［论文关键词］高等教育 外国刑法学 课程教学改革
外国刑法学，顾名思义就是学习、研究外国刑法理论与刑法制度的科学，属于刑法学的一个分支。目前在我国高校的法学院（或法律系）中，很大比例上都开设外国刑法学课程。其中，对于刑法学的硕士或博士生来说，外国刑法学一般是作为必修课，而在部分高校对本科生也开设该课程，作为选修课或者必修课。可以说目前在我国外国刑法学课程开设面是很广泛的。但是，据笔者观察，该课程的教学效果常常不尽如人意，出现了“学校不愿开、老师不愿教、学生不愿学”的尴尬局面。造成上述现象的原因是多方面的，缺乏对于外国刑法学教学的针对性研究就是一个重要因素，而这方面的相关研究又少之又少。有鉴于此，笔者拟结合教学实践，尝试性地分析一下法学本科外国刑法学课程的特点、存在的问题，在此基础上提出一些改革建议。
一、法学本科外国刑法学课程的特点
1.课程理论性强。外国刑法学课程侧重于外国刑法理论的研究与中外刑法制度的比较，不同于中国刑法教学的刑法规范阐释，因而外国刑法学偏重理论，而中国刑法学注重理论与实务相结合。例如，在涉及“犯罪论体系”问题时，外国刑法学要讲明目前世界上主要有三种模式，即大陆法系的递进模式、英美法系的双层模式以及前苏联和我国传统的四要件平行模式，进而要分析它们的渊源、特点、内容等；而中国刑法学则只需要教给学生我国刑法中犯罪构成要件有四个，再说明四要件的内容和司法适用方法即可，二者在理论深度上不可同日而语。由此，就造成了几个直接的后果：外国刑法学理论性强，较之中国刑法学更加深刻，使得学生感觉难以理解；理论阐释所占比例较大，使学生感觉枯燥乏味，学习动力不足；对于授课教师提出了更高的要求，必须深入钻研中外刑法理论，提高自身的理论素养。
2.课程适用于法学本科高年级学生。从目前法学本科的课程设置来看，开设外国刑法学的高校一般都将该课程安排在高年级，如中央司法警官学院（以下简称“我院”）法律系将该课程安排在本科三年级。法学本科高年级学生具有以下特点：已经系统学习过大部分的法学课程（包括刑法学），具有一定的法学理论素养；拥有不同程度的深入钻研法学理论的能力和欲望；学习的自主性增强，希望主动、积极地获取知识；面对着巨大的就业或考研压力，很难把全部精力投入专业课学习。基于对象的上述特点，外国刑法学课程也具有不同于其他课程的特色，如必须有一定的深度、与既有知识形成联系、充分调动学生参与。
二、目前法学本科外国刑法学课程教学存在的问题
1.教学目标不明确。对于中国法律课程（包括刑法学）的教学目标，各方面的认识比较一致，即在法律注释的基础上，指导学生掌握该法律的基本理论，进而提高分析、解决实际问题的能力。但是对于外国刑法学教学要达到的目标，理论上讨论的并不多，实践中的理解也不一致。教学目标不明确直接影响到教学活动和教学效果。
2.教学内容片面。目前在各高校外国刑法学教材普遍采用的是赵秉志主编的《外国刑法原理（大陆法系）》或者马克昌主编的《比较刑法学原理（外国刑法总论）》。客观地说这两部教材结构严谨、内容翔实，具有很强的学术价值，但是如果严格按照这些教材授课（这种现象相当普遍），在内容上至少存在两个问题：一是重大陆法系，轻英美法系。传统的观点认为大陆法系的刑法理论博大精深，值得我们研究借鉴；英美法系法学理论混乱浅薄，不足为鉴，随着英美刑法相关书籍在国内发行，人们逐渐认识到传统观点的偏颇，发现英美法系刑法理论也存在很多亮点，其中的一些制度也完全可供我国借鉴，如警察圈套理论、反恐立法、社区矫正等。所以，外国刑法学应当同时研究大陆法系与英美法系的刑法理论。二是重总则、轻分则。根据刑法学界的通说，刑法总则规定成立犯罪与刑罚的一般条件，而刑法分则规定具体犯罪的构成要件与法定刑。刑法总则与分则是一种指导与被指导的关系，但地位是平等的共同决定犯罪与刑罚的问题。目前的外国刑法学教学片面强调总论的研究，对于外国刑法分论很少涉及甚至干脆不讲，笔者认为是不妥当的。因为总论的讲解如犯罪构成要件、正当行为、共同犯罪等固然重要，但是外国刑法分论也有很多值得研究的问题，如安乐死、婚内强奸、计算机犯罪等。只有兼顾总论与分论才能展现给学生一个完整的外国刑法学课程。
3.教学手段单一。目前的外国刑法学教学一般采用传统的讲授法，即教师用口头、板书的方式将知识灌输给学生，从实践反馈来看效果很不理想。原因在于：作为高年级学生已经具备了一定的法学基础，渴望通过主动学习获取知识，比较排斥填鸭式的讲授，而且对于外国刑法学这样内容抽象复杂的学科，如果在教学方式方法上没有突破，则很难吸引学生。所以如何借鉴先进的教学手段，切实提高教学质量，是任课教师亟待解决的问题。
4.教学资源不足。影响外国刑法学课程发展的另一重要原因是教学资源的缺乏，体现在两个方面：一是师资力量薄弱。目前法学院或法律系通常比较重视中国刑法学的建设和发展，对于外国刑法学则缺乏关注，体现在师资分配上权威的、有经验的教师教授中国刑法学，而教授外国刑法的则是年轻教师或者外聘教师，其中的年轻教师又很难得到培训、考察的机会。二是教学设备不足。外国刑法学课程在很多高校是研究生课程，保证其理论性、研究性需要一定的物质条件，如小班授课、多媒体、国外的文献等，硬件的欠缺也在一定程度上影响到教学效果。
三、法学本科外国刑法学课程教学的改革与完善
1.明确教学目标。针对我国高校外国刑法学教学目标不明确的现状，笔者认为，应从以下三个方面加以改善：
第一，巩固先前所学的刑法知识。据笔者观察，虽然经过了刑法学的专门学习，由于各方面的原因很多高年级学生对于一些基本问题仍然缺乏认识。例如，笔者曾对我院法学三年级的学生提问一个案例：“某甲提刀去乙家杀乙，途中腹痛难忍遂返回己家，因邻居举报而案发，问某甲犯罪属于何种形态？”答案应为犯罪预备。令人惊讶的是，被提问的七名同学或答犯罪未遂，或答犯罪中止，竟无一人正确。原因即在于对于曾经学习过的故意犯罪停止形态理论没有真正掌握，这种现象绝非偶然。所以在实现其他教学目标之前，应首先打好中国刑法学基础，以免本课程成为空中楼阁，也为学生今后的司法考试和实践运用打下基础。
第二，深化对刑法理论的掌握。法学本科生在一、二年级所学的刑法学课程应当是具有一定深度的，但是重点在于对法条的注释而非理论研究。通过对外国刑法学课程的学习，可以使学生在注释法学的基础上由表及里、由此及彼，更深刻地把握法条背后的理论知识，进而更加透彻、理性地掌握刑法。例如，我国刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”在中国刑法学的讲授中，一般解释其中的关键术语如“比照”“从轻”“减轻”的含义即可，但是学生得到的是武断的知识，或者说是“知其然，不知其所以然”，其对于犯罪未遂刑事责任的理解是肤浅的、机械的。而在外国刑法学的教学中，通过将法国、德国、意大利、日本等国家刑法的犯罪未遂制度进行比较后，学生就会发现代表性的立法例有三种：不减制、必减制和得减制，它们分别是以客观主义、主观主义、折中主义为其理论根据的，相比之下综合考虑犯罪分子主观恶性与犯罪行为的社会危害性的得减制更具合理性，而我国也采用这种做法即“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。通过这种方式，使学生能够了解法律背后的理论，从而强化了记忆，加深了理解，进而提高了理论钻研的兴趣，为今后考研创造条件。
第三，提高科学研究的能力。高校的教育是复合型的教育，既要传授知识，又要培养能力。外国刑法学课程通过介绍、分析、比较国外的刑法理论与制度，能够使学生了解国外刑法先进的制度和固有的弊端，从而对我国的刑法和刑法学有更全面、客观的认识。在教师的引导和帮助下，运用科学方法促使学生发现问题、分析问题、解决问题，提高自身的科研能力。实践中有学生将外国刑法学学习中产生的成果加以完善作为自己的毕业论文甚至在学术期刊上发表，也证明了提高科研能力应当作为外国刑法学的教学目标之一。 转贴于
2.丰富教学内容。如前所述，目前外国刑法课程讲授范围局限于大陆法系，并且只涉及总则，笔者认为这是不妥当的。综合考虑课程的学时、教学的资料以及学生的接受能力等因素，在教学内容的安排上应当确立“以大陆法系为主、以英美法系为辅；以总论为主、以分论为辅”的原则，分专题进行讲解。以笔者讲授的该课程为例，总计18周36个学时，除去一周考查外，以2课时为一单位可以讲授17个专题，分别是：刑法概述、刑法的基本原则、犯罪与犯罪论、构成要件的符合性、违法性、有责型、犯罪形态、共同犯罪、罪数、刑罚的体系、刑罚的执行、保安处分、杀人罪、强奸罪、抢劫罪、贿赂罪、渎职罪。在讲授每一个专题的时候，要介绍德国、法国、意大利、日本、英国、美国等国家的有关制度和理论，并且帮助学生回忆中国刑法的相关内容，进行分析、比较，找出各国之间的异同及其产生的原因，探索规律性的问题。
3.改革教学方法。一是教学的基本方法应为比较方法。比较的方法是通过比较来认识事物的一种方法。人们的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才能将不同现象区别开来，了解它们之间的相同点和不同点，确定它们各自的概念。所以，任何学科都使用比较方法，刑法学也不例外。运用比较方法研究问题，有助于拓宽刑法学研究的视野，增进对各种不同刑法理论、刑事立法、司法实践的了解和掌握，并从中剖析是非优劣，评述利弊得失，吸取经验教训，更好地获得规律性的认识，这对于提高刑法理论研究水平，推动刑法科学的前进，对于改善我国刑事立法和司法实践状况，都是有重要意义的。由外国刑法学的教学内容决定了其基本教学方法为比较方法，具体而言又分为中外比较与外外比较两种方法。所谓中外比较，就是将中国刑法的某制度或理论与外国相应的制度或理论进行比较得出结论。例如，中国刑法第二十二条第二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”也就是原则上所有的预备犯都应受刑罚处罚。但是实践中受到刑事处罚的预备犯极少，大多数犯罪的预备犯（如盗窃罪、偷税罪、受贿罪）没有作为犯罪来处理，表明刑法第二十二条第二款之规定并未在实践中得到执行，主要原因在于其规定本身理论依据不足，脱离司法实践。通过与外国刑法进行比较我们发现，日本、德国、奥地利、泰国等国家刑法总则中没有处罚预备犯的概括性规定，而只在刑法分则中的某些严重犯罪条文中特别载明处罚预备犯（如杀人罪、伪造货币罪、放火罪、战争罪等），这样即在法律上排除了对大多数犯罪处罚预备犯的要求，更加符合司法实践，避免了法律不能贯彻执行的尴尬境地，值得我国研究与借鉴。所谓外外比较，就是在我国对某理论没有独立成果的前提下，比较外国刑法理论之间的异同，区分优劣为我所用。例如对于堕胎罪的立法比较。
二是针对具体问题组织讨论甚至辩论。由于外国刑法学课程往往开设在高年级，学生已经具有一定的法学知识，并且已经不再满足于被动接受知识，而是渴望表达自己的观点、展示自身的水平，所以教师应当因势利导，在教学过程中组织学生就一些争议问题进行讨论或者辩论，使学生在积极参与过程中获得知识，深化理解。例如，笔者在教学实践中曾就“罪刑法定原则的未来”“死刑存与废”“安乐死在中国的适用性”“强奸罪是否应当作为亲告罪”等问题组织学生进行讨论或者辩论，不但调动了学生学习的积极性，还提高了学生的语言表达和分析问题的能力，改善了教学的效果。
关键词：刑法课；吸引力；高等职业教育
中图分类号：g71 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）29-0288-02
国家对职业教育高度重视，《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020）》明确将“增强职业教育吸引力”列入其中。课程吸引力，是职业教育吸引力基础而重要的一环。基于刑法课是一门基础性、实践性和理论性紧密相连的主干课程，刑法课教育是一个开放的、系统的工程[1]，本文以广西政法管理干部学院刑法课教学为例，考察高职刑法课吸引力。
一、高职刑法课教学现状
广西政法管理干部学院是广立建制的政法院校，自2002年起，开展普通高职教育。刑法课一直是该院法学课程体系中的骨干课程和优势课程，是全院各专业方向的必修课，开设具体情况是：法律事务专业在大一第二学期开课，安排112学时，一个学期结课；司法警务专业、刑事执行专业（含狱政管理、社区矫正方向）在大一第二学期开设，安排92学时，一个学期结课；律师助理、司法信息技术、法律文秘、法律英语、东盟法律、涉外法律、贸易法律等专业（含方向）在大二第一学期开设，安排72学时，一个学期结课。为了体现法律高职特色、提高学生专业技能、增强就业竞争力、实现教学与就业无缝对接[2]，从2003年起，该院开展刑法课教学改革，包括课程名称改革、课程教材改革、课程教学内容改革、课程教学方式改革、课程师资建设、精品课程建设等方面。经过不断改革和建设，该院刑法课被评为自治区级高校精品课程，刑法课教学团队被确定为广西高校自治区级教学团队、广西创新人才培养教学团队。根据我们的调查，该课程一直受到学生的欢迎，校内督导、校外专家、用人单位、社会均对该课程高度认可，政法行业部门普遍反映由该院毕业的学生在实际工作中具有较高的刑事法律职业素养和工作能力。学生是刑法课的直接受众和参与主体，他们喜爱刑法课、对刑法课感兴趣是刑法课吸引力的直接体现和典型代表，具有相当说服力。因此，在刑法课教学改革过程中，坚持以学生为主体，真正考虑学生的发展需求，刑法课教育才能得到社会的认可，才能满足社会对刑法课教育的要求[1]。
二、高职刑法课的吸引力
学生欢迎刑法课的原因是多方面的，包括司法考试刑法分值高、刑法社会关注度高、教师实践经验丰富、教材有吸引力、课堂气氛活跃等等，这些就是高职刑法课吸引力之所在。
（一）刑法的吸引力
1.刑法的理论地位和作用。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，与其他法律相比，刑法具有自己的特性：其调整的社会关系广泛，涉及社会生活的方方面面；其保护的法益重要，刑法不理会琐碎之事；其采用的制裁手段严厉，不仅可以剥夺人的全部财产、终身自由，还可以剥夺人的生命权；其任务是惩罚犯罪，维护上层建筑、巩固经济基础、保护社会秩序以及保障公民权利。①在法律体系中，刑法处于其他部门法的保障法地位。刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量[3]。刑法是保障公民权利和犯罪人权利的大，在高扬人权保障的今天，其重要性进一步得到凸显。基于自身的特殊性和重要地位，刑法威力十足。
2.刑法的实践关注与应用。刑法调整社会关系的广泛性，决定了刑法是应用领域最广的法律之一。从日常生活看，在众多的形形的各类案件中，刑事案件是人们关注程度最高的。从刑事案件处理看，无论是公安等机关侦查、确定犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，还是检察院的批捕、对案件的审查、向法院提起公诉；无论是法院对公诉、自诉案件的审判，还是监狱、社区矫正机构等机关对刑罚的执行，都要运用刑法。从司法考试看，刑法课是司法考试的重中之重，刑法在全国统一司法考试中所占分值一直比较大，且比较稳定。据笔者统计，2004年司法考试刑法分值为85分，2005年75分，2006年82分，2007年80分，2008年78分（若加上选做题则达到103分），2009年80分，2010年80分，2011年84分，2012年81分。日常生活中对刑法的关注、刑事案件处理、司法考试等等，表明刑法课是一门应用性强的课程，进而表明了社会需求，这与大学生就业有关，
乎学生的命运，而这恰是高职教育的真谛之所在。
（二）刑法课的吸引力
1.课程目标的特色。高职教育必须突出其职业性、实用性。技能培养，是高职院校的基本特色所在；较强的实践操作技能，是高职院校学生的优势所在。课程是职业教育体系的重要组成部分，自然要以职业性、实用性为出发点和落脚点。刑法课就是为培养学生运用刑事法律办理刑事案件能力而设置的一门课程，以职业性、实用性为其目标。职业性、实用性主要体现在实践教学活动中，着重培养学生运用刑事法律办理刑事案件的法律职业技能，使学生能熟练掌握并从事刑事法律服务工作，确保刑法课及刑法教育真正满足社会需求、实现法律高职教育人才培养目标。
2.课程师资的建设。作为课程的建设者和实施者，教师的知识水平、教学能力、创新精神以及师德风貌等直接决定课程的质量。教师创造适宜大学生主动参与、主动学习的活跃课堂气氛，营造和谐、愉悦的心理氛围，形成一种积极型的教学环境，[4]使学生觉得有亲近感，容易拉近师生距离。基于学生的基础薄弱、综合素质不高，教师不仅告诉学生要做，还要教学生如何做，进而监督学生去做。教师不仅要有合理的专业知识结构，还要及时更新知识，把握学科前沿最新研究成果；不仅要有丰富的教学经验，还需具备丰富的法律实践经验，胜任理论教学和实训指导，有目的、有计划地开展理论教学和实训指导活动。由此，刑法课教师魅力尽显。
3.立体化的课程教材。教材是教学改革的更高要求和集中体现，优秀的教材是课程教学的基本保证。采用全国优秀高职高职教材和自编教材相结合、以自编教材为主的教材改革模式。自编教材的职业性、实践性和岗位针对性更强。以刑法学界的通说为基础来论述各种刑法原理，避免过多的学术争论；反映我国刑法的最新立法动态、吸收刑法理论研究的新成果，体现现实指导意义和时代精神；密切关注刑法的司法实践，做到理论与实践密切结合。坚持以市场需求为导向，增加司法考试、公务员考试等内容，有利于增强学生就业竞争力。[5]多形式教材建设活动，使得刑法课教材建设基本实现立体化：不仅有理论教材，还有实训教材；有主教材，也有辅助教材；既有纸质的教材，又有数字化教材。立体化的教材可供学生参考选择使用，满足了学生不同层次、不同方面的需求。 4.课程内容的优化。刑法课教学不仅需要具有刑法实体方面的知识，还需要具有程序方面、证据方面以及法律文书等方面的知识。因此，刑法课必须重视知识内容的整合和充实，既注重刑法基本理论，又强调基本理论在实践中的具体运用以及与其他学科知识的衔接。只有这样，才符合高职教育所强调的理论知识传授以“必须、够用为度”，否则只是对“必须、够用为度”的误读。具体来说，就是贯彻刑事一体化思想，将刑法理论和实践方面的教学放置于整个刑事诉讼案件的实践当中来进行，即在刑事诉讼程序中来传授刑法学方面知识，将实体法知识与程序法知识结合起来，与司法实践所要求的实践能力对应起来。明确课程重点、难点，突出重点、讲清难点，由点到面，点面结合，运用合理措施解决问题。依据法律职业岗位的能力培养基本规律，合理安排教学内容，并根据不同层次、不同专业科学安排教学内容，强化理论学习与实践操作一体化。课程内容的整合及优化，使同学们觉得耳目一新。
5.课程方法的改革。教学方法可以充分实现理论教学和技能培养的密切结合。通过因材施教、灵活运用多种教学方法和手段，使学生得到良好的锻炼，能够满足职业能力的需求并胜任工作。刑法课可运用的教学方法丰富，讲授法、讨论式教学法、案例教学法等为常用的课堂教学方法，案例的研究与讨论教学法、模拟法庭教学法等为实践教学中常用的教学方法。课堂教学着重夯实理论基础，实践教学着重培养操作技能。为适应现代教育技术发展的需求，多媒体技术在刑法课教学中得到广泛应用。多媒体教学图文并茂、形象直观，教学效果良好。
6.丰富的实践教学。实践教学遵循学生认知基本规律和法律职业岗位的能力培养基本规律，以就业和职业为导向，着重培养学生的法律职业伦理、法律职业素质和法律职业技巧，包括律师辩论技巧和能力，法官组织开庭和掌控法庭节奏的技巧和能力、检察官的控诉技巧和能力等等，使学生能熟练掌握并从事公诉、辩护和、审判等法律应用、法律服务工作，并实现学生的可持续发展。
通过丰富多彩的实践教学活动，调动、激发学生对刑法课程的学习兴趣，充分强化学生在教学中的主体地位，增强学生对刑法理论的认识，提高学生分析、解决问题的能力，为学生顺利适应司法实践工作奠定坚实的基础。
7.多元化的课程考核。课程考核是课程的构成要素之一，是评估教学质量的重要一环。单一的笔试考核方式难以引导学生创新能力的发展和业务能力的培养，刑法课的考核方式应予以多样化和科学化[6]。进行多元化考核，既有理论考核，也有实践考核；既有日常考核，也有期末考核；既有知识考核，也有技能考核，既有学生自我测评，也有老师考核；既有考试考核，也有工作任务考核；既包括单项考核，也包括综合考核等等。综合考核包括理论知识考核、日常操行考核和社会实践考核[7]。实训考核就是综合考核，考核的内容包括实训态度、举止、仪表和纪律；法律文书和材料的写作；角色表现及法律职业技能、职业素质；法律专业知识及运用等。通过这些方面，综合科学判断学生刑事法律职业能力的高低。
参考文献：
[1]李芳晓.刑法学教学改革探析[j].中国政法大学学报，2011，（2）.
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[3][法]卢梭.社会契约论[m].何兆武，译.北京：商务印书馆，1962：63.
[4]李智利.刑法学教学改革之若干思考[j].忻州师范学院学报，2008，（5）.
[5]王汝惠.高职刑法教材内容体系构建之探索[j].安徽警官职业学院学报，2007，（6）.
关键词：新形势；刑法教学；教学改革
一、新形势下我国刑法教学存在的问题
（一）刑法教学方式传统单一。我国的刑法内容非常的丰富，因此应该采取合理的教学方式，才能更好地提高我国刑法教学的教学效果。然而，传统的刑法教学方式还存在一定的问题，主要体现在以下几点：第一，很多教师在上课的过程中，依然采用传统的填鸭式的教学模式，这种教学模式无法很好地提高学生对课程内容的学习兴趣，无法调动学生学习的主动性，因此不利于课堂教学效果的提高；第二，教师在课程中比较专注于自身的讲解，而忽视了学生的反映，同时在课堂上教师与学生的交流也不多，无法了解学生对课程内容的掌握情况，从而无法更好地开展刑法教学。
（二）教师教学理念陈旧。随着我国刑法的不断完善，与其他法律的结合更加紧密，然而很多刑法的教师教学理念存在一定的问题，主要体现在以下几个方面：第一，很多刑法教师为了更好地教授刑法的内容，对于其他法律的内容不进行讲解，让学生只学习刑法的相关内容；在这一理念的支持下，很多学生虽然对于刑法的内容掌握的比较好，但是却割断了刑法与其他法律的联系，从而不利于学生系统地掌握我国的法律体系；第二，教师不仅仅需要教授学生刑法的相关知识，而且应该注重培养学生的基本素质，教师肩负着为社会培养刑法人才的重任，刑法人才在以后的执法过程中，需要做到依法、公平、公正，所以学生的基本素质非常重要，然而现阶段很多教师却忽视了对学生基本素质的培养。
（三）考核方式不够合理。教师为了更好的了解学生对刑法知识的掌握程度，需要对学生进行一定的考核，然而通过本文的调查和研究得知，目前还存在考核方式不合理的现象。第一，很多开设刑法教学的学校，都会对刑法教师的教学效果进行一定的考核，这些考核与教师自身的利益息息相关；然而，很多学校的教师可以通过其他兼职获取更多的利益，因此对于教学成果不够重视，使得目前的刑法教学处于被动的局面；第二，很多教师通过笔试成绩来衡量学生的学习程度，然而刑法的内容是非常多的，而笔试的考核内容是非常有限的，所以很多学生为了在笔试中取得更好的成绩，仅仅学习刑法考试中的相关内容，而与考试无关的内容则不进行认真学习，这样不利于刑法教学有效性的提高。
（四）理论与实践结合较少。对于我国的刑法来讲，是需要将理论知识与实践相结合的学科，然而，通过对目前我国刑法教学的现状调查后得知，没有更好地将理论与实践相结合，主要体现在以下几个方面：第一，在进行教学的过程中，过于注重对刑法内容的讲解，这是因为刑法涉及的内容比较多，但是刑法的课时却非常少，如果想要在规定的课时内完成刑法教学，就需要在每节刑法课程中安排较多的理论知识，因此在讲解的过程中不能很好的将理论与实践相结合；第二，很多学校针对刑法课程的教学没有安排实践教学的环节，同时也没有让学生利用假期到相关单位进行实习，因此学生无法更好地将学习到的理论知识与实践知识相结合。
二、新形势下促进我国刑法教学改革的相关策略
通过以上的分析和论述可知，目前我国的刑法教学仍然存在很多问题，这些问题严重影响了我国刑法教学的教学效果，无法更好地满足新形势下社会对于刑法人才的需求。因此，必须要对我国的刑法教学进行改革，为此可以做到以下几点：
（一）采用合理的教学方式。为了更好地促进我国刑法教学的改革，可以尝试采用一些新的教学模式，进一步提高学生在课堂中的积极性；充分认识到学生在课堂中的主体地位，与传统的刑法教学不同，学生应该成为刑法教学的课堂主体，学生应该通过自身主动地获取知识，才能够更好地提高刑法教学的课堂效果，从而能够更好地与教师配合，共同促进我国刑法教学的不断改革。
（二）促进刑法教学内容的调整。目前，我国的刑法内容相对来讲比较多，为了让学生能够掌握更多的刑法知识，进一步对刑法教学进行改革，需要促进刑法教学内容的调整。第一，由于刑法的教学课时比较有限，因此教师应该对重点内容进行重点讲解，而对于一些简单的内容或者是非重点的内容，可以让学生作为课外学习内容，这样不仅能够更好地提出刑法教学的重点内容，而且可以培养学生自主学习的意识；第二，增加刑法的实践课程，刑法是一门强调理论与实践相统一的学科，为了更好地进行刑法教学，必须要增加刑法的实践课程，而且需要对课时进行合理地安排。
（三）利用多媒体设备进行教学。随着科学技术的不断发展，很多学校都采用多媒体的教学方式，能够让学生通过声音、图片和文字全方位地学习课程的内容，为此，学校应该加大教学设备的投入，购买多媒体教学设备，并且安排相应的多媒体教室进行讲课，这样能够更好地提高学生对课堂内容的兴趣，从而进一步提高刑法教学的教学效果；同时进一步提高教师的素质，使得刑法教学的教师能够熟练掌握多媒体教学设备的使用，从而能够保证正常的课堂秩序，进一步促进刑法教学改革的完成。
（四）改革传统的考核方式。对于刑法教学来讲，传统的考核方式具有一定的弊端，学生在笔试过程中取得好成绩，并不能完全说明学生对学习内容掌握的足够好。为了更好地对学生的刑法学习内容进行考核，需要改革传统的考核方式。第一，对学生的学习内容进行全方位的考核，不仅仅需要考核对刑法理论知识的掌握，而且还需要考核学生对刑法知识的应用能力，能够真正将刑法运用到日常工作中，才能更好地发挥刑法的真正作用；第二，针对不同的学生采用不同的考核方式，这样才能够更好地体现考核的公平性，所以教师可以让学生在一定的范围内选择相关的考核内容，发挥不同学生的特长。
作者:廖璐 单位:江西外语外贸职业学院
参考文献：
[1]刘夏.双向互动式案例教学法在刑法教学改革中的应用[J].兰州教育学院学报,2013(9).
关键词： 刑事诉讼法 特点 课堂教学 目标 方法
刑事诉讼法是一门实践性、应用性很强的学科，是高等学校法学专业学生的一门专业核心课程和必修课程，其在整个教学计划体系中占有举足轻重的地位。对于本课程的教学，应以课堂教学为中心，并根据其特点和内容采取不同的教学方法，做到重点突出，精讲多练，方法多样，粗细有别。
一、刑事诉讼法学科的自身特点
刑事诉讼法是研究刑事诉讼程序的法律学科，其教学除了象其他法学学科一样具有一定的理论性之外，还具有很强的实践性。另外，刑事诉讼法属于程序法，涉及到的是程序上的法律关系，而不象刑法、民法等涉及的是实体上的法律关系。但也正是由于此点，使得对刑事诉讼法的学习看似简单，实际上相对于实体法来讲更具有抽象性。特别是对于本科学生从中学直接到大学，缺乏社会阅历和经验,对诉讼程序更是缺乏直观性的认识,对刑事诉讼法的理解往往不如对刑法、民法等实体部门法理解的好。在对刑事诉讼法的教学和学习中，该学科还有一个非常重要的特点不容忽视。由于刑事诉讼法研究的主要内容是对犯罪如何追诉，其关乎着基本人权问题，所以，立法和司法都对刑事诉讼的程序进行了繁杂和精密的设计。这就导致了有关刑事诉讼的法律规定不只局限于中华人民共和国刑事诉讼法典中，还有大量的规定以最高法和最高检司法解释的形式存在，甚至司法解释的内容已经超过了刑事诉讼法典本身。因此，在刑事诉讼法的教学和学习中就不能只关注刑事诉讼法典，更多的还是要看司法解释。由于涉及规定众多，又很分散，这也在一定程度上加大了对刑事诉讼法进行教学和学习的难度。
二、刑事诉讼法课堂教学的主要目标
针对刑事诉讼法学科的自身特点，对于法学本科生刑事诉讼法的课堂教学主要是要达到以下目标：
（一）使学生掌握和了解刑事诉讼法基本理论，提高学生法学理论素养
刑事诉讼法课堂教学以刑事诉讼法典及刑事诉讼法学相关理论作为该门课程教学的最基本的内容。通过对诉讼基本理论的讲授，既可以为学生进一步学习具体诉讼制度打下坚实的理论基础，还可以提高学生的法学理论素养。与此同时，还可以有选择性地讲授教材提及的国外刑事诉讼基本理论和原则，拓宽学生的知识面，扩大视野。
（二）以素质教育为主，以培养学生分析、解决问题的能力为目的，使学生熟练掌握刑事诉讼具体制度和程序。刑事诉讼法是一门实践性很强的学科，具有很强的实务性，因此，在教学内容上，既要有基本原理的提示和讲解，更要有案例分析和讨论。在刑事诉讼法的课堂教学中，只有走一条理论与实践相结合、法条与案例相结合的道路，才能有效提高学生运用所学律知识分析和解决实践问题的能力。
（三）把刑事诉讼法教学和学生的就业、考研联系起来，有效地提升学生的应试能力。现今的司法考试、刑诉法方向的硕士研究生入学考试，甚至还有公务员考试，都会考察刑事诉讼法。对于司法考试，刑事诉讼法在其中占有较大的比重，因此，刑事诉讼法授课教师在教学中要注意按照司法考试的要求，有针对性地训练学生的答题能力。特别是对于司法考试考察法条细致的特点，在教学中要使学生关注知识的细节，关注法条的细微差别，使学生养成一个认真细致、严谨的做事习惯。当然，这样进行教学也对刑事诉讼法授课教师提出了更高的要求，不仅要研习教材，还要研究历年来司法考试刑事诉讼法试题。
对于硕士研究生入学考试，由于其对刑事诉讼法的考察偏重于理论，所以刑事诉讼法授课教师在教学中不仅要注重讲授法条，分析案例，还要有选择性地教授国内外的诉讼理论，介绍专业前沿问题。至于公务员考试，由于其对刑事诉讼法的考察比较简单，而且刑事诉讼法在其中所占比例通常很小，因此，对于涉及刑事诉讼法的有关公务员考试试题，授课教师只进行简要提示即可。
三、刑事诉讼法课堂教学的主要方法
（一）讲授法
讲授法可以说是所有法学学科教学中最基本的教学方法，对于刑事诉讼法教学亦是如此。讲授法有其自身的优点，比如法律知识的传授、法律思维方式的养成、分析和解决问题的能力主要是依靠讲授法完成的。但讲授法也存在弊端，就是容易使课堂教学演变成“填鸭式”或者“满堂灌”式的教学。所以，刑事诉讼法授课教师在课堂教学中不能只是自己单纯地讲授，要经常启发学生的思维，进行适当地提问。这样才能避免“填鸭式”、“满堂灌”式的教学，从而激发学生的学习兴趣，提高学生学习的自觉性、主观能动性，使学生理论学习不枯燥。
（二）案例分析法
所谓案例分析法，简单的说就是一种举出案例，让学生运用法学专业知识进行分析的教学的方法。在刑事诉讼法教学中，运用案例分析法，一方面可以克服传统的讲授法易带来的课堂气氛沉闷，学生思维不活跃等现象；另一方面，由于我国的法学教育是第一学历教育，所以学生在学习中主要学习的还是一些基础理论、基本概念和基本制度，而采用案例分析法，在教学中进行案例的穿插教学，则可以有效增进学生对基本知识的理解。在刑事诉讼法的教学过程中，案例的运用可以使学生综合素质和创新能力得到提高，毕业后也能迅速适应司法实践中的工作。但需要注意的是，由于刑事诉讼法是程序法，所以案例分析法在刑事诉讼法教学中的运用不同于在刑法、民法等实体法教学中的运用。最重要的区别体现在，刑事诉讼法的案例分析往往采用的是辨析程序对错、寻找程序错误的形式，其通常不会涉及到对实体法律关系的分析。
（三）比较法
比较法是指通过对比、分析，找出研究对象的相同点和不同点的一种认识事物的基本方法。在刑事诉讼法课堂教学中，最常用的比较就是对我国的刑事、民事、行政三大诉讼法进行的横向比较。因为三大诉讼法都是程序法，在一些基本原则、具体制度和程序上具有相同、相通性。所以，在法学的部门法体系中，刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法最具可比性。此外，还经常运用比较法教学的，就是以96年刑事诉讼法修订为界，对新、旧刑事诉讼法进行的比较。至于中外刑事诉讼法的比较，由于受限于国外刑事诉讼法课程的开设时间，所以，此类比较在中国刑事诉讼法的教学中并不经常用到。
（四）图表法
图表法是将教材有关知识经过整理、总结，制成各种图表，用于课堂教学的一种教学方法。此种方法在刑事诉讼法课堂教学中，主要运用于对具体制度的讲授。如，对刑事诉讼的期间进行总结时，为了方便学生记忆，也常采用此方法。
参考文献
【1】梁 静：《刑事诉讼法多元化教学模式探析》，河南省政法管理干部学院学报，2010年第3期
内容提要: 刑法教义学是以制定法和判例为基础的学问，其研究方法的核心是对刑法的解释和体系化。刑法教义学是观察和分析各种犯罪论体系的重要维度。大陆法系的犯罪阶层体系是一种教义学体系，是对刑法总则的解释和体系化；苏俄的犯罪构成体系则背离了刑法教义学传统，因而衍生出诸多问题。我国应当强化以实在法规范为对象的教义学研究，逐步清除苏俄犯罪构成体系的不当影响。
一、问题的由来
犯罪论体系是刑法学的基础性问题。如何看待我国现行犯罪论体系的优劣利弊以及如何针对其存在问题进行相应的改革和完善，是近些年来我国刑法学界聚讼纷纭的热点话题。且不说以此为书名的专著或论文集已出版了10部左右，以犯罪论体系为专题研讨对象的国际、国内会议也已举办了好多次①，单就笔者在“中国期刊全文数据库”中以“犯罪论体系”、“犯罪构成”或者“犯罪成立体系”等语词为篇名进行搜索的结果来看，相关论文达数百篇之多，既有对大陆法系、英美法系、苏俄等国家犯罪论体系的国别研究或比较研究，更有对我国犯罪论体系的历史考察、现状描述、优势论证或弊病剖析、完善建议或重构设想。
根据笔者对相关文献的初步梳理，尽管我国目前关于犯罪论体系的研究热情很高，研究总量很大，但仍存在不少的问题。比如，学者对我国现行犯罪论体系提出的完善或重构设想，常常是建立在对域外各种犯罪论体系产生、发展的背景缺乏深入考察或者是对我国现行犯罪论体系之弊病缺乏准确认知的基础上，对完善或者重构后的犯罪论体系的目的缺乏应有的考量，相关建议自然也就难以被真正派上用场。
比较研究发现，大陆法系犯罪论体系与我国犯罪构成的主要区别之一是：前者与司法实践紧密结合在一起，后者则相反。在德国，犯罪论体系的内容可以成为“法律渊源”，成为法律裁判的依据。正如美国刑法学家乔治·弗莱彻所指出的，欧洲人和亚洲人，尤其是那些受德国法影响的国家的人，认为“理论”或者对法律原则的学术概括能够与制定法、判例法一起为人们提供法律渊源。在这些体系中，理论上的评论不是一种次要的而是一种主要的法律渊源。[1]p3究其原因，主要是由于这些受德国法影响的国家基本上遵循了所谓的“法律教义学”传统，法官可以按照犯罪论体系进行具体的司法判断，德国法院关于“超法规的紧急避难”的案件裁判即其适例。而与德国犯罪论体系同源的苏俄和我国犯罪构成体系②在实践中却呈现出截然不同的适用境况，并引发了学界越来越多的批评和质疑。
那么，究竟是何种缘由导致这两种犯罪论体系的分野？苏俄和我国的犯罪构成体系到底走上了一条如何不同于大陆法系犯罪论体系的发展之路？后者最大的影响因素何在？又当如何改进？这些问题颇有进一步深入探究的必要。鉴此，本文拟从刑法教义学的视角展开研究，并就教于同仁。
二、刑法教义学与犯罪论体系的一般考察
（一）法教义学与刑法教义学
法律教义学(rechtsdognmatik)亦称法律信条学，是大陆法系法学理论中的重要术语。在大陆法系，一般意义上的法学指的就是法律教义学。法律教义学一词源于希腊语中的“dogma”，dogma这个概念首先在哲学中使用，然后在（基督的）神学中使用。dogma是“基本确信”、“信仰规则”的意思，它不是通过理性的证明，而是通过权威的宣言和源自信仰的接受来排除怀疑。[2]p136-13在基督教的教义学中，圣经是绝对的权威且无需证明，教徒在解释和理解圣经的时候，完全不会怀疑圣经的权威。与此相应，法律教义学将制定法放在神圣的地位上加以阐释。以实在法规范为研究客体是法律教义学与法哲学等学科区分的重要标志之一。按照考夫曼的说法，法哲学是“法学家问，哲学家答”，讨论的核心问题是“正确之法”；而法教义学仅仅是对制定法的注释性表达，而不担负评判制定法善恶的任务。③
根据peczenik的观点，法律教义包括对制定法文本含义的描述以及判例等等，法律教义学研究方法的核心是对有效法的解释(interpretation)与体系化(systematization)。[3]p1法律教义学虽然不质疑制定法本身的权威性，但其功能也不局限在对制定法的单纯释义。德国学者诺伊曼认为，法律教义学的出现有赖于欧陆法学的两个基本特征：一个是法律与道德的分离，有效的法仅基于其来源而不是其内容被视同为有效的法；另一个是法官仅仅依据制定法作出判决。由于法律必然是一般地表达出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此，如果法官应遵守受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学的任务是准备这种法律规则。[4]p15一些学者甚至将法律教义视为法律渊源之一。[5]随着教义学的不断发展，其在约束裁判者与对制定法的批判与修正方面发挥了重大作用。
欧陆法教义学的形成与发展伴随着体系化的进程。信条学必须将浩如烟海且杂乱无章的法律材料进行整理并使之体系化，因为只有将其体系化之后，才能了解法律制度内部的评价体系，才便于讲授与学习，才能让人们在总体上把握具体规范之间的联系，才能使具体规范之间的联系、顺序和依赖关系一目了然。[2]p140由此，体系化成为教义学本身的功能之一。奥地利社会法学家埃利希就认为，欧陆共同法学采用的最后一种建构材料是systematic（体系理论）。体系的出现，一开始并不是为了司法实践的需要而仅仅是为了著述与阅读的方便。法学家撰写法学书籍，“非得有某种有序的安排不可”，这种安排“是为了便利快捷地定位”。[6]p743法教义学的发展最终也采用了这种发端于古罗马的教科书的体系化方案，主要原因在于，作为法律教义学基础的法律本身便存在一种结构、体系，因此法律教义学欲将其完善地表达出来就必须也着眼于某种内在的逻辑体系。体系化的任务就是将所有已经获得的理论知识，以整体的方式表现出来，而且将这个整体中的各部分用逻辑关系联系起来。不过，时至今日，体系化的功能远不仅仅是为了著述与教学的方便，当今法学理论尤其是刑法理论研究者之所以乐此不疲地对体系问题进行着反思与重构，是因为体系化有着更为广泛的意义，主要表现在：一是法律教义本身具有重要的实践意义，法律教义为将来特定领域的案件之解决设定解决方案；[5]二是法律教义所依赖的教义学体系对于新理论的产生与发展具有一定的影响，即在通过法律教义学探求新出现案件的解决方式时，遵循不同的体系形式可能会得出不同的结论。
（二）刑法教义学与犯罪论体系
刑法教义学是基于已经存在的刑事制定法而发展起来的一门学问。对法定规则的系统化和对学术、司法判决所发现的知识进行系统化的科学，就是刑法教义学。[7]正如刑法理论发展进程所显示的，体系化业已成为刑法教义学的核心内容之一。法学理论的发展和完善需要体系化，一个完善的体系不但可以使既存的教义学理论恰当地表达出来，而且还能使教义学本身得到进一步的发展，犯罪论体系因而成为刑法教义学体系中的主要内容。按照德国学者罗克辛的说法，犯罪论体系作为一种形式，其所承载的实体内容是犯罪行为的理论，也被称为一般犯罪理论，该体系是在对分则的具体行为构成加以抽象的基础上，包含了刑事惩罚的行为的一般条件。[8]p118
作为刑法教义学的内容之一，犯罪论体系的产生和发展与刑法总则密切相关。日本刑法学者西田典之认为，犯罪论正是以刑法总则的规定为基础，探讨犯罪成立的一般要件。[9]另一日本学者松宫孝明也指出，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。如果刑法中不存在总则的话，挑选出犯罪的一般构造，并对其进行深入分析，就没有意义。[10]美国学者乔治·弗莱彻持有类似的观点。他认为，在过去的一百多年里，西方的法律理论追求一直是培育出刑法的总则。“这种对总则的寻索，有诸多值得称道之处。如果说，在杀人和袭击案件中都存在自卫，那么，就应当概括出自卫的总体轮廓，而不是在每一案件中自说白话。”[11]p287按照法律教义学的理论，法律教义是运用概念、原则等对法律结构的描述（被称为外部体系），以及为前述法律结构的具体部分发展出可资司法适用的观点（被称为内部体系）。[3]p3德国学者据此认为，犯罪论体系是刑法总论的教义学体系，也就是运用具体的概念和原则将刑法总论体系化，并且在这个体系之内对刑法总论中林林总总的问题阐明立场，为刑事司法运作提供可以采用的法官规则。
在刑法典中进行总则和分则的划分是基于技术性的考虑，因为刑法不仅要将值得处罚的行为方式加以阐明，对于犯罪成立的一般性的条件也要加以规定。以杀人罪的规定为例，一个行为要构成杀人罪必须满足如下的条件：行为人以及行为符合刑法的时间、空间以及对人效力的规定、行为是有刑事责任能力者实施的、行为符合了刑法关于杀人罪的规定、行为人不是正当防卫或者紧急避险、行为人不具有不可期待性等免责条件。这些条件中的绝大多数是可以对所有犯罪类型重复适用的，因此立法者将可以重复适用的部分作为总则性内容加以规定。如果不对这些条件加以区分，刑法典的规模将会变得异常庞大。犯罪论体系就是以犯罪成立条件为基础，探讨犯罪成立的一般要件。在上述关于杀人罪的构成条件中，除了符合刑法分则的规定这一项之外，其余全部属于刑法总则的范畴。在解决具体案件时，必须将总则的一般性规定与分则的具体规定结合起来，而关于如何将分则的构成要件与总则的一般要件进行综合应用的问题就交由体系论加以解决。大陆法系的犯罪阶层论体系正是将上述犯罪成立条件加以体系化的产物。
三、塔甘采夫体系与贝林格体系：两大犯罪论体系的形成
塔甘采夫和贝林格分别是苏俄犯罪构成体系和大陆法系的犯罪阶层体系的开创者，学者因而习惯上多将苏俄犯罪构成体系和大陆法系犯罪阶层体系分别称为塔甘采夫体系④和贝林格体系。
（一）教义学体系的践行——贝林格体系之形成
大陆法系由构成要件该当性、违法性、罪责三要件组成的犯罪论体系是以罪刑法定原则为前提和契机提出的，其形成得益于罪刑法定主义的提出和可罚性阻却事由的分化。罪刑法定主义要求法无明文规定不为罪，所以某种行为是否构成犯罪必须有成文法的基础，因而以刑法分则为基础的构成要件该当性得以成为犯罪成立的首要条件。换言之，构成要件该当性从构成犯罪的众多条件中被首先分离出来。正当防卫、紧急避险、无刑事责任能力等其他犯罪成立条件在刑法总则中多以阻却犯罪成立事由的形式出现，因此被总括为可罚性阻却事由。德国1909年的刑法预备草案便采用了这种犯罪成立的积极条件和可罚性阻却事由相区分的二阶段体系。不法和罪责的区分在这个时期还没有被立法者认识到。[9]将违法性和罪责进行区分是近代犯罪论体系形成的关键一步。küper便认为，违法性与罪责的区分，是刑法法理上最大的成就，而也不可能再走回头路。[12]p95
上述体系化的进程隐含着两条或显或隐的线索：一条是体系构建的物质材料之形成；另一条则是体系的功能与价值之填充。体系的建构首先必须存在其具体的构成因子，具体而言就是法律概念与冲突的裁断。所谓冲突的裁断，按照黑克的观点，指的是在规范之寻找上必须借助利益的探讨评价生活的情状和法律规定。[13]p431具体到犯罪阶层体系来讲，其构成材料就是总则中需要解决的各种规范问题，如违法性认识、罪过、违法阻却事由等问题以及与这些问题相关的法律概念。有了这些构成材料，三阶层犯罪论体系才得以发展成今天的模样。此外，犯罪阶层体系的形成也不能缺少另一条线索——价值与功能的导入。单纯物质材料的堆积并不意味着体系的形成。正如学者所指出的，取向于目的，设定所期功能，将知识或事务根据其存在上之关系、作用组织起来的方法便是体系化。[13]p458据此，倘若没有人权保障、罪责原则等价值原则的导入，犯罪阶层体系也不会形成。西田典之教授就认为，犯罪阶层体系是从刑法的功能出发，确定刑法的基本原则，然后进行具体化而形成的。具体而言，人权保护的刑法功能要求必须遵守罪刑法定原则，从而衍生出构成要件该当性阶层；刑法的法益保护功能要求犯罪的成立必须具有法益侵害，从而衍生出以法益侵害为核心的违法性阶层；从责任主义等价值原则则衍生出罪责的阶层。[9]
在此发展进程中，推构解释(juristic construction)发挥了重要的作用。正如埃利希所指出的，“体系性的一般化与法学的推构解释存在很密切的联系”。“推构解释的显著特征在于，仅在某种法律关系中出现的特定的事实或特定的法律效果作为一个整体被挑选出来，并作为另外一种法律关系建构的建筑材料。”[6]p744-745比如，作为正当防卫行为的法律效果，阻却违法性完全可以适用于紧急避难的情形，于是，正当防卫和紧急避难就可以顺理成章地被置于“违法性”概念之下。按照这种思维方式，刑法总则规定的关于犯罪成立的一般条件就被划分为若干部分从而形成某种体系。
（二）教义学体系的背离——塔甘采夫体系之形成
前苏联犯罪构成体系与大陆法系的犯罪阶层体系具有同源性，都源于费尔巴哈的构成要件概念。俄国刑法学家塔甘采夫将费尔巴哈的构成要件概念引入俄国刑法学，并将其作为刑法理论中的重要概念，得到了其后的前苏联学者的继承与改造，最终发展成前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系。
不过，区别于大陆法系的犯罪阶层体系，前苏联犯罪构成体系基本上背离了教义学的传统，走上了另一条发展道路。具体而言，塔甘采夫完全继承了费尔巴哈的构成要件概念，将构成要件理解为构成事实而不是制定法上的类型，进而按照犯罪行为事实的具体结构将犯罪划分为四个部分即犯罪的客体要件、犯罪的客观方面要件、犯罪的主体要件和犯罪的主观方面要件。这也是前苏联刑法学者建构犯罪构成体系的基本思路。
在体系构建的方法论上，以塔甘采夫体系为源头的前苏联犯罪构成体系与费尔巴哈和意大利古典学派的理论体系一脉相承。意大利古典学派“从犯罪是一个‘理性的实体’的前提出发”，认为犯罪由两种本体性因素构成。他们称这些因素为“力”，包括犯罪的“物理力”和“精神力”。[14]p128即预先构想出一个统一、抽象的犯罪实体，而后对之进行肢解。德国刑法学家费尔巴哈所研创的构成要件理论在因袭这种观念的基础上，将构成要件定义为：特定行为的特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件。[15]p13从而将构成要件仅仅解释成犯罪实体性因素，而不是刑法分则规定的规范要素。据此形成的犯罪论体系，其物质基础自然是“事实现象”，因为只有将犯罪预先构想成为一个事实存在，才能肢解成四个部分。
在看到上述联系的同时，必须注意，前苏联乃至当代俄罗斯刑法中的犯罪构成体系与费尔巴哈、塔甘采夫的犯罪论体系之间也存在本质的区别。虽然费尔巴哈将构成要件定义为“法定概念中的事实”，但就其语境来讲，此处“法定概念”之表述，指的应该是犯罪的形式概念。费尔巴哈参与制定的1813年《巴伐利亚刑法典》第27条便明确规定，当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为是犯罪。[15]p13其中所说的“某罪概念”实际上指的是刑法分则对具体个罪的法定概念的表述，这些法定概念规定的全部要件就是构成要件，依附于刑事立法。塔甘采夫体系也是如此。塔甘采夫曾经指出，在分析犯罪构成的时候，我们关注的只是犯罪的法律属性，而在界定其概念的时候，我们必须注意其社会和国家意义。[15]p250概言之，费尔巴哈和塔甘采夫的犯罪论体系都是着眼于犯罪的形式概念与法律属性。
与之不同，前苏联学者却从犯罪的实质概念出发，将犯罪构成完全实质化，认为立法者制定的当然不是构成，而是比较充分地描述犯罪构成要件的刑法规范，这些要件本身是不以人的意志为转移而客观存在着的，他们实际上是该具体犯罪所固有的，而立法者的任务是查明并在法律中最准确和最深刻地规定这些要件。[15]p270在他们看来，犯罪先于刑法，犯罪论体系的物质基础是作为社会现象的犯罪行为，这便与费尔巴哈、塔甘采夫的观点出现了本质性分歧，因为费尔巴哈和塔甘采夫均认为，刑法先于犯罪，相应地，犯罪论体系的基础只能是刑法的规定。而之所以出现这种认识上的差异，主要是因为前苏联刑法学形成之时，尚未完全从法律虚无主义的迷蒙中清醒过来，以至于学者们将源于费尔巴哈的犯罪构成理论作了上述不合时宜的修改。
如前所述，刑法教义学的核心是对刑事制定法和有效判例的体系化，犯罪论体系是为了制作和完善刑法总则而存在的。前苏联刑法学者对费尔巴哈理论的上述修改使得其犯罪构成体系没有构筑于制定法的基础之上，犯罪构成体系中基本上不存在规范的要素，从而背离了刑法教义学的传统。
四、两大犯罪论体系的分野
由上可见，大陆法系的犯罪阶层体系和苏俄的犯罪构成体系尽管同宗同源，但由于其对待教义学的不同态度，因而在体系构建方面存在着重大分野。
（一）体系构建的理论背景
大陆法系的犯罪阶层体系是伴随着刑法教义学发展起来的，或者说，建立在具有强烈实践品格的教义学背景之下。苏俄犯罪构成体系则不然，其赖以形成的刑法理论背景与大陆法系国家迥然不同。俄罗斯刑法学者库兹涅佐娃等主编的刑法总论教科书认为，刑法学的对象包括：(1)对刑事法律进行释义，换句话说，就是对刑事法律做理论上的解释；(2)对立法和执法实践提出建议；(3)研究刑法的历史；(4)对本国刑法和外国刑法进行比较分析；(5)研究刑法社会学；(6)研究国际刑法。刑法学中的方法包括：法律方法，刑事统计方法，社会学方法，体系方法，比较方法，历史比较方法等。[16]p5-8由此可见，苏俄学者眼中的刑法学基本上没有分化，不论是研究对象还是研究方法都混沌一片，其外延远远大于大陆法系学者所谓的刑法教义学。在大陆法系，刑法教义学仅仅承担上述第一项任务，其它则由刑法哲学、刑事政策学等学科承担。
换句话说，大陆法系的犯罪阶层体系仅仅是刑法教义学层面的问题，学者在建构犯罪阶层体系时必须站在司法者的立场上。但在苏俄，由于立法刑法学与司法刑法学不分、刑法教义学与刑法哲学等学科不分，犯罪论体系研究者的立场被迫在司法与立法之间不断转换：一方面，苏俄刑法学者将犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，这种看法明显来自于立法者的立场，因为犯罪的实质概念是脱离刑事制定法而独立存在的，它并不属于司法刑法学而是刑法哲学或者刑事政策学的内容；另一方面，苏俄刑法学者又承认，犯罪构成是为定罪服务的，因而也具有实践的品格，而且为迎合罪刑法定原则的要求也主张只有刑法分则规定的犯罪行为的构成部分才能称之为犯罪构成，于是又站在了司法立场上。由此，深陷于司法者立场与立法者立场之间的矛盾纠葛中。而司法者一旦“客串”了立法者的角色，就自然会与罪刑法定原则产生抵牾。
（二）体系构建的基础
大陆法系犯罪阶层体系的构建以刑法为基础。德国刑法学者罗克辛认为，德国刑法是一种有体系的刑法，主要以判例为依据，也就是根据过去已经作出判决的真正案件来与其他法律制度加以区别的。犯罪原理就是在一种所谓的刑法体系中总结出来的[7]。据此，犯罪原理不是研究作为一种社会事实的犯罪现象而是从刑法体系（真正的案件）的运作中总结出来，犯罪阶层体系也是从刑事立法和判例中总结并建构起来的。德国刑法学者耶塞克更直截了当地说到：“一般犯罪论必须从法律中推导或至少与法律相一致。”[17]p243德国的犯罪阶层体系虽然也发源于费尔巴哈的构成要件理论，但构成要件的概念在贝林格手中发生了变化。在贝林格之前，人们大多把犯罪定义为“具有违法性和有责性的使用刑罚威胁的行为”。在那里，符合行为构成性被包含在“使用刑罚威胁”之中，贝林格认为，这样的表述是“含糊不清的”。[8]p181并进而将本体性因素转换成了刑法分则中的具体规定。质言之，在贝林格看来，构成要件不是反映犯罪事实结构的本体性因素，而是刑法分则的概念性或者类型性规定。
与之不同，对于犯罪论体系，前苏联学者所采用的构建方法是：从实质的犯罪概念出发，抽象出一个犯罪实体，然后将其按照四个要素进行肢解，因此其犯罪构成体系的构建基础是犯罪行为（事实），而不是刑法规范。
犯罪构成的性质曾经是前苏联刑法学讨论的焦点问题之一。正如学者所指出的，本世纪前半期，俄国刑法认为犯罪构成是构成犯罪的要素及其要件的体系（总和）；50年代，理论上开始将过去理解的犯罪构成“一分为二”：一是现实的现象，是犯罪的核心、犯罪的结构；二是立法模式或科学抽象。特拉伊宁认为，犯罪既是客观实际，又是犯罪的法律定性，所以他被指责出尔反尔。皮翁特科夫斯基也指出，法学家既把犯罪构成概念用来表示要件的总和，这些要件说明一定的犯罪符合刑事法律，又用来表示符合这些要件的具体行为。[16]p175-176这种一分为二的思维模式使得苏俄刑法学陷入了矛盾境地。一方面，苏俄刑法学无法不将现实的现象作为犯罪的核心，因为犯罪构成体系本身就是以犯罪的现实形态为基础的；另一方面，苏俄刑法学也无法舍弃刑法的规定，因为舍弃刑法规定意味着再次回归到法律虚无主义，那将意味着历史的倒退。所以，当代俄罗斯刑法学家在将犯罪构成视为客观危害社会的行为的事实构成的同时，认为在现实中只有立法者在刑法规范的处理中描述它的要件之后，它才成为犯罪构成。犯罪构成和犯罪本身同时既是事实现象又是法律范畴[16]p177。
与苏俄相似，我国刑法学者也普遍认为，犯罪构成既是概念又是事实现象，且赋予其马克思主义的哲学基础，将这种理解视为马克思主义法律观的必然结论。因为马克思认为，法律是事物的本质的真正表达者，因此，事物的法的本质不应该迁就法律，恰恰相反，法律应该去适应事物的法的本质。[18]p139笔者认为，这种理解是存在问题的。马克思从社会物质生产方式决定上层建筑的原理出发，认为法律系统必然受到经济基础的影响，这是在历史的视野中考察法与社会现实的关系，无疑是正确的，但其并非在任何语境中都具有普适的正确性。在司法过程中，这种观念就必须受到法治原则的限制。因为在成文法国家，法治原则要求司法者依靠法律文本进行司法实践，而僵硬的法律文本与多变的社会现实之间必然会发生冲突。当二者冲突时，司法者显然不可能于每个案件中都去纠正法律文本出现的问题，很多问题只能留待立法者解决。因此，以实体行为（事实现象）为构建基础的苏俄犯罪构成体系与我国犯罪构成体系都是无法兼顾刑法规定的。
（三）体系构建的价值与功能
如上所述，大陆法系犯罪阶层体系进化的一条主线就是刑法价值与原则的导入。在犯罪阶层体系中，刑法价值与原则的作用非常之大，堪称体系的灵魂。德国之所以发展出以构成要件为核心的犯罪阶层体系，就在于罪刑法定原则与人权保障的价值选择。举例而言，在犯罪阶层体系的内在结构中，“构成要件该当性”之所以一直被置于“违法性”和“罪责”的前面，就是为了彰显刑事制定法的决定性作用，实现无法无罪的目的；又比如，在违法性阶层和罪责阶层的判断过程中，都采用消极出罪的方式进行，即实际上不是在进行积极的违法性／有责性判断，而是在考察是否存在违法性／责任阻却事由，这无疑也体现了刑事司法对审慎原则的遵循和对被告人人权的保障。
苏俄犯罪构成体系则无论就起源还是发展而言，都没有显示出刑法价值与原则的作用。究其原因，主要在于，苏俄犯罪构成体系一方面形成于与刑事社会学派和法律虚无主义的斗争之中，刑事制定法的地位并不高，或者说，重视刑事制定法的罪刑法定原则等刑法原则在苏俄刑法学中难以得到实质性的贯彻；另一方面，前苏联学者由于在刑法学研究中不科学地套用马克思主义理论，致使其理论研究与现实的司法实践相脱节。
结语
通过上述考察与分析可以发现，前苏联与我国的犯罪构成体系与大陆法系传统的教义学体系存在较大的差异。相较于大陆法系的教义学体系，前苏联与我国犯罪构成体系的最大弊端就是与具体的司法实践脱节，或者说缺少精致的方法论。按照德国学者的观点，体系化为科学化所必需的“方法”，此所以“方法上”(methodisch)与体系上(systematisch)常被使用为同义语。[13]p431大陆法系犯罪阶层体系的提出，实际上是将犯罪成立的法律条件按照一定的目的进行安排，从而约束体系的使用者以使定罪结果具有可预测性。正是在此认识基础上，犯罪阶层体系之构成要素——构成要件该当性、违法性、有责性——的判断是三重层层递进的评价活动，都是基于司法者立场对行为事实的评价。但前苏联与我国的犯罪构成体系却没有显示出这种方法论的意蕴，犯罪构成的四个要素仅仅是从四个方面解说犯罪的实体概念，而不是展示定罪过程中的法律适用。
由于历史的原因，我国刑法学受到了前苏联的巨大影响，刑法学研究缺少规范气息，大量政治性、社会性的内容充斥其中。与此相关，缺乏严格意义上的刑法教义学，这不仅是我国当下犯罪论体系及其问题产生的主要致因，而且构成了未来犯罪论体系改革的深层障碍。
由此，强化刑法教义学的研究，对中国刑法学的发展来讲或许是无可回避的。也只有在此基础上才能更进一步，寻找到改革我国犯罪论体系的科学路径。
注释:
①如2003年、2005年在济南两次举办的“犯罪理论体系国际研讨会”，2006年在深圳举办的“第三届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘犯罪论体系’高级论坛”，2007年在北京举办的“全球化时代的刑法理论新体系”国际研讨会等。
②我国犯罪构成体系受到前苏联犯罪构成体系的巨大影响，后者的前身则是由俄国学者塔甘采夫从德国引入的。
③法律教义学与法哲学的最主要区别就在于：法律教义学为自己树立了一个权威，即制定法，因此不对制定法的好坏做过多的批判，相反，法哲学试图找到一种“至善”的法，因而其研究的范围并不拘泥于现行的制定法。关于两者具体的区别，参见［德］阿图尔·考夫曼：《法哲学、法律理论和法律教义学》，郑永流译，载《外国法译评》，2000年第3期。
④需要指出的是，虽然塔甘采夫体系与后继的前苏联犯罪构成体系形式上较为相似，但二者在构建方法与哲学基础上并不完全相同，甚至可以说大相径庭。其主要原因在于，塔甘采夫的犯罪构成体系以形式的犯罪概念为基础，前苏联学者则从实质的犯罪概念出发进行犯罪论体系的建构。对此，后文有详论。
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关键词：小野清一郎；报应刑；道义；罪刑法定；保守
中图分类号：DF61
文献标识码：A
小野清一郎是日本著名的刑法学家，日本旧派阵营最具代表性的学者之一。“小野清一郎的名字，在日本刑法学史上，拥有最灿烂的光芒。对刑法的关心者而言，他一度是空前的绝对的权威。”关于小野清一郎的刑法思想，国内已有学者作了阐述。但是，这些论述多集中在构成要件理论方面，而对其整体刑法思想的介绍还不充分。事实上，小野清一郎的刑法思想是一个非常复杂的统一体，仅仅根据其是旧派学者来推断某些具体问题的结论，往往会得出不正确的结论。有鉴于此，笔者拟对小野清一郎构成要件理论之外的其他重要刑法思想作一简单介绍，以求正于方家。
一、道义报应的刑罚论
小野清一郎是报应刑论的强有力的主张者。但他区分刑罚的本质与刑罚的目的，认为刑罚的目的在于通过报应维持国民的道义秩序，促进公共的福祉，即实现道义的惩肃。因此，“小野清一郎的报应刑论是一种以道义的报应为核心的刑罚理论。”与许多后期古典学派学者的刑罚绝对主义明显不同，小野清一郎不忽视刑罚所具有的改善与教育的意义。
(一)刑罚的本质是报应
小野清一郎指出，刑罚是“对作为不法且有道义责任的行为的犯罪的法律上的制裁，由国家对行为者科处的法益的剥夺”。在这个意义上其本质无外乎就是“报应”。“如果我们立足于刑法普遍的历史现实，考察历史中刑法的逻辑结构，就可以发现其核心仍然是报应观念。”“我认为刑罚毕竟是一种害恶。这与其说是理论还不如说是社会的现实。无论将刑罚如何理想化，现实中它都毫无疑问地带有剥夺生命、自由或财产的性质……我认为必须认识到现实的刑罚的本质是报应性的法益剥夺即害恶。只要考虑到社会的现实，那么无论是理论上的目的刑还是教育刑，只要是‘刑’就是害恶……”小野的报应刑论，既不同于康德的“等价报应刑”论，也有别于黑格尔的“理性报应刑”论和宾丁的“法律报应刑”论，而是一种以道义观念为核心的“道义报应刑”论。他认为，“报应观念并不是复仇心，而是人类深刻的道义要求。”所谓道义报应，是使社会成员的个人人格与其行为价值相适应的精神要求，并不是单纯的物质上的对等关系。报应以一般正义为基础，即以超个人主义的、国家主义的正义观为基础，以有益于国家公共秩序为原则。
(二)报应不是刑罚的目的
小野清一郎指出，刑罚在“剥夺法益”、“害恶”、“苦痛”等意义上是报应，但必须在理论上区分刑罚的“概念”论与刑罚的“理念”论或“目的”论。“刑罚在概念上是报应。但报应并不意味着绝对的正义。报应也不是刑罚的唯一的与最高的目的。”“报应并不具有绝对的意义，而只不过是……正义的一个要求而已。其中，刑罚的具体的形成也是由……正义所支配、统制的。它不仅是对外部实害的报应，而且也是对个人的道义责任的报应，即正义报应。刑罚的报应并不是以自我为目的，而是具有维持社会生活及文化的任务。”“刑罚合理的根据在于维持促进现实社会中存在的文化。”由此可见，小野并不将报应绝对化，而是认为报应服务于文化的理想，具有正义的意义，必须意识到它的文化价值及目的。此外，刑罚的报应最主要是为了维持国家的法律秩序。这种国家的法律秩序就是维持本来国民的生活及文化。刑罚所具有的文化意义，并不局限于保护社会有形的物质利益和保护社会秩序，而且具有维持并实现社会生活内在的文化精神的观念意义。刑罚的目的并不是维护每个具体的利益，而是以维护公序良俗、淳风美俗、国家道义秩序等为最高目的。他甚至说，刑罚永远陶冶着民族的道德意识，维护客观道义秩序的刑罚目的本身，与刑罚的本质紧密相关。
(三)应重视刑罚的保安意义
小野清一郎基于“文化主义的正义观”认为要适当地重视刑罚的保安意义，同时又必须划定其边界。刑罚在形式上有必要由法律进行客观的拘束，在实质上需要由国民的人格自由及道义责任的理念进行限制。即必须维持“法律刑”以及“基于正义的报应”的观念。这显示出小野的“文化主义的正义观”与“道义的责任论”的自由主义性质。
但小野认为刑罚在上述“形式的制约”之下，“应尽可能是保安的并且是教育的。这就是目的刑或教育刑。”“刑罚的机能本来是统一的，但如果从经验上观察，它有对一般国民精神的影响(所谓一般预防)以及对受刑者个人的影响(所谓特别预防)，那么它们都是受到道义的、社会伦理的观念的支配。” 所谓一般预防，不能流于物质的威吓，而绝对有必要意识到超越个人的主观与客观的文化的存在，国家的干涉不能不适当地侵犯国民的人格自由。小野主张“它必须依法守住客观的界限，而且它的报应必须具有道义的意味，即以人格的道义的责任为条件科处刑罚且其执行的目的必须是通过道义意识的觉醒来维持、完成国民的共同社会的存在。”这可以说是根据人格的道义的责任来设定处罚的界限。据此，小野指出“认为自由意思只是纯粹的幻想，主张抛弃道义的责任的观念的菲利的实证主义的、机械论的理论有不当扩大处罚范围之虞”，从而批判近代学派的理论。
小野认为所谓特殊预防也不仅是改善基于实证主义思想认为有危险性或恶性的个人或排除其加害。新派学者的功绩在于意识到某种目的的必要性，“但在此之上更应该帮助受刑者形成自觉的道义观念，养成符合道德的性格。他发展了李斯特的所谓“改造市民不需要的道德”的观点，提出应以完善国家共同体的伦理主体――人格作为最终目标。对于近代学派的刑法理论，他指出，它们虽然号称目的刑或社会防卫，但“它的目的观念，一方面过于默然，另一方面又专注于对单纯的物质的利益的保护与防卫，有漠视精神的、理想的意义之虞。”
(四)应扬弃(绝对的)报应刑与目的刑
小野主张“基于文化至上的法律理念来扬弃、综合报应刑与目的刑”。“根据日本的法理，报应和预防并不是二律背反，而应该在日本共同体道义的基础上扬弃并综合这两方面。”
小野指出：“传统的报应刑论者大多立足于国家绝对主义、即依靠国家威力维护秩序的绝对化。这种观点以刑罚威慑的一般预防机能为基础。我不采用这种观点。与此相反，目的刑论企图实现市民社会的保安目的，根基于个人主义、自由主义的世界观，主张为了合目的性、计划性，在某种程度上限制那些属于危险阶级的个人的自由。我根本不信服这种正义观念。”
小野批判当时的绝对报应刑主义的思想。他指出，刑罚虽然是一种害恶，但正因其是害恶所以应尽可能地加以避免。在率直地认识到社会现实的基础
上，应对之进行文化的批判、改造与扬弃。因此，我们在认识到社会现实的基础上，在实践中应尽量努力将刑罚的害恶限制在必要的最小限度，而且尽可能地体现伦理性。基于这种观点，小野批判当时的行刑“还是过于刑罚”，主张根据文化的要求将其更加人道化。他指出监狱在物质设备、精神氛围等方面都存在问题，提倡废除服刑人服装中的特殊色彩，提议通过教诲尤其是宗教的教诲使其与国家的思想相妥协而获得解放。此外，他还积极评价受刑者的分类、累进制、自治制、刑务委员会等制度。
同时，小野又对近代学派的刑罚理论，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批评。首先，针对近代学派学者将累犯的显著增加归责于19世纪的刑法理论的指责，小野指出累犯增加的根本原因不在于道义的责任论或行刑的人道化，而在于产业革命中中产阶级的没落以及无产者生活的不安等经济状况。
其次，小野认为牧野英一的教育刑论作为一种“技术理论”对于改善当时的行刑制度有一定的价值，但“作为技术理论的教育刑论”在实际应用中存在危险性，必须加以警戒。第一，不能将教育刑的理想与其现实的状态相混淆。如果不能认识实然与应然的差异的话，教育刑就会陷于自我欺骗，结果有成为阶级的欺骗的危险。在这个意义上，教育刑论与“官僚的专断”相吻合，而在实践中可能远离正义。第二，姑且不论教育的理想，在实践中教育也是有局限性的。小野认为，与教育的缺乏相比，作为“社会要素”的“经济要素”与作为“个人要素”的“生物学要素”是犯罪产生的更重要的原因。因此，小野认为对于由于监狱外的教育失败而陷于犯罪的人，在监狱内进行教育能达到什么程度，不应仅是基于理论与理想，而应进行更加实证的观察。他以“确信犯的教育”为例说明教育刑论的局限性，“虽然不是说完全不可能，但对于持有完全不同的意识形态而且具有相当高的精神力者，刑务官吏如何进行劝说?这至少是超除了一般的刑务官吏教育可能的范围。”
二、不彻底的罪刑法定主义
(一)罪刑法定主义的支持者
1、罪刑法定主义的独特理解视角。小野清一郎对于构成要件理论有很深的造诣。一般而言，学者们之所以关注构成要件理论，是为了更好地贯彻罪刑法定主义，但小野却与众不同。小野在日本刑法理论中引入构成要件理论，并非是认为“它是罪刑法定主义原则根据中唯一得到支持的理论”，而是认为它是“独立于罪刑法定主义的、在理论上先于罪刑法定主义的一个法理的要求”。小野认为，即使全面否定罪刑法定主义，犯罪的成立除了需要违法、有责、因果关系之外，也还需要“该当一定的特殊的构成法律的概念的行为”，这是法理的要求。这种要求即使在习惯法、判例法乃至承认依据条理的刑罚法规的情况下也是妥当的。而且，小野认为“构成要件该当性”的概念，“并不是必须在成文法上有严密的规定”，构成要件的理论是基于独立于罪刑法定主义的法理的、原则的要求。
此外，小野清一郎还将罪刑法定主义划分为不同的类型。他一方面根据中国唐律中无正条不入罪以及犯时法的规定，例如“断罪皆须具引律、令、格、式正文……诸犯罪未发，及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格，若格轻，听从新法”等，认为它们具有法无明文不处罚、法不溯及既往及从旧兼从轻的精神，从而指出“唐律也明确承认罪刑法定主义”。另一方面他又将其与近代刑法中的罪刑法定主义相区别。“从中(唐律)无法看出任何自由主义的思想，而且它也不象近代的罪刑法定主义那样来源于个人主义、自由主义等思想，而是超个人主义的法家的霸道意识与普遍主义的儒家的王道精神相融合而产生的法律文化的结晶。”显然，小野所说的唐律中的罪刑法定主义，并非真正意义上的罪刑法定。
2、应当坚持罪刑法定主义。在小野清一郎之前，他的老师牧野英一受到德国主观主义刑法思想的影响，已经主张修正罪刑法定主义。牧野英一虽然并没有完全否定并放弃罪刑法定主义，但他对罪刑法定主义的修正意见“是将支配罪刑法定主义的历史的思想和实质的内容置之高阁……将人权包容于国家刑罚权的一般增长机能中而予以解消。”小野清一郎则提出了不同的意见。他认为“刑罚不能由支配者恣意行使，而必须以法律为依据。只要还存在政治的支配关系，这种法律刑的观念以及罪刑法定主义的原则就不失其意义。这不仅是文化的收获，而且在社会阶级对立十分显著的今天特别具有其意义。”
小野清一郎之所以提倡罪刑法定主义，是基于他对社会现实与未来理想的清醒划分。他指出，虽然可以认为“现代社会是由以自由平等为理念的利益社会向以人道及文化为理念的共同社会迈进”，但这仍然只是一种目标，现实的状态是并没有形成“人道的、文化的共同社会”，现实社会不仅具有利益社会的经济构造，而且还具有威力的支配社会的原理。“我们一方面以人道及文化为理念的共同社会为理想，另一方面又必须考虑适应现实的国民的社会状态的正义。”其中心思想是要区分作为理想的共同社会与作为现实的利益社会、支配社会。
小野指出，在当前的社会现实中，必须对刑法予以限制。“必须给个人留有政治的及道德的自由的余地。在利益与思想迥异的阶级对立的现代社会尤其如此。这是刑罚受法律限制的正义性，也是罪刑法定主义在现代社会不失其政策的重要性的原因。”
(二)缓和的罪刑法定论者
小野支持罪刑法定主义，但他却并不认同此前西方学者们的论述。小野认为，西方的罪刑法定主义偏重于保障个人自由，缺乏对社会的保护。小野认为，在资产阶级夺取政权之后，罪刑法定主义的地位已经下降。罪刑法定主义在观念中是以市民阶级的个人主义的正义观为根基。在市民阶级已经成为政治上的统治阶级之后，在其立场中个人自由的保障的意义就不如以前那么大了，所以会觉得对刑罚法规的严格解释损害社会防卫目的。而新生的无产阶级的精神状态与市民阶级不同，不是利益社会的、个人主义的，而是更加共同社会的、社会主义的，所以罪刑法定主义在任何方面都失去了前世纪的重要性。他强调罪刑法定要有新的意义，对历来主张的以罪刑法定主义为基础的严格解释、排斥类推、否定刑法的溯及力、排斥绝对不定期刑等原则的妥当性表示怀疑。
小野一方面认为，刑法直接关系到剥夺个人自由，与其他法律解释相比，刑法解释是最严格的解释。另一方面，他又认为，罪刑法定主义本身的字面意思未必意味着严格限制解释法律的自由。小野认为，刑法解释并不是单纯说明辞句或者文理，也要考虑社会法学和自由法论，发现合理的立法意义。小野强调法的道义的、伦理的意义，强调超出形式逻辑、目的逻辑的人伦世界生命逻辑、实践逻辑。认为这种逻辑是历史的、民族的事理，也就是日本的道义。他指出，只有日本道义观念的道义价值合理性，才是最终的解释标准。作为罪刑法定主义的要求，并不限制解释刑法的自由，而是与实证规定的解释学概念构为一体，如实
认识现行法律中适应社会生活和文化的实体逻辑。
三、御用法学的刑法理论
小野清一郎的刑法理论具有浓厚的御用法学的色彩，有强烈的保守主义倾向。“小野的理论与(日本)历代政府具有‘相依相成・相即相入’的关系。”
小野清一郎早年重视对正义与文化的研究，主张采用文化主义的正义观，明确提出客观主义理论的课题是从国家绝对主义的意识形态中拥护个人的自由、被支配阶级的自由。“否定个人自由，不能抹煞被统治阶级的自由”。他早期的刑法学理论具有强烈的伦理主义倾向，但对于权威主义、国家中心主义的刑法思想持怀疑和批判的态度。
然而，二十世纪三十年代中后期，小野清一郎受到日本军国主义宣传的影响，思想开始发生蜕变。这种变化集中表现在其“正义观念”转化成了“道义观念”。三十年代初期以前，小野认为犯罪是反文化、反正义的行为。此后，他明确地提出犯罪是反道义的行为，认为“法是作为人伦事理的伦理，是国家政治实践中的伦理的自觉形态。”、“法的本质是道义”。他还认为，日本刑法应建立在日本法理的根基之上。日本刑法思想自古以来一直利用道义性观念，这已深深烙上民族精神。另外，佛教的罪孽意识、因果报应观念，都与刑法思想有关。因此，应该用日本道义的观点来阐述刑法理论。随着小野早期的体现正义观念的个人主义、自由主义思想退居次要地位，他的道义观念逐步发展成为其刑法理论的基础。到了二次世界大战期间，其道义观念达到了登峰造极的地步。他公开出版了《日本刑法学序说》、《日本法理的自觉展开》等著作，主张基于所谓日本精神的国家主义的刑法思想。小野认为，“日本法理”是日本国家的道义，万世一系的天皇统治日本国家是“道义中的道义”。此外，在1945年出版的《全订刑法讲义》中，他认为“日本刑法以日本国家的道义为根本”，刑法最重要的在于宣扬国家的道义。
【关键词】 刑法教义学,法规范的维护,法律根据的检验
在我国刑事法律体系已经基本建成之后,我国不少刑法学者都把主要精力转向理解刑法、解释刑法,也就是说,从刑事立法学转向了刑法教义学。本文仅仅说明笔者个人关于刑法教义学的立场和方法的粗浅见解,以求教于学界同仁。
一、立场
“刑法教义学”是德文词“Strafrechtsdogmatik”的中文译语。尽管关于什么才是德文词“Strafrechtsdogmatik”恰当的中文翻译,在中国大陆刑法学者之间至今仍然存在较大的意见分歧,{1}但是,“刑法教义学”这一概念所表达的意思是明确的,即“刑法教义学是一门研究法律规定的解释、体系化和发展以及刑法领域中的各种科学理论观点的学科。它通过自己与现行法的联系和自己的方法,与刑法史学、刑法比较学区别开来,并且也与刑事政策学区别开来,刑事政策学的对象不是已经存在的法,而是应该符合目的地制造出来的法。”{2}概括而言,法教义学“是关于有效的法的科学,而不是关于正确的法的科学,是关于存在的法的科学,而不是关于应该存在的法的科学。它因此区别于以应该存在的法为其对象的科学,与关于法目的的科学即法哲学相区别,与关于实现法目的的手段的科学即法政策学相区别。”{3}
刑法科学属于实践科学,它的核心必然是刑法教义学。
刑法科学的核心部分是刑法教义学(刑法理论)。它以刑罚法规(Strafgesetz)为其基础和界限,致力于研究法条的概念性内容和构造,将法律素材体系化,并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过解释现行法,对司法判决进行批判性检验、比较和归序,刑法教义学就作为法律和司法实践的桥梁,服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑法,从而在很大程度上服务于法安全和公正。{4}
由于法律必然是一般地表述出来,
因而,连法律也不能自己解决待决的个案。尽管如此,如果应遵守法官受法律规则的约束,那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。法律教义学(Rechtsdog- matik)的任务是准备这种法律规则。因此,法律教义学是那些法文化的必要组成部分,这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。在这一点上,法律教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。{5}
(一)传统
在传统上,刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源,现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象,也是解释根据。在解释刑法时,不允许以非法律的东西为基础。对刑法教义学者而言,现行刑法就是《圣经》。因此,人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问,称为刑法教义学。
据康德,教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”,教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。这不意指法律教义学必然诱使无批判,但即便它是在批判,如对法律规范进行批判性审视,也总是在系统内部论证,并不触及现存的体制。{6}
这种刑法教义学的学问倾向,在“近代刑法学之父”费尔巴哈(Paul Johann Anselm vonFeuerbach,1775—1833)那里体现得极其明显。在他之前,人们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据,理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性。”{7}费尔巴哈从康德(Immanuel Kant,1724—1804)的存在与当为的二分法出发,主张从法律中寻找刑事可罚性的根据,服从法律的权威。费尔巴哈认为在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。适用刑罚法规之际,使用哲学性原理有违刑罚法规的本质。法律是神圣的。对于一切违反法律的人,要命令其接受法律规定的刑罚。”{8}正是在费尔巴哈那里,刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。例如,费尔巴哈认为不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据(法律或者契约)为前提,而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。如果没有这个法律根据,则不作为的人不能成为不作为犯。”{9}尽管这种关于不作为犯罪的形式法义务理论,在今天看来是不正确的,{10}但是,在传统刑法教义学寻找形式标准的立场上,却是当然的结论。他在1801年出版的《德国通用刑法教科书》中写道刑法通过其自身而有效。它的运用完全不取决于对其符目的性(Zweckm?ssigkeit)和合法性(Rechtm?ssigkeit)的特别评价。”{11}所有客观法的本质的和不可放弃的标志,就是其实在性(Positivit?t)。刑法必须在准确表述和严格限定的构成要件中详细描述犯罪行为,它确立了刑罚权,同时也限制了刑罚权,保障了公民的行为自由。就像费尔巴哈精神上的继承人李斯特(Franz von Liszt,1851—1919)后来明确表达的一样,刑法是“犯罪人的大”。
从自由主义和法治国思想出发,费尔巴哈强调了法律对法官的约束。他认为,法官必须是法律的仆人,法官应该恪守“法律严格的、透明的文字”,法官的“工作无非就是把法律的文字与事案加以比较,而不考虑法律的意义和精神。在语言的声音宣告有罪时,就宣告有罪”;“在语言的声音宣告无罪时”,就宣告无罪。{12}罪刑法定是费尔巴哈提出的刑法基本原则。“在一个拥有刑法典的国家,一个法官能否基于一般理由(比如大众的呼声)就宣布某些行为违法、应当受到刑事处罚,但该国的成文法并未规定此等行为应受刑罚处罚?回答应当是否定的。所有新颁布的刑法典都承认,如果刑法未事先加以规定以刑罚处罚,任何行为不得被科处刑罚{13}
费尔巴哈区分了刑事政策学与刑法教义学。“刑事政策”这一概念本身,最早是由费尔巴哈提出的。{14}他认为,刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法时必须考虑各种特殊关系和条件。“费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念,刑事政策被放在刑法体系之 外,作为指导刑事立法的智慧之术。”{15}而刑法教义学是对刑法规定进行理解和阐释的学科,它必须服从刑法的规定。这样,通过把刑事政策排除在刑法教义学之外,费尔巴哈就“开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变,为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础,开辟了道路”。{16}
刑法的概念体系和知识体系都仅仅以有效的刑法为根据来建立,此乃传统刑法教义学的特色。传统刑法教义学认为,刑法教义学不是对预设的刑法进行创造性的具体化,而是去认识预设的刑法。刑法秩序被解释成封闭的体系,它为一切刑事案件准备好了答案,但这一答案可能是看不见的。刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案,揭示的方法就是刑法解释。因为刑法解释只应澄清现有的东西,而不允许共同塑造法律,所以,刑法解释的视野被严格限定在刑法上,结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题,不允许在刑法教义学中发挥作用。这种刑法教义学被认为是有利于法治国的,因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导,从而排除了刑事司法的任意性。但是,上述意义上的传统刑法教义学,不仅在科学性上曾经颇受指责,而且在实用性上总是饱含疑问。
传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上,因此,有人指责说,作为教义学的两大分支的神学和法学都不是科学,因为它们都缺乏科学的批判精神。奥地利法史学者科夏克(Paul Koschaker,1879—1951)在其名着《欧洲和罗马法》中指出了法学和神学的亲缘关系,并据此否定了法学的科学性因为它并不查明真实,而是试图合乎理智地去整理和理解权威性地赋予它的法律素材,并加以维护。”{17}德国检察官基希曼(Julius Hermann von Kirchmann,1802—1884)在19世纪就曾提出,法学不是科学,因为法学不像自然科学一样,法学的研究对象不具有固定不变的性质,以致于“人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系,说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁”。{18}这种看法影响深远,今天,仍有学者对教义学作为科学理论的性质表示怀疑。“自古以来,就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学,这两种诠释学与其说具有科学理论的性质,毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动,并且是为这种活动服务的。”{19}
传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系,认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案,否定了刑法秩序的开放性,没有根据社会的发展来丰富刑法规范,容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。在今天,人们已经看清了传统刑法教义学的这一^缺陷。
法律实证主义想把法学实在完全限制于制订出的法律及其正确的运用,今天可能已不再有这种观点的继承人。法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离显然是本质上不可消除的。人们甚至不会满足于在理想的教义学中把个别案件的法律创造力量当作在演绎上是前定的东西,亦即把教义学设想成至少在某个融贯的联系中潜在地包含了一切可能的法学真理。即使是这样一种完美的教义学的“观念”也是荒唐的,更不用说案件的法律创造力量实际上总是为新法律的编纂作了准备。这个例子值得注意的地方在于,调解法律和案件之间的距离这一诠释学任务即使在社会关系没有变化、抑或现实的历史变化并没有使通用的法律变得过时或不适用的情况下也还是存在着。法律和案件之间的距离看来是绝对不可能消除的。因此,诠释学问题就可以摆脱对历史因素的考虑。在编纂法律的过程中为法律的具体化留下了活动空间,这样,我们就可以按照观念而以任意的尺度削减这种活动空间,这并不是一种不可避免的不完善性。相反在法规本身及一切法律秩序的意义上说倒该是具有“灵活的”方式,从而使它具有这种活动空间。{20}
像我们所熟知的,对法的局限性、不完整性和不可靠性闭眼不见的法学家,盲目地沉溺于此种法中,导致大难临头。这既是实证主义者,也是自然法论者的立场。实证主义者眼里只有法律,他封杀了法的一切超法律成分,因而,就像我们在20世纪体验得多到厌恶程度的,在被政治权力扭曲的法之面前,实证主义者毫无抵抗。自然法论者则贬实证法律而扬先在规范,由于他不能从认识论上对先在规范予以证明,尤像18世纪自然法所展示的,结果走入法的不确定性和任意性。这两种理论在法的存在方式上都有缺失,因此,法在它们那里均未走向自我。{21}
但是,过去人们对传统刑法教义学的科学性的指责,在今天的民主法治国家里,已经失去了针对性。在现代的人民代表大会或者议会制民主体制下,完全不可能存在大体上违反自由、人类尊严和人道主义的法律,这种体制下的法律不可能是纯粹暴力的体现;相反,在民主的法治国家里经过法定程序制定的法律总是更多地体现了普遍的社会要求,法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达,大体上符合人类尊严和人道主义的要求。只要刑法是有效的,就应当服从刑法的权威,这是现代民主法治国家的当然要求。任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法,在现代的民主法治国家里,都不会具有正当性。
然而,对传统刑法教义学的实用性的质疑,却促进了刑法教义学由封闭到开放的自我转变,从李斯特的古典刑法学,经韦尔策尔(Hans WelzeU 1904—1977)的目的论刑法学,到罗克辛(Claus Roxin,1931—)、雅各布斯(Günther Jakobs,1937—)的目的理性刑法学,{22}刑法教义学的这一自我转变经历了一百多年的漫长岁月。
(二)转向
以宾丁(Karl Binding,1841—1920)、李斯特的刑法理论为代表的古典刑法学一方面在犯罪论中表现为对刑法权威的服从,另一方面在刑罚论中表现为对刑法合目的性(刑事政策)的追求。
宾丁认为,在法典之外寻找刑法的正当性不仅是多余的,而且不可能。“对于那些试图在禁止与命令的背后探索违法性的人来说,这种努力好比开始了一场深不见底,密不透光的大雾。”{23}李斯特也是从这一见解出发,建立了他的犯罪理论体系。“法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去,并以此凸显其特性。这个前提被李斯特奉为理所当然的原则,同时,这个原则从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立:在法律科学本来的意义上,刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。”{24}
根据古典刑法学的犯罪理论,犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为。关于行为,古典刑法学认为,凡引起客观世界变化的动作,就是刑法所要过问的行为。例如,李斯特把行为理解为任意的身体运动,即通过观念引起的、由运动神经的内在活动而产生的肌肉收缩;{25}关于构成要件符合性的判断,古典刑法学只接受经验上可以掌握的事实,只接受描述性的、非规范性的要素,只承认客观的构成要件,故意与过失不属于构成要件符合性的判断对象;关于违法,古典刑法学认为,违法是与实证法相对立、相冲突的状态,主张形式的违法性,不对违法阻却事由进行价值上的思考;关于责任,古典刑法学认为,责任是与客观行为相对应的一切心理事实,即故意和过失;关于刑罚论,古典刑法学以经验主义为基础,主张刑罚的目的是消除犯罪人的主观恶性,而发现犯罪人的主观恶性(社会危险性)则是实证研究的结果,是经验上的发现,这实际上是以经验主义、实证主义为基础的客观论。{26}
古典刑法学的犯罪理论以实证主义的法律思想为理论根据,重视实在法的规定及其解释,试图通过概念的、体系的论证来解决所有的法律问题,其结果就是从体系上区别了自然主义地理解的行为、客观地和描述地把握的构成要件、客观地和规范地设定的违法性与主观地和描述地理解的责任。与这种理论体系的形式和客观性质相联系的是法治国思想,即用一种明确的可事后检证的概念体系来约束法官。一方面,古典的犯罪论通过将刑罚的诸条件客观化和形式化而试图最大限度地保障法的安定性(Rechtssicherheit);另一方面,它又通过定位于受处罚者的制 裁体系(实现特殊预防)而试图最大限度地实现刑法的合目的性。{27}
虽然以李斯特为代表的古典刑法学具有与以费尔巴哈为代表的传统刑法学相同的基础,都试图在刑法教义学中贯彻法治国思想,通过精密的概念、完整的体系来克服刑事司法的任意性,保障法的安全;但是,古典刑法学实现了刑法学的转向,力图在刑法学中体现刑法的合目的性思考。一方面,李斯特强调刑法是“犯罪人的大”,刑法是刑事政策不可逾越的屏障。
刑法学的下一步任务是:从纯法学技术的角度,依靠刑事立法,给犯罪和刑罚下一个定义,把刑法的具体规定,乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。……刑法学必须自成体系,因为,只有将体系中的知识系统化,才能保证有一个站得住脚的统一的学说,否则,法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。{28}
另一方面,李斯特又认为,刑法必须实现刑事政策的目的,要为犯罪预防服务。
社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件;而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。一般来说,刑事政策要求社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点,这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准,另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。{29}
这就是说,在以解释刑法规定的犯罪成立要件为内容的犯罪论中,必须严格遵循刑法的规定,刑事政策不能发挥作用;在刑罚论中,必须以刑事政策为指导,使刑罚在刑种和刑度上都适合犯罪人的特点,防止犯罪人将来再次犯罪。这样,在李斯特的刑法理论中,实际上存在刑法教义学与刑事政策学之间的“鸿沟”(所谓“李斯特鸿沟”)。{30}
在李斯特亲自创建的“整体刑法学”的双重特性里,体现着互相疏离的两股趋势:具体而言,一方面,他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法,按照他的话,也就是刑法的社会任务,归于刑事政策;另一方面,按照刑法的司法意义,法治国—自由的机能,亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能,则应归于刑法。{31}
“李斯特鸿沟”的存在,使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。“在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的;或者在刑事政策上正确的东西,在教义学上却是错误的。”{32}如果刑事政策上的合理性要求不能够或者不允许进入刑法教义学之中,那么,从刑法教义学体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的,却无法保证它是正义所要求的合理结论,从而导致刑法教义学中的精工细作与实际收益脱节。{33}
在20世纪30年代,即李斯特逝世大约15年之后,韦尔策尔试图在一种本体论建构的刑法教义学中实现法的安全性与正义的统一。韦尔策尔脱离了以前的抽象思维方式和价值相对主义,试图以人类行为的现实存在和社会存在的现实性为基础,以先于法律形式而存在的“事实逻辑构造”、“事物的本性”为基础,重构犯罪理论。1935年,韦尔策尔出版了《刑法中的自然主义和价值哲学》一书。在这本书中,他反对了刑法教义学的规范方法,提出在一切法学的评价之前,都必须分析现实中事先存在的现象的构造。他强调,法律、法官和科学者的概念构造都要以已经形成的充满意义的世界为前提。这些概念不是无序性材料的方法学的转换,而是对已经形成的“存在(Sein)”的描述,尽管这种已经形成的“存在”也是一种存在于具体的价值联系之中的存在。法律科学必须通过法律的概念回归到现实的生活形态(Lebensgestaltungen)之中。{34}“我们未来的工作导引我们返回存在(Sein)。”{35}他从一种先于法的行为概念中,推导出一种本体意义上的目的论刑法体系。韦尔策尔的目的论刑法体系,是以“目的地理解的行为概念”(final verstandenen Handlungsbegriff)为基础的。他认为,人的行为与自然界中的因果事件处于完全不同的存在范畴之中。人的行为是“目的活动”,人可以借助自己的因果知识,基于预测和选择相应的手段,在一定的范围内支配事件的发展,并有计划地使自己的行为实现其目的。人首先有意识地设定一个目标,然后选择相应的行为手段,再在现实世界中实施行为,这乃是对行为的目的性控制。{36}根据这种目的行为论,韦尔策尔得出了一系列重要的刑法结论。例如,他提出了故意是主观的构成要件要素这一今天被德国刑法学界普遍接受的观念。{37}他的一些看法也对德国的判例和立法产生了巨大影响。例如,《德国刑法典》第16条和第17条关于构成要件错误与禁止错误的区别规定,第26条和第27条关于狭义的共犯(教唆犯和帮助犯)的成立需要以正犯的故意实行行为为前提的规定等,都是以目的行为论的犯罪理论为根据的。{38}
事实上,韦尔策尔在法哲学基本问题上所代表的是一种中间道路。他认为,人们虽然不能简单地从真实性中推论出法,因为这样做可能陷入康德早就已经反驳的自然主义的错误判断之中,但是,立法者不具有完全的决定自由,而是要受到事物逻辑构造(Sachlogische Struktur)的约束。事物逻辑构造存在于真实性之中,也就是说,是本体论规定了事物逻辑构造,不尊重事物逻辑构造的法律规则必然是错误的。在刑法学中,事物逻辑构造也就是上述本体论地规定的目的行为的结构。同时,韦尔策尔还基于价值论的立场,提出了社会相当性理论,认为由于社会的复杂化,在日常生活中,如果不伴随任何法益侵害,社会生活就只能处于停滞状态。
刑法并不禁止所有的法益侵害,仅仅禁止超出维持有秩序的社会生活所必需程度的法益侵害。处在历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为是社会相当的行为,不是不法。只有不具有社会相当性的行为,才是不法,才应当受到刑罚处罚。社会相当性是符合构成要件的举止行为的扎根于共同生活的社会伦理秩序之中的(习惯法的)正当化根据。{39}韦尔策尔提出社会相当性理论的目的,是想“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。{40}虽然韦尔策尔试图通过考察本体论的构造和社会现实来重新建立刑法教义学与社会现实之间的联系,但是,一种根源于“现象学的本体论”的刑法体系可能因为具有本体论的基础而是稳定的,从而保障法的安全性,却不能使刑法体系贯彻以刑法目的为核心的价值决定,无法实现符合社会现实的正义,也因此不能在刑法教义学中妥当地解释刑法规定。例如,把行为定义为指向确定目标而对因果经过进行的控制,根本不适合于对过失犯和不作为犯的说明。
古典刑法学和目的论刑法学都是以存在论为根基的,它们都没有完全处理好法的安全性与正义之间的紧张关系。但是,它们不再像传统刑法教义学一样仅仅采取形式刑法的封闭性思考,而是把合目的的思考或者符合社会现实的思考纳入刑法学之中,使刑法教义学发生了转向,在一种新的开端中为克服法的安全性与符合社会现实的正义之间的紧张关系提供了契机。
(三)趋势
现代刑法科学不再把刑法秩序看成是一种封闭的体系,不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。
维护法的自主性,不能用那种与康德的法律模式和德国法文化的法律模式相适应的方式。其理由不仅在于对封闭的、理想存在的法律体系日增的怀疑,还在于法的功能本身也处在变迁之中。……法的功能已转向对社会发展的法律调控方面,与此相连,法与政治的分立必然不那么严格了。与政治紧密相关的宪法性权利的产生也指向这一方面。在基本权利和人权理论中,法与道德、法与政治不应再 被严格分立。{41}
同时,现代刑法科学认识到,不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性,也不能用一种本体论的构造去事先限定刑法合目的性的追求,而是必须把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中。“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去,才是正确之道,因为只有这样,该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响,才不会倒退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的,这二者之间不应该互相冲突,而应该结合到一起。”{42}今天,在德国刑法学中占据主导地位的见解是不再以存在事实(例如,因果关系或者目的),而是以刑法的任务和目的为导向来建构刑法教义学体系。
自20世纪70年代起,罗克辛和他的学生许内曼(Bernd Schünemann,1944—)、阿梅隆(Knut Amelung,1939—)以及韦尔策尔的学生雅各布斯,都把构造刑法体系的要素重新定位在刑事政策的任务上。在消极的意义上,他们都一致认为,“刑法体系的构造不能与各种本体的先在事情(行为、因果关系、物本逻辑的构造以及类似的东西)相联系”;在积极的意义上,他们一致认为,必须“仅仅从刑法的各种目标设定中推导出”刑法体系的构造。他们之间的分歧在于,怎样的“刑法目标设定”应该发挥作用,刑法的目标设定必须如何与构成要件、违法性和责任这些传统的构造要素相联系。{43}
罗克辛认为,传统刑法教义学的封闭体系妨碍了对问题的解决。“一方面,这种体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系;另一方面,也阻塞了它与社会现实的联系,而它们之间的通道本应是畅通的。”{44}在方法论前提的构建和设置上,一个有效益的刑法教义学体系需要满足三个要求:概念性的秩序及明确性;与现实相联系;以刑事政策上的目标设定为指导。{45}罗克辛建立刑法教义学体系的出发点是刑法上的不法,要从刑法的任务中导引出来;相反,罪责这一体系性的范畴,则要从具体的处罚目标中推导出来。”{46}
在罗克辛看来,刑法的任务就是通过维护国际认可的所有人权来保障人类和平、自由地共同生活。对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的东西,例如,生命、身体完整性、性自、所有权以及国家机关的正常运转、国家工作人员的廉洁性等,可以称之为“法益”。刑法的任务就是保护法益,尽管刑法是最后的辅法益保护手段。根据法益保护理论,制定刑法只是为了保护法益,不允许仅仅为了贯彻某种道德观念和生活方式而制定刑法。把法益保护理论贯彻到刑法教义学中,罗克辛就提出了成为其标志性学术贡献的客观归属理论,即只有行为人创设并且实现了一个对法益而言的风险,他才实现了一个符合构成要件的行为;如果一个行为并没有引起法益侵害,例如,帮助他人自杀,就不是刑法上的不法。刑罚的目的只能是预防性的,只能是为了防止将来的犯罪。刑罚受到罪责和预防必要性的双重限制,刑罚的严厉性不得超过罪责的严重性,同时,不能在缺乏预防必要性的情况下科处刑罚。罗克辛举例说,一个警察局长为了解救人质,逼迫一个绑匪交代其藏匿人质的地点,不得不对该绑匪进行了刑讯,但是没有成功,因为在该绑匪最后做出交代之前人质已经死亡。尽管德国法院以传统刑法教义学为根据,形式地解释《德国刑法典》第240条的规定,认定该警察局长成立刑讯逼供罪,并判处“警告”,但是,罗克辛认为,完全不需要用刑罚惩罚该警察局长,应当考虑适用超法规的答责阻却事由,宣告该警察局长无罪。{47}
在建立刑法教义学体系的出发点上,韦尔策尔的学生雅各布斯与罗克辛是完全一致的。在1983年出版的《刑法总论》教科书第一版序言中,雅各布斯写道:
本书开始于……与韦尔策尔的联系,也就是说,与他提出的刑法必须保障“各种积极的符合社会伦理的行动价值”的效力这一理论相联系。{48}
在这种视野下,刑法教义学的任务就是阐明那些人们所需要的原理,以便通过富有意义的行动与作为富有意义的犯行(具有表现力形态的犯行)的犯罪相对抗。在犯行被实施之后,为了恢复被犯行人所否定的规范效力,就需要这种对抗。正如外在的侵害是规范侵害的表现形式一样,刑罚也是一种表现形式,在刑罚这种表现形式中进行着规范稳定。{49}
路是从这里分开的。本体化的刑法教义破碎了,而且,比它曾被有意识地建立的形式更为彻底地破碎了。不仅责任(Schuld)和行为(Handlung)(以及许多处于更低抽象等级的东西)这些总是被刑法教义明确地赋予某种本质或者——更模糊地赋予——某种(物本逻辑的、先于法律的)构造的概念,变成了不考虑刑法的任务就根本不可能对其说些什么的概念,而且,被归属的主体这一概念本身就表明它是一个机能性的概念。这并不是说,从今以后用刑法的任务就发现了可以一劳永逸地有助于固定各种教义性原理的关键之处。相反,每一刑法教义的原理都承负着所有的不确定性,这些不确定性也由关于刑法任务的理解所承负着。但是,这种依赖性不是单方面的:从关于各种教义性原理的理解中,也可以逆推出刑法的任务。{50}
在该书第二版的序言中,他坚定地写道应该根据刑法的社会任务,而不是根据自然的或者与社会陌生的其他尺度,来确立刑法的概念世界。”{51}
雅各布斯认为,刑法的任务就是通过维护法规范来稳定社会,也就是证明人格体(Person)角色的同一性。在雅各布斯看来,人格体(Person)、法规范和社会是相互定义的。社会是一个交往系统,它是由法规范构造的,法规范的内容证实着社会的性质。法规范的稳定同时也是社会的稳定。社会的真实性取决于法规范效力的发挥。在一个法规范完全无效的地方就没有社会,只有环境。犯罪是对法规范有效性的破坏,刑罚是对法规范破坏的消除,刑罚用一种认知上可感受的力量证明着法规范的有效性。犯罪是通过行为客观地表现出的对法规范的否定,它所描述的是一个反法规范的交往模式;刑罚使破坏法规范的行动承担代价,由此而向忠诚于法律的市民证明了由犯罪所描述的那个交往模式不是一个标准的交往模式。刑罚证明了犯罪就是犯罪,而不是获取人生快乐的勇敢或者智慧。责任与对潜在的犯罪人的威吓无关,不是威吓意义上的消极的一般预防。
确定责任的目的是稳定由违法行动所扰乱的对秩序的信赖,在需要稳定对秩序的信赖时也就存在完全违法的也是富有责任的行动,如果认为为消除这种扰乱就必须避免实施相应的行动是行为人份内的事并且确证信赖规范是正确的话。{52}
责任的调查意味着论证为了向忠诚于法律的市民确证秩序的约束力而用一个确定的尺度进行处罚的必要性;责任由这种被准确理解的一般预防所确立,并且由这种预防所量定。{53}
以上述看法为基础,雅各布斯在刑法教义学中得出了不少新的结论,他的学说因此被誉为“德国信条学理论之树上最鲜嫩的一叶”。{54}举例来说,一个学生物的大学生,假期在一家餐厅打工,专职端盘子 。有一天,当他将一盘蘑菇端给客人时,他以专业的眼光发现这是毒蘑菇,他清楚地知道这种蘑菇可以毒死人,却暗自想道我是端盘子的,是否有毒,不关我的事!”于是,他将这盘蘑菇端给了客人,结果,几个客人被毒死了!{55}关于这个大学生的行为是无罪的根据,雅各布斯论述道:
如果压根儿是匿名性接触给被期待的服务提供标准,那么判决就是很明了的:一种特别的能力,例如——就像在例子中那样——一种特别的知识,不属于角色,因此不属于构造着人格体的物质;也就是说,没有必要为了避免损害而调动这种能力。这听起来令人不快,但是人格体从来不是由“能够”来构造的,而是由“当为”来构造的,换言之,某一特别的“能够”无论如何不属于人格体,而只是一个纯粹个体性特征。{56}
一种规范的认识要求重视社会的同一性,也就是说,要求重视社会对各种生活角色的客观要求,要求重视人们对各种生活角色的活动内容所具有的期待。如果一个人的行动没有让社会对他所承担的角色感到失望,那么,即使他的行为是某种损害结果发生的原因(条件),他的行为也不符合构成要件,就不成立犯罪。有哪个客人会期待一个服务员不把有毒的蘑菇端给自己呢?客人都会期待饭馆不提供有毒食物,但是,不会期待一个服务员把自己从菜单上点的厨师做好的菜不端给自己;相反,客人期待的是服务员把自己点的厨师做好的菜赶快端给自己。一个人可能有能力比人们客观地期待于他的角色的东西做得更多,但是,他并非必须做得更多;同时,一个人必须做到属于他的角色的东西,他不能做得比他的角色所要求的东西更少。在一种匿名交往的社会里,应该根据人的角色客观地决定人的活动应该具有的内容。否则,就不可能在这种匿名的社会里展开交往,更不可能有效率地展开交往。社会频繁交往的匿名化,要求刑法的客观化。刑法应当根据各种生活角色的客观形态来确定人们行为的意义。
尽管在由罗克辛所建立的更多定位于法益保护的刑法教义学与由雅各布斯所建立的更多定位于法规范维护的刑法教义学之间存在很多不同,但是,他们都克服了“李斯特鸿沟”,都把刑法的目的理性作为建构刑法教义学体系的基础,试图使刑法教义学的内容符合刑事政策的要求,力求在刑法教义学的严密体系中实现刑法的社会机能。
(四)选择
刑法的适用总是需要解释,这一方面是因为不明确刑法规定的具体含义,就无法适用刑法;另一方面是因为刑法制定之后总是会出现新的情况,由于刑法稳定的性质,也由于刑法制定程序的严格,不能及时针对新情况来修改刑法,从而需要重新解释已经制定的刑法,使其适用于新情况的处理。虽然针对第一个方面的原因,运用传统的文理解释、论理解释等法律解释方法,就能较好地解决刑法适用问题,但是,针对第二个方面的原因,却不得不用刑法的目的理性去填补刑法规范的内容。因此,一种能够在刑法体系内正确处理现实问题的刑法教义学,在对刑法规定的理解和阐释中总是必然包含着历史和现实的沟通。刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框架空间,就保障了刑法教义学的开放性,为实现刑法教义学中“历史和现实的沟通”提供了可能。服从刑法的权威是适用刑法的当然前提,刑事法治的实现需要确保刑法规范的纯洁。确保刑法规范的纯洁,是指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规范之中,而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑法规范的内容。
关键是必须在刑法教义学的体系之内进行刑法的目的理性思考,否则,就难以保障刑法规范的稳定和安全。一种没有体系约束的刑法灵活运用,总是会给任意的刑事司法提供方便。“刑事政策必须被置于刑法体系之中作为内在参数来处理,它将推动法教义学符合目的地、理性地发展,同时也有助于防止出现刑事政策任意跨越或突破法教义学规则的现象。游离于刑法体系的刑事政策研究注定是没有前途的,也是没有意义的。”{57}这是一种正确的刑事政策学立场,更是一种正确的刑法教义学立场。
问题在于,刑法教义学到底需要怎样的刑法目的?什么才是符合理性的刑法目的?我国以张明楷教授为代表的部分刑法学者选择了罗克辛教授倡导的法益保护说,认为刑法的目的是保护法益。“因为各种犯罪都是侵犯法益的行为,运用刑罚与各种犯罪行为作斗争,正是为了抑止犯罪行为,从而保护法益;刑罚的目的是预防犯罪,之所以要预防犯罪,是因为犯罪侵犯了法益,预防犯罪是为了保护法益,这正是刑法的目的。”{58}以周光权教授为代表的部分刑法学者则认为,“犯罪行为因为扰乱了刑法上保障规范合法性的期待,所以成了一种需要排除的东西”,但是,“刑法最终要保护法益。”{59}周光权教授的这种看法虽然倾向于雅各布斯教授倡导的法规范维护说,却总是显示出一种立场的摇摆和妥协,没能确保刑法教义学在科学意义上所要求的体系上的一贯性。
笔者本人坚定地选择雅各布斯教授所倡导的法规范维护说。刑法教义学不能满足于给刑事司法提供一些非常有益的辅助材料,而是必须在体系性安排中一贯性地阐释刑法规定的正当性,用体系上无矛盾的解释,服务于刑事司法实践中疑难的、现实问题的解决。一种合理的刑法教义学体系,往往是在刑法教义学者的自我批判中形成的,要对“这样解释刑法,真的对吗”进行不断反思和深入论证。
法益保护说认为,刑法的目的是保护法益,犯罪是对法益的侵害。但是,“法益侵害”这个说法,其实大多是表面性的,例如,把故意摔碎他人一个贵重花瓶的行为解释为毁坏财物,并进而解释说侵害了他人的法益。然而,更紧要的是在这一现象中体现的法规范意义:行为人并不尊重他人的财产权,以致于像对待自己的东西一样任意地处置了他人的财物。一个其中并未显示出对法规范进行否定的法益侵害行为,并不需要刑法加以惩罚,充其量能够成为侵权行为法的调整对象,由行为人给予民事赔偿就够了。如果一个行为不仅损害了法益,而且显示出否定法规范的含义,那么,就会由于其被特定行为人反复实施的可能性(主要在故意犯罪中)或者由于其被不特定行为人普遍实施的可能性(主要在过失犯罪中),而需要社会用刑法来加以反应。只有在一种社会状态中,才能确保“即使我的财物被人毁坏了,我仍然拥有对它的财产权利”这种法规范意义。“把某种外在的东西当做自己的来拥有,这惟有在一种法权状态中、在一种公共立法的强制权之下,亦即在公民状态中,才是可能的。”{60}
尽管“法益”这个概念是教学中方便使用的重要术语,但是,“法益”本身不过是人的法规范本质即自由的实现条件。法益侵害只是法规范否认的现象形态,它是法规范否认的认识工具,法规范否认才是法益侵害的本质。“在刑法意义上,这个利益不是作为外在的对象或者类似的东西来表现的,而是作为规范,作为有保证的期待来表现的。”{61}很明显,在刑法中,重要的并不是法益受到侵害,而是谁应当在法规范上对法益侵害负责。举个例子来说明:甲买了一辆从美国进口的高级摩托车,因为该车的科技性能,它在以每小时60公里以上的速度行驶时,一般人只有集中注意力操作时才是安全的。甲的邻居乙为人马虎、轻率,对乙而言,只有小事、没有大事。一天,乙找甲借用这辆高级摩托车,说要带漂亮的妻子回娘家,风光一下。甲把摩托车借给了乙,并告诉乙,这车很灵敏,走高速公路时,一定要好好开。乙说:“没事!”当乙把摩托车开走后,甲在家里喝着啤酒,听着京剧,期待着传来乙和他的妻子因为交通事故而受伤的消息。三个小时后,乙哭泣着给甲打电话,说自己在高速公路上开得太快,拐弯时没能控制好,翻了车,把老婆摔伤了,她的脸在 医院缝了十几针。甲要对乙妻子的伤害承担责任吗?尽管甲的行为与乙妻子的伤害具有因果关系,并且甲希望乙的妻子受到伤害,甲也不对乙妻子的伤害承担刑事责任,因为防止乙的妻子受伤是乙和乙的妻子自己的事情。因此,只有以一种法规范上可归责的方式引起的法益侵害,才具有刑法上的重要意义。
其实,认为刑法的目的是保护法益,并不能给刑法教义学奠定一个很好的基础。法益保护说完全可能导致刑罚处罚范围的扩大。这是因为,把行为人危险的主观想法当作犯罪来惩罚,总是更能够保护法益的。不应当从“保护法益”中引申出刑法的终极价值。{62}相反,法规范违反说才是真正客观主义的,因为只有行为,并且只有一种侵犯了他人外在自由的行为,才是违反法规范的。没有引起他人外在自由的任何不利变更的行为,就完全没有违反法规范,因为法规范仅仅保障人的外在自由不被改变。
法益保护说也可能导致对一些重要的刑法规定产生怀疑。例如,在打击受贿犯罪的司法活动中,很难说实现了法益保护。为打击受贿犯罪而花费的代价与取得的法律成果往往不成比例。国家机关付出了打老虎的成本,却往往仅仅抓获了几只苍蝇。而且,越是严厉地打击受贿,就越是抬高了行贿人的成本,使得受贿人用更加高超的隐蔽方式为行贿人谋取更大的利益,从而制造出更大的法益侵害。因此,惩罚受贿犯罪并不必然带来更大的社会利益。但是,尽管如此也要惩罚受贿犯罪的理由在于:国家工作人员按照法律公正地履行职责,是现代民主法治国家的基础,禁止国家工作人员收受贿赂的法律规范必须是有效的。否则,就不能保障这一现代民主法治国家的基础不被动摇。
法益保护说并不能很好地解释德国刑法上的某些规定;相反,法规范维护说则能够作出较好的解释。例如,《德国刑法典》第173条规定了亲属罪,行为人与18岁以上的具有血缘关系的晚辈发生,即使是双方自愿的,也要被处3年以下的自由刑或者罚金;行为人与18岁以上的具有血缘关系的长辈发生,即使是双方自愿的,也要被处2年以下的自由刑或者罚金;具有血缘关系的兄弟姐妹自愿发生的,也要被处2年以下的自由刑或者罚金。一种双方自愿的,不可能对其中的任何一方产生法益侵害,因此,法益保护说的主张者建议放弃对亲属罪的处罚。{63}但是,提出这种建议并不是刑法教义学者的事情,因为它不是对现行刑法规定的解释。德国刑法教义学者有义务对《德国刑法典》第173条的合理性作出说明,法益保护说却在这方面无能为力。相反,法规范维护说的主张者认为,只要社会还需要一个有组织的家庭,就不允许损害家庭的构造,不允许混淆家庭成员的角色与的角色,处罚这种角色混淆行为的法规范就具有合理性。{64}
同样,法益保护说也难以很好地解释我国刑法上的某些规定,法规范维护说则容易作出较好的解释。下面,笔者仅仅举出四个例子加以说明。
1.法益保护说不能妥当解释正当防卫的对象
根据我国《刑法》第20条的规定,正当防卫的对象是“不法侵害人”。问题是,儿童和精神病人也可能实施加害行为,当他们实施加害行为时,能够解释说他们也是“不法侵害人”、允许针对他们实施正当防卫吗?
我国主张法益保护说的学者认为未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害,应当允许对其进行正当防卫。”{65}但是,“由于法益应当尽可能受到全面保护,在回避未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下,不宜进行正当防卫。”{66}可是,用“法益应当尽可能受到全面保护”这个理由,也必然会得出的结论是在回避有责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下,不宜进行正当防卫。”因此,认为“刑法的目的在于保护法益”{67}的法益保护论者也不得不说当然,在实际应用的时候,对无责任能力人的加害行为的反击,和对一般人的加害行为的反击相比,应当有一定限度。在明知对方是无责任能力人的场合,首先考虑避让,在实在无法避让的时候,应当尽量采用对对方损害较小的反击行为。这主要是基于道义上的考虑,并不是法律上的要求。”{68}但是,一方面主张“有些法益侵害行为之所以被正当化,不是由于其合乎伦理道德秩序,而是由于存在比该种法益侵害更加优越或者同等的利益”,{69}另一方面又不得不在论述正当防卫的限度时进行“道义上的考虑”,无非是证明了法益保护说不能合理说明正当防卫制度的法律根据。
法规范维护说认为,不法是对法规范的否认,是用法规范共同体成员会认真对待的方式宣称法规范的无效力。未达到法定年龄、不具有责任能力的人的加害行为,不属于不法侵害,因为他们根本无能力认识法规范的意义,也无能力在意义沟通的层面上否定法规范的效力,有哪位正常的人会认真对待未达到法定年龄、不具有责任能力的人对他人行为的法律评价呢?因此,即使未达到法定年龄、不具有责任能力的人的行为损害了他人,由于他们总是值得同情者,刑法也应该保护他们。只允许对正在加害他人的未达到法定年龄、不具有责任能力的人进行紧急避险,不允许对他们进行正当防卫。法益保护论者提出如下诘问和不理解既然防卫人在防卫过程中,反击的对象是直接加害的人,而不是与侵害无关的第三者,那么,如何能说该行为不是正当防卫,而是紧急避险呢?让人费解。”{70}对此,同为法益保护论者的张明楷教授已经作出了回答在遭遇持枪歹徒追杀的情况下,不得已破门闯入他人住宅藏匿的,固然属于紧急避险;但在同样的情况下,如果为了避险不得已破门闯入持枪歹徒的住宅,不使歹徒进入的,认定为紧急避险较为合理。”{71}认为我国刑法将紧急避险的对象限定为与侵害无关的第三者,并不符合我国刑法的规定。我国《刑法》第20条将正当防卫的对象限定为不法侵害人,但是,我国《刑法》第21条并未将紧急避险的对象限定为“与侵害无关的第三者”,而是仅仅规定紧急避险行为“造成损害的”,其中也当然可能包括对实施加害行为的人“造成损害”。
2.法益保护说不能妥当解释偶然防卫问题
所谓偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫客观条件的情况。例如,甲以故意杀人的意思向乙开枪射击时,乙以故意杀人的意思正在持枪瞄准丙,但甲对乙的行为一无所知。
主张法益保护说的学者认为,甲的“偶然防卫行为不成立犯罪。这是因为,虽然行为人主观上具有犯罪故意,但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益,相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。概言之,偶然防卫行为缺乏法益侵害性”。{72}但是,这种学说并不能合理地处理相关案件。例如,丙正在非法杀害丁时,甲与乙没有意思联络却同时开枪射击丙,丙的心脏被两颗子弹击中,但甲为了救丁并且知道丙正在杀害丁,乙为了杀丙并且不知道丙正在杀害丁。主张法益保护说的学者认为,在这个例子中,甲与乙的行为在客观上保护了值得保护的法益,他们俩人都无罪。{73}但是,甲与乙的行为在构造上明显不同,甲之所以向丙开枪是为了救丁也最终救了丁,乙之所以向丙开枪并非是为了救丁而仅仅是为了杀丙也最终杀了丙,甲和乙通过相同的客观行为实现了各自不同的意思,为什么要在法律上同样对待呢?
如果我们从法规范维护的角度来看,虽然甲和乙的行为都导致了丙的死亡,但是,因为当时丙正在非法杀害丁,为了保护丁,杀害实施非法杀害行为的丙就是法规范所期待的结果。这就是说,丙的死亡并不是法规范上重要的事情。由于不存在法规范所要防止的人的死亡,所以,乙的行为既不可能成立既遂的故意杀人罪,也不可能成立未遂的故意杀人罪。但是,在乙的行为中总是表现了否定法规范的态度,并且出现了一种客观上的否定法规范的抽象危险,而这种否定法规范的态度和抽象危险在乙开枪杀害丙之前就已经存在,并不会因为丙的死亡而发生任何改变。明白地说,在乙以杀人故意持枪走向丙时,乙的行为已经因为让人产生不安全感而不能自由地前往乙走向的地方,已经侵害了他人的外在行为自由。因此,乙的行为应当成立预备的故意杀人罪。只有甲的行为完全符合了法规范的期待,甲的行为才是无 罪的。
3.法益保护说不能妥当解释特定犯罪的重罚规定
我国刑法对一些特定犯罪规定了“从重处罚”。例如,根据《刑法》第238条第4款的规定,国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的,从重处罚。提倡法益保护说的学者认为,非法拘禁罪的“法益是人的身体活动的自由”,{74}但是,一个国家机关工作人员利用职权将他人非法拘禁一周,与一个普通人用同样的方式将他人非法拘禁一周,对他人身体活动自由的侵害,原本没有什么不同,为什么要对国家机关工作人员从重处罚呢?法益保护说似乎难以说明。法规范维护说的解释是,对于普通人,法规范仅仅期待他不要非法拘禁他人;对于国家机关工作人员,法规范不仅期待他不要非法拘禁他人,而且还期待他向被非法拘禁的人提供保护(将他解放出来)。国家机关工作人员违反了法规范的一个更大期待,因此要从重处罚。
4.法益保护说也不能妥当解释非目的性犯罪的轻罚规定
我国刑法对一些非目的性犯罪规定了比目的性犯罪轻得多的刑罚。例如,根据《刑法》第175条之1和司法解释关于骗取贷款罪的规定,以欺骗手段取得银行贷款,给银行造成直接经济损失数额在20万元以上的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。但是,根据《刑法》第193条和司法解释关于贷款诈骗罪的规定,以非法占有为目的,诈骗银行贷款,给银行造成直接经济损失数额在2万元以上的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金。为什么一个故意给银行造成20万元损失的犯罪要比一个故意给银行造成2万元损失的犯罪受到更轻的处罚呢?这难以用法益保护说来说明。相反,可以用法规范维护说来说明,因为一个不以非法占有为目的的欺骗行为与一个以非法占有为目的的诈骗行为相比,在行为人想归还银行财产的意思中就表现了行为人对保护银行财产的规范更小的不尊重。
社会是由法规范所构造的交往系统,法规范是人们在社会中行动时的标准定位模式。有什么样的社会,就有什么样的法规范,反之亦然。法规范是社会真实形态的最重要、最核心的内容。因此,法规范总是与社会的真实性相契合。以规范效力说为基础建立的刑法教义学体系是一种“开放的体系”,它使刑法教义学更加适应社会的、法的发展;它也是一种更加具有弹性的刑法学体系,能够吸纳新的概念和观念,它使各种专门术语具有规范评价的要素,通过价值判断,使各种专门术语服务于实现法规范的保护目的。传统学说认为如果一个小偷正在偷窃妇女甲放在门口的衣物,甲发现后故意用一块砖头向小偷头上砸去,将小偷杀死,则不能认为是正当防卫。因为使用严重损害侵害者的方法来保卫较小的财产利益,是违反正当防卫目的的。”{75}应该认为,只要妇女甲用一块砖头向小偷头上砸去是阻止小偷偷窃甲放在门口的衣物的唯一手段,甲的行为就是正当防卫,因为必须实现正当防卫制度的规范目的:正确的东西不能向不正确的东西让步。{76}
惟有从刑法的目的理性出发,与刑法规范相联系,以法规范的维护为基础,才好展开刑法教义学的新景象。
二、方法
刑法教义学既需要规范论的立场,也需要规范论的方法。为了在刑法教义学的开放性体系中实现刑法规范的稳定和安全,就需要一种规范论的刑法教义学方法。刑法教义学的任务是以理性的可论证的方式,探求开放性刑法问题的规范解答模式。在刑法教义学中,对开放性刑法问题的解答,应该具有客观性,否则,就会使刑事司法活动蜕变成一种掷骰子的游戏,就会使刑事司法被各种非规范性因素导致的任意性所主宰。为了保障刑法教义学的解释结论不至于充满矛盾、反复无常,就需要确定刑法教义学的解释规则和解释步骤。“就人类的判断而言,人的义务被认为主要取决于对表明该义务的符号的解释。因此,确定正确的解释规则,对于正确地理解法律和协议以及根据它们来恪尽责任而言,就是一个伟大的贡献。”{77}一些传统的刑法解释规则,例如文义解释、反面解释、体系解释和目的解释等,当然都有助于刑法教义学得出合理的结论。但是,为了使刑事法治不至于成为虚构的神话,还需要给刑法教义学建立一种符合规范的可供检测的三阶段解释步骤。
(一)基于先见的理解
在刑法教义学中,为了获得妥当的解释结论,首先就要求根据先见来理解刑法规范。刑法教义学者在解释刑法规范时,一开始不仅要根据自己的生活经验来理解刑法规范,而且要重视既存的学说和判例对刑法规范的解释。自己的生活经验和既存的权威见解是刑法教义学者解释刑法规范的起点。根据自己的生活经验和既存的权威见解所形成的关于刑法规范的初步看法,就是对刑法规范的“先行理解(Vorverst?ndnis)”。
先行理解是理解过程中必然伴随的东西,是理解的必要条件。没有人能够以一个客观观察者的角色来进行理解。所有的解释者都必然地带有本身的前设和关注,这一切不但影响解释者如何理解,也影响他们所作出的结论。人类总是通过个人的历史和成见来思考和理解。以往的经验和知识,包括个人背景,塑造着我们观察事物的角度和对事物的理解。{78}“对意义的理解,并非纯粹感受过程,反而经常是由理解主体先行自我理解。惟有该理解者,以‘先前理解’或‘先入之见’与法条结合时,方能将法条表达出来,也惟有将其所接受的一切传统纳入理解地平线,他才有提出论证理由之可能性,才能提出预先推定之‘暂时’结果。”{79}
刑法教义学中的先行理解由两个层次的理解活动所构成。第一个层次的理解活动是个人性先行理解,即解释者个人对刑法规范应有含义的期待,它以刑法教义学者自己的生活经验为基础。刑法教义学者总是先以自己的眼睛、自己的生活经验来认识刑法规范的含义,并把自己所认识的含义赋予刑法规范本身。第二个层次的理解活动是历史性先行理解,即解释者群体对刑法规范应有含义的期待,它是在既存的学说和判例中呈现出来的历史地形成的关于刑法规范含义的共同看法。
无论是对刑法教义学者而言,还是对刑事司法人员而言,获得关于刑法规范的历史性先行理解都是极其重要的,不能仅仅陶醉在个人性先行理解之中。既存的学说和判例关于刑法规范的理解,作为历史性先行理解,往往属于一种成熟的共同生活智慧,具有刑法文化的价值。刑法教义学者在解释刑法规范时,必须首先研究既存的学说和判例关于刑法规范的看法,不能为了追求思想自由,而把既存的学说和判例作为历史遗留的陈腐物来轻视;刑事司法人员也不能无视既存的学说和判例,不能把刑事司法活动看作刑事司法人员纯粹独断的个人活动。
把“基于先见的理解”作为刑法教义学中展开解释的第一步,实在具有很大的意义。在当今的中国,不少刑法教义学者在解释刑法规范时,只顾表达个人的理解,自说自话,完全不作刑法学说史的考察,结果使具有交往意义的刑法教义学矮化成个人封闭空间中的独白;也有不少刑事司法人员无视既存的学说和判例,毫无法规范根据地作出任意的判决。例如,针对实践中发案较多的“借用他人手机后乘人不备溜走并将其变卖”的案件,不少刑事法官都以诈骗罪定罪处罚。{80}但是,这类案件“实际上属于盗窃,而非诈骗。因为被害人将手机给行为人使用的行为,不是处分手机的行为;行为人在当场借用手机时,根据社会的一般观念,手机仍然由被害人占有。”{81}
没有真实的社会生活需要和充分的法规范根据,就不能否定、抛弃解释者群体关于刑法规范的权威性见解。
(二)实践理性的衡量
关于刑法规范的先行理解,无论是个人性先行理解,还是历史性先行理解,总是或多或少具有时代局限性。并不存在永恒的权威,权威学者的解释并非总是绝对正确的。刑法规范的含义是与社会的发展、时代的进步一起成长的。刑法科学的历史表明,没有穷尽了刑法解释的刑法权威。我们应当尊重前人的见识和努力,但是,不能放弃自己反思和重建的权利。刑法教义学者当然要尊重关于刑法规范的权威性见解,但是,更要重视自己所处时代的社会真实状况。“在解决刑法上的问题时,要仔细观察社会的实际,提出符合社会实际的解决办法,也就是说,刑法理论必须是能够给社会带来妥当结果的现实的刑法理论。”{82}要用实践理性来检验关于刑法规范的先行理解,并在权威性见解的基 础上发展出更加符合社会真实状况的解释刑法规范的新方案。齐文远教授正确地指出:“坚持‘从纯粹说理到解决问题’的转换,增强教义刑法学研究的实践理性,势在必行。”{83}法律是实践理性的文字语言表达。实践理性不是处于法律之外的优于法律的批判法律标准,而是已经处于法律体系之内的解释法律理念,是法律实践的指针。“法律是实践理性的体现,又是实践理性的要素。”{84}对刑法教义学者而言,在解释刑法规范的第二个阶段,就是要用实践理性的标准来衡量既成的关于刑法规范的先行理解是否符合社会真实状况。
实践理性是与理论理性相对应的概念,在不同的学者那里,实践理性的含义也有所不同。一般认为,“实践理性是人们在共同的交往活动中形成的以共同经验、理论为基础的指导行动的相同的或者类似的理解与共识”。{85}“实践理性”是说“它作为纯粹的理性而现实地是实践的”。{86}实践理性要解决的问题是,在与他人的关系中如何行为才是正当的。“任何一个行动,如果它,或者按照其准则每一个人的任性的自由,都能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存,就是正当的。”{87}在实践理性的意义上,犯罪是对符合普遍法则的自由的妨碍,刑罚是对这种妨碍的对抗。“一切不正当的东西,都是根据普遍法则的自由的一种障碍,但是,强制就是自由所遭遇的一种障碍或者阻抗。因此,如果自由的某种应用本身就是根据普遍法则的自由的一个障碍(亦即不正当的),那么,与这种障碍相对立的强制,作为对一个自由障碍的阻碍,就与根据普遍法则的自由相一致,亦即是正当的。”{88}
刑法教义学的基本观点是:实践理性是判断刑事不法的决定性标准。如果一个人的行为侵犯了外在的、基于实践理性而形成的自由关系,就构成了刑事不法。“法权的概念,就它和一个与自己相对应的责任相关而言(亦即法权的道德概念),首先,只涉及一个人格对另一个人格的外在的、确切地说实践的关系,如果他们的行动作为行为能够(直接地或者间接地)互相影响的话。”{89}
行为人侵犯了他人的外在自由,乃是行为人的行为构成犯罪的首要条件。这是实践理性原则的必然结论。但是,在我国的刑事司法实践中,并没有充分重视这一结论。例如,一些秘密进行的集体被认定为我国《刑法》第301条规定的聚众罪;一些秘密进行的性视频表演也被认定为我国《刑法》第364条规定的传播物品罪。但是,一种以成年人为对象的被其他成年人同意和接受的秘密的性视频表演(例如,一个研究生班的班花,按照同班男性同学的要求,每周通过视频给他们表演一次裸舞),根本不是对他人外在自由的侵害,不成立犯罪。同样,秘密进行集体的行为也不成立犯罪。张明楷教授正确地解释道三个以上的成年人,基于同意所秘密实施的,因为没有侵害本罪所要保护的法益,不属于刑法规定的聚众行为(只要是秘密实施的,即使招募、邀约行为具有公开性,也不应认定为聚众罪)。只有当三人以上以不特定人或者多数人可能认识到的方式实施行为时,才宜以本罪论处。”{90}
无论是对我国的刑法教义学者而言,还是对我国的刑事司法人员而言,是否把自杀的教唆行为或者帮助行为当作故意杀人罪来处理,是检验他们是否贯彻了实践理性原则的试金石。我国传统的刑法理论认为,个人不能决定自己的生命和重大健康,没有权利作出关于自己的生命和重大健康的承诺。{91}“在被害者承诺伤害的情况下,对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。”{92}但是,笔者对这种理论深表怀疑。对一个精神健全的成年人而言,生命的本质就是自由。如果一个精神健全的成年人在不会对他人和共同体产生直接侵害的情形下明确地宣布放弃生命是自己的真实意思,那么,他人和共同体就应该尊重该人的这种真实意思,就没有权利强要他继续生存。自我决定权是最高的权利,具有绝对价值,因为它是人的自由的核心。人不仅享有生的权利,也享有死的自由。生死问题,应该由生命的拥有者自己来决定,只要这种决定没有直接侵害他人和共同体的利益。{93}“个人并不对共同体负有必须生存的义务”。{94}如果一个人应该对自己的生活负责,那么,他就可以自己损害自己,倘若他把这种自我损害视为对自由和幸福的追求。每一个精神健全的成年人,都有权利自己理解生命,并根据这种理解而行动,即使他把肉体的毁灭理解为生命的升华,或者认为唯有死亡才能摆脱死亡的阴影,如果他不愿意总是生活在死亡的阴影之中的话。{95}一个人是自由的,这就意味着其意志的内容是不受检查的,谁也没有权利去判断另一个人的意志中是否包含着对该人自己的损害。谁主张自己有权利进行这种判断,谁就有义务使另一个人享受幸福的生活。但是,谁也没有力量使一个自由的人享受生活的幸福或者避免生活的不幸,因为谁也没有力量使一个自由的人变成他自己,也没有这种权利,否则,就根本不存在一个自由的人,一个被他人决定着生活的人压根儿是不自由的。“教唆、帮助自杀行为,仅仅是为自杀者行使自身的意志自由创设了外在的可能性或条件,并非对其自由的否定。所以,教唆或者帮助他人自杀的行为人并没有因此侵犯其与自杀者之间外在的自由关系,其行为自然不能被认定为刑事不法。”{96}认为应当将自杀的教唆行为或者帮助行为当作故意杀人罪来惩罚的传统学说,并不符合实践理性原则,缺乏法规范的基础,无论如何,今天的刑法教义学不能再继续加以维护。
刑法中的实践理性表现在法共同体成员关于刑法规范的相互理解之中。符合实践理性的刑法解释结论,总是法共同体的成员在相互争论和相互沟通之后能够理解和接受的。也就是说,论辩和商谈是实践理性的发现方式和证成方式,如果论辩和商谈是在忠诚于法的法共同体成员之间展开的话。在民主的法治国家里,政治生活的平等参与、经济活动的独立自主、公民的安全和团结、刑事司法判决的公正等,都是法共同体成员基于实践理性的共同要求。在刑法规范的解释和适用中贯彻这些要求,乃是法律同伴的共同存在和共同发展的证明。刑法教义学的展开应该与这种符合实践理性的共同要求同步。
(三)法律根据的检验
在现代的民主法治社会里,法律体现了法共同体成员关于共同性的相互理解。因此,法律总是法教义学的权威根据。如果不以法律为根据,人们就会永无休止地进行关于法律解释结论是否正确的争论,就不可能适用法律,就不可能发挥法律的社会功能。法教义学的任务就是发现法律规范的具体内容,确立法律规范的适用边界,并证明法律规范的合理性,但不对法律规范的未来命运负责。法律是法教义学的价值来源,因此,法教义学必须受到法律的约束,不能失去与法律的联系,更不能违背法律。一种没有法律根据的意见,无论是私人意见,还是官方意见,都不是法教义学上应该采纳的结论。
刑法教义学者的解释活动也是“围绕规范形成思想”。{97}虽然刑法教义学者的解释活动并不局限在固化的法律文字的字面含义之内,但是,绝不能背离法律的原则、原理,不能损害法律规范的目的。形象地说,刑法教义学者既不是游戏地骑着马在草原上奔腾,也不是观光地开着越野车在沙漠里驰骋,而是运载地开着客机在天空中飞翔:他不能任意地停留,只能根据目的地的要求,从已经设定的机场起飞,沿着时而有形、时而无形的航道航行,并且降落在同样被设定的机场上。
不能以“非法规范”的理由解释刑法规范,那样刑法规范就会受到各种非法规范因素的不当侵蚀,刑法规范就不再成为一个自治的系统,而是会变成堆放各种任意性主张的杂物间,法共同体成员就不能在刑法规范的解释中发现并且确认自己的共同性。因此,针对某一具体的刑法解释结论,最后总是需要检验其法律根据。检验解释结论的法律根据是刑法教义学者在进行刑法解释活动时必经的步骤。具体而言,要从以下几个方面展开法律根据的检验。
1.刑法教义学的解释结论,不能与刑法条文的规定相冲突
刑法教义学者可以根据实践理性的要求,对刑法规范作出与既存的学说或者判例不同的解释结论,但是,这种新的解释结论不能与刑法条文的规定相冲突。
先举一个解释结论与刑法条文的 规定相冲突的例子。根据我国《刑法》第48条的规定:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”关于其中的“罪行极其严重”这一适用死刑的积极条件,一个死刑废除论者可能会作出如下的解释罪行极其严重”的犯罪,就是最严重的犯罪,{98}而最严重的犯罪总是只可能在未来发生,当前已经发生的犯罪不可能是最严重的犯罪,{99}因此,不能对当前已经发生的犯罪适用死刑。这不会是一个符合我国刑法规定的解释,因为它将导致现行刑法关于死刑的规定在刑法有效期内完全不可适用。要对双亲健在、自己尚未生育的独生子女免除死刑立即执行的适用,即使该独生子女犯下“罪行极其严重”的故意杀人罪,{100}这种主张也或多或少是非规范的解释,不符合我国现行刑法的规定。
再举一个解释结论与刑法条文的规定不相冲突的例子。孕妇去医院检查,被医生正确地诊断为“胎儿一切正常,预计一周后出产”。可是,在这次检查三天之后进行的住院前最后一次检查中,担当检查的医生得知正是由于孕妇丈夫的控告才导致自己的父亲被捕入狱。于是,这个医生用检查钳在孕妇的腹中夹死了胎儿。根据现行的刑法理论,“胎儿不能成为故意杀人罪的对象”,{101}因此,这个夹死了胎儿但是未对孕妇本身造成任何身体伤害的医生将会是无罪的。但是,如果医生没有成功地夹死胎儿,而是导致胎儿活着出生后患有严重残疾,则成立故意伤害罪。{102}在这个案件中,担任审判的法官应该进行反思,为什么在医生没有夹死胎儿,只是导致出生了残疾儿时,会成立故意伤害罪,而在同样的行为导致出生了死胎时,医生就不成立犯罪呢?在反思之后,担任审判的法官应该决定对《刑法》第232条中的“人”作出符合实践理性的解释,将其解释为“包括被害之前即使脱离母体也在通常状态中完全能够存活的胎儿”,从而以故意杀人罪对这个夹死胎儿的医生进行定罪处罚。{103}这样处理,仅仅涉及对“故意杀人”中的“人”进行扩张解释的问题,并不与罪刑法定原则相冲突。{104}引用民法的相关规定来批驳或者否定上述解释结论,并不能令人信服。《中华人民共和国民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”很明显,这只是民法关于公民的民事权利能力的起止时间的规定,而不是关于公民的生命权起止时间的规定。既然可以根据脑死亡说把死亡提前,为什么不能通过一种学说把生命提前。当然,这只是笔者个人的看法,可能引起刑法学界极大的争议。{105}
2.刑法教义学的解释结论,应当与法律条文的表述相联系
刑法条文用语的可能含义是刑法解释不能突破的边界。即使刑法解释结论处在刑法条文用语的可能含义之内,也要使刑法解释结论与法律条文的表述相联系。张明楷教授关于遗弃罪的正确解释,是一个很好的例证。随着社会的发展,扶养呈现出社会化的趋势,例如各种养老院、福利院、孤儿院就成为专门的社会扶养机构,非家庭成员间的遗弃行为不仅客观存在,而且有多发趋势。但是,张明楷教授并没有仅仅根据这种社会发展就得出结论,而是找到了刑法条文上的联系:1979年《刑法》把遗弃罪规定在妨害婚姻家庭罪一章之中,因此,要求遗弃罪的行为主体与被害人属于同一家庭成员。但是,1997年刑法作了修改,把遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民利罪一章之中,就表明“遗弃罪可以发生在非家庭成员之间”,养老院、福利院、孤儿院等社会扶养机构将需要扶助的人置于不受保护的状态,进而使其生命、身体处于危险状态的,有关人员也可以成立遗弃罪。{106}
再举一个例子来说明。丈夫完全无法通过正当途径给爱妻治病,只好伪造医院的付款收讫章,从医院骗取了为治疗爱妻的疾病所必需的药物。在这个例子中,无论如何,人们不能用“爱是最高的价值”这个与法律没有联系的非法规范的理由来解释说丈夫的行为是无罪的。但是,人们可以解释说:《中华人民共和国婚姻法》第20条规定“夫妻有互相扶养的义务”,丈夫设法获取药物给妻子治病,是履行法律规定的对妻子的扶养义务;同时,作为公民,丈夫也负有遵守“不得诈骗”这一刑法规范的义务。由于履行以保护妻子的生命和健康为内容的扶养义务比履行遵守“不得诈骗”这一刑法规范的义务更有价值,在履行这两种义务发生冲突时,应当优先履行以保护妻子的生命和健康为内容的扶养义务。因此,丈夫的行为是无罪的。{107}但是,丈夫仍然应当力所能及地赔偿医院的药费损失。
3.刑法教义学的解释结论,应当促成刑法体系的内部和谐
刑法规范是一个系统,不能孤立地对待刑法条文。刑法教义学者要在刑法规范的整体中,敏锐地发现诸刑法规定之间的联系,通过解释来实现刑法规范整体的内部和谐。例如,在解释《刑法》第48条规定的“罪行极其严重”时,如果人们愿意把刑法关于死刑的规定作为一个整体来考察,就会发现《刑法》第121条、第239条和《刑法》第48条之间的紧密联系,就会得出“只有故意致人重伤、死亡或者故意杀害他人的,或者以暴力、胁迫或者其他方法强取财物并且造成了与航空器遭受严重破坏相同程度的财产损失的,才属于极其严重的罪行”这一极为明确的结论。
某一刑法解释结论即使有违刑法用语的通常含义,只要是促成刑法条文的内部和谐所必需的,就是妥当的。例如,《刑法》第48条第1款后段规定:“对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”对于应当判处死刑的犯罪分子,只能判处死刑立即执行或者死刑缓期二年执行,既然不能判处死刑立即执行,就必须判处死刑缓期二年执行。因此,只有把这一规定中的“可以”解释为“应当”,才能促成《刑法》第48条第1款的内部和谐。类似的情形,在日本刑法学中同样存在。例如,日本1995年修改以前的《日本刑法典》第108条规定,放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物的,构成对现住建筑物放火罪;该法第109条第1项规定,放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物的,构成对非现住建筑物放火罪。在后一条中,“虽然法条使用的是‘或者’但在这种场合,现非供人居住与现无人在内都是必要条件,所以应理解为‘并且’即‘而且’的意思。”{108}
4.刑法教义学的解释结论,应当有利于维护法秩序的统一
刑法是整个法律体系的一部分,它必须在宪法的引领下,与民法等法律一起,服务于整个法秩序的维护。因此,刑法教义学的解释结论,应当有利于维护法秩序的统一。就刑法与民法的关系而言,尽管民法上的违法行为不一定构成刑法上的犯罪,但是,民法上的合法行为肯定不构成刑法上的犯罪。如果把民法上的合法行为解释为刑法上的犯罪,就必然破坏法秩序的统一。举例来说,甲向乙借了一万元钱,在应该还钱的当日,甲准确地得知乙肯定用甲即将归还的一万元钱去贩卖。尽管如此,甲还是把一万元钱还给了乙,乙果然用甲归还的一万元钱贩卖了。如果有人解释说甲构成乙贩卖罪的帮助犯,那么,就会导致刑法规范与民法规范的相互冲突。{109}一旦刑法阻止了甲向乙偿还欠款,民法所要求的社会正常交易活动就必然发生紊乱。
刑法教义学通过符合目的理性的解释来揭示并且塑造刑法规范,努力在刑法规范之中实现正义。“不是陪伴法律和随法律而行,而是可以在法律之中和根据法律共创法律本身和生活,是处在文化科学中的法学几近为无法比拟的优点。”{110}在当下的实际生活里,我们总是被手推车中的婴儿遭受成人活活摔死或者无辜的孕妇成为酒醉后的刑警所握手枪的牺牲品等各种离奇的暴戾惊悚着心灵。面对纷乱的日常生活中发生的文明危机,刑法教义学要用实在法的智慧去守护法规范的意义,要为法共同体每个成员亟盼的目标寻找到实现它的法律资源。
【注释】
关键词:案例教学法;刑法教学;案例选择;运用
中图分类号:D914文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0223-03
刑法学案例教学,是指在刑法学教学过程中,教师以典型的刑事案例为载体,引导学生探寻其中蕴含的法律关系,在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力,并使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。它改变了传统教学以本为本,从概念到概念的单向注入式教学方式,是一种促进学生成为教学主体的双向互动开放式教学模式。在刑法教学中,选取恰当的案例,合理运用于刑法学的教学中具有重要的意义。
一、刑法教学中案例教学的重要意义
(一)实现法学教育目标的重要保障
法学教育的目标决定了法学教育的培养模式,那么法学教育的目标是什么呢?对于这个问题,历史上曾有过两种争论,即法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业者的职业教育学院,还是应成为培养国民素质的通识性教育或培养法学家和学者而教授法学理论和系统知识的研究学院。实际上,法律作为人类社会的调整规则,其与社会紧密相连,法律教育不但要将法律当作规范体系进行传授,更要研究法律背后的社会结构与社会发展,并通过社会科学学习来完善法律的变革职能,实现社会正义[1] 。因此,法学教育既是法律通识的教育,又是法律职业的教育。
教学目标的重新定位必然要求对我国传统的教学方法进行改革。我国传统的教育模式存在“重知识传授、轻技能培养;重理论讲解、轻实践培训;重法条注释、轻法律精神培育;重教师讲授、轻学生能动性;重考试、轻能力;重考试分数、轻素质提高”[2]的缺陷,不利于双重教学目标的实现,对其进行完善要求在进行通识理论知识教育的基础上应加强学生实践能力的培养。案例教学法以典型案例为载体,为发挥学生的主体性、自主性提供了平台,使其在分析案例、探寻答案的过程中增强分析和解决实际问题的实践能力。可以说,“案例教学法由此满足了现代法律教育对理论与实践的双重要求。它既从实际判例中来,具有实践性,同时,又因为建立在统一的客观原则之上并可以提供一致的结论而具有科学性。”[3]因此,在当前强调法律职业教育的情况下,加强案例教学的运用,对提高学生职业实践能力,培养学生法律职业思维能力,实现法学教育的双重目标具有特别重要的意义。
(二)巩固刑法理论知识的重要手段
根据刑法学教学中案例运用方式不同,可以将刑法案例教学分为两种类型,即 “由例推理”型和“由理析例”型。但无论是“由例推理”,或是“由理析例”型的案例教学法,都是将法学理论与实际问题相结合,体现了刑法学的理论性与实践性的结合。在刑法案例教学的过程中,以典型案例为载体,学生通过对案例相关材料的查找与整理、阅读与分析、讨论与辩驳,不仅了解和掌握了相关的刑法基础知识,而且在结合实践问题、解决实际问题的过程中,对刑法理论知识的理解更加生动、深刻,并能由此出发,举一反三,融会贯通,实现对刑法理论知识及相关法学知识的体系化把握。
(三)提高学生综合素质的重要措施
素质教育是法学教育的培养目标,也是现代教育的培养目标。在传统刑法学教学中,教师是教学的中心,教材是教学的内容,教学就是教师以教材为框定单向注入式讲授刑法理论知识,忽视了学生学习潜能的开发和职业素质的培养,从而造成学生理论与实践的分离、知识水平与素质能力的脱节。刑法学案例教学法对传统的教学模式进行改革,其重要特征即在于以典型案例为载体,注重学生的主体参与性,通过学生与教师的平等互动,实现学生知识与能力的双重提高。可以看出,刑法案例教学过程中对学生主体地位的重视、学生平等地位的尊重及学生参与地位的提高既是对学生进行素质教育的重要保证,而且其本身即是素质教育的重要内容。
(四)培养法律职业技能的重要途径
基于历史和传统教育模式的缺陷,在我国长期存在着法学教育与法律职业分离的情况。这不仅影响了我国司法职业队伍素质的提高,也直接制约了法学教育目标的真正实现。因此,自2002年国家实行统一司法考试,这既是严格司法职业入门资格的重要举措,也为法学教育的改革提供了方向,即法律职业技能的培养应成为法律教育的重要内容。刑法学案例教学正是通过学生对教学过程的参与,使学生真实进入律师、法官、检察官等司法职业人员的角色实践,从而使其法律思维技能、法律分析技能及法律操作技能等得到全面的锻炼和提高。
二、刑法教学中的案例选择
案例是刑法案例教学的中介和载体,因此,刑事案例的选择是案例教学法作用发挥的基础和前提。基于信息媒体的现代化和司法判决的公开化,刑事案例的来源也愈加丰富和多样,选取案例既可以通过权威司法机关通过公报等的典型判例,也可以是新闻媒体通过报纸、网络等给予关注的时事案例。但笔者认为,对于刑事案例的选择应按照以下标准进行选择:
(一)针对性
针对性要求教学选取的刑事案例应符合教学目标和教学内容的需要,与教学的重点及难点问题直接相关,做到有的放矢。即通过刑法案例的呈现,能使学生在讨论学习之后加深对课程重点或难点的理解,并能运用所学的刑法理论知识分析解决案例中所涉及的具体法律问题,从而收到锻炼和提高学生理论水平与实践能力的双重效果。基于此,在选取刑事案例时应避免选取的刑事案例所涉知识点过于分散,这样容易导致学生注意力的分散,不利于其清晰明了地掌握课堂的重点及难点。
(二)典型性
典型性要求选取的刑事案例应具有代表性,能突出反映相关法律关系的内容和形式。通过对典型案例的分析,有助于学生掌握相关的理论知识及法律原理等。如对于贪污贿赂罪的理解,新中国成立初期的刘青山、张子善案,及以后的、受贿案即是贪污罪、的典型。典型案例一般会产生较大的社会反响和新闻效应,但应当注意的是,案例的典型性在于案情与法律规则内涵的相关性,而不在于案件所产生的新闻效应。因此,不能仅仅凭新闻效应来选取刑事案例。如对于故意杀人罪,现实中报道的各类杀人案件即需经过严格筛选才能作为教学案例,特别是新闻媒体为了追求新闻效应而对犯罪手段过分渲染的杀人案件更应慎选,否则会适得其反。
(三)新颖性
新颖性要求选取的刑事案例应具有时代性,要能反映刑事法前沿的研究内容,反映社会变迁中的刑事法的发展与完善。这样才能紧贴社会实际,通过对刑法案例的分析培养和提高学生理论联系实践的能力。如对于刑法分则侵犯财产罪的教学,2008年发生的许霆案即具有很强的时代性。在许霆一案中,所涉及的问题包含了“恶意取款”行为的定性、盗窃罪“秘密”窃取手段的理解、信用卡诈骗罪中“机器”能否被骗及自动取款机的性质等极具时代性的问题,并且从中可以引导学生思考罪责刑相适应原则的司法实现等问题。同时,通过采取辩论等多样的教学模式,借助许霆一案的学习可以使学生的法律知识水平和实践能力得到全面的锻炼和提高。当然案例选取的新颖性并非是说较早时期的刑法案例都不能再作为刑法教学案例使用,一些较为典型的传统案例对于学生理解相应的刑法知识具有积极的作用,仍可以作为刑法案例教学的典型例解。如对于劫持航空器罪的讲解,发生于1989年的张振海即是较为典型的案例,对学生理解劫持航空器罪的特征及其刑事责任的实现具有积极的价值。
(四)适宜性
适宜性要求选取的刑事案例在内容和形式上应适宜教学,能有效编入刑法教学的内容。具体而言,一方面,在内容上,刑事案例应案情简洁、难度适中。案情过于复杂、难度过高的刑事案例超出了学生的知识水平,会使学生无法入手分析,打击其学习的积极性;而案情过于简单、难度过低的刑事案例,学生很容易得出答案,同样不能激起学生学习的兴趣。另一方面,在形式上,刑事案例应避免过于冗长,即对一些法律文书采取“拿来主义”,将当事人身份情况等与案件处理无关的细节也原样抄录,使得刑事案例介绍繁杂,文字冗长,既浪费了课堂时间,也不利于学生抓住案件核心,重点理解相关的法律知识。因此,对于选取的刑事案例,教师应事先对案情进行过滤,提取其中的核心案情,并对其文字表达进行梳理归纳,以便有效开展课堂案例教学。
(五)启发性
启发性要求选取的刑事案例应具有一定的拓展性,能启发学生的思维,促进学生进一步的思考,从而能“牵一发而动全身”,深入拓展和全面提高学生的知识水平和实践能力。这便要求刑事案例应带有适度的疑难性,蕴含一定的问题,为学生留下思维的空间。如在故意杀人罪的学习中,对于获得被害人承诺的帮助自杀(即安乐死)的问题,我国1986年的蒲连升案是发生在我国的首例安乐死案件,以此为例,不仅要让学生了解帮助自杀的定性问题,而且可以促使学生深入思考安乐死合法化问题,并可通过举行论辩赛使学生广泛查找安乐死相关立法和实践资料,对该问题进行多角度的思索和论证,通过辩驳加深对安乐死问题的认识。在最后可通过写作小论文的形式,促使学生对辩论中迸发的思想火花进一步深化认识、深入论证,提高学生的论证能力和表达能力。
三、刑法教学中的案例运用
好的教学案例仅是案例教学的载体,案例要发挥好的效果更需要对案例的良好设计和科学运用。对于案例的运用,一般包括呈现案例、分析和讨论案例、总结和评述三个阶段。但是,作为对传统教学方法的发展,刑法案例教学在理论和实践中仍处于摸索阶段,对于刑事案例科学合理的运用,笔者认为,在刑法案例教学的组织过程中还应注意:
其一,在主体上,应把教学主体与学习主体相结合,以学习主体为中心。在传统的教学模式中,教师是教学的唯一主体,学生被单纯视为教学的客体;教师是知识的“播送器”,而学生则仅是知识的“接收台”。在传统灌输式的教学模式下,学生的主体性被忽视了。而在刑事案例教学模式下,学生的主体性被发现,成为与教师相对应的学习主体。因此,在案例教学过程中,一方面应发挥教师作为教学主体的引导作用,另一方面应调动学生作为学习主体的主导作用,且在两个主体的互动中,应以学习主体为中心。教师在组织安排案例教学过程中应充分调动学生学习的主体性,使其参与到知识传授的过程中来,并提高学生分析和解决实际问题的能力。
关键词: 法律的教育性; 刑法的教育性; 刑法的教育机能; 认识误区
近些年来，我国法律信仰危机的问题，引起了人们的关注。比如:一个违法犯罪团伙案件的主犯被判刑1年，而“从犯”被决定劳教3年，该主犯刑满释放后，来劳教所探望该劳教人员。该劳教人员认为自己情节较轻，免受刑罚，但“坐牢”的时间比主犯还长，感到很不公平[1]。以往的刑法学研究常常轻视了对刑法教育机能(功能与作用的统称)以及教育理性的关注。现在确实是该认真检讨法律的教育性以及刑法的教育性的时候了。本文拟对刑法教育性的相关问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、刑法教育性之由来
刑法有无教育性不是不言自明的，而是需要做一番考察。因为刑法本身是法律，所以应当从法律的教育性谈起。
(一)法律的教育性
法律的教育性是指由法律的教育功能和教育作用来体现的一种法律特性。对于法律具有教育的功能与作用，在法理学界并无大的争议，因此可以认为，法律具有教育性是不成问题的。只是关于何谓法律的教育功能与作用，学界认识不一。譬如，有学者认为，法的教育功能是指法所具有的，通过其规定和实施，影响人们的思想，培养和提高人们的法律意识，引导人们依法行为的功用和效能[2](P89)。也有学者认为，教育作用是指“通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响”[3](P125)。后一种观点其实是指法的实施所产生的对一般人的指引作用。而前一种观点不仅包括后一种观点的内容，而且可以包括法的制定对一般人的指引机能，也可以包括法的实施所产生的对特定人的矫正机能。笔者赞同前一种关于教育功能基本内涵的观点。不过，持前一种观点的学者又把法的指引功能独立出来，使之与教育功能并列为规范功能的组成部分，认为指引功能是指法所具有的，能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动的功用和效能[2](P86)。笔者认为与其把指引功能与教育功能直接并列，不如把它们拆分为教育指引机能与教育矫正机能（即指引型教育机能和矫正型教育机能）。另外，还有学者曾经认为，指引作用是指法(主要是法律规范)对本人行为起到导向、引路的作用。实际上这是一种微观认识，因为它不能包纳法的规定对一般人的指引作用，所以显然不够完整。据此，本文立足于广义的立场理解法律的教育机能，进而理解法律的教育性。
(二)刑法有无教育性
从逻辑推理的角度说，由于法律具有教育性，刑法是一门基本的法律，因此刑法也有教育性。当然，这种逻辑结论是需要事实作进一步验证的。亦即，刑法必须具有教育机能。依据《尚书·舜典》中记载:“象以典刑，……四罪而天下咸服。……帝曰:‘皋陶，……惟明克允!’”其中“四罪而天下咸服”是指这四名罪犯受到了应得的惩罚，天下民众都心悦诚服，认为舜的处置非常恰当。“惟明克允”是指只有明察案情，处置得当，才会使民众信服。由此已足见数千年前，中国远古时代的刑罚的教育机能以及帝王对其教育机能的认识。另外，《韩非子》中曾言及“今有不才之子，……父母之爱、乡人之行、师长之智三美加焉，而终不动，其胫毛不改。……推公法而求索奸人，然后恐惧，变其节，易其行矣”。这说明父母、乡大夫与老师无力教育不成器的小子，但是刑罚的威慑型教育却能使其改邪归正。远东国际军事法庭对二战战争罪犯的审判也向人们昭示了法律的正义。而且，作为行为规范指南的纸上刑法宣告禁令，告诫人们:违反刑法禁令者，则将承担刑事责任。而行动中(或实际上)的刑法告知人们行为的实际后果，这也是禁令的活性化或具体化。人们由此获得行为知识，明确权利义务，知晓应当如何行事。这是人们接受刑事法制教育的过程。还有，网民参与网上关于某些刑事案件的讨论，既是监督执法的一种方式，也是了解、感受、学习实际上的刑法知识的过程。云南何鹏父母向法院申诉，一定程度上也是从广东“许霆案”受到教育指引而运用刑法知识的表现[4]。众所周知，刑法(刑罚)教育的典型例子是监狱改造罪犯的教育等等。总之，这些都说明刑法具有教育机能，因而也具有特殊的教育性的特征。
二、刑法教育性之五大认识误区
我国法学界对刑法的教育性的认识陷入了以下几个误区:
(一)误区一:只有道德教化，没有法律教化(特别是刑法教化)
学界几无“法律教化”、“刑法教化”的字眼。这种现象或许与人们根深蒂固的观念有关，即:刑法是以刑罚威胁为后盾的普遍命令。于是，与其说刑法的教化，不如说刑法的惩罚威慑，充其量认可一定程度的教育刑。实际上，这种观念的严重后果是，遮蔽了甚至是阻碍了对刑法的教育机能、教育机制及其教育理性的研究。然而，有学者指出，西周时期的“礼”的功能，重在“教化”。同时又认为，周礼完全具备法的性质[5](P43-45)。因此，周礼的“教化”功能，实际上具有法的“教化”的色彩。又如，《资治通鉴》记载:“去岁所纵天下死囚凡三百九十人，无人督帅，皆如期自诣朝堂，无一人亡匿者;上皆赦之。”其中至少也表明唐太宗的教化之道。又如废除死刑的国家推行刑法的人道主义，岂能没有教化之理?刑法作为保障法，作为维护“最低限度的道德”的手段本身，不能没有道德，否则将成为恶法的帮凶。这说明刑法的教育性实质上与刑法的道德性息息相关。
(二)误区二:刑法的教育机能不包括导向机能(或指引机能)
有学者认为，法的规范功能包括指引功能、强制功能、教育功能等等[2](P86-89)。笔者认为，没有把导向机能(或指引机能)作为教育机能来理解是不完整的。教育机能不仅是指教育矫正机能，还应包括教育导向机能(教育指引机能)。因为“教育”是一种“引导人”或者“培育人”的事业或者过程。其实，刑法的导向机能也符合“教育”的这种本质特征。另外， 1995年《最高人民检察院关于进一步严厉打击侵犯知识产权犯罪的通知》中，提到“集中力量在全国范围内加强知识产权保护的宣传教育和法律实施”中的“教育”，以及“为了保证刑法的正确实施”的《刑事诉讼法》第2条规定“……教育公民自觉遵守法律……”中的“教育”等等，都应当是有法律导向机能(或指引机能)的“教育”，而不仅限于法学界通常理解的“教育”含义，即罪犯改造(或罪犯矫正)意义上的“教育”。因此，即使对死罪、死刑或不得假释的终身监禁刑而言，除了对受刑人本人几无教育机能可言之外，也仍然对一般人具有威慑型(甚或忠诚型)的教育机能，这属于教育导向机能的范畴。
(三)误区三:刑法的规制机能不包括教育机能
规制机能(亦称规范机能、规律机能)不包括教育机能的观点是值得商榷的。它们大致有以下五种代表性观点:
1.本质功能(或基本功能)与附属功能(或辅助功能)说。有论者认为，刑法功能可分为本质功能与附属功能，或称基本功能与辅助功能两个层次。基本功能是刑法固有的、本质属性的客观反映，其产生是自发的，只要刑法一发动，便会自然而然地产生基本功能。而附属功能的产生是自觉的。譬如奴隶制、封建制的刑法，其惩罚功能与预防功能显而易见，但却不具有矫正功能。且认为，规范功能是基本功能，它具体表现为预测功能、导向功能、评价功能、惩罚功能(制裁功能)与预防功能[6](P41-54， 55-57)。
2.本质功能与非本质功能说。有学者认为，刑法具有规律之机能、保障之机能、保护之机能和保全与教育之机能。前三种机能为“刑法之本质机能”，后一种“虽非刑法的本质机能，但在现代刑法演进之观念下，为其积极的主要机能，故应予以重视”[7](P30-31)。
3.评价机能与裁判机能说。有学者认为，刑法的规范机能包括评价机能与裁判机能两方面的具体机能[8](P37-54)。
4.评价机能、裁判机能与行为引导机能说。有学者主张，规范机能除包括评价机能与量刑基准机能(裁判机能)外，还包括行为引导机能[9](P131-132)。
5.促进功能与限制功能说。有学者认为，刑法规范的功能包括促进功能与限制功能[10](P262)。
笔者认为，上述五种观点都有一定的启发性和合理性，但是仍然值得商榷。就“本质功能与附属功能说”而论，值得讨论之处还不少。首先，该说有混同功能、作用与机能之嫌。而且，“本质功能与附属功能”以及“非本质功能”的提法不当。因为“本质”是相对“现象”来说的，“附属”是相对“独立”而言的。又因为，作为内在的、固有的功能都是事物的本质而非外部的现象，其释放出来的作用才是外部现象罢了。所以，只有“本质功能”，并无“非本质的功能”。其次，如前所述，在对规范机能的研究中，没有把导向机能(或指引机能)作为教育机能来理解是不完整的。其三，既然认为“只要刑法一发动，便会自然而然地产生基本功能”，那么就可以发现，刑法作为行为规范的导向机能就是一种基本机能，甚至可以认为导向机能是法的规范机能中首要的机能，而能够包括导向机能与矫正机能的教育机能，当然也有一定的基本机能的成份。其四，“本质功能与附属功能说”把预防机能纳入规范机能范畴却又排拒矫正机能的做法，与矫正型的特殊预防机能必须以矫正机能为基础之事实相冲突。既然预防机能(含特殊预防机能)可以纳入规范机能之中，那么作为其存在基础的矫正机能就没有理由置身其外了。特别是，对于现代刑法中的少年刑法而言，其矫正机能较为明显。可见，“本质功能与附属功能说”，也没有全面认识教育机能，基于此对教育机能的地位与作用的认识也是不可取的。另外，对“本质功能与非本质功能说”来讲，其中认识到刑法的保全与教育之机能逐渐成为刑法的主要机能并且认为应予重视，这是值得肯定的。但是，除此之外，它与“本质功能与附属功能说”仍然存在诸多共同的问题。譬如“非本质功能”的不当表述，教育机能因限于刑法保全与教育之机能(矫正机能)而范围过于狭窄，没有包括应当包括的导向机能，刑法保全与教育之机能也应当是被规律之机能所包含而不是其之外的范畴。对“评价机能与裁判机能说”而言，这一分类有刑法结构上的缺损，显然不仅没有反映刑法的教育结构的支撑，也没有显示预防结构的支持。主要原因是，其划分类别的视角不完整，仅仅从刑法规范是行为规范与裁判规范的角度来分类。其实，刑法规范也是执行规范，因而有强制机能与矫正机能，而且行为规范也不等于只指向评价机能，行为规范的导向机能(或指引机能)也是无法忽略的等等。如果认为导向机能(或指引机能)是评价机能派生的，就没有单独提出的必要，那么也可以说，裁判行为本质上也是评价行为，裁判机能也是由评价机能所派生的，又为何可以将它们相提并论呢?这说明不应将评价的含义无限地扩展。由此，其文义范围的大小应当以有利于尽可能揭示刑法规范机能为原则。该说因揭示的规范机能太少，故不足取。就“评价机能、裁判机能与行为引导机能说”和“促进功能与限制功能说”来讲，也同样存在无法全面反映规范机能(规制机能)的问题。我认为，刑法教育机能是规制机能的重要组成部分，两者是部分与整体的关系。刑法规范机能可分为:教育导向机能、预测机能、评价机能、强制机能(含报应惩罚机能)、与教育矫正机能和调控机能。
(四)误区四:并不是一切刑罚都有教育性
有学者认为，“严格说来，教育性并不是一切刑罚都具有的，它主要是近、现代自由刑所具有的一种属性。自由刑以外的刑罚，如生命刑、财产刑、资格刑一般仅有惩罚的属性而不具有教育的属性。并且，即使就自由刑而言，古代的自由刑也仅有惩罚的属性，不具有近、现代自由刑所具有的教育性”[11](P504)。
其实，这种“严格说”的观点也不完全符合历史事实。正如有学者指出，中国古代对刑罚的教育作用是有强调的。《唐律疏议·名例》就说:“笞，击也。又训为耻。言人有小愆，法须惩诫，故加捶挞以之。……故《书》云:‘扑作教刑。’即其义也。”并认为，这是通过“耻”的方式实现的教育。又云:“徒者，奴也。盖奴辱之。”又是以“辱”的方式进行的教育。实际上，我国古代刑法中具有教育刑的成分[12](P2-3)。还有学者指出，在我国历史上，道德教化与刑罚惩戒是理学家们极力倡导的两种最基本的社会教育手段[13](P10)。比如，著名理学家程颐说:“治蒙之始，立其防限，明其罪罚，正其法也，使之由之，渐至于化也。或疑发蒙之初，遽用刑人，无乃不教而逐乎?不知立法制刑，乃所以教也。盖后之论刑者，不复知教化在其中矣。”因此，绝对否认古代刑法(刑罚)的教育性，是值得商榷的。特别是，把刑法的教育性完全局限于对罪犯的教育改造上，有诸多弊病。这显然忽略了刑法(刑罚)对一般人的教育导向机能(如教育警示作用)，而且，人为地遮蔽了对以刑事实体惩罚为目的却有教育结果情形的研究，因而这种观点不利于全面研究刑法涉及的教育问题。 (五)误区五:教育性是刑法的非本质属性
有学者认为，刑法的教育性是刑法的非本质属性[6](P51)。实际上，这是基于前述没有把导向机能(或指引机能)作为教育机能来理解条件下的片面结论。应当认识到，教育性是刑法的本质属性。其理由大致有:其一，“非本质属性”的提法不当。因为“本质”是相对“现象”而言。事物的属性都是内在本质而非外部现象。所以，只有“本质属性”，并无“非本质属性”。其二，如前所述，教育机能是刑法规制机能的重要部分。尤其是，刑法的教育导向机能是与刑法相伴相生的。其三，教育机能通常是惩罚机能与预防机能之间必要的桥梁与纽带。由于教育机能不仅是指教育矫正机能，还应包括教育导向机能(教育指引机能)。因此，即使对死罪、死刑或不得假释的终身监禁刑来讲，除了对受刑人本人几无教育机能可言之外，也仍然对一般人具有威慑型(甚或忠诚型)的教育机能，这是属于教育导向机能的范畴。而威慑型预防机能、忠诚型预防机能正是在威慑型(甚或忠诚型)教育机能之基础上生成的。例如，有人看见五马分尸而恐惧，知道这种行为的严重后果而不敢犯罪。“知道这种行为的严重后果”就是受到了教育指引，“不敢犯罪”才是预防的结果。假如看了刑律而知五马分尸之刑而不敢犯五马分尸之罪，那就是通过“看了刑律”而受指引，才“不敢犯罪”而产生预防的作用。另外，对于普通罪、普通刑而言，不仅对一般人有教育机能，而且可能对受刑人本人也具有教育的功能，也的确能够产生教育的作用，当然至于积极作用还是消极作用则在所不问。亦即，教育导向机能是联系惩罚机能与一般预防机能的桥梁，这种联系几乎是必然的。因为对威慑型教育(导向)机能与威慑型预防机能而言，只有先接受信息引导才可能产生预防结果，这由人之生理与心理特点所决定。不过需要留意，对忠诚型教育机能来说，其中可能也存在没有先接受信息引导却产生了预防结果的特例。然而，教育矫正机能则是联系惩罚机能与特殊预防机能的纽带。这种联系有部分是不可或缺的，有部分则不是。概言之，特殊预防机能实际上可以分为矫正型的特殊预防机能(积极的特殊预防机能)与非矫正型的特殊预防机能(消极的特殊预防机能)。非矫正型的特殊预防机能包括肉体消灭型与(终身)隔离型的特殊预防机能。其中教育矫正机能是惩罚机能与矫正型的特殊预防机能的不可或缺的纽带。它的形成不仅有法律根据，而且有事实依据。诚然，因结构及其机能上的冲突，使得教育矫正机能无法成为惩罚机能与非矫正型的特殊预防机能的联系纽带。事实上，此种情形是惩罚机能与非矫正型的特殊预防机能的直接结合，勿用中介。由此可见，在惩罚机能与预防机能之间教育机能作为必然性中介的覆盖面至少占了一半以上。随着社会文明程度的日益提高，这一覆盖率还将不断地上升。
三、刑法教育性之强化
由上可知，我国学界对刑法的教育性的研究存在诸多问题。在推行法治的当前，重视(作为保障法的)刑法的教育性势在必行。特别是在缺乏法治传统以及道德约束乏力的国度，加强对法律的教育理性的思考，有助于促进法治建设、提升民众对法治的信仰，因此强化刑法的积极意义的教育性就显得尤为重要。对此，至少需要从两方面作出不懈努力。
(一)理论上走出认识误区，加强对刑法教育性的研究
对于前述陷入误区的观点，本文已进行了一定程度的批判。因此，必须认识到刑法的教育机能及其教育特性的重要性。当然，它们不是凭空而生的，而是来自刑法特有的教育结构，以及这种结构、机能及其相互关系所形成的特殊机制，它是一种特殊的惩罚犯罪与治理国家(包括矫治罪犯)的教育机制。
对这种涉及刑法教育性的特殊机制的研究却是一个没有获得足够重视的研究课题。即使在西方，关于刑事惩罚(与治理)的教育机制的研究也不够充分。尽管德国刑法学家李斯特主张教育刑论[14](P217-219)。该理论强调了特殊预防中的惩罚教育的作用，具有历史进步性，而且在德国刑法中至今还反映了教育刑的思想。这种思想也获得了日本一些刑法学者的继承和发展。一些国家甚至也有《劳动改造教育学》之类的专著或教材[15](P11)。其中对罪犯特殊预防中的教育进行了较详细的研究。但是，这种教育刑的理论过于偏重对罪犯的教育矫治而没有足够重视一般预防中所具有的教育特点。当然，后来以德国刑法学家雅科布斯为代表的学者主张积极的一般预防理论。他认为，刑法的任务在于保障法规范的效用，强调人们对法规范的认同感，使一般的市民学会对法规范的忠诚[16](P1-146)。然而，在他那里，仍然没有结合积极的一般预防中的教育、消极的一般预防中的教育与教育刑中的教育问题进行专门系统的研究。亦即，对刑法机制少有从教育学视角做整合性的系统分析。当代中国，也存在此种类似问题。涉及刑法教育性的问题主要是偏重于对中国特色的罪犯教育学(含劳动改造学)等狭义上的“惩治的教育学”的研究。其实，为了加强刑法教育性的研究，还需要从“刑法惩治的教育学”(广义上的“惩治的教育学”)角度去分析刑法问题。“刑法惩治的教育学”的内容，包括罪犯教育学(含劳动改造学)、消极的一般预防涉及的教育以及积极的一般预防涉及的教育等内容。对刑法的惩教机制的系统研究，或许可以成为从广义上的“惩治的教育学”角度进行整合性分析的一种路径。因为刑法的惩教机制包含了比刑罚的惩罚机制和刑罚的教育机制更丰富的内容，其中还涉及定罪的惩教机制的研究等等。可以通过研究，探索其中的发展规律。笔者认为，中国刑法应当是“走向教育意义的法治刑法”，中国刑法学则应当是“走向教育意义的刑法学”，从而使刑法学成为名副其实的“最精确的法学”，也是令人肃然起敬与深受教育的法学。
(二)实务上加强吏治，打造“以吏为师”的良好形象
“以吏为师”原指让官吏作为教授法令的老师，但其中也蕴含着官吏本身也应当为人师表之义。司法人员实际上是刑法教育性得以切实推行与体现的基本主体。尤其是“身教重于言教”。他们的行为举止关系到公平正义的实现，关系到刑法运作的教育效果。据此，应重视实务界“以吏为师”的榜样力量的问题。
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