讼法中，应设置权利制约权力的诉讼制度，防止审判权滥用；第三，增加被告人人权保障的法律规定，为被告人设置更多的诉讼权利，增强被告人与公诉机关抗衡的能力，真正实现国家与个人进行平等的理性对抗，使国家追究个人的任何行为和决定都具有正当和合理的基础。 3、司法的平衡 打击犯罪是国家行使权力的表现，保障人权是个人行使权利的表现。根据权力与权利的行使规则，权力只能以法律的明文规定为限，不允许对权力进行扩张解释和推定，只能依法定范围行使权力，不能超越立法目的和法治基本精神，否则构成越权；而权利并不以法律明文规定为限，法不禁止即为自由，在法律原则前提下，可以从权利义务、职权职责中推定被告人应该享有的权利。因此，完善的司法应是对立法之规定全面落实的过程，法院打击犯罪应受到事前规定并宣布的规则约束。只要法院正确行使审判权，准确适用刑事法律，严格执行诉讼程序，就能够将打击犯罪与保障人权很好地结合起来，平衡二者之间的冲突。 注释 《法制日报·网络版》，2009年3月12日。 埃德加.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社2009年版，第246页。 魏琼、文萧著：《刑诉人权保障国际标准的历史渊源》，发表于《现代法学》1999年第5期，第77页。 樊崇义著：《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，发表于《中国法学》1998年第2期，第83页。 张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2009年版，第16页。
论文关键词：食品安全，刑法保护，理性思考
舆情民意普遍认为导致食品安全事件频发的关键因素是食品生产经营违法犯罪成本过低，必须加强食品安全的刑法保护，加大刑事制裁的干预力度。由此，我们看到在践行“宽严相济”刑事政策，倡导刑罚适用宽缓化的时代背景下，规制食品安全违法犯罪的刑事法律规定日益趋严，人们将遏制相关违法犯罪，维系食品安全的希望寄托于刑法这“最后一道防线”。然而，在这场食品安全保卫战中，我们必须理性看待刑法保护可能发挥的功效。说到底，食品安全问题首先不是一个刑法问题。
一、食品安全的刑法保护力度不断加大
以强调关注民意，反映民生为主旨的《中华人民共和国刑法修正案（八）》已于2011年5月1日起施行。针对近年来食品安全方面违法犯罪的新情况，该修正案对刑法的有关规定作出了相应的调整，进一步加大了对危害食品安全犯罪的打击力度。
（一）与《食品安全法》衔接，扩大入罪范围
我国于2009年颁布并施行了《食品安全法》，而《刑法》中的相关罪名设置呈现出滞后性法律论文，导致一些违反《食品安全法》的犯罪行为难以准确定性。《食品安全法》对食品以及食品添加剂、食品相关产品的生产经营者以及监管者规定了相应的义务，但当他们违反义务应承担刑事责任时，在《刑法》中却找不到恰当的罪名。《刑法修正案（八）》第24条将刑法第143条修改为，“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产” 。与原刑法条文相比较，其根本性的变化在于用“食品安全标准”替代了“卫生标准”。这就扩大了本罪的适用范围，解决了《刑法》与《食品安全法》的适用衔接问题。
（二）进一步加大了食品安全犯罪的刑罚惩治力度
《刑法修正案（八）》在对《刑法》第143条、144条的修改中，加大了对生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒有害食品罪的惩治力度。首先，两罪作为贪利型犯罪，行为人的目的是赚取非法利益，而以财产刑剥夺其财产利益，是十分有效的惩罚和预防犯罪的途径。但《刑法》中财产刑设置上的不足却妨碍了其功能发挥中国。为此，两罪分别取消了对于结果加重犯规定的“并处销售金额50%以上2倍以下罚金”的规定。其次，两罪的加重处罚情节也作出了重要的修改，在对“人体健康造成严重危害”的加重情节的要求之外，分别作出了“或者有其他严重情节”的规定。这是结合《食品安全法》的相应规定，并从罪刑相适应的原则出发，对于那些虽未造成严重危害人体健康的结果，但是却给社会公众造成严重恐慌，给国家形象造成严重负面影响，给相关食品行业造成重大损失的危害食品安全的犯罪行为予以从严惩处的规定。另外，在2010年9月，最高法院、最高检察院、公安部和司法部曾联合了一份《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》中规定，“对于危害食品安全犯罪的累犯、惯犯、共同犯罪中的主犯、对人体健康造成严重危害以及销售金额巨大的犯罪分子，要坚决依法严惩，罪当判处死刑的，要坚决依法判处死刑”。可以说，该《通知》实际上是在准立法层面启动了食品安全犯罪领域的“严打”。《刑法修正案（八）》的相关罪名罪状及法定刑的修改实际上是对食品安全犯罪领域的“严打”的持续发力。
（三）新增食品监管渎职罪
《刑法修正案（八）》第49条增加了食品监管渎职罪的规定。具体规定如下：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。（第1款）徇私舞弊犯前款罪的法律论文，从重处罚。（第2款）”在《刑法修正案(八)》出台前，根据刑法规定，对负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪，根据犯罪主体身份不同，分别以不同的罪名（如商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪）予以定罪处罚。新增食品监管渎职罪，解决了相同性质(即职责性质相同)的渎职犯罪行为因所处单位部门不同而承担不同刑事责任(即同质不同罚)的法律问题，从而对同样负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员发生渎职犯罪，并且导致重大食品安全事故或造成其他严重后果的，统一以食品安全监管渎职罪处罚，以此达到定罪和量刑统一。
二、理性认识刑法对食品安全保护的强势介入
刑法对食品安全保护的强势介入，能否遏制住食品安全事件频发的势头，进而从根本上改变触目惊心的食品安全现状，这是一个值得深思的问题。
（一）刑事立法需要独立和理性
人们通常形象地比喻刑法是“第二道防线”，没有刑法作后盾、作保障，其他部门法往往难以彻底的贯彻实施。然而，诚如杨兴培先生所言，“刑法作为第二次违法规范形式的产物，它的完善还有赖于首先制定和完善一些前置性的法律为刑法的制定提供基础。刑法的有效执行，还有赖于前置性法律的有效执行。只有当前置性的法律无法惩治和阻挡一般违法性行为时，才需要刑法闪亮登场。不然刑法的补充修改效果就会大打折扣” 。不可否认，这些年我们在食品安全保护方面付出了努力，也取得了较为可观的成效。但是，我们也应该看到：目前，我国食品安全监管标准滞后的问题仍然突出；法律法规对各部门的监管职能规定得也不是很明确；县区一级食品安全监管十分薄弱，在乡镇基本没有相应监管机构；部分消费者，特别是广大农村消费者缺乏自我保护意识，也使得犯罪分子得到可乘之机。这些问题，不是加大食品安全犯罪的惩治力度就能解决的。况且，刑法也不应超出部门法的意义去解决其他法律应该解决的问题。虽然，“刑事立法中的刑罚早期化、重刑化倾向在当前情势下具有一定的合理性和必要性，但是对某一法益是否有必要加以刑罚保护必须从刑事立法本身出发进行判断，即坚持刑法独立性判断原则”。
受传统思想流弊的影响，刑法万能的理论还有一定的市场。同时，运用刑法打击犯罪，相对于通过政治体制改革、经济管理模式调整以减少、预防犯罪而言，成本更低、风险更小，一定时期内甚至效果更为明显。这些都使得刑法的触须不断地深入到社会生活的各个领域。那些本来可以通过民事、行政等手段解决的问题，却强行向刑事司法适用的路径上靠拢。然而法律论文，在思忖某违法行为入罪的必要性的同时，也必须同时考虑其可行性。在我国的刑事立法并未做好观念性和体系性变革的准备下，即未将行政处罚和刑事制裁的违法-犯罪二元机制变为刑事制裁一元机制的情况下，将原本属于“违法”的行为人为地、强行提升为“犯罪”而遭受刑事制裁，一方面，破坏了固有的二元制立法体制；另一方面，其司法适用的收效也远未达预期。
（二）刑事司法需要公正和机变
远如上世纪九十年代的山西假酒案，近如石家庄三鹿三聚氰胺奶粉案，均有相关犯罪人被处以死刑。可见，我国关于保障食品安全的刑法规定不可谓不严，刑罚适用不可谓不厉。然而，在食品生产、销售领域的违法犯罪事件仍层出不穷中国。对食品安全的保护，长期以来存在着“中央下狠心，地方表决心”的不正常现象。一些大食品厂往往是地方政府税收的主要来源，保住工厂也就保住了财政收入，尤其是在当前将经济发展指标作为官员考核主要标准的情况下，地方政府自然是对食品安全问题睁一只眼闭一只眼。同时，由于一些食品安全事件牵涉到许多龙头企业和知名品牌，若依法严惩可能会使整个行业遭受重创，一些地方政府和监管部门以“维稳”的名义保护所谓“重点企业”，于是大事化小，小事化了。这样做的结果就是强化了那些违法犯罪的企业和个人的侥幸心理。可以说，我国食品安全问题日益凸显，某些地方政府及其主管领导是负有不可推卸的责任的。贝卡利亚曾经说过，刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。可以相信，只要让每一起关涉食品安全的案件都诉诸于法律，并得到公正的司法适用，我国的食品安全现状就会得到极大的改观。
另外，与其不断呼吁加大刑法对食品安全犯罪的惩治力度，不如将现行的保障食品安全的法律、法规用好，用足。具体到刑法，与其建议不断增加新的罪名，不如立足于现行规定，对刑法作出符合时代需要的解释。我国成文法立法形式的特点决定了其具有滞后性，随着时代的演进，法律总会或多或少地呈现出不理想的状态。而法的稳定性的特质，也包含着在其适用中的机变的要求。诚如张明楷先生所言法律论文，“既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将‘不理想’的法律条文解释为理想的法律规定”。
三、余论
从刑事政策的角度看，对食品安全的有效保护，需要建立一个全方位和系统化的保护体系，而刑法只是最后一道关口。因此，食品安全的刑法保护措施必须做到严密、适当，使其既对食品安全犯罪起到应有的惩戒，不使严重危害社会的食品安全犯罪分子逃脱法律的惩治，同时也要做到罪刑相适应，避免不必要的刑罚浪费和司法资源消耗，避免刑罚的过分严厉。温家宝总理在今年的《政府工作报告》中对保障食品安全工作设定了如下目标：“完善食品安全监管体制机制，健全法制，严格标准，完善监测评估、检验检测体系，强化地方政府监管责任，加强监管执法，全面提高食品安全保障水平。”笔者认为这才是抓住了食品安全问题的关键。
参考文献：
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［4］张明楷.刑法格言的展开［M］.北京：法律出版社，1999：3.
作者：常明胜
《刑法》规定的妨害国(边)境管理犯罪条文存在的主要问题
(一)《刑法》第三百一十九条存在的主要问题《刑法》第三百一十九条规定:“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”该条存在以下明显缺陷:第一，犯罪构成方面存在的缺陷。一是从犯罪的主观方面看，将骗取出境证件罪的犯罪目的定为“为组织他人偷越国(边)境使用”，如此，骗取出境证件只是为了自己使用或者单纯以营利为目的骗取证件等则不构成本罪。而组织他人偷越国(边)境本身又是一个独立的罪名，其法定刑又高于骗取出境证件罪的法定刑，这一罪名的成立以另一罪名的成立为前提。而如果另一罪名成立可能又因重罪吸收轻罪的原则而被组织他人偷越国(边)境罪吸收。就是说，从犯罪构成的完整性来看，该罪并没有独立的犯罪构成，使得在实践中很难定罪。1996年《刑法》修改征求意见时，公安部出入境管理局也提出这一条立法的重点应放在惩处“骗取、买卖护照、签证等出入境证件的行为”上，而不应放在骗取护照、签证的目的上面。当时立法机关考虑的重点是为了遏制公民出国偷渡潮，因此在立法上这一条的规定存在着一定的缺陷。二是从犯罪的客观方面看，“以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假”的情形下骗取护照、签证等出入境证件才可以构成犯罪。在实践中，骗取护照的名义还有其他的种类，这样列举难免挂一漏万。1996年《刑法》修改征求意见过程中，公安部出入境管理局对这一条提出了修改意见，建议删除“以劳务输出、经贸往来或以其他名义，弄虚作假”等字，认为这样列举不能完全反映实践中骗取护照、签证的形式，随着出国人员增多，还会不断有新的骗取护照、签证的形式。作为国家基本法律，应有长期适应性和包容性。如今随着出国政策的放宽，特别是《护照法》颁布以后，公民出国护照实行按需申领，《刑法》这一规定已不适应护照申请的现实情况。《刑法》规定这一条的目的，是为了打击弄虚作假行为本身，至于这种行为以什么形式表现出来则是司法实践要解决的问题。第二，骗取护照、签证种类上存在的缺陷。法条规定的是“骗取护照、签证等出境证件”，因此从严格的法律意义上说，对于骗取入境证件并没有法律规定，实践中对出现的大量骗取中国签证等入境证件行为的处罚无法律依据。由于当时立法本意主要是为了遏制我国公民偷渡潮，我国经济又相对落后，对于可能出现的外国人非法入境我国潮估计不足，所以在立法中没有对此作出明确规定。当前，一些经济相对落后国家公民偷渡我国日益增多，影响了我国出入境管理秩序。据出入境边防检查机关统计:2010年在口岸查获的558人次企图持用伪假证件偷渡的外籍人员中，持用伪造的中国签证就达57份，占查获外籍人员持伪假证件总数的10%;2011年查获的518人次持用伪假证件偷渡的外籍人员中，查获伪假中国签证103份，占查获外籍人员持伪假证件总数的比例上升到15%。签证事关国家，我国公民骗取出境证件要受刑罚处罚，而外国人骗取中国签证不处罚显然存在立法上的不平等。第三，在罪名认定中存在的问题。由于骗取出境证件罪在犯罪构成方面存在的缺陷，使得一些地方司法机关在认定中存在偏差。主要表现在，一些犯罪团伙或者单位，其主要犯罪行为是用伪造的材料骗取签证等出入境证件，目的是为了成功偷渡出国，根据现行《刑法》第三百一十九条规定，应以骗取出境证件罪追究刑事责任。但由于行为人实施骗取出境证件行为的目的是为了组织他人偷越国(边)境，而《刑法》第三百一十八条规定的组织他人偷越国(边)境犯罪采取简单罪状，并未具体规定什么是组织他人偷越国(边)境犯罪，因此将通过骗取出境证件行为使取得签证的人成功偷越国境的，骗取签证行为人以组织他人偷越国(边)境犯罪追究刑事责任并不违反《刑法》第三百一十八条的规定。就是说，如果骗取出境签证后使取得签证的人员成功偷渡出境的，都可能构成组织他人偷越国(边)境罪。而骗取出境证件行为虽然构成犯罪，但由于组织他人偷越国(边)境罪重于骗取出境证件罪，根据重罪吸收轻罪的原则，大都以组织他人偷越国(边)境罪定罪量刑。组织他人偷越国(边)境罪和骗取出境证件罪在法定刑上存在相当大的差异。前者的法定最高刑是无期徒刑，而后者是十年有期徒刑。由于法律条文规定得不明确，同样是骗取出境证件行为，定罪时可能会出现不同的理解，具有相当大的随意性。例如:河南开封居民刘某于2008年9月受郝某某等14人委托，以开封市某商会组织会员到澳大利亚进行商务考察的名义，与澳大利亚———中国发展中心(以下简称澳中公司)联系，出具并提供14人虚假身份证、户口本复印件、银行存款证明等文件，骗取赴澳签证。出境前，刘某组织14人培训如何应付边防检查及在澳如何散团滞留，该14人于当年11月赴澳后滞留不归。刘某收取14人人民币129万元，从中获利70万元。事情败露后，公安机关以骗取出境证件罪对刘某立案侦查和移送，但公诉机关认为刘某帮助14人骗取出境签证后又“培训”这些人如何应付边防检查及散团滞留，构成组织他人偷越国(边)境罪，刘某被以组织他人偷越国(边)境罪判处有期徒刑9年，并处罚金10万元。对本案的定性，公安机关之所以和公诉机关存在差异，是因为对《刑法》第三百一十九条的理解存在偏差。在案件开庭审理中，被告人也对案件定性提出异议，但法院最终采纳公诉机关的意见，认为“被告人刘某违反国家国(边)境管理法规，以组织他人偷越国境为目的，骗取出境证件，并组织人数众多不符合出境条件的人员偷越国境，其行为已构成组织他人偷越国(边)境罪”。(二)《刑法》第三百二十条存在的问题《刑法》第三百二十条规定:“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该条对提供伪造、变造出入境证件和出售出入境证件做了规定，但对伪造、变造出入境证件行为未明确规定为犯罪。在我国，对于制作假证之类犯罪，虽然人人深恶痛绝，但由于其隐蔽性强，加之不像抢劫、盗窃等犯罪对公众安全感的冲击那么大，所以社会公众对这类犯罪存在相当大的包容度，加之假证有一定的市场需求，使得一些地方假证制作相当猖獗，并成为各种街头小广告的主要内容。从最近两年出入境边防检查机关查获的偷渡人员情况看，2010年全国出入境边防检查机关查获持用伪假证件3116人次，占查获偷渡人员总数的65.7%;2011年查获1538人次，占查获偷渡人员总数的51.28%。护照、签证等出入境证件作为国家法定证件，防伪性能相当高，假证制作集团大都具有一定的技术水准，加之制作隐蔽性强，很难被批量发现，对于零星使用而被查获的假证，如果不深挖很难发现其背后制假团伙，打击伪造假证犯罪存在相当大的困难。同时，立法上的缺陷也对司法机关准确认定和打击此类犯罪带来不利影响。我国《刑法》第二百八十条规定:“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条第三款同时规定:“伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”护照与居民身份证同属身份证件，而法条对伪造、变造居民身份证作出了特别处罚规定，《刑法》第三百一十九条、第三百二十条规定了“护照、签证等出入境证件”，将这类证件也从“证件”中作出特别规定。从法律条文的逻辑关联来看，《刑法》第二百八十条第一款所称“证件”，不应当扩大解释为包括护照、签证等出入境证件，伪造、变造护照、签证作为严重危害出入境管理秩序的行为，《刑法》规定对其是有疏漏的。我国出入境边防检查机关查获持用伪假证件人员中，持用伪造、变造出入境证件人员占相当大比例。如2010年出入境边防检查机关查获的3116人次持用伪假证件人员中，伪造涂改签证2270人次，揭换证件照片190人次，整本伪造证件302人次，伪造、涂改证件(出境证明)95人次，拆装证件59人次，伪造、涂改印章、验讫章200人次。2011年出入境边防检查机关查获的1538人次持用伪假证件人员中，伪造涂改签证794人次，揭换证件照片94人次，整本伪造证件250人次，伪造、涂改证件(出境证明)76人次，拆装证件63人次，伪造、涂改印章、验讫章261人次。从统计数据上看，伪造、变造出入境证件行为相当猖獗，如果不给予相应的法律制裁，就难以遏制此类违法行为的发生。《联合国打击跨国有组织犯罪公约关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》第六条关于刑事定罪方面，要求“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将下列为直接或间接地获取经济或者物质利益而故意实施的行为规定为刑事犯罪:(a)偷运移民;(b)(一)制作欺诈性旅行或身份证件;(二)获取、提供或者持有此种证件”。虽然我国目前尚未签署加入该补充议定书，但该议定书的条款对国内立法具有一定的参考借鉴作用。从其他国家关于证件类立法情况看，大都将伪造、变造护照行为规定为犯罪。如《马来西亚护照法》第12B规定:“任何人伪造证件(1)企图自己或者供他人使用;或(2)自己或供他人使用过，作为本法令所指的护照使用，将构成违法和被定罪，将被处以1.5万到10万林吉特的罚款，2至10年的监禁。”(三)《刑法》规定的偷越国(边)境犯罪条文存在的主要问题偷越国(边)境犯罪的正确认定对于认定组织他人偷越国(边)境罪、运送他人偷越国(边)境罪具有重要意义，因为偷越国(边)境行为是否成立直接影响上述两个罪名的认定。目前，《刑法》对该罪名规定属于空白罪状，即该罪名的成立以“违反国(边)境管理法规”为前提，采取“偷越国(边)境行为”。这里有两个概念规定不明确，给司法实践中认定此类犯罪带来困难。第一，“偷越”的含义未在法律中解释。偷越国(边)境罪在1979年《刑法》中已有规定，立法目的是为了维护正常出入境管理秩序，惩治违反国(边)境管理法律未按规定出入境的行为。“偷越”从字面上理解，是指趁人不备以隐蔽的手段出入境的行为。从陆路、海上等偷渡出入境是偷越国(边)境的主要形式，在相毗邻的国家和地区之间这种行为更加突出。有的翻山越岭，有的乘船漂洋过海，有的藏匿货柜车、集装箱等，手法多样，特别容易出现群死群伤恶性事件，社会危害性大，影响恶劣。如1993年6月，福建居民李某某运载近300名中国非法移民乘“金色冒险号”船前往美国，在纽约市附近洛克威海滩搁浅，偷渡者游泳上岸，造成10人死亡，除少数人脱逃，大多数人被投入监狱，组织者被美国法院判处刑罚，这就是震惊中外的“金色冒险号”事件。2000年6月，在英国多佛尔港，一辆藏匿60名中国非法移民的冷藏车因通风系统故障，导致58人死亡，造成震惊中外的“多佛尔惨案”。近几年我国毗邻国家偷越我国的案件也经常发生，严重扰乱我国出入境管理秩序，一些偷渡者偷渡采取新的方式，即持用合法证件转道偷渡，持用骗领证件、无效证件、伪造证件以及冒用他人证件从口岸非法出入境。目前，每年出入境边防检查机关在出入境口岸查获各类非法出入境人员3000人左右，占非法出入境人员数相当大的比例，是打击偷渡违法行为的重点。因此，法律上要明确“偷渡”的概念，或者将“偷越国(边)境罪”改为“非法出入境罪”。非法出入境罪的概念更为宽泛，可以涵盖偷越国(边)境罪的行为种类和持用伪假证件、骗取证件出入境行为。第二，“国(边)境”的概念存在理解上的歧义。这里的国(边)境是单纯指中国的国(边)境还是广义的概念?如果单纯指中国国(边)境，那么持合法证件出境转道第三国偷渡的行为，从形式上不能认为构成偷越国(边)境罪。而这种行为客观上危害出入境管理秩序，主观上也是以非法移民为目的，应当构成犯罪。在现代社会，“国境”不仅是一个地理概念，也是一个法律概念。有时国境是实在的，如相毗邻国家之间的陆路边界;有时又是虚拟的，如空港口岸，大多设在内陆边界。这里的“国境”就是虚拟的边界。按照国际法，各国的船舶、飞机，属于所属国领土延伸，这里也存在国境问题。偷渡是一种国际性犯罪，其行为不仅受国内法的调整，同时也受国际公约的调整。目前，涉及偷渡问题有三个国际公约:1957年制定的《有关偷渡者的国际公约》，2000年制定的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》。如果单纯将国境理解为一国国境，自扫门前雪，打击偷渡组织者违法行为将无从谈起。因此，将国境理解为广义的法律概念，将会有效打击偷渡犯罪，有利于维护国与国之间正常的人员往来。该罪在刑罚种类的设定上也存在着难以执行的问题。《刑法》第三百二十二条规定该罪的刑罚为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”，其中的管制刑因要将罪犯交居住地监督执行，外国人犯罪处此种刑罚难以执行。在司法实践中，此类犯罪的外国人呈逐年增多趋势，修改《刑法》时应当删除该罪刑罚种类的管制刑。
《刑法》规定的妨害国(边)境管理犯罪条文修改的建议
(一)将《刑法》第三百一十九条修改为:“提供虚假资料，骗取护照、签证、签注等出入境证件的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑或者拘役。”罪名是骗取出入境证件罪这里的“虚假资料”包括:伪造、变造的信息资料，或者是利用别人的信息资料等等。世界许多国家立法都将提供虚假材料骗取护照、签证等出入境证件行为规定为犯罪，并给予相应的刑罚处罚。如《日本护照法》第二十三条规定:“有下列情形之一者，处三年以下徒刑或三十万以下罚金:虚假填报本法律规定的申请或请求护照相关材料，或通过不正当行为，申请或请求到护照或渡航书者;冒用他人名义申请护照或者渡航书者。”《韩国护照法》第十三条第二款规定:“为了得到护照或者旅行证明书，提出记载虚假事实的文件，使用其他不正当方法得到护照或者证明书的人员，处以三年以下徒刑或700万韩元以下的罚款。”《葡萄牙护照法》第四十七条规定:“发表虚假声明以获取护照、伪造护照或者相应的护照印本，使用假护照以及使用他人护照，均根据刑事法典处罚。”从目前在我国发生的骗取护照、签证违法情况看，既有中国公民弄虚作假骗取护照、签证的，也有外国人弄虚作假骗取中国签证的。因此，为进一步加大对这类犯罪的打击力度，建议修改《刑法》第三百一十九条的规定。(二)将《刑法》第三百二十条修改为:“伪造、变造护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“为他人提供伪造、变造护照、签证等出入境证件的，或者出售伪造、变造的护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”(三)取消偷越国(边)境罪，设立“非法出入境罪”这一罪名犯罪的概念是:未持合法有效证件出入国(边)境或者持用他人证件出入境的行为。该罪的主体是一般主体，既可以是中国人，也可以是外国人;该罪的主观方面是故意，过失不构成犯罪;该罪客观方面表现为:未持证件偷越国(边)境，或者持用骗取的证件出入境，或者持用伪造、变造、涂改证件出入境，或者持用他人证件出入境等。这一罪名的设立既不容易引起歧义，也可以有效处置各类非法出入境行为。将《刑法》第三百二十二条修改为:“违反出入境管理法律法规，未持合法证件或者持用伪造、变造证件或者持用他人证件出入境，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。”同时，将《刑法》第三百一十八条和第三百二十一条中的“偷越国(边)境”改为“非法出入境”，《刑法》第三百一十八条罪名改为“组织他人非法出入境罪”，第三百二十一条改为“运送他人非法出入境罪”。
毒品的贩卖是毒品从制造到消费过程的主渠道和中心环节，贩毒已成为全球性问题。我国贩卖毒品的案件在全部毒品案件中所占比例极高，但查获并审判的案件与毒品现状相距甚远，其主要原因在于贩毒属于高智能犯罪，慑于严厉的刑罚制裁，嫌疑人总是千方百计掩盖、毁灭罪证，同时采用“少量、多次、流动”的交易手段从事贩毒活动，除现场抓获外，不少案件，往往由于毒品罪资不存在或被告人翻供，审查认定证据困难。同时，鉴于新情况的不断出现导致法律规定的缺失以及理解上的差异，导致实务中存在对量刑具有重大影响的贩毒数量确定和定罪等法律适用问题，迫切需要厘清，以寻求解决这策。为此，笔者拟就审理贩毒案件主要涉及的几个疑难问题略抒管见。 一、贩毒案件证据认定问题 贩毒案件在组织性、隐密性上不同于普通刑事案件，因证据稀少欠缺，易为孤证，缉毒队伍的科技含量偏低，证据的诉讼意识又不高，证据体系不完善而缺失行之有效的证据规则，审理中认定证据以及运用证据定罪处罚较之普通刑事案件更为困难。审判中主要有如何运用证据对持有毒品人“主观上明知”、毒品归属和区分贩毒与持有毒品的认定问题 （一）对毒品的归属的认定 贩毒分子为逃避打击采取“人货分离”的方式藏匿毒品，即使查获了毒品，因其矢口否认也很难认定其归属，可以结合以下证据综合认定：1、在行为人身边或身上特殊部位查获毒品，即毒品在行为人的实际占有和支配下却不能作出合理解释。2、在其住所或租用的房屋、旅店中查获毒品，同时有房间钥匙、住宿登记或租房协议、房主的证言等证据证明。3、在其住处搜出天秤、手机、携带毒品的工具等。4、从毒品或毒品的包装物上检出该人的指纹。 （二）对持有毒品人“主观上明知”的认定 鉴于毒品犯罪是故意犯罪，根据犯罪构成理论，毒品犯罪行为人所实施的犯罪，必须是主观上明知其行为违反我国《刑法》规定的禁止性行为，才能构成相关的毒品犯罪。然而，我国法律对行为人是否具有主观明知没有具体规定，导致司法实践中对“主观上明知”的把握尺度不一致，给认定行为人是否具有主观明知留下了较大的争议空间，也给一些贩毒犯罪分子留下了可乘之机。因此，对查获的毒品，只要有证据证明以下事实的存在，可采用事实推定制度，结合查获的基本事实再加上一些环境因素可推定其明知。1．行为人采用体内携毒，或隐匿于衣服鞋子的夹层、水果及各种器皿等高度隐蔽的方式；2、行为人以高度诡秘的交、接方式将毒品放在人迹罕至的地方；3、行为人虽称毒品系他人所有，不知是毒品而代其保管，但领取了高额的报酬；4、行为人明显逃避检查，或在检查中将其所携带的物品丢弃或故意用特殊伪装方式或不讲真实姓名；5、行为人有毒品犯罪前科，对毒品的认知能力较常人更强，在其身边、住处查获毒品，可推定其主观上的明知。 （三）贩卖毒品与持有毒品的区分认定 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出：非法持有毒品达到数额标准，没有证据证明实施了贩毒行为的以非法持有毒品罪定罪。吸毒者在购买毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪。可见究竟定何罪，关键取决于证据的认定。为实现宽严相济，防止草率地以非法持有毒品罪定罪而轻纵罪犯。可结合以下证据综合认定： 1、运用毒品数量证据。毒品不是一般货物，通常只有贩毒分子为牟取暴利，才会大批量购进毒品。无论行为人是否吸毒，其一次购买或藏匿、持有大量毒品明显超过个人吸食所需，行为人非法持有的行为应视为贩卖毒品所作的准备，应认定为贩毒。 2、审查吸毒者的证言。吸毒人员对毒品交易的整个过程耳闻目睹，可以证实毒品交易的时间、地点、贩毒人的体貌、衣着等，吸毒人员证明曾向其购买过毒品，说明持有人有贩毒史。当多个吸毒人员指向同一目标，毒品的价格标准基本一致，数量基本吻合，也能认定其贩毒。 3、采信特情证言。行为人携有毒品正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段故意与其交易将其抓获，此特情证言可作贩卖毒品的证据；犯意引诱即行为人持有毒品，但未发现其有贩卖毒品的事实证据，仅因特情约购毒品而贩卖，此特情证言不能作为认定贩毒的证据，仍应以非法持有毒品罪定罪：“控制下交付”的对象为毒品，违反了国际公约，该特情证言不能作为认定行为人贩毒的证据。 4、收集实物证据。通过收集藏匿毒品的提包、箱子，联系出售的手机、电话号码，分装 毒品的秤量用具及包装物品等一系列证据，并以此为线索查出通信记录和相关人员以及嫌疑人遗留在毒品及其包装物上指纹等，便于进一步查找证据，证明行为人持有毒品目的是为贩卖。 5、结合发案地涉毒现状的证明。发案地有大量的毒品消费人群，交易活动频繁，也可旁证持有的毒品可能为了贩卖。 二、贩毒案件涉及定罪的几个疑难问题 （一）为吸毒者居间购买毒品是否以贩卖毒品罪的共犯论处 《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：如果为贩卖等毒品犯罪同时介绍买卖毒品的上家和下家的，构成贩毒共犯；如果为卖方推销毒品、介绍买主的，不论是否牟利，均构成贩毒罪共犯。可见，成立该罪共犯必须是作为卖方贩毒的居间人，为买方介绍必须基于贩卖的目的，购买者为吸食所需，则不在其列。虽然居间人为吸毒者提供毒源信息、介绍买主的行为客观上促成了贩卖活动的成功，但其主观上并无帮助贩卖毒品的故意，仅为吸毒者购进毒品作消费之需，根据主客观相一致的原则，不构成贩卖毒品罪的共论。当然，居间人的行为无疑具有社会危害性，当吸毒者吸食的毒品数量达到定罪标准，按《纪要》规定以非法持有毒品罪追究时，居间人应以非法持有毒品罪的共犯论处。 （二）以贩卖为目的非法收购毒品的行为能否构成贩卖毒品罪的实行犯 “贩卖”在现代汉语的词意为买进贷物再卖出去获取利润，以低价买进谓之“贩方”，以高价卖出谓之“卖方”，贩方买进是为卖出准备，其社会危害是潜在的，而卖方高价卖出，其犯罪价值已实现，危害后果已产生，两者的主观恶性与危害程度相距甚远，将以贩卖为目的非法收购毒品的行为也视为贩毒的实行行为，与刑法谦抑原则相悖。何况，该罪是必要共犯中仅处罚单方的对向犯罪，原则上处罚卖方，不处罚贩方。因此不构成贩卖毒品罪的实行犯。但贩方的行为是为出卖毒品所作的准备，应以贩卖毒品罪的预备犯处理。 （三）仅有证人或同案其他被告人供述有贩毒行为，但未查获毒品，能否定罪基于毒品案件具有隐秘性、一对一证据难以收集的特点，宜确定较之其他犯罪较低的证明标准，并辅之以推定规则的适用，以利于对此类危害大、证据难于收集的特殊犯罪的打击。当有两名以上证人陈述或同案其他被告人供述的，只要毒品的数量、交易时间、地点、交易人表述一致，不论被告人供述与否，均可以贩卖毒品罪定罪。 （四）被告人对先前供述翻供，能否以公安机关秘密收集的技侦材料定罪为应对日益严峻的毒品犯罪新态势，公安的侦查手段也向技术化、隐蔽性方向发展，技侦措施势必成为打击犯罪所必需；刑诉法规定，证明案件真实情况的一切事实都是证据，技侦材料作为法律未加制止且反映案件真象的证据，也当不例外。且《国家安全法》第十条和《人民警察法》规定，公安机关因侦查犯罪的需要，根对国家有关规定，经过严格的批准手段，可以采取技术侦查措施。因此，对被告人翻供拒不认罪的，可采公开或不公开的形式在法庭出示技侦材料，并以此为据定罪量刑。 三、认定贩毒数量的相关问题 贩毒案件中数量不是定罪的必要条件，但却能衡量毒品犯罪的社会危害程度，对量刑幅度的选择起着至关重要的作用，是决定刑罚轻重的重要情节，为此，贩毒案件量刑时，首先应按刑法“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定确定毒品的数量，对应量刑幅度准确裁量刑罚。如何运用证据认定数量不能一概而论，案情不同，标准相异。 （一）贩毒数量的确定 现就几种常见情形下认定贩毒数量的确定分述如下： 1、交易现场查获毒品的，若无证据证明嫌疑人尚有其他贩毒行为，则以查获毒品的数量为据。但行为人具有贩毒意图，持有少量毒品意欲贩卖，在特情引诱下加大了贩卖数量，即“数量引诱”，其贩毒数量不以原持有的少量毒品计，仍应按全部数量计算，只在量刑时酌情从轻处罚。2、在交易现场查获少量毒品，又在其他地方搜到属嫌疑人所有的毒品，有证据证明嫌疑人不吸毒的或已卖出部分，尚存部分未出卖即被查获的，均以总和数量计算；以贩养吸的，如有证据证实其确有贩卖毒品的行为或目的，被查获的毒品数量和其非法持有毒品的数量均应依混合数额全额认定规则计入贩卖的数量之内，但考虑到以贩养吸这类人群的特殊性，在量刑时可酌定从轻处罚。3、少量多次贩毒，被抓获时未缴获或仅缴获少量 毒品的，嫌疑人对每次贩毒数量均予认可并与吸毒人员在价格、数量、交易地点等内容上基本吻合时，以每次交易数量的总和计算；嫌疑人及其同案人对毒品的来源、去向、价格、数量等的供述基本一致时，因毒品案有别于普通刑事案件，可按最高法院《纪要》“只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、窜供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。”的精神实质，当同案被告人供述之间能相互印证时可以此认定贩毒数量；嫌疑人翻供时，如果对先前的口供仅提出异议，不能作出合理解释和提供新的证据，可由侦查人员出庭作证或提供讯问时的录音、录像补强证据，其先前供述贩毒数量应作有效证据采信；被告人虽承认贩毒事实，但数量前后供述不一致的，无相应的证据佐证时应疑罪从轻，以被告人认可的较少的数量计算 （二）贩卖的毒品含量问题 刑法第三百五十七条规定了对贩毒的数量不以纯度折算，即便违法数额与合法数额（如毒品与面粉混合在一起）也按混合数额全额认定规则以总和计算贩毒数量，这是在被告已构成犯罪，为防止被告人故意逃避处罚，对贩毒等特殊犯罪在保护人权与保护社会的价值平衡上侧重于保护社会所作的明智之举。以致公安对查获的毒品通常仅作毒品成分的定性分析鉴定，但近年新型毒品增加，海洛因掺假频繁，纯度越高危害越大却是不争的事实。论处对大量掺假与高纯度贩毒同等处罚，表面上严惩，实则有失公正，有违罪责相适应原则，故而有必要对以下两种情形的毒品作含量鉴定并将其作为量刑的酌定情节：1、有证据证明掺假明显的，可建议侦查机关作含量鉴定，经鉴定与25%的海洛因基准含量差距过大，可酌定从轻处罚。2、新型毒品案件，因其成分混乱，应对其毒效、含毒量鉴定，并参考交易价格，决定适用的刑罚。
一、刑法解释对象一元论之反思
就一元论而言，无论是何种观点———即使指明了是对规范和法条等的内容的阐释，但究其本质仍是关于“刑法”的界定，即对“刑法”一词的解释。而刑法有多种表现形式，如刑法规范、罪刑规范、刑法条文，刑法文本，刑法规定等。到底哪一种表现形式才是解释刑法时所针对的“标的”呢？就此而言，这可能首先会受制于解释主体与解释方法或视角，进而会出现不同的结论。从解释活动的外观看，如学理解释，则一般要超越刑法条文的具体规定，并深入到刑法规定的本质与宗旨———所谓的理论阐明和逻辑论证才是核心。此时用刑法规范作为解释对象似乎更为妥当，更能表达出一种“求根溯源”的解释特征。而如果是法官在适用具体法律条文时，作为一种法律适用问题，对条文中某个词语的理解不明时，如“入室抢劫”中的“入室”、携带凶器抢夺中的“携带”和“凶器”，此时用刑法条文似乎才是妥当的。因为法官在说理裁判时往往援引的是具体的法条，更为重要的是，此时是建立在一定的事实和证据之上的，援引法条以实现内心确信是司法裁判的中心内容。可见，解释对象似乎会因解释对象的不同而有所差异。但是，果真如此吗？如果透过这些现象而转向认识的本质所在，则更加清晰地看到，以上所做的阐释或许是从形式上理解刑法解释过程中所呈现出来的现象与特征，可能是围绕刑法解释概念所作的“续造性”说明，并未深入到解释对象的内核。其实，在一元论的主张中，尽管理论界大多认为刑法规范和刑法条文存在一些区别，①但在刑法解释对象这一特定议题上，二者不存在本质上的差异。理由为：在确定刑法解释对象的路径上，都是重在圈定何为“刑法”———或作为刑法渊源、或作为刑法形式以及刑法的规范载体等，而不是就“刑法解释”这个整体活动而言，是一种不太“解渴”的呈现，特别是忽视了刑法学体系对刑法解释活动的指导意义。因而，将刑法规范或刑法规定作为刑法解释对象的看法均有可能还没有揭示出刑法解释对象的本质所在。传统理论中的一元论所持的刑法规范、刑法条文、刑法规定等观点，在不同程度上各自都有一些缺陷，具体而言：
1．刑法解释对象被“刑法渊源”化。尽管刑法解释是针对“刑法”而言的一种阐释活动，但是，刑法解释对象与刑法点、刑法法源等是几个不同的概念，要注意区分以免混淆视听。刑法法源，也称之为刑法渊源，是指刑法的来源或者表现形式。就广义的刑法而言，刑法渊源不仅包括刑法典，还包括特别刑法、单行刑法以及宪法、部门法、国际法等。而狭义的刑法，其渊源一般就是指刑法典。通常所说的刑法解释，并非为了辨别和判断刑法渊源及其合法性，而是为了揭示隐藏在刑法规范之中的真实含义。尽管二者存在一些重合的地方，但却是两个截然不同的概念。从狭义的刑法渊源看，刑法规范、刑法条文、刑法规定都可以说是刑法渊源的具体表现形式，只是认识的角度不一，所可能发挥的功能不一。一般而言，刑法规范，内生于刑法之中，作为刑法条文所表现的实质内在，具有与“刑法”本身不同的性质。如德国学者宾丁认为，刑法学的出发点不应当是“刑罚规范”，而应当是作为其前提而存在的规范，刑法规定的有关科处刑罚的行为规定与刑法制定之前已经存在并作为刑法前提的命令与禁止规范不同。而贝林格及M•E•迈耶等将作为刑法前提的“规范”概念，完全同刑法的构成要件规定相脱离，如从文化规范的角度予以理解规范。②因而，刑法学界也就逐渐形成了区分刑法和刑法规范的学术意识。③进言之，刑法规范是一个更为抽象、更能解释刑罚内在精神的规范指称，而其具体载体就是条文或者说规定。基于此，刑法条文和刑法规定，在我国学界基本上是在一个层面上被使用的，也针对狭义的刑法或具体的刑法典而言的，直指那些看得见的、法典化的“刑法”。相比刑法规范而言，刑法规定更具法的形式性特征，也是观察刑法解释活动的“最直白”的视角质疑，刑法文本作为所有行为规范和裁判规范的必然物理载体，意合了罪刑法定的形式侧面之需要。但是，无论是刑法规范还是刑法条文，在本质上是接近于刑法渊源，性质上没有任何差异，都基本用于揭示刑法的来龙去脉、前生来世。因此，这几种观点在讨论刑法解释对象上也就殊途同归了。此外，通常认为，刑法渊源划分为刑法的正式渊源和非正式渊源，④前者是指那些可以成为刑事法律判决合法性基础资料的因素，而后者是指那些值得考虑的对刑事司法具有法律意义而尚未在正式刑事法律文件中得到权威性的或至少是明文体现的资料和材料。既然如此，刑法解释对象也应该包括正式和非正式类型。然而，这就使得刑法解释对象始终处于不确定的状态，对刑法解释活动的安定性也必将造成冲击。而且实际上，传统理论并未指出非正式的解释对象，这说明传统理论实际上并未贯彻到底，走得并不深刻，亦无法包容实然和应然的刑法解释对象。因此，传统理论中的“一元论”在确定刑法解释对象时，所征表的“刑法渊源化”的趋势明显。
2．语义重复与循环论证。纵观传统的一元论观点，基本都认为刑法解释的对象是刑法规范或者刑法文本。显然，这是概念界定中典型的语义重复。如同说“刑法学的研究对象是刑法”一样，这难免有隔靴搔痒之嫌。也正因为此，传统理论实际上可能并未真正地指明刑法解释的对象究竟为何———难道刑法解释不是解释刑法吗？这样的质疑时常令人产生思考。其实，已有的刑法解释对象理论笼统地搬出“刑法规范”或者“刑法规定”———这些相对抽象、实质化或相对具体、形式化的概念，不免成为后期理论所指责的把柄，特别是二元论的批评，毕竟现存的说法很难从本质上揭示出刑法解释运作的真相。同时，一元论也存在循环论证之嫌。正如同“刑法学的研究对象是罪责刑关系”一样，这才是一种揭示内涵和外延的方法。刑法解释对象不能直接说成是刑法或者刑法的表现形式，也即刑法渊源。因为刑法渊源就是刑法的一种外在形式，本质上是相同的事物。将刑法解释对象归结为刑法规范等说法，就犯了循环论证的错误。这样的结果是导致论题与论据之间的循环论证，无助于探究问题的本质。刑法解释作为一种刑法活动，必须接受刑法的内在核心体系———刑法学体系的指导。在我国，一切刑法问题———无论理论和实务，归根结底是有关罪责刑关系的诸事宜之总和，这种体系化的研究思路值得重视。从刑法学体系看，刑法解释的对象就宜确定为罪责刑关系，这有助于避免语义重复和循环论证，而且还契合了我国当前的刑法学体系。当然，罪责刑关系暨刑法学体系近期受到质疑、甚至是否定，这对从刑法学体系来重构刑法解释对象而言，确实是一个认识论难题。对此，笔者认为，刑事责任是一个独立的范畴，罪责刑关系暨刑法学体系应予以维护，就刑事责任的空洞形式化质疑而言，关键是构建刑事责任归责体系。①
3．与刑法解释目标的过度脱离。没有目的而改造客观世界，如同无头苍蝇。刑法解释需要有一个明确的目标指向，引领解释活动迈向终极的价值诉求。刑法解释目的，或者是目前所指的刑法解释立场、刑法解释理念等，在我国主要有主观解释论、客观解释论和折中论三种观点。②主观解释论认为，刑法立法是立法者立法意图的反映，刑法司法应当以探寻立法原意为基本的立场，不能超出立法原意进行解释。客观解释论认为，应对立法作出符合现实需要的解释，即使突破立法的字面含义也是允许的。在折中论内部，基于对主观解释论和客观解释论二者的不同立场，具体根据主次、阶段等又可以分为不同的主张，如客观解释为主、主观解释为辅和现阶段坚持主观解释论、最终实行客观解释论等观点。但至今为止，理论界也从未达成任何共识。究其原因在于：主客观解释立场均在一定程度可以成立，都有其合理性。而同时，主客观解释论立场都存在相当的缺陷，都无法达到逻辑上的足够自洽。因此，固守已有的主客观解释立场未必是最好的选择，事实也证明如此。其实，有一个前提性问题，即刑法解释立场究竟意在何为呢？笔者认为，从刑法价值或目的诉求看，无非是公正，③而刑法公正价值的典范是罪责刑均衡，这是一种体系性思考后的结论。刑法解释旨在达致于一种普遍的刑法正义观，④罪责刑均衡作为罪责刑关系暨刑法学体系的价值表述，罪责刑均衡可以是一个非常好的媒介，成为通往刑法公正的“密钥”所在。而且，刑法解释对象必然要契合解释目标。从事物的内在关系及流程看，既然罪责刑均衡是刑法解释目标，那么刑法解释对象就是罪责刑关系，这或许更具可接受性。
4．违背了方法论解释学的基本立场。20世纪中叶前后，解释学理论发生了一个根本性的转向。在海德格尔和加达默尔的推动下，解释学从一种认识论和方法论性质的研究，逐渐转变为本体论性质的研究，也即从关于理解与解释的规则的学科被发展为一种哲学理论———哲学诠释学。本体论性质的解释学试图彻底颠覆解释学的传统认识论、方法论范式，建立起一门关于人自身的存在方式的学问。但在方法论解释学看来，诠释学是一门理解和解释的学科，在西方已有着漫长的历史，经历了圣经诠释学、罗马法解释理论、一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论的发展历程。如施莱尔马赫认为，解释是“避免误解的艺术”，“哪里有误解，哪里就有解释学。”⑤方法论解释学认为，作者是文本含义的决定性要素，以此确保解释的有效性和唯一性。理解是一个在心理上重新建构的过程，解释的对象是从过去传承到现在的文本的原意，并应尽量消除自身的成见，尽可能回到作者的观点，然后解释文本，以达到符合作者心理个性的正确理解。因此，解释就是要从作为历史内容的文献、记载出发，通过直觉或移情，在想象中处于作者的环境，复原当时的生活世界，从而进入作者的个性，把握作者的情感、意图，可以说是一种自我复制的过程。①所以，方法论解释学是站在方法论和主客二分的认识论立场之上的，②意味着解释主体把自己看成是某种“知识理论”，并以此来获得有关人文历史科学的确切知识的一种认识论。③基于此，解释主体和解释文本之间是一种认识与被认识的关系。当将其转化为刑法解释问题时，刑法解释主体的解释行为也是一种认识活动，是与解释对象高度达致的方法。而此时的解释对象是一种文本，但这里的“文本”不能直接等同于“条文文本”，也不是刑法文本之上刑法规范，而应该是刑法规范内在的本质内容，也即罪责刑关系。理由为：解释作者的“文本”，相当于一种“身临其境”的理解，所意图解释的对象不是纯粹的、干巴巴的文字，而是跃然纸上的文字所表达的意思。刑法解释主体在理解刑法时，也不应穷追文字本身不放，而是要深究隐藏在文字之内的“要义”。刑法条文仅是刑法价值、精神的物质载体，而刑法规范是刑法条文的抽象化概括，是对刑法典涉及犯罪、刑事责任与刑罚的内容的具体规定的提炼和总结，二者均不是用来说明刑法价值关切的最好手段。反而，就刑法规范或条文的性质而言，其在实质上是关于罪责刑关系的规范与价值之总和。进言之，罪责刑均衡才是躲在规范或条文之后的“黄雀”。在刑法解释主体与解释客体二元化的方法论解释学语境下，解释客体是解释主体意图揭露的最终含义，刑法条文和刑法规范均难以胜任这一使命，因为还不够深刻到揭示本质的程度。此外，主张“罪刑规范”说法的观点更是不妥当的，因为罪刑规范相比于刑法规范，首先丧失了表达刑事责任范畴的能力，也同时脱离了罪责刑关系的基本纲领。总之，刑法解释对象一元论存在诸多缺陷，最致命的地方可能就是没有很好地贯彻“透过现象观察本质”的辩证法思想。尽管从通常的做法看，刑法条文和刑法规范是解释主体所理解的“客体”。但是，就本质而言，理解需要“进入”文字背后的语境，进而挖掘出符合刑法精神与价值的结论，刑法条文和刑法规范恐难担当此任。在刑法学体系的视域中，罪责刑关系作为解释对象或许能够更好地胜任此务。而接下来的问题将是：在理解规范时，事实应否为解释对象。目前，将事实作为刑法解释对象的趋势看似有增不减，而哲学诠释学则是关键所在。
二、刑法解释对象二元论之反思
刑法解释对象二元论的出现主要是受到了西方哲学诠释学的影响，也即正在经历由方法论解释学到本体论解释学的“阵痛”过程之际，这场法理学嬗变④导致刑法解释对象学说似乎发生了颠覆性的变革。因此，有必要引介哲学诠释学，并重点分析案件事实应否为刑法解释对象，以进一步厘清刑法解释对象问题。
（一）哲学诠释学与刑法解释对象二元论的暗含之“商谈”
1654年，丹恩豪尔写成《圣经诠释学或圣经文献解释学方法》，诠释学学科正式加盟了人文科学。神学诠释学是一种正确解释圣经的技术，在古代主要是指一种寓意解释，即解释文字背后的意思。随后，诠释学从寓意解释转回到圣经的文字研究，以此为契机而随后便出现了一种新的方法学意识，即客观的、受对象制约的、摆脱一切主观意愿的方法。⑤而法学诠释学就是诠释学在法学中的应用，是指立足于对法律文本———罗马法的正确解释。圣经和法律作为权威性的文本，理解和解释它们的任务就在于重新探索和研究原始意义，以摒弃由于曲解、变形和误用而造成的对“原意”的诸多破坏。同时，这两种诠释学因立足于原始文本的原始意义而被称为独断论的诠释学。19世纪，施莱尔马赫将诠释学的研究范围从圣经和法典拓展到解释人类所有流传下来的各种精神作品。从此，诠释学就从局部的诠释学发展成为一门普遍的诠释学。而且，诠释学的任务不再是通过解释圣经来接近上帝、获取真理，而是试图避免对文本的误解。因而，诠释学的讨论范围也从圣经文本和法律文本扩展到了所有的精神作品，诠释学的研究重点由对圣经和法律原始文本的理解转到对作者原意的追求。①狄尔泰在对施莱尔马赫和历史主义的反思的基础上，将诠释学作为精神科学的方法论提出来。进而，诠释学成为一种对“持续稳定的生命表现的技术性的理解”②。这样，诠释学则又扩展到了更广泛的研究范围，即由施莱尔马赫的文本解释扩展到人的各种行为、社会活动等生命表现，诠释学成为精神科学的有效方法。如果说在海德格尔之前的传统诠释学是从认识论的角度来谈的，那么，海德格尔则从存在论的角度发展了诠释学。在存在论的诠释学看来，理解不再是主体的行为方式，而是此在的存在方式。海德格尔指出，境缘性（Befind－lichkeit）是“此”（Da）之在活动于其中的生存论结构之一，理解同境缘性一样原始地构成此之在。③理解和解释不是某种主体占有的东西，而是人在世的一种方式，是人存在的独特性质，解释学所涉及的并不是一种认识论或方法论。通常认为，伽达默尔的哲学诠释学是在海德格尔诠释学思想的基础上建立起来的。洪汉鼎教授指出，伽达默尔的诠释学有几个非常重要概念，即诠释学循环、前理解、事情本身、完满性前把握、时间距离等。伽达默尔的哲学诠释学认为，关于理解循环的三个必要条件是前理解、事情本身与完满性前把握，其相互关系为：前理解来自同事情本身的关联，并根据“完满性前把握”这一预设而进行修正，从而达到对事情本身的正确理解。④洪汉鼎教授还指出，根据伽达默尔的哲学诠释学的主张，研究的不是作者的原意，而是要思考这个文本在当前的真理内容，或者说，对伽达默尔而言，这里会有一个真理的问题，有真理问题就有应用的意思，也即应把理解、解释和应用这三个要素结合在一起。因此，诠释学包含三个要素———理解、解释和应用。伽达默尔作为哲学诠释学的集大成者，还特别强调诠释学的实践性质。因为理解一个文本没有一个固定的方法，在这种情况下可以采用这个理解和解释，在那种情况下可以采用那个理解和解释，所着重的是对当前境遇的这种实践的应用。所以，伽达默尔还严格地提出，诠释学既是理论又是实践。⑤只有理解者在根本上已着手对文本进行前理解时，理解才有可能，即解释者的前理解是理解的前提条件，解释者的成见是无法消除的。真正的解释不是单纯地去克服历史性，而是用正确的方法适应历史性，这是一种“效果历史的意识”⑥。解释者应以积极主动的方式创造性地解释文本的起点，依次使解释者对文本的意义抱有特别的期望，而不是消极地接受文本的思想。而且，由于每个人的存在都有其历史局限性，因此，每个人都有其特殊的解释学“视域”。理解只能是一个“视域融合”的过程，即解释者现在的视域与文本所包含的过去视域接触融合，形成一个扩大、丰富了的视域。⑦伽达默尔还指出，解释的逻辑是一种问答逻辑的重要观点，解释同谈话一样有问答结构，而对话是一个相互理解的过程，解释的结果既不是由具体的解释者决定，也不是由文本决定，而是由双方来决定的。⑧由此可见，哲学诠释学认为，真正的理解是文本与读者之间的“视界融合”，并产生一种历史的真实和历史理解的真实，达到理解中的历史有效性及“效果历史”的程度。哲学诠释学对法律和法律解释客观性、确定性、普遍性等现代主义知识属性基本上持一种消极的态度，对法律文本固有意义表示了质疑，而对不确定性加以认同，并承认读者中心论的根本立场及其主观主义、相对主义的必然倾向。而且，方法对法律解释不具有决定意义，方法也并不必然拘束解释者。可以说，诠释学以海德格尔为界，大体分为方法论的诠释学和本体论的诠释学。作为方法论的诠释学注重解释中的方法性和工具性，刑法解释学本身就是其体现之一。而哲学诠释学则属于本体论的诠释学，注重解释中的主体性和存在性。我国传统理论一般将刑法规范等作为刑法解释对象，这种一元论深受方法论意义上的诠释学的影响。二元论将事实也作为刑法解释的对象，无疑又是受到了哲学诠释学的“启发”。而且，哲学诠释学也宣告了绝对主观或绝对客观的解释的虚妄性。在我国，“事实”正是受到哲学诠释学这一背景而被推向了刑法解释对象的视域内。似乎看来，刑法解释学如欲平息方法论之争，就须转向本体论。在本体论上，传统刑法学的预设范式是“主客间性”①，将刑法意义视为使用者意识之外存在的客体，但却无法合理说明刑法的解释实践。从诠释学原理和刑法解释实践出发，刑法解释必须遵循“主体间性”的本体论范式，也就是说刑法意义是使用者与文本“主体间”时话的产物，使用者天然是刑法意义的创造者，解释是创造性活动。②司法活动具有诠释的性质，诠释学循环作为一种基本的诠释方法，是司法人员发现事实与寻找法律的主要方法，也即事实与法律规范之间和分别发生在事实和法律两个领域内的循环。③进而，在诠释学的语境内，刑法解释作为一个诠释性的概念，是指正义理念、刑法规范与生活事实的相互对应，是由客观性和主观性这两个不可或缺而组成的统一体。④而德国学者考夫曼似乎更为精辟地指出，诠释意味着文本之人向文本提出了一种意义期待，而三段论法、抽象作用、明晰性、普遍概念等并不足以胜任法律发现过程中的诠释性特性，也即形成法律的、创造的、革新的功能———诠释主体的角色变成能动了。⑤据此看来，这些新近观点很是青睐于哲学诠释学理念，而哲学诠释学所强调解释的主体性、历史性、创造性以及前见是理解的前提等核心内容，也一并被“映射”到刑法解释理论中去。在此之间，为了更好地诠释刑法，“事实”也不由自主地被归纳刑法解释对象之中，主要机理大体可能为：方法论意义上的刑法解释忽视了解释主体的主观性，也即“前理解”对解释活动的作用，而仅仅针对规范的解释将导致解释活动陷入了单向、静态和缺乏合意、沟通、主体性的困境之中，进而也无法接近“如真实般”的刑法解释目标。刑法解释作为一个主客观间性的活动，是从先前理解出发，案件事实就是先见，是理解刑法的一部分，当然也就是理解和解释刑法的一部分，解释是法律事实与刑法规范之间的交互性阐释和沟通，以此明确刑法规范在法律事实中的内涵和外延的过程。因此，事实与规范必须建立起无裂缝的对接，案件事实和法律规定无法割裂，在解释时是一个整体，案件事实、刑法规范的高度达致是解释者促成最终“双方合意”所依赖的对象。
（二）“事实”不宜作为刑法解释对象：一个初步的探讨
“事实”是一个包容万象的概念，几乎所有的都可以归入此中。因而，首先必须明确的是，这里所讨论的是与案件有关的事实，也即案件事实。所以。一切与案件无关的事实都不在此列。当然，这里的“关联度”也是有条件的，而不是无限制的。与此同时，也可以是法律已经认可的事实，也即法律事实。一般而言，法律事实的范围小于案件事实，这是因为期间有一个司法审查的过滤阶段。进言之，从刑事一体化的角度看，刑法解释伴随着整个诉讼过程，从立案、侦查、到审判，所有的诉讼阶段都可能面临法律解释活动。所以，从案件事实到法律事实的再现过程是动态的、渐进的，而不是一蹴而就的瞬间思维。其间，“事实”也不是一个绝对确定的概念，而是需要具体情况具体分析。所以，这里不区分案件事实和法律事实，统称为事实。所谓事实，通常特指法官的事实裁判活动后的结果，也即法官在经过司法裁判后所确认的案件事实。据此，事实当然是法官理解和适用刑法时必须考虑的一部分。然而当法官适用法律时，不仅包括解释法律，也还包括事实认定活动，法官必然“不断往返”于二者之间，而不是法律的自动售货机，⑥并最终通过内心确信的方式做出最后公正的裁决，这已是不争的共识了。但这里的法律解释被扩大理解为法律适用，是事实和法律的总称。而且，案件事实作为一项独立的刑事司法活动，与刑法解释应当是泾渭分明，尽管可以作为一个整体看待，但在讨论刑法解释对象时却不能合为一体，有违刑法解释的规范特质和价值判断旨趣。具体而言：
1．解释主体不同，解释活动的关注有异。刑法解释是一个概括、普适性的概念，而非具体化的个别性活动。我国的法定解释主体包括全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。但实际上，国家行政机关及地方各级机关、国家司法机关及其各级地方机关、学者和法官等均扮演着“实实在在”的刑法解释主体。甚至，有学者公开反对刑事立法解释。①与此同时，理论界建构的刑法解释主体理论也是五花八门。如单一说认为，包括最高立法机关或法官个人；二元说认为，包括最高人民法院和法院法官、法院和法官；三元说认为，包括立法机关、法官和最高人民法院和全国人大、各级法院和法官等。②实际上，在讨论刑法解释时，理论界可能不太强调解释主体及其意义，即使解释主体决定了不同的解释概念和属性，但其中缘由尚不得知。其实，如果仅限于有权的合法解释，不同的解释主体往往会对解释活动的性质产生不同的影响。举例而言，如立法主体的解释，是对自身制定的刑法规范的再解释。这与法官理解刑法具体条文是有所区别的，不能直接等同。因为立法者解释法律时，一般不会、也不太便于考虑具体的案件事实。所以，立法解释一般没有针对特定个案的解释，而刑事司法解释也基本如此。刑事立法解释和刑事司法解释更是一种判断和归纳，是一种精细化的刑法适用“再作业”，目的是为了更好而全面地弥补现存的刑法类型化不足。但是，法官解释刑法则不同，时刻往返于案件事实与法律规定之间。而且，此时法官所真正从事的是刑法适用活动，而且是针对具体案件的，这显然是针对法律和事实共同而言的，必然也是一种法律与事实之间动态的、互动的融合过程。从这个层面看，可以把案件事实认定作为法官适用法律的一个部分，毕竟法官无法决然地将事实和规范加以区分。但是，准确地讲，法官认定事实仍不属于法律解释的对象，事实只能被控辩双方“告知”后加以判断———不告不理的规诫所在，而不是回到案发现场僭越侦查职能。毕竟案件事实无法还原，只能借助程序之手获知大概———法律真实。或者说，解释法律不能脱离案件事实，毕竟案件事实一定意义上就是解释法律的“前见”。但事实不宜是解释的对象，这是两个不同的问题。解释主体作为刑法解释活动的关键之一，而一般的刑法解释主体对事实不存在分歧或者不予以理睬。但法官却完全相反，必须以事实清楚为前提。作为一项抽象的方法行为，刑法解释不是具体的、个别的，而是概括的、宏观的，是对理解刑法活动的总和性界定。而事实认定是法官的事情，但需要借助程序正义落实，尽管密不可分，却属两项不同的活动。换言之，刑法解释是理解刑法的含义，是一种规范性解读，事实认定作为此类活动之外的法官业务而客观存在。
2．应严格区分刑法解释与刑法适用。刑法解释和事实认定是不同性质的刑法适用活动，需要加以区分。一直以来，“法律注定要被解释”几乎被等同于“法律适用就是解释法律”。其实，刑法适用和法律解释是两个不同的概念，尤其是在界定刑法解释对象时，对二者加以区分的必要性和意义非常明显。之所以“二元论”会把案件事实作为刑法解释的对象，是因为此时的刑法解释“被视为”刑法适用。这种做法放大了刑法解释的外延，进而也就改变了刑法解释的性质，解释对象的理解也可能出现偏颇。对于法官而言，刑法适用在范围上应当大于刑法解释，刑法解释和事实认定的总和才是刑法适用，这也符合刑法和刑事诉讼法的辩证关系。刑事诉讼法是实现刑法实体法的最终途径，事实认定是刑事诉讼法首要解决的问题，然后才是法律适用，最后才是事实与规范的有效对接过程，这是一个整体。特别是在以审判为中心的司法环境中，刑事审判既是案件事实认定的过程，也是刑法规范理解的过程，案件事实认定和刑法规范解释是两个不同的活动。但客观地讲，对于法官而言，其实是无法截然分开二者的。由于是动态的交互状态，最终会融合在一起，旨在于帮助法官达到内心确信，保证事实认定的真实和法律适用（解释）的准确。现实中，事实和法律的水融状态极易遮盖了二者的不同之处，在适用刑法时往往顺带地就把案件事实“强加”到刑法适用的活动中去。尽管法官兼具事实认定和规范理解两项活动，而且是一种高度融合的状态，但不能混为一谈，事实认定是适用规范的前提。在事实不确定的情况，刑罚解释根本无从谈起。刑法可以分为实在和现实的层次，刑法解释所对应的是实在的刑法，而刑法适用所对应的是现实的刑法。从实在到现实的法律这一过程中，最主要的动力和根据就是事实，案件事实是最具有程序意义的事实，案件事实是刑法解释的依据、前提或者说“前见”，但不宜直接说是解释对象。
3．事实与法律可以存在相互建构的关系，但“事实与法律之间的眼光的往返流转”①不意味着刑法解释与事实裁判等同，事实裁判是法官通过当事人的证明活动来获得有关证据和事实的认识活动。有论者认为，解释法律本身是不直接的，其所直指对象必是“对当下案件事实的有效解决”，表达法律规范的文字所隐含的法律意义往往随着案件的法律事实的而变更，事实引发了解释，解释最终指向事实，在疑难案件中显得更为突出。②对于一个完整的刑事个案，从因果关系的时间流程看，案件事实在前，法律规范的援引在后，这是罪刑法定原则的基本要求。而且，法律是僵硬的，事实却是百变无端的。所以，事实才是激活法律的根本。但同时，法律会影响事实的性质，并赋予事实以法律意义。③因而，事实与规范之间是互动的。法律规范作为案情性质认定的唯一依据，法律规范通过具体的案件事实而得以展现生命力。然而，刑法解释不是事实裁判，当然也不是案件事实的“还原”过程，实施是通过控辩审三方得以“证明”的。事实确实促发了解释，但解释最终指向的并非事实本身，而是罪责刑关系及其后的罪责刑均衡命题。对于一个具体的个案而言，对法律的解释可以、且往往是因事实有争议，但这个事实必须是可以认识的，是可以查证的，是具有法律意义的，而不是那些无法查证的、有待查证的、甚至是错误和违法的可能事实———法律真实而非客观真实。在解释刑法时，如果还将事实裁判作为其一部分，则所有的解释都是徒劳的，因为只要事实没有达到“排除合理怀疑”等法定的证明标准时，所有的法律解释都是不可能的，也是没有意义的。案件事实认定作为一种刑事诉讼认知活动，具有独立性和特殊性，其作为适用规范的前提必须是确定的，而刑法解释以此为依据不意味着“重返”事实认定的场域。认定案件事实是办案人员根据证据进行推理判断的活动，并对案件事实做出确定性认识的诉讼活动。事实认定活动是一种特殊的历史认识，是一种具有鲜明社会历史背景属性的认识活动，在现代法律制度下是一种法律规定之下的证据裁判活动，是以裁判者确信为真的事实为裁判依据的活动。④事实认定活动必须遵循证据裁判原则，是在法定程序中通过控辩双方提供的证据和所达到的证明标准实现的。事实认定活动是刑事诉讼活动的主要内容，⑤而证据是庭审的关键所在。证据与事实之间的不断互动成为法官自由心证的基础，法律适用是在案件事实确定后的续造规范意义的活动，必须以事实清楚、证据确实充分为前提，否则司法裁决无法施展。因此，案件事实认定是一个独立的诉讼活动，而刑法解释是对刑法涵义的一种与时俱进的揭示。在实体法和程序法相分离的基础上，事实如果是刑法解释的对象，那么诉讼认识的独立性便荡然无存，庭审或许真的会成为法官的“文字游戏”。事实可以是理解规范的所谓的“前见”，而法官确实是往返于事实和规范之间，但事实和规范不能等同，解释刑法是针对规范本身而言。在司法裁判中，法官不负责提出有关事实假说和证据等，⑥而是对庭审中的待证事实的认识与判断，是站在证据的基础上，进而根据经验法则和逻辑原则来验证事实假说是否成立。
4．通往案件事实的途径是司法认知，而不是刑法解释。在诠释学论者看来，司法实践中的事实是解释主体通过阐释而存在的，是理解和解释意义上的事实。所以，事实和规范是解释的对象。的确，刑法之所以被解释，是因为事实和法律的遭遇，而且往往是不一致的立场。法官解释法律，就其目的而言，是为了更好地为不确定的案件事实寻找一个更合适、正当的解决方案。所以说，事实引发案件解释的必要性，事实和法律之间的关系基本如此。进言之，刑法适用是为了更好地阐释事实与规范之间的互动性关系，是哈贝马斯所言的“沟通”，也是哲学诠释学所言的“主体间性”理解。在刑法适用的语境里，事实是解释的起因和归宿，因为法律事实是法律关系形成、变更和消灭的条件之一。①一般而言，事实无法重返到案发现场，而且案件事实并非都具有法律意义，所以事实认定是一种司法证明活动，而不是解释活动。刑法解释不能停留在文字上，但也不能扩大到事实。司法认知，简言之，就是运用证据获得具有法律意义的客观事实，往往借助一定的裁判原则和规则予以实现，特别是推理方法以及科学技术等。总之，事实和规范密不可分，但却不能等同视之，事实不宜作为刑法解释的对象。哲学诠释学不能替代部门科学，哲学诠释学的建构性理论不能直接导入刑法解释中，因为二者所属领域不同、性质差异。某种程度上说，海德格尔和加达默尔所创建的存在论、本体论解释学本质上可能不是一种方法论，而是探究先于人类的一切理解行为何以可能的基本条件的思考，是在人的有限的历史性存在方式中去挖掘人与世界的根本关系。哲学诠释学所解释的并非传统方法论解释学所着眼的文本这个对象，反而是人类自身存在于其间的世界。然而，本体论解释学总体上看可能是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义等痛疾挥之不去，至于为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，是人类理性中一个始终绕不过去的高地，是必须要予以解决的重大实践问题。②郑永流教授也指出，理解是法律文本与理解者两个世界的沟通，法律诠释学是一种带有先见的理解，在沟通中内在地创造着判决依据的立场，试图颠覆法律解释学只借助各种方法寻求判决与法律一致性的思维定式。但放弃法律文本解释的标准、抛开法律文本作者的意图、过于钟爱理解者的主观态度早就遭遇了有力的质疑。分别强调内容与注重方法的法律解释观无法相互替代，解释无诠释流于空洞，而诠释无解释走向盲目。③因此，哲学诠释学并不是万能的，也不是绝对科学合理的，刑法解释不宜成为哲学诠释学的“婢女”，至少应坚守规范主义的立场。虽然法律解释学的客观认知主义立场自然会与解释学循环所蕴含的“理解作为一种直接认知”主观性理念存在一定的紧张关系。④然而，将案件事实作为刑法解释的对象，不仅存在认识论上的误区，而且一定程度上脱离刑法解释的“本质”，特别不适合有关“刑事”活动的本质。刑法解释是在特定的语境下进行的，如将案件事实纳入解释的对象中，则完全背离了刑法解释的实体法疆域，生硬地渗透到程序法中的刑法解释不仅打破了刑法与刑事诉讼法的和谐关系，也僭越了法官通过抗诉双方进行事实认定活动的藩篱。而将刑法解释融合到程序法中的努力，是法官站在事实的基础上所进行的裁判活动，是适用法律的过程，事实作为诉讼认识的对象而非解释刑法的“坐标”所在。
三、罪责刑关系作为刑法解释对象之论证：一个刑法学体系的观察
“法律必须稳定，却不能静止不变。”⑤对于任何法律而言，都必须接受解释的必然性。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”⑥刑法学的研究对象是犯罪、刑事责任和刑罚，也即罪责刑关系，这是决定刑法解释对象的根本准则。而且，所有的解释活动都被赋予了特定的目的⑦———价值关怀，罪责刑均衡可以作为刑法解释活动的精神纲领，而这需要将罪责刑关系视为逻辑起点。从形式上看，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，并直接落在具体的刑法文本上。但实质上，刑法解释对象首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任的成立与实现，罪刑关系与刑事责任密切关联；而刑事责任同时又是罪刑关系的桥梁，它们的总和即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是符合体系性的刑法解释对象。①而刑法解释的对象之所以应为罪责刑关系，是由多种原理所决定的，具体而言：
1．刑法学的研究对象是罪责刑关系，这决定了一切刑法活动均以此为基本前提，受其宏观上的指导。在我国，刑法学的研究对象有一个演变过程。早期的通说认为，刑法学就是对犯罪和刑罚的规律、对刑事立法和司法实践进行理论概括的科学。②其间，罪刑关系作为刑法学研究对象的观点方兴未艾。③但随着刑事责任概念及其发展，后期主流观点更多认为，刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。④具体些说，刑法是规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪以何种刑罚处罚的法律。到目前为止，罪责刑关系是刑法学研究的对象已成学界和实务界的共识。⑤罪责刑，也即犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴的总称。犯罪，包括犯罪概念与犯罪构成，通常是指规范中的个罪和现实中的个罪。刑事责任，也即承担法律的否定性评价，是犯罪和刑罚之间的桥梁，具有独立性。刑罚，也即刑罚和非刑罚措施，刑罚是主要的，是犯罪发生后承担刑事责任的具体形式。简言之，犯罪、刑事责任和刑罚是我国刑法理论和司法活动的基本指导纲领。而刑法解释作为一项具体的刑法适用活动，其疆域必然与刑法学的研究对象存在紧密的关系，但现有的刑法解释对象理论尚未主动与罪责刑关系建立密切的沟通渠道，这恐怕是方法论上的一个缺憾。其实，直接以罪责刑关系这一普遍的研究对象作为刑法解释这一具体活动的研究对象，不仅在理论上可行，而且在实际中也是迫切需要的。从刑事一体化的高度看，刑法解释并非限于“庭审中心主义”，而是存在于整个诉讼阶段，其基本环节和流程为：定罪（罪与非罪、此罪与彼罪）、刑事责任（质与量的厘定）、量刑（刑罚或非刑罚措施），这正好是罪责刑关系的动态过程，也即我国刑法学体系的基本框架在刑法解释中的贯彻与体现。而且，这种解释活动是与案件事实认定诸事宜一并被司法人员所同时推进的。
2．罪刑法定原则和罪责刑均衡原则作为刑法基本原则，刑法解释必然契合基本原则，罪责刑关系是两个基本原则的核心所在，罪责刑关系作为刑法解释的对象，是在落实与践行刑法基本原则。刑法基本原则，是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。我国刑法第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。根据罪刑法定原则，只有法律才能规定犯罪和刑罚，且有关犯罪与刑罚的规定必须明确。罪责刑相适应原则或罪责刑均衡原则，是从传统的罪刑相适应发展而来的，⑥是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，即犯罪、刑事责任和刑罚三者之间要保持内在的、对应的均衡关系，罪重的刑事责任就重，所承担的刑罚相应也要重；罪轻的刑事责任就轻，所承担的刑罚相应也就轻。从内在关系看，罪刑法定原则虽是最根本的原则，但其目的是为了确保罪责刑相适应———在价值层面就是罪责刑均衡。所以，罪责刑均衡是我国刑法基本原则的精神归宿。据此，罪责刑相适应原则是罪责刑关系以及价值层面的罪责刑均衡理念在基本原则领域内的具体化体现，应为刑事司法活动的基本指导方针，刑法解释作为也必须自觉接受罪刑法定原则与罪责刑均衡原则的检验。凡是违背基本原则的刑法解释均是“非法”的，其所得出的结果也是不公正的。既然刑法基本原则以罪责刑关系为归宿，那么，受制于刑法基本原则的刑法解释活动就无法超越罪责刑关系。
3．刑法分则解释活动的核心是罪状、追究刑事责任、法定刑，也即围绕罪责刑关系展开，是刑法学体系在刑事司法中的“映像”，也是刑法解释的“第一场域”。刑法分则是与刑法总则相对应的刑法体系部分，是指对各类、各种犯罪的刑事责任和刑罚作出具体规定，旨在贯彻与实践刑法总则的一般规定。刑法分则的基本体系是按照犯罪客体和犯罪的危害程度逐次排列，其中的关键性要素是罪状、法定刑以及贯穿于其中的追究刑事责任。罪状，就是对具体犯罪的基本构成特征的描述。法定刑，是指对具体犯罪所确定的适用刑罚的种类与刑罚幅度。追究刑事责任，也即经过定罪程序后得出了有罪的结论，依据所确定的具体罪名对行为人的行为归责，并主要通过刑罚予以实现。刑法解释作为刑法分则适用的基本前提和保障，也不得不围绕罪状、罪名、刑事责任和法定刑等核心要素展开分析。这些因素作为刑法解释的“因子”，在整体上与罪责刑关系存在极为密切的关系，而且一旦离开了这些因子，刑法解释将空如骨架而缺乏实用性。当然，在刑法分则中，刑事责任虽略显得抽象，而不是那么的具体和生动，尤其是相比于罪刑关系。这是因为我国的刑事责任不是构成要件，而是一种归责体系。但是，刑事责任的立法不足这一缺陷，不足以削弱罪责刑关系在刑法解释中的地位。
4．体系性研究方法决定了刑法学体系是指导刑法解释的基本方针，而问题性思路重在解释技术的完善，二者交相辉映。犯罪构成理论在内的一切刑法问题应当立足于对中国刑法学的深刻理解和对中国刑事司法实务的现实把握的认识基础之上，建立在“体系的思考”和“问题的思考”互补的方法基础之上。①刑法解释在针对具体问题时，更需要一种体系性关切。德国学者罗克辛指出，刑法信条学需要“体系性思考”和“问题性思考”。尽管“体系性思考”存在忽视具体个案中的正义性、减少解决问题的可能性、不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导、对抽象概念的使用等缺陷，但却具有减少审查案件的难度、体系性秩序的平等和有区别地适用法律的条件、有助于简化法律和更好地操作、进一步深化理解具体法律规范与体系化目的论基础之间的内在关系等优点。而“问题性思考”，是指在主题性思考中，这种解决方法不是从体系中，而是从具体的案件状况的讨论和同意中获得答案的技术性活动，也即对一个确定的问题，把所有可能的解决方案和争论理由提出后通过论证辩论的方式达成一致的决定。主题性思考不能代替“体系性思考”，刑法基于安全性的考虑，更倾向于体系性思考所确证的可预见性和平等性。②因此，“体系性”和“问题性思考”的综合才是富有成效的且可能的出路。刑法解释也要平衡“体系性思考”和“问题性思考”两个基点，尤其是要重视解释的可预见性和平等性、符合刑法明确性等要求。但也不能忽视个案解释的实质公正和程序公正，“问题性思考”更侧重于解释技术和解释方法的运用，以促成解释结论的合理与合法，是个别性问题。“体系性思考”中的刑法解释活动，是以刑法学体系，特别是刑法体系中罪状、责任和法定刑为支点，目的是促成解释结论的合乎“体系性”需要，确保刑法解释契合刑法学的研究对象、刑法的基本原则、刑法分则的主题性活动等，最终达致罪责刑均衡的理想图景。刑法解释作为一个“体系性”活动，与诸多概念存在密切的关联性，需要有步骤地、综合性考察，才能得出一个围绕“解释目的”而展开的最终结论。③将罪责刑关系作为解释对象很好地诠释了这一点，与解释目标高度合一了。当然，这里并非指体系解释方法这一具体的解释方法，作为力图确保解释的结果和逻辑、目的与法体系相契合，虽都有维护“法的统一性”功能，④但体系解释重于解释依据是刑法规范体系的整体性，而非从刑法学体系的高度而言。
5．刑法解释对象和目标应当高度统一。手段和目的是一对辩证统一的矛盾体。手段服务于目的，目的决定手段的具体方式。在规范刑法学中，刑法的终极价值是罪责刑均衡，因为罪责刑均衡是刑法正义的典范。罪责刑均衡作为规范化的一种刑法公正样式，是决定刑法解释问题的根本因素所在。刑法解释必然以此为准绳，并借助罪责刑关系得以通往罪责刑均衡这一目标。反而，借助刑法规范或刑法条文，往往会陷入解释方法论的漩涡中，而其根源就是价值判断的不明确性所致；如果将案件事实作为解释活动的另一重要媒介，则刑法解释的规范性就容易受到侵蚀，使得解释活动会因事实不明而陷入僵局或处于悬空之中。但是，在刑法学体系的视域内，注入了罪责刑关系这一索引后的刑法解释活动，不仅有着明确的对象，而且充满了一种正义价值的关怀，⑤是一种高度的体系性思考活动。进言之，将罪责刑关系与罪责刑均衡分别作为刑法解释的对象和目标，是一种“既是‘价值导向’，也是体系性的思考”①，其结论更具合法性和合理性。综上所述，刑法解释首先要超越刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，才能确保刑法解释结论的合符体系性。在我国，重述刑法解释的对象有助于推进刑法解释范式的转型，当确定罪责刑关系才是刑法解释的对象后。随之而来的问题是刑法解释目标为何？不言而喻，是罪责刑均衡及其内在的公正性、平等性。在此基础上，笔者提倡一种刑法学体系的刑法解释范式，简称体系化刑法解释范式。在明确解释对象为罪责刑关系的基础上，接下来的任务是达致罪责刑均衡解释目标。从本质上看，罪责刑均衡是一种法律效果与社会效果的高度融合。一方面，罪责刑均衡不能陷入法条主义的纯粹机械司法的漩涡之中，刑法解释必须首先确保法律效果，也即合法性和正当性；但同时也要充分寻求社会效果，只有达到广泛认同和体系认同的解释结论才是令人信服和富有成效的解释活动，罪责刑均衡就是刑法解释的终极使命所在。
四、结语
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