关键词:刑事诉讼法 司法权力 权力规制 法律监督
引言
2012年3月14日,第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》,明确将“尊重和保障人权”写入新刑事诉讼法中(以下简称“新刑诉法”),体现了我国刑事诉讼立法的巨大进步。从权力运行角度看,一部刑事诉讼法律实质上就是立法者对司法权力进行授权与规制的微妙布局。授权与规制应当结伴而生、相辅相成,但是实际上往往存在着规制滞后、规制不足和规制不当等问题。在“尊重与保障人权”的视野下,相较于授权,对司法权力的规制显得尤为重要。新刑诉法对司法权力进行规制的实现方式,主要是通过在大量法条中使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词对司法权力运行加以限制。这些条文及内容集中体现了立法者对司法权力授权与规制的高明立法旨趣,也是学习与掌握新刑诉法理论与实践的重要切入点。检察机关作为法律监督机关,准确理解“必须”、“应当”、“可以”相关概念内涵与外延,有利于把握被监督对象司法权力行使的必要限度,实现法律监督的针对性与差异化,对提升检察机关法律监督效率与效果、维护公平正义具有重要意义。
一、新刑诉法对司法权力的规制及其模式
司法权力是指司法机关依据法律授权,通过履行法定职责,将相关法律规定适用于具体案件,并对其行为对象施加的一种强制性力量。一部刑事诉讼法的最主要内容就是对司法权力的确定与分配,另一方面,有授权则必然有规制。授权与规制应当是刑事诉讼制度的基本内容,也是刑事诉讼程序设计和实施的核心问题。在这个意义上,新刑诉法的一大亮点就是对司法权力的授权与规制更加科学和谐,按照司法权力的运行特点和规律,科学、合理地分配司法职能,并赋予相应的手段,清晰划定权力边界,努力做到既要保证司法权力职能完善,机制顺畅,惩罚犯罪有力,又要防止司法权力的滥用,建立起权力对权力、权利对权力、内外上下全方位的监督制约机制,实现公正这一司法权力追求的最高价值。
如何实现对司法权力规制?我们认为,在新刑诉法中,立法者主要设计了以下四种权力规制模式:
(一)制约型权力规制——以司法权力来规制司法权力
权力的边界是权力。在新刑诉法中,刑事司法权力就象一个总量控制的大饼,而各司法机关的具体司法权力就在其中划定,某一司法机关的权域[1]扩大,则必意味着其他司法机关权域的缩小。因此,在授予各个司法机关具体权力时,实际上自然存在权力的边界问题。当新刑诉法明确了某司法机关此项权力的边界时,实际上边界之外就是另一司法机关的彼项权力了。这种司法权力可称为“边界型权力”或“制约型权力”,意指这类权力的行使会导致案件进入其他司法权域审查的效果,程序的进行需要其他司法权力的配合或制约。如同国边境一样,司法权域是各司法机关安身立命之所,自然彼此对其边界看得很紧,并且各方都有足够能力来对抗他方的越界行为。在这种意义上这种权力规制模式可以说是一种硬规制,也体现了立法者衡平的意旨。这种权力对权力的规制,侧重点在于公、检、法等司法机关之间互相制约的权力运行关系,通过司法权力边界的碰撞来达到规制的目的,犹如五行的相生相克一样。这种权力规制关系的特点是各权力主体居于平等地位或者说同一层面,互相监督,互相制约,实力相对平衡,并且严格限定在新刑诉法对各自权力的划定边界之内进行。因此,相互制约性是此种权力规制模式的重要特征。
(二)自限型权力规制——司法权力的自我约束
制约型权力规制模式的特点是具有边缘冲突性,即仅在各方权域的交界处发生制约关系,但对于各自权力边界以内的更广泛的权力运行,则相当于各司法机关的私有领地,其他司法权力难以进入,更难以通过权力碰撞的方式来达到规制的效果。如公安机关在对普通犯罪的侦查权域中,检察机关在对职务犯罪的侦查权域中,均拥有诸如立案、采取强制措施、侦查措施等大量的具体性权力,每一项权力的行使对被追诉人的人身与财产权利都会产生巨大的影响。相对于“边界性权力”,这种司法权力具有自主性与相对独立性,即权力行使不受其他司法机关权力限制或很难限制,可以称为“自主性权力”或“内部性权力”。这种类型的司法权力,具有强烈的专属性,虽然外部司法权力的限制较少或者较难以限制,但同时也是司法机关履行职责所必须的权力。在此情况下,立法者在授予司法机关相应司法权力的同时往往也通过“必须、应当、可以”等规范词加以限制。如新刑诉法第八十三条第二款规定:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。……”此款在授予公安机关拘留嫌疑人的权力的同时,又对权力的行使进行了限制,即应当立即将被拘留人送看守所羁押而不得在其他场所羁押,目的在于保护被拘留人免受不当羁押或刑讯逼供之可能。如果公安机关没有遵守此“应当”规制之内容,即为违法。从规制效力来看,这类规定主要是一种自限型规制,即主要靠司法机关的自我约束来执行,如果公安机关不照此执行或者变相不执行,在实践中却比较难以监督。因此,新刑诉法对司法机关“内部性权力”的此种规制方式,在很大程度上需要靠司法机关的自觉履行。但在司法实践中,无数事实早已经证明仅靠司法机关自我约束自身权力的想法是不可靠的,因为权力如果有被滥用的可能,则必然会被滥用。这种自限型的权力规制方式还必须有其他权力规制方式的辅佐才能充分发挥应有的作用。
(三)权利型权力规制——以刑事诉讼权利来规制权力
所谓刑事诉讼权利,是指在刑事诉讼中,权利主体享有的,可按其意志实现某种利益需求的可能或资格。在刑事诉讼中,权利的主体是排除司法机关后的刑事诉讼参与人,具有自然人的显着特征。按照自然权利学说与社会契约理论,权力的来源是权利的集合,包括司法权力在内的国家权力是基于个人权利的让渡而来,因为对犯罪的追究由国家行使更为有效和公平。但另一方面,司法权力仅来源于个人权利的部分让渡,为了抗衡权力的滥用,个人,尤其是刑事诉讼参与人,应当享有充分的对抗司法权力的手段,以达到对其的必要规制,从而不至于使个人沦为刑事诉讼的客体。司法机关拥有大量的自主性司法权力,虽然立法者在授权的同时也进行了自限性规制,但力度还远远不够。因此,有必要引入诉讼权利对抗权力的机制来进一步减少权力滥用的可能。新刑诉法赋予了刑事诉讼参与人比较广泛的诉讼权利,这些权利的行使,都会使司法权力的运行受到外部监督与制约,有利于保护诉讼参与人的合法利益。但不可否认的是,由于权利天然的个体性,在对抗集合的权力时具有不可避免的弱势地位,其对司法权力的规制很难仅凭自身的力量来完成,还需要借助更强大的国家权力来予以实现。
(四)监督型权力规制——检察机关对刑事诉讼活动的全面监督
对司法权力进行规制的根本目的,就是为了实现新刑诉法“尊重与保护人权”的立法宗旨。以“能否有效将司法权力关进笼子里”为衡量标准,前述三种权力规制模式中,制约型权力规制模式属于“硬”规制模式,对各方司法权力制约力强,效果好,但不足之处是主要限于“边界性司法权力”,制约范围有限,且司法机关行使此类权力制约的主要目的还是偏重自身利益,客观上不一定都能达到尊重与保护人权的效果。权利型规制模式仅凭诉讼参与人的力量难以有效对抗司法权力,属于“软”规制模式。自限型权力规制模式也属于“软”规制模式,对司法权力制约力弱,效果差,即使加上权利型规制模式的力量,仍然难以对司法机关拥有的广泛的自主性司法权力进行有效规制,而在实践中主要又是这类权力发生滥用与造成“尊重与保护人权”的反效果。现有权力规制模式还不足以达到将司法权力关进笼子里的效果,需要一种更强大的力量来实现对司法权力的规制。为此,新刑诉法赋予了检察机关更重要的角色和权力,那就是法律监督机关角色和法律监督权力。根据新刑诉法第八条规定:“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这表明新刑诉法授权检察机关对全部刑事诉讼过程进行法律监督。据此,检察机关实际上在刑事诉讼中具有双重角色:一是作为与其他司法机关地位对等的司法机关,在刑事诉讼中履行侦查、批捕、公诉等职能,是完整刑事诉讼程序中不可或缺的一环。二是作为对刑事诉讼活动的监督者而存在。即对包括自身在内的司法机关司法权力运行,以及诉讼参与人诉讼权利的行使等一切刑事诉讼范围内的行为都予以监督。检察机关通过具体法律监督行为,达到规范、制约司法权力行使,保障诉讼参与人的合法权利的目的。
检察机关法律监督权具有超然性与广泛性的特点。超然性是指检察机关在刑事诉讼中不仅作为司法机关一员而存在,而且在更高的层面对刑事诉讼中司法权力的运行进行监督与制约。检察机关作为一个独立的旁观者来审视、督查包括其自身的所有司法权力的行使,避免自身利益对行使权力的影响,从而可以保证检察机关监督的客观公正性。[2]广泛性是指检察机关法律监督的范围不受刑事诉讼法对检察机关作为司法机关一员角色时的具体限制,而涉及到刑事诉讼中一切有权力运行的地方。
通过检察机关法律监督权的加入,使得对司法权力运行的规制从权力边界深入到权力内核,使不那么自觉的自限型规制变得自觉,使弱势的权利型规制获得强大的支撑力量。检察机关法律监督权犹如春风化雨般融入刑事诉讼的所有环节,对于保证新刑诉法“尊重与保障人权”目的的实现,具有不可或缺的作用。
二、新刑诉法对司法权力规制实现的指引方式
新刑诉法对司法权力进行规制的指引方式,主要通过在大量法条中使用“必须”、“应当”、“可以”等规范词对司法权力运行加以限制。[3]在此需要特别说明的是,“可以”性法律规范是一种特殊的法律规范,多归属于授权性法律规范。对诉讼参与人而言,其通过“可以”性法律规范获得诉讼权利,一般而言这种权利可以自由选择行使或放弃,不存在着对诉讼参与人的任何限制。[4]但对司法机关而言,“可以”性法律规范首先是授予了相应权力而非权利。权力不同于权利,权利可以放弃,而权力不能自由放弃。比如司法机关不行使某项选择性权力可能对公民个人利益或公共利益造成某种损害时,这种选择的自由就必须受到限制。在这个意义上,与权力结合的“可以”性法律规范实际上成为一种“复合规范”,既是对司法机关的授权,也是对相应司法权力的规制。
论文关键词 过度医疗 犯罪行为 刑事处罚 资格刑
在我国现阶段，过度医疗现象相当严重。过度医疗行为在微观层面加重患者负担引起医患纠纷，导致医源性疾病增加损害人体健康;在宏观层面导致医疗费用大幅上涨，严重浪费社会医疗资源甚至会引发贫困、暴力冲突等问题从而危及社会稳定，因而探讨现行法律规制的不足，完善刑事立法加以应对就成为一种现实需要。
一、过度医疗行为的界定
由于我国现行的国有垄断医疗体制和医疗机构的逐利性，市场信息高度不对称，再加上患者处于弱者地位，在医疗行为过程中缺乏话语权，加剧了过度医疗行为的泛滥。从我国现行医疗市场来分析，过度医疗行为主要有过度检查、过度用药、过度手术和过度保健四种情况 。笔者认为，要科学的界定过度医疗行为，必须把握其三个基本特征：
一是过度医疗行为的目的是追求经济利益，具有明显的牟利性。过度医疗行为表现多样，但无论何种表现形式，其本质上都是医疗机构及其从业人员为了追求经济利益而诱导患者实施的，并因此造成患者人身或财产权益损害的行为。
二是过度，即针对适度医疗行为而言，超越患者疾病本身需要或违反常规或超越的诊疗规程而实施的医疗行为。一般来说，对过度医疗判定的基本准则是：在治疗中，要看医生的目的何在，对病人的诊疗总体上是趋好还是伤害，治疗是否产生预防作用，是否减轻了病人的痛苦。具体而言要全面考评医生是否充分履行了法定的注意义务和是否遵守了规范性诊疗准则，超出此医疗准则可能就是过度医疗。必要时可以引进第三方—医疗服务鉴定机构作专门、权威的鉴定。
三是给患者造成一定的损害，既包括人身损害也包括财产损害和精神损害。过度医疗行为超出了正常的诊疗规范，超过了患者自身正常的生理需求和疾病治疗需要，必然会对患者的人身和财产造成损害。
综上所述，笔者认为，过度医疗行为是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，以获取非法经济利益为目的，违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害的行为。
二、过度医疗行为的规制困境
在法律层面，对过度医疗行为的法律规制，主要限于民事法律和行政法律的规定：如《侵权行为法》第55条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情及医疗措施的一般说明义务，医疗人员未尽到说明义务造成患者损害的，医疗队人员应当承担赔偿责任。根据《侵权行为法》第54条规定，患者可以用要求医疗机构承担医疗技术损害责任;依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。
行政法律规制方面，如《医疗事故处理条例》第56条规定，对于虚假诊断、证明或治疗等违法行为，由卫生行政部门对未告知患者病情的医疗机构责令改正，情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分;刑法中没有直接关于过度医疗犯罪行为的法律规定，只是规定了医疗行为符合犯罪构成要件，可以转化为相应的犯罪行为。如构成故意杀人罪、故意伤害罪、合同诈骗罪等。
综观我国对过度医疗行为的法律规制，存在着如下问题：
1.就现有的法律规定来看，多集中于民事责任和行政责任的处罚，处罚较轻，不足以遏制愈来愈严重的过度医疗行为。当事人因医生的过度医疗犯罪行为遭受损失时，要么采取隐忍的态度息事宁人，要么受经济利益的驱动提出民事或行政诉讼，而不愿提出“损人不利己”的刑事诉讼。
2.没有直接针对过度医疗犯罪行为的刑法罪名，且相关的刑法条文规定含混、模糊，无直接针对过度医疗犯罪行为的罪名。当成千上万的患者因为过度医疗犯罪行为而遭受肉体和精神及经济上的三重巨大损失时，却很少有医生和医疗机构为此而负刑事责任，无疑于放纵犯罪。
三、过度医疗行为犯罪化之论证
关于过度医疗行为是否入罪的问题，一直存在着争议。罗克辛教授认为，法益概念是可变的，是“向历史的变化和经验性知识的进步开放的”。 如前所述，在道德与民法、行政法不能很好发挥其应有作用之时，刑法在维护医疗秩序和保障人权方面的作用应当得到彰显。但在非犯罪化、轻刑化的全球背景下，将过度医疗行为犯罪化需要进行严格的理论和实践的论证，才能彰显其合理性和必要性。
第一，过度医疗行为具有严重的社会危害性。无容置疑，过度医疗行为愈演愈烈，动辄几百万的医疗费早已超出了患者的经济承受能力和社会经济发展水平，不仅严重妨害了国家正常的医疗管理秩序，同时也严重损害了患者的合法权利，占用了原本就紧张的医疗资源，造成了医疗资源的浪费。
第二，对部分严重的过度医疗行为进行惩罚符合刑罚的目的。医生肩负着道德和法律双重责任。 在过度医疗行为过程中，医生的商业考虑取代了仁心仁术，经济利益战胜了职业操守，作为一个医生，为自己制造生意是最卑鄙不过的事情了。 另一方面，刑法规范的严厉性和刑罚的严厉性可以给予过度医疗行为者以刑事惩罚，防止其再次犯罪，同时对潜在的犯罪者以强烈的心理震憾，避免其实施过度医疗行为。
第三，过度医疗行为犯罪化不会导致不利于社会的行为。医学是唯一一种人们见到第一个自称医生的人就给予了信任的技艺。 然而部分医德沦丧的医生却践踏、利用了这种信任，因此对部分实施严重的过度医疗行为的医生施以处罚，清除医生队伍中的“害群之马”， 会促进医生及医院规范行为，强化医生履行注意义务，促使医生践行人文关怀，履行职业操守积极提高医疗服务质量，维护正常的社会医疗秩序。
第四，刑事诉讼本身是一项成本较高的司法活动。将部分严重的过度医疗行为犯罪化非但不会增加患者的负担，从长远来看，反而会使患者乃至社会减少在医疗方面的支出，使病人获得更加具有安全感和高质量的医疗服务，必然会促进医疗事业的全方位健康发展。
总之， 无论从行为的社会危害性、刑法目的、还是从刑事诉讼的功利角度来看，将严重的过度医疗行为犯罪化都是合理和必要的。
四、过度医疗行为犯罪化路径
面对过度医疗犯罪行为数量日渐增多，危害日益严重的局面，除了提高患者的法律维权意识，完善民事、行政立法之外，采用严厉的刑事处罚手段已经势在必行。
（一）合理确定过度医疗犯罪的犯罪构成
要对过度医疗行为进行刑事规制，首先必须确定过度医疗犯罪行为的犯罪构成。过度医疗犯罪行为侵犯的客体是复杂客体，既违背了医疗人员的职责，破坏了国家对医疗服务市场的管理活动秩序，同时侵犯了公民的合法权利，既包括人身权利也包括财产权利和精神权利。客观方面主要表现为违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害。主观方面是故意，即医疗机构及其工作人员以追求经济利益为目的，过失不构成本罪。主体是医疗机构及其工作人员。尤其要注意以下几个方面：（1）从犯罪目的方面加以限制。只有过度医疗行为是以营利为目的时才考虑将其犯罪化。（2）从犯罪结果方面予以限制，只有在其过度医疗行为导致患者人身、财产损害时，才将其纳入犯罪圈予以刑罚处罚。（3）从行为的情节、行为的客观表现加以限制。对那些在临床上采用虚构事实或隐瞒真相的方式取得患者同意来实施过度医疗行为、情节严重的或者多次实施过度医疗行为的医生才有处罚的必要。（4）从因果关系来限定，只有患者的损害结果是因为过度医疗行为引起的，损害结果和过度医疗之间存在因果关系时才有必要进行刑事规制。
（二）刑罚采用自由刑，外加罚金刑和剥夺从医资格两类附加刑
秘密侦查是指公安机关、安全机关和检察机关等具有侦查权的国家机关在刑事诉讼过程中,为了应对社会危害性较大、隐秘性较强、侦查难度大的犯罪行为,通常情况下依靠专门的侦查技术,在法律规定的范围内,严格依照法定程序实施,进行的不为当事人知晓的侦查行为。秘密侦查的手段有秘密监听、秘密摄像、跟踪、邮检、诱捕等。从这些手段可以看出,秘密侦查通常存在着对公民人身权、隐私权和财产权等宪法性权利侵犯的风险。从世界范围来看,两大法系的法治国家都将秘密侦查纳入到刑事诉讼法(法典中或是单行法中)中加以规制并在诉讼实践中严格限制。
然而,秘密侦查作为一种对公民权利极具侵害性的侦查措施在我国的刑事诉讼法中没有受到任何程序上的规制,实践中侦查机关自我审批、自我执行、不受监督制约,极易产生暗箱操作侵犯公民的各项宪法性权利,同时由于刑事诉讼法中没有秘密侦查的规定,通过秘密侦查所获得的材料无法作为证据来使用。这与我国刑事诉讼保障人权的价值取向背道而驰,更与党中央提出的建设社会主义法治国家的要求相违背。因此,为了实现打击犯罪与保障人权之间的相对平衡,把秘密侦查纳入到诉讼化的轨道上来,必须在刑事诉讼法中对秘密侦查从适用范围、审批权限、期限、实施程序等方面进行全方位的规制
关键词：刑事诉讼法；刑事和解；民间纠纷
中图分类号：DF73文献标识码：A
理论是实践的指南，概念是思维的工具[1]。法学的规范指向以及明确性要求，决定了法律规范中概念研究的重要性和必要性。2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。该法第277条规定了刑事和解的两种情形，其中之一为：“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。准确界定“民间纠纷”概念是正确理解和适用刑事和解程序的前提和基础，基于此，本文尝试从现行法律规范中民间纠纷的概念入手，探讨民间纠纷概念的内涵及其在刑事诉讼文本中的特有含义，以期对刑事和解制度的司法适用起到一定的推动作用。
一、法律规范中的民间纠纷概念之分布据统计，在我国以宪法为核心、以法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次法律规范构成的现行法律体系中，直接使用“民间纠纷”字眼的规范性文件有833个（现行有效的667个，已被修订的2个，已被修正的35个，已失效的125个，部分失效的3个，尚未生效的1个），其中就有宪法和7部法律（包括修改后的《刑事诉讼法》）。
（一）宪法典中直接使用民间纠纷概念
我国宪法典直接使用民间纠纷概念1次。现行《宪法》第121条规定：“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。”
宪法是社会共识的集中体现，是社会契约，是社会共同体的根本法[2]。在凝聚社会共识、促进社会整合方面发挥着不可或缺、不可替代的特殊作用[3]。宪法典直接使用民间纠纷概念，意味着民间纠纷概念并非仅是政治话语和学理概念，还是名副其实的法律概念。同时也意味着民间纠纷概念在我国具有了宪法基础，这对全国立法和司法都具有重要的指引意义。
从民间纠纷概念在宪法文本中的位置来看，宪法典中民间纠纷的使用与居委会、村委会的职责和任务直接相关，是居委会、村委会的职责之一。从内容上看，民间纠纷与人民调解的制度相关，是人民调解委员会的调解对象。
西南政法大学学报关振海：刑事和解法律文本中“民间纠纷”的规范分析
（二）直接使用民间纠纷概念的现行法律
表1显示，除了新修订的《刑事诉讼法》外，民间纠纷概念在我国现行法律中并不罕见。最早使用这一概念的《城市居民委员会组织法》于1989年12月26日便已向社会。此后《老年人权益保障法》、《治安管理处罚法》等法律也依次使用。但需要注意的是，虽然这一概念具有较深的历史渊源，且分布在不同的法律之中，但使用的类型却非常单一。即上述7部法律中直接使用民间纠纷概念的法条都与调解（和解）制度直接相关，反映出民间纠纷概念在我国宪法乃至所有法律中使用的语境、类型具有同一性。
（三）使用民间纠纷概念的刑事规范
就刑事规范而言，直接使用民间纠纷概念的有1部法律和6个解释性文件。
表2显示，我国刑事规范性文件中最早直接使用民间纠纷概念始于1999年，晚于其他民事、行政性规范文件。在主体上，既有全国人大通过的法律规范，也有最高人民法院、最高人民检察院的解释性文件。最高人民法院的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《人民法院量刑指导意见》（试行）中，都曾使用了“民间矛盾”这个概念，本文将其与“民间纠纷”作同义理解。 其中，检察机关了1个文件（有1处表述），法院了5个文件（有7处表述）。在规范的内容上，有6个文件是关于量刑适用（2个为死刑适用）的，1个是关于化解矛盾的检察建议的。而在量刑适用方面，既有从轻处理的量刑规定（有4处表述），也有从轻定罪的罪名选择（有2处表述），还有刑事和解的程序规定（有2处表述）。表面上看，这些规范用语的表现形式存在差异（刑事和解、检察建议、从宽量刑），但从实质内容来看，都涉及到化解社会矛盾的价值取向和从宽处理的政策选择。
此外，除了直接使用民间纠纷概念的显性规范外，我国还存在一些隐性的规范表述。例如，对于民间纠纷指称的对象，有的规范文件倾向于使用“亲友、邻里、同学同事等纠纷”这样的表述。如《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》有2处类似表述，《人民检察院审查逮捕质量标准》和《人民检察院不案件质量标准（试行）》也均有1处类似表述。如表3所示：
表3显示，上述3个规范性文件的主体均是检察机关。在某种程度上反映出我国检察机关对民间纠纷这种显性的表述方式还存在顾虑，立法技术上宁肯使用“亲友、邻里、同学同事等纠纷”这样略显繁琐但相对明确的表述，也不用民间纠纷这样简洁明快但相对模糊的说法。
二、法律规范中民间纠纷概念的界定在现行法律规范中，只有司法部颁布的《民间纠纷处理办法》（1990年4月19日）直接明确了民间纠纷的含义。该《办法》第3条规定：基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。为确定该含义在法律规范及理论用语中是否一致，进一步明确该概念的内涵和外延，本文从历史发展和语词分析两个层面对这一概念进行考察。
（一）法律规范中民间纠纷概念之发展
“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月，我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》（以下简称“《决定》”），是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定：凡民事案件，均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者，不得进行调解外，其余一般轻微刑事案件，亦得进行调解。”[4]可见，《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件，又包括一般轻微刑事案件。
1954年3月22日，政务院（国务院前身）了《人民调解委员会暂行组织通则》（以下简称“《通则》”），其第1条规定：“为建立人民调解委员会（以下简称“调解委员会”）及时解决民间纠纷……，特制订本通则”。第3条又规定：“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件，并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现，《通则》对民间纠纷的范围界定（一般民事纠纷与轻微刑事案件）与《决定》一致。
1989年6月17日，《通则》被《人民调解委员会组织条例》（以下简称“《条例》”）所代替。《条例》第2条规定：“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定：“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。”
在《条例》的基础上，1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》（以下简称“《办法》”），第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后，全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。
（二）权威词典关于民间纠纷概念的解释
根据《当代汉语词典》，“民间”一词有两种含义：一是“劳动人民中”，二是“非官方的”[5]。由此推断，民间纠纷也有两种含义：一是劳动人民之间的纠纷；二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统，无法为司法部门提供规范指引。
为此，笔者选取了三大权威词典的相关解读，以期在分析和评判的基础上，提炼出该词语的普适含义。
1.权威词典对“民间纠纷”的解释
（1）《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定：人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件[6]。
（2）《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定：包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪，不需追究刑事责任[7]。
（3）《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定：发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的，国家法律不主动强制干预的，并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷（如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷）和轻微的刑事案件 （如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件）[8]。
2.权威词典界定“民间纠纷”的异同
通过列举，不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处：（1）基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的，反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求；（2）内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷（案件）。
同时，上述界定还存在以下不同之处：（1）在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。（2）关于“轻微刑事纠纷（案件）”的界定方面，第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件；第二种观点仅指现在意义上的治安案件；第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。
（三）法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点
通过分析，不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点：
一是都与调解制度相关联。具体体现在：（1）在内涵方面，“民间”一词的两种含义（“劳动人民中”和“非官方的”）都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争，仅限于人民内部的一般矛盾冲突，因而存在调解的余地和空间。（2）在外延方面，将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，主要是基于调解可行性的考虑。可见，民间纠纷与调解制度相伴而生，是调解的对象，也是社会矛盾化解的重点。
二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分（一般民事纠纷和轻微刑事纠纷）与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致，也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围（公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷）相一致。
三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法，强调纠纷的属性是劳动人民之间的，是人民内部的矛盾冲突，是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法，则强调纠纷的部门法属性。因此，将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷，突出了民间纠纷的部门法属性。
（四）法律规范中民间纠纷概念之界定
总体而言，我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性，法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来，对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为，民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间，因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展，有的民间纠纷可能属于民事案件，有的纠纷则可能发展成为刑事案件。
三、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定：“下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。”第279条又规定：“对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见，因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件，只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录，都可以进行刑事和解，享受从宽处理的优惠政策。
（一）刑事和解的价值意蕴
所谓刑事和解，是指在刑事诉讼程序运作过程中，被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任，或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[9]。虽然名为刑事和解，但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见（不追究或者从轻处理）。办案机关往往结合案件情况，对加害人作出较为宽缓的处理。
对于我国刑事和解的起源和理论基础，历来存在两种观点：一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现；另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化[10]。从我国刑事和解的司法实践来看，早在2002年，北京市朝阳区人民检察院就制定了《轻伤害案件处理程序实施规则（试行）》，对刑事和解的范围、条件、程序等问题作了规定。早于中央提出的和谐社会（2004年）以及宽严相济的刑事政策（2004年），也早于国外恢复性司法制度的引进（2005年）。当然，刑事和解的兴起却在这些政策提出、国外制度引进之后。 应该说这一制度得益于以下因素的合力：一是中央构建和谐社会的号召；二是宽严相济刑事政策的适用；三是古代和合性文化底蕴；四是国外恢复性司法的借鉴；五是程序分流的实践需求。
实践证明，刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果：（1）促进社会关系恢复与化解社会矛盾，尤其是行为人与被害人之间的矛盾。（2）促进犯罪者回归社会，防止重新犯罪。（3）抚慰被害人心理创伤，保障被害人的财产权利得到及时实现。（4）减少审前羁押。（5）增加案件的审前分流，提高办案效率。（6）减少短期自由刑适用。（7）宽缓刑罚[11]。
（二）刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析
现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种：一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件；二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是：刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”？本文认为主要有以下几方面原因：
第一，历史传统的影响。如前文所述，从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起，我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如，《民间纠纷处理办法》（1990年4月19日）将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”，与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合，不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。
第二，化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件，不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”，还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”，都体现了民间纠纷的熟人特质，为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据，首先，熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中，人们的关系总是非常密切的，且是多维度的[12]。大家通常生活在同一地域或者空间之内，“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照，甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下，矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响，容易滋生新的矛盾，影响社会稳定。其次，熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景，被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资，期望得到加害人的回报。再次，从刑罚目的来看，熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生，不可能威胁到生活网络里的其他熟人，不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇，也不会给其他人带来恐慌和不安[13]。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防，不会严重威胁或损害社会治安与稳定，因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了（不涉及一般预防）。
第三，司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议，但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如，有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研（2006年9月至2008年12月），在重点观察的案件中，共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章，尤其集中在刑法分则的第四章（侵犯公民人身权利、民利罪）和第五章（侵犯财产罪）。其中，故意伤害（轻伤）、盗窃、交通肇事排在前三位，分别占案件总数的29.2%、26.3%和21.8%[14]。
总之，本文认为，延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。
（三）刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用
结合前述民间纠纷概念的界定，可以认定《刑事诉讼法》第277条第1款关于刑事和解的第一种案件类型因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定罪名，可能判处三年有期徒刑以下刑罚，且犯罪嫌疑人、被告人在五年以内无故意犯罪前科的案件。 属于民间纠纷概念在刑事法律规范中的具体化，体现在：该款中关于“涉嫌刑法分则第四章、第五章规定”罪名、“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”等内容都是民间纠纷概念内涵的直接体现。至于“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序”规定，也完全符合民间纠纷调解不能违反刑罚目的这一前提。因为刑事和解从轻处理政策的实质根据，在于犯罪嫌疑人或者被告人人格可谴责程度的减少或者降低，使得对他施以刑罚或者施以较重的刑罚显得没有必要[15]。而五年内有故意犯罪前科的犯罪嫌疑人或者被告人显然不符合这一价值追求。
一般而言，刑事诉讼法文本中民间纠纷的外延应小于一般法律规范的规定。这是由刑事法规范的保障性地位决定的。但就民间纠纷在《刑事诉讼法》第277条规定中的地位而言，对其本身并无限缩解释的必要。因为其并非中心词，而是属于限定词，应与一般法律规范涵义相同。就功能而言，民间纠纷限定了刑事和解案件的适用范围，即排除了非民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民利、财产权利犯罪当事人进行刑事和解的可能性。例如，行为人甲为外来务工人员，一个月内在其打工的城市实施了3次盗窃行为，犯罪数额为1000元人民币，涉嫌盗窃罪，可能判处三年以下有期徒刑。由于甲与被害人之间既非亲友、同事关系，也非邻里关系，因而该案件也就不属于民间纠纷引起的盗窃案件，因而不能适用刑事和解。从法理上分析，非民间纠纷引起案件的当事人之间并非熟人关系，不具有社会矛盾化解与关系修复的必要性与可能性，其行为也因严重威胁或损害社会治安与稳定而必须发挥刑罚的一般预防功能，无法对其适用从宽处罚的优惠政策。
需要说明的是，《刑事诉讼法》修订前实践中也存在将寻衅滋事罪等刑法分则第四章、第五章之外的罪名作为刑事和解范围的做法，但这只是法律没有具体规定时的探索。刑诉法修订内容生效后，司法部门必须严格依法办事，排除非法定范围犯罪嫌疑人、被告人适用刑事和解的可能。当然，这并不意味着刑法分则其他章节犯罪跟民间纠纷毫无瓜葛，例如，寻衅滋事罪同样可能因民间纠纷引起，虽然依照刑事诉讼法规定不能适用“刑事和解”的相关规定，但可以适用量刑阶段的司法规定，从而在审判阶段享受从宽处理的优惠政策。JS
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一、自侦部门在执行律师权过程中的现实困境
1、辩护权的扩张使自侦部门面临职务犯罪严峻现实与人民期待的双重压力
职务犯罪案件，损害国家公职人员形象，危害社会经济发展，长期以来，尤其是十之后，成为党中央和人民群众关注度极高的社会问题。2012年，襄州区检察院共立案侦查各类职务犯罪案件21件32人，科级干部3人，2013年1至8月，襄州区检察院共立办各类职务犯罪案件23件31人，其中科级干部4人。数量的巨大触目惊心。自侦工作发挥严厉打击职务犯罪的作用，彰显刑法的惩治功能是当前的众望所归。但是，在刑事诉讼立法的前进道路，惩治功能与保障功能必须置于同等重要的位置，按照冲突与制衡的原是来配置诉讼权力，辩护权的扩张无疑是刑事诉讼进步的标志。在各方利益对博的过程中，自侦部门面临前所未有的机遇与挑战，自侦工作必须接受并通过艰巨严酷的考验，才能最终促成中国特色刑事诉讼法律的进步。
2、侦辩关系的改变使自侦部门丧失了侦查权的垄断地位
长期以来，一些侦查人员已养成了重口供、轻证据的思维模式，由此产生的瑕疵证据、非法证据问题也长期存在，形成了以侦查机关的主导地位的口供中心主义的侦查模式。而刑事诉讼模型应该呈正三角形，法官居中裁判，控辩双方平等对抗，侦查程序则应是侦辨平衡，如果不能保证侦查权与辩护权的平等对抗，即使接下来的审查、审判阶段程序再公正，辩护再有力，整个刑事诉讼总体来说还是不够符合程序正义的。过去侦查人员几乎没有跟律师发生过交战，而今面对提前介入侦查的律师，侦查能力不足、侦查水平不高与查办案件任务日益繁重之间的矛盾将更为突出。自侦部门在侦查时的不当行为及瑕疵证据更容易被律师掌握，进而在诉讼的各个阶段提出异议，主张纠正和排除，使自侦工作处于相对被动的局面。此外，律师介入侦查阶段，也可能导致证人改变证言及犯罪嫌疑人当庭翻供现象的增多，使自侦工作面临极大的困境。如该院查办的一起村小组长贪污征地拆迁补偿款案中，由于律师的提前介入，使该案证人的证言发生变化，最后反贪部门利用询问时进行的同步录音录像才使该证据得以固定。
3、会见权的完善使自侦部门发现和查办窝案、串案难度更大
随着职务犯罪的隐蔽性、智能性越来越高，窝案、串案成为职务犯罪的主要形态。2013年，襄州区院共办理窝、串案16件22人，而窝案、串案的成案主要是依靠深挖犯罪嫌疑人获得线索，在犯罪嫌疑人主动交代前，这些线索并不为自侦部门知晓，这时如果犯罪嫌疑人将这些线索只告知律师，很容易造成消息外泄。如果这些情况被犯罪嫌疑人所在单位领导得知，为保全单位名誉，可能会利用关系向反贪部门施加压力，阻挠自侦部门继续深挖。或者由单位出面先于检察机关找有关当事人谈话而将赃款赃物交给组织保管，造成在案发前主动向组织说明问题并上缴款物的假象，从而将有罪变无罪或代之以纪律处罚。另外，可能还有些律师出于某种目的，受犯罪嫌疑人委托，直接向同案犯通风报信，造成相关涉案人员提前通过种种手段掩盖犯罪行为，或者直接销毁证据材料，转移赃款赃物等，这都会使得揭露、查办窝案、串案成为空想。
4、执业权利保障措施的增强使自侦部门的监督工作需进一步增强
新《刑诉法》第47条专门增加了辩护人对公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的申诉控告及处理程序的规定。表示它在扩大辩护律师诉讼权利的同时，特别注重采取有效措施保障辩护律师诉讼权利的有效行使。在自侦环节，自侦部门和辩护律师处于不同的诉讼立场，处于对立的诉讼地位，双方对案件的意见不同甚至对立，而新刑诉法要求检察机关基于法律监督的职责，依法保障作为对手的辩护律师的权利，是在法律伦理上对检察机关提出更高的要求，而对律师执法活动的监督面临前所未有的繁重压力和重新整合过程。
二、自侦部门在自侦环节执行律师辩护权的理论及具体情况
律师的介入与侦查权的行使两者有共同的理论基础，即程序正义理论和人权保障理论。观念必须紧跟变化，才不会落后于时代，这就要求自侦部门充分更新执法观念，树立实体与程序并重的理念严格依法行使侦查权，适应新法规定。
1、树立职务犯罪侦查权需要监督的观念。不能以侦查保密为由，不受制约和监督。律师提供帮助维护犯罪嫌疑人权益，或者对违法侦查行为提出意见，是法律的要求，必须予以保障。2、树立公开公正的观念。侦查工作通常需要在秘密状态下进行，但不能因此搞神秘化。特别是在新刑诉法实施后，必须从习惯于不在外界介入的情况下办案，转向于习惯在律师会见在押的犯罪嫌疑人不受监听、自由交流、案件信息外流的可能性增加的情况下办案。3、树立从证到供的侦查观念。要改变迷信口供、围绕口供收集其他证据的办案模式，注重由证到供，收集铁证。但这无疑会增加侦查工作的难度，侦查人员要有充分的思想准备，通过完善侦查措施和手段来真正实现这一转变。4、树立尊重律师工作的观念。新刑诉法率先对律师在侦查阶段与犯罪嫌疑人的自由交流进行了规定，侦查人员尊重律师介入侦查，确保其权利的实现，就是对律师工作的尊重，就是对新刑诉法的遵守，就是对国家法治建设的推动。
2013年，在襄州区院查办的职务犯罪案件中，犯罪嫌疑人聘请辩护律师的有20件21人，辩护律师通知案管办的有3人，除特别重大的贿赂案件3件3人以外，该院自侦部门都从思想上充分认识到律师介入侦查不仅有助于律师全面行使辩护权保障犯罪嫌疑人的合法权益，同时还可以防止侦查机关滥用权力非法取证，有助于提高办案人员自身保护意识，规范自身的执法行为。
1、保障辩护律师介入的最早时间
根据修改后刑诉法第三十三条的规定，辩护律师最早介入侦查的时间是犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起。办案中自侦部门通过两个方面充分保障了辩护律师为犯罪嫌疑人提供法律帮助的最佳时机。首先，切实履行新刑诉法规定的侦查机关告知义务。在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，要非常明确的告知其有权委托辩护律师，并对其出具权利告知书，以书面的形式让犯罪嫌疑人充分了解这项权利。其次，及时履行转达义务。犯罪嫌疑人要求委托辩护律师的，办案人员都及时地对其监护人或者近亲属转达这一要求，并让被告知的监护人或者近亲属在告知回执书上签字。以便他们尽快为犯罪嫌疑人委托辩护律师，及时提供法律帮助。
2、保障辩护律师的帮助权
修改后的刑诉法第三十六条明确规定了辩护律师在侦查阶段的辩护职责。在办案实践中，无论辩护律师在侦查阶段的何时接受委托、何时介入，自侦部门都能正确认识以礼相待，针对辩护律师提出的相关法律诉求，做到及时妥善的解决，摈弃以往拖延和不合理的处理方式。
3、保障辩护律师的会见权
修改后刑诉法第三十七条进一步放宽了辩护律师的会见条件，规定在一般情况下律师凭“三证”就可以直接会见犯罪嫌疑人，不需要侦查机关的安排和批准，不受次数的限制，而且会见不被监听。在办案实践中，除了刑诉法规定的特别重大贿赂犯罪案件辩护律师会见受侦查机关限制之外，其他职务犯罪案件律师要求会见的，自侦部门均应依法及时的安排会见，并且会见时不派员在场，不进行监听，切实的保障新刑诉法赋予辩护律师的会见权。
4、保障辩护律师的阅卷权
修改后的刑事诉讼法第三十八条的规定修改了之前在案件审查之日起查阅、摘抄、复制的范围仅为诉讼文书、技术性鉴定资料的规定。使律师更加及时、全面地了解案件情况和证据材料。为保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益，该院设立专门的阅卷室，由案件管理办公室负责。如今年在办理邓某某贪污案时，因案卷比较多，该院指定专人协助辩护律师复印卷宗。
三、自侦部门如何在保障律师权的同时加强职务犯罪侦查工作
新刑诉法扩大了律师直接介入刑事诉讼的执业领域和活动的空间，明显增加了律师在刑事诉讼中的自由度，增强了刑事诉讼的透明性和对抗性，这就意味着检察机关职务犯罪侦查工作的难度将大大增加。挑战也是机遇，压力也是动力。侦控与辩护关系的变化，必将推动检察机关工作机制变更，以适应新刑诉法的新要求。
1、规范侦查行为，严格执行程序法
一要更加注重初查工作。初查既是立案的前提，又是立案后侦查工作乃至整个诉讼活动的基础。为了有效防止律师介入对案件查处造成的不利局面，可适当将侦心前移，更加重视立案前的初查工作，对证据不足、不到位的，慎重使用风险决策，降低案件风险。二要更加注重首次讯问。首次讯问开展得顺利与否直接决定后期侦查工作的开展，因此要高度重视对首次讯问的策划，通过强化审讯预案的制定、审讯谋略的运用以及灵活把握强制措施的时机等措施改善首次讯问的质量。三要更加注重侦查措施和强制措施的灵活适用。对于强制措施和侦查措施的运用，要从有利于侦查工作角度，与其他侦查措施有机组合，当宽则宽，当严则严，在政策法律允许的范围内，适时适当灵活运用。四要更加注重全面收集证据。实践中，侦查人员应牢固树立证据意识，坚持客观、全面收集证据原则，尽量预见无罪、最轻证据对批捕、公诉、审判造成的影响。做到以证据定性事实，从公诉、审判角度收集证据，使每个证据的取得都符合法定程序，证明力达到法定要求。五要更加注重按制度办案。要落实好讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像制度，一方面防止翻供翻证，另一方面制约侦查违法。要建立保障律师会见犯罪嫌疑人的制度，既保障律师会见，又不影响职务犯罪侦查工作的开展。要规范案件线索的发现、管理、利用制度，防止有案不立，压案不查的问题发生，充分发挥案件线索在查办职务犯罪案件中的作用。
2、抓好改革创新，优化侦查权配置
一要用好用足技术侦查权。新刑诉法第一百四十八条规定，赋予了检察机关技术侦查权力，检察机关应当及时与有关机关达成共识，用好用足相关技术侦查措施，突破重大职务犯罪案件。二要完善侦查一体化机制。职务犯罪侦查工作一体化机制可以充分发挥上级检察机关的组织指挥与协调的作用，可以集中优势兵力打歼灭战，形成上下互动，左右联动，相互配合，统一组织，分工协调的工作机制，从而取得较好的侦查效果。
非常有“新意”的《规定》
为什么要评这个《规定》呢？这是因为这个《规定》很有“新意”，它主动放弃了检察机关职务犯罪侦查部门在侦查环节中对律师仅有的控制，同意律师可以全面了解案情，从而在事实上允许犯罪嫌疑人的律师在侦查阶段就可以进行辩护活动，而这从根本上违反了侦查机关对刑事诉讼法相关规定的既有共识。
众所周知，1997年刑事诉讼法是一部广泛吸收国内外刑事诉讼法律研究成果、特别是英美抗辩制诉讼体制研究成果的法律。律师从侦查阶段就参与刑事诉讼，这正是抗辩制诉讼架构的重要特点，而且律师的介入侦查其意义就是从侦查阶段就可以取证，并为庭审时的辩护进行证据准备。然而刑事诉讼法并没有照搬英美法律的规定，仅仅在第96条中规定犯罪嫌疑人在侦查阶段有获得法律帮助的权利。这种帮助对犯罪嫌疑人而言限定为法律咨询、申诉、控告，对律师而言仅仅是三项权利：1、有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；2、可以会见在押的犯罪嫌疑人；3、向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；而且，为了限制律师通过这种法律帮助获得案件信息，从而在事实上进行取证活动，为庭审辩护做准备，刑事诉讼法针对法律帮助中律师可以获得的信息，采取了一种模糊的表达方式，即“可以向犯罪嫌疑人了解有关案件情况”。毫无疑问，这种模糊表达方式必将引发争议。
果然，侦查机关与相关部门在律师介入侦查可以获得的信息问题上无法达成一致。1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，这部规定以9至12条，共计618个字来对律师介入侦查环节的各个具体情况进行了规定，但恰恰没有规定律师可以了解的“有关案件情况”是什么!这直接反映出各个部门在这个问题上无法达成一致，只好继续模糊下去。
需要说明的是：“模糊表达”正是中国法律的特色，即当法律制定者对法律条款表达模糊时，该条款的含义由有权机关自行理解执行，而有权机关当然不会从条款的其他关系者的角度理解执行。也就是说，律师可以了解的“有关案件情况”是什么，这完全由侦查机关从法律帮助的含义上去理解和执行。
1999年1月18日实施的《人民检察院刑事诉讼规则》完全体现出执行机关的理解是什么。该《规则》第一百五十四条规定：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容超越刑事诉讼法第九十六条规定的授权范围，或者违反监管场所和有关机关关于会见的规定的，在场的检察机关的工作人员有权制止，或者中止会见。这个条款虽然没有说明“律师询问在押犯罪嫌疑人的内容”应当是什么，但却通过授权工作人员制止询问、中止会见的方式，丝毫不留余地表达出一个信号：律师询问在押犯罪嫌疑人的内容只会由检察机关的工作人员来判断；而这种判断，只能是绝不允许在侦查阶段让律师获得案件的重要信息。
检察机关的规定并不是个案，同样是侦查机关的公安部门，1998年5月14日以第35号公安部令了修改后《公安机关办理刑事案件程序规定》，该《规定》针对这个问题，做了与检察机关完全相同的解释。
所以，我们作为具体的案件承办人员，在侦查环节中，针对律师提供法律帮助的行为，所采取方式就是：依据相关规定及时安排律师会见，在会见中，律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，向犯罪嫌疑人提供相关的法律知识，针对涉嫌罪名告知犯罪构成要件，但，律师不能了解具体案情！如果在会见中律师与犯罪嫌疑人谈到案件具体情况，承办人有权制止或者中止会见。
然而，就是针对这样一个刑事诉讼法模糊表达的，侦查机关已达成共识的概念，最高人民检察院却在2003年12月30日的最高人民检察院第十届检察委员会第16次会上，以《最高人民检察院关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，全部否认了!该规定第六条称：律师会见在押犯罪嫌疑人时，可以了解案件以下情况：（一）犯罪嫌疑人的基本情况；（二）犯罪嫌疑人是否实施或参与所涉嫌的犯罪；（三）犯罪嫌疑人关于案件事实和情节的陈述；（四）犯罪嫌疑人关于其无罪、罪轻的辩解；（五）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；(六）被采取强制措施后其人身权利、诉讼权利是否受到侵犯；(七）其他需要了解的与案件有关的情况。我不知道最高人民检察院在制定这个《规定》时，是否考虑了检察机关的利益；我只知道，最高人民检察院所制定的这个《规定》，它是一个单方面有利于律师的规定，它使刑事诉讼法所规定的法律帮助的概念完全失去了意义，它在事实上使检察机关无法在侦查环节垄断案件信息，从而在本质上使律师获得了在侦查阶段进行辩护性活动的能力。
为什么要制定这个《规定》
最高人民检察院为什么要制定这个《规定》呢？还是让我们来看一下最高人民检察院自己的解释吧。该《规定》前言把理由归纳为：“为依法维护诉讼参与人的合法权益，进一步保障律师在人民检察院直接受理案件立案侦查、刑事案件审查工作中依法执业，促进人民检察院严格、公正执法”。这一段话是两个含义，第一是这个《规定》能够保证诉讼参与人，即犯罪嫌疑人的合法利益；第二是这个《规定》通过保障律师依法执业来促进检察院严格、公正执法。
最高人民检察院的解释让我感到困惑：犯罪嫌疑人与其他诉讼参与人的利益当然是需要保护的，但具体保护的内容与方式只能由刑事诉讼法来规定，侦查机关需要做的就是执行法律规定!如前所述，从中国的法律实践来看，法律模糊表达的内容本身就是法律授权有权机关自行理解范围，不知道最高人民检察院有什么理由过去几年来侦查机关在这一问题上的共识？我更想知道最高人民检察院是根据什么样的程序就擅自单方面削减属于全国检察机关的权力， 将法律模糊处理的内容作片面有利于犯罪嫌疑人及律师的解释？其次，居然检察机关严格、公正执法需要通过保障律师依法执业来促进，我实在无法理解这一点。要知道，当前刑事诉讼架构就是一个对抗性架构，检察机关从侦查部门至部门，都是与律师在刑事诉讼中的利益直接对抗的，在这种情况下，检察机关与律师之间的的关系是矛盾性的，而不是合作性的，这只能通过法律来调整，而决不可能以某一方片面让步来解决；既使有一方片面地让步，那么这种让步在具体实践中也无法具体落实。
当然，以上的问题看起来似乎是我作为一个怨妇，在被薄情郎抛弃后发出的阵阵哀鸣，这种哀鸣的结果当然是于事无补。不过，基于怨妇对薄情郞的了解，我想表达的还有警告!
警告：不平衡的诉讼结构
作为一个检察机关中的侦查人员，我痛心地感到：1997年刑事诉讼法改革了原来的诉讼制度，建立起抗辩式控诉机制，然而它并没有在打破原有的刑事侦查体制的同时，给侦查机关以相应的授权，以建立起新的刑事侦查体制；因而，平衡的刑事诉讼结构并没有随着新刑事诉讼法的实施而建立，其恶果就是侦查权与辩护权出现了不平衡，随着《规定》之类规范性文件的出台，这种不平衡正在逐步扩大，其结果必将导致检察机关无法履行法律赋予的打击腐败的职责。
什么是侦查权与辩护权的诉讼平衡？就是在证明制度下的侦查权与辩护权之间的均势，只有这两种权力在证明标准下达到均势，诉讼才能在保护人权、保证侦查效率的基础上稳定运行！
需要特别指出的是，侦查的目的不是侦查机关查明真相，或者说侦查机关查明真相是没有价值的，侦查的目的是侦查机关行使法律的授权获取证据，通过刑事诉讼程序证明犯罪的存在或者不存在。所以，侦查能不能实现法律要求的目的，与法律授予侦查机关的权限密切相关，也就是说，在一定的证明制度下，侦查机关拥有的权力，必须与辩护方拥有的辩护能力形成均势，才能实现刑事诉讼的均势。
那么，让我们来看一下侦查机关所得到的授权。无论新旧刑事诉讼法，对侦查机关的授权都是极为有限的，即仅有讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉这七类，这样的授权能够满足侦查需要吗？让我们与国外刑事诉讼的授权相比较，除前述权力外，国外侦查机关还有权监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员、暂时执业禁止、限制转移财产、限制出境、要求申报财产。从上可以看出，我国侦查机关的权限与国外相比，相差何其远矣！就是在权限相差如此之大的情况下，我国侦查机关面对着社会转型期腐败丛生的现实，不得不承担着沉重的办案压力，那么结果又会是什么呢？
在旧刑事诉讼法期间，检察机关的侦查部门基于以上授权与办案的矛盾，所采取的办案方法可以简称为“抓人办案”，即根据线索的反映，向相应的人进行调查，并通过限制其人身自由来保证办案效率与机密，通俗地说，证人说清问题才能离开侦查机关，犯罪嫌疑人说清问题就送看守所结案。这种“抓人办案”的侦查模式，当然是严重违反法律规定，以侵犯人权为代价的侦查方式，然而它却是和老刑诉法配套的，相当有效的一种侦查手段。在这种侦查模式下，侦查权远远强于辩护权。不过，在新刑事诉讼法实施之后，由于刑事诉讼法明确限制对犯罪嫌疑人的讯问时间只能在12小时内（该限制现在已扩大理解到了针对证人的询问），并且通过司法解释否定违法取得的证据的证明效力，这种“抓人办案”的侦查方法当前已完全行不通了。那么，新刑事诉讼法对侦查机关的要求是什么呢？
由于新刑事诉讼法限制了侦查机关对犯罪嫌疑人和证人的接触时间，其潜在的含义当然是要求侦查机关将“抓人办案”这种事后侦查模式，改变为秘密侦查、实时侦查或者预判性侦查的新侦查模式；也只有这样的一种侦查模式，才真正从根本上要求侦查机关尽可能避免公开对人的接触，而以长期、秘密的手段取得证据。可是，要使用这样的一种侦查模式，侦查机关必然要求获得相应的侦查授权，即合法地利用前述监视电信通讯、使用技术手段侦查、派遣秘密侦查员等侦查手段去获得证据，否则相应的侦查模式是无法建立的。而这些都没有！
这就是当前我国侦查机关面对的现实：新刑事诉讼法打破了原有的侦查模式，强调保护人权，可是它却没有向侦查机关合法授权，以建立新的侦查模式；从而在新刑事诉讼法所设计的诉讼结构中，侦查权与辩护权之间的平衡一直没有从制度上建立起来，结果是辩护权正在通过证人、犯罪嫌疑人翻供等手段逐步强大起来，侦查机关由于侦查模式本身的局限，形成审判中犯罪嫌疑人和证人口供的频频翻供，我们正在一次次地赢了侦查、输了审判。这种形势的迫切程度可以从两个方面反映出来，一是检察机关中的侦查部门不得不主动与纪委联合办案，通过纪委的手段来继续自己的“抓人办案”模式；二是侦查机关不得不对法律进行单方面对自己有利的解释，以抑制辩护权的强大，侦查期间不允许律师向犯罪嫌疑人了解案情这正是该现象的反映。
然而，最高人民检察院正在漠视这种现实！他们看不见辩护权已过分强大的现实，不明白侦查方与辩护方的对抗性关系，所以主动放弃权利，要求下属检察机关允许律师在侦查中就可以了解案情！他们看不见原有的侦查模式所面对的困境，所以强调检察机关不能与纪委合作，不能利用纪委的手段！他们看不见新刑事诉讼法中对侦查模式的要求，所以要求各级侦查机关不得使用技术侦查手段！这样的最高人民检察院能够带领全国检察机关实现反腐败的重任吗？
绝望中的希望
在最高人民检察院的领导下，我们真的很绝望。检察机关已失去了对税收案件、打假案件的管辖权；我们正在失去对司法解释的主导权；我们将要失去反腐败斗争中的主导性地位，成为纪委的配角！
请问最高人民检察院，到底什么样的检察机关是你们所设计的？到底什么样的侦查模式是你们所希望的？我们的侦查与纪委的调查到底有什么不一样？除了以保护人权的名义，你们放弃整个检察机关的权利外，你们有没有在全国人大上为全国检察机关争取过侦查的权力？
内容提要:限时刑法是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。通常应根据法规的目的与实质来考察限时刑法失效后是否还存在适用的合理性。委任行政规范虽不具有限时刑法之形式，但因其与空白刑法相结合即可以成为空白构成要件的禁止内容从而影响到行为的可罚性范围。如果仅仅是作为空白刑法的补充规范发生变更，那么仍应适用行为时之补充规范。
限时刑法，是对为适应一时的或特殊的情事而在一定时期禁止为某一行为或命令为某一行为的刑法规范的总称。它属于一种只在一定时期实施的特殊法。当这种一时的或特殊的情事已消灭或变更，对某一行为就不再加以处罚，或者因指定施行有效之期间已终了而失效以后，对于在该法规有效期间实施的违反行为，仍可适用该法规作为处罚的根据。如果限时刑法的施行期间届满，而立法者又未再依法定手续延长施行期间，那么该限时刑法即属当然废止。①限时刑法一般都是基于立法理由的消失而失效，而不是基于法律观念的改变而失效。如《德国刑法典》第2条第4款规定：“只适用于特定时期的法律，即使该法律在审判时已经失效，但仍可适用于在有效期间实施的行为。法律另有规定的除外。”该条款即是明文规定了其适用期间的限时刑法。
我国目前还没有严格意义上的限时刑法，但1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第12条第1款却对时效问题作了原则性的规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据该条的规定，单纯从形式上看，对于那些凡属因行为之后的法律、法规而使得该行为本应遭受的刑罚被废止的，应该一律作出免予刑事追究的决定。“可是，基于一时的情况或者为一定时期所制定的法令有很多，这种法令由于一时的情况消灭或一定期间的过去就被废止。如果根据上述原则，对废止前的违法行为不能处罚。因此，这种法令中对尽管在废止后是否也不能处罚有效期间中的违法行为就成为问题，这就是所谓限时法的问题。”②特别是在行政法规中，根据一时的需要而制定、经过一段时间以后又废止的法规很多，而这些法规有的是作为刑法规范本身出现的，有的是作为空白刑法的补充规范出现的，因而就存在很多限时刑法的适用问题。作为限时刑法的刑法规范如果发生变更，因其涉及刑罚罚则的追及效力的问题，那么就出现了是否应适用《刑法》第12条第1款以及是否应该与其他法律规范相区别而特别对待的问题。目前我国刑法学界对这一问题的讨论还比较少，因而很有必要对限时刑法进行深入研究，以切实解决法律、法规发生变更后如何适用限时刑法的问题。下面笔者拟就限时刑法的含义、委任行政规范的变更与限时刑法的关系以及限时刑法的效力等问题作些探讨，以期对我国刑法学理论的完善有所裨益。
一、限时刑法的含义
关于限时刑法的含义，目前大陆法系国家和地区的刑法学界众说纷纭，归纳起来主要有以下几种学说：(1)“最广义说”。持该说的学者认为，不论法律是否规定特定的期间为该法律的有效期间，只要该含有刑罚内容的法律是为适应一定的情事而颁行的，即为限时刑法。如日本有学者就认为，日本经济统制法规中的刑罚规范就属于限时刑法。因为只要有一时的危险存在，即有加以应付之必要，所以日本经济统制法规并未预定有效期间。③而对该说持批评意见的学者则认为，所谓“一时”是相对的，很难界定何者为“一时”或“非一时”，故以“一时”来定义，态度未免暧昧不确实。④(2)“广义说”。持该说的学者认为，除设定一定有效期间的含有刑罚内容的法律为限时刑法外，为适应一时的情事而颁布的含有刑罚内容的法律也属限时刑法。当限时刑法废止后，对行为人在限时刑法存续期间实施的行为不得加以处罚。但如果是立法者法律见解的变更，那么对行为人的行为仍得加以处罚。⑤日本的判例曾采用过这种学说，如1950年4月11日日本东京高等法院的判决认定，日本《修订物价统制令》第11条第2项将处罚范围缩小，对非以营利为目的的行为人不予处罚的规定，只是基于立法者法律见解的变更，并非法律本身的变更，不属于限时刑法变更的问题，故变更前的行为仍不得免其处罚。⑥(3)“狭义说”。持该说的学者认为，制订刑法规范之初就预定了有效期间或事后依其他法律、法规规定了有效期间的，均为限时刑法。出于临时需要而制定的没有确定废止时间而处于迟早要废止命运的法律、法规，即没有确定期限的法律、法规，则为临时法。因战争或其他紧急事件而制定的法规，大多属于临时法。也就是说，有确定存续期间的刑事法律、法规为限时刑法，而无确定存续期间的法律、法规则为临时法。因此，对临时法与限时法要区别对待：“对临时法，不认可其失效之后的适用；而限时法并不限于从一开始就有期限规定的法令，在事后因其他法律而附加规定了期限的情况，以及被委任决定填充空白刑法的空白规范的机关事先决定该规范的效力期限的情况，也属限时法。如果没有关于追及效力的规定，则虽然是限时法，也不认可其失效之后的适用。”⑦之所以要作这样的区别对待，是因为对于已被废止的法律只要它属于限制时间适用的法律，就属于已经失去了效力的法律；如果在限时刑法的效力期限已经届满之后，对行为人在期限内实施的行为仍适用该法律，那么就不是对法律的解释而是对法律秩序的修正；而如果运用行为之后的法律，就有可能产生延迟诉讼、免除刑罚的效果，但是这种做法因其可能造成法律适用上的混乱甚至破坏罪刑均衡原则而不应该被允许。
如果我们以是根据法律的明文规定还是根据刑法规范的实质为标准来判断某一法律、法规是否限时刑法，那么上述学说又可以分为以下两种：(1)“形式说”。持该说的学者认为，凡是没有规定一定有效期间的法律、法规不属于限时刑法，其失效之后即不可适用；即便是规定了一定有效期间的法律、法规，只要其自身没有所谓追及效力的规定，也不应该认可其失效之后的适用。由于许多国家和地区的刑法典对限时刑法都未作明确的规定，因而从立法技术上看，有必要将个别的行政刑法规范明定为限时刑法。这种希望通过立法上的明确规定来解决是否限时刑法的观点尽管不存在不妥之处，但现行法律大多是以告示(行政命令)的方式来支配国民生活的，如果将个别的要求以明文的形式规定为限时刑法，那么现时的法律、法规就可能处于无法适用之境地。如经济刑法的统制机能将无法发挥，经济法规将遭到全面的破坏。⑧1935年的德国刑法草案曾明文规定在一定期间有效的法律，即使废止或变更，仍得处罚其废止或变更前的行为。⑨(2)“实质说”。持该说的学者认为，限时刑法无须以明文规定为必要。换言之，从探究法律的实质即可知悉其是否为限时刑法，而无须从形式上规定其有效期间。其理由在于法律虽然没有预定其有效期间，但是依照超法规的理论⑩仍可以解决其有效期间的问题。对该说持批评意见的学者认为，如果委诸法官对个案进行判断，那么难以避免法律适用的混乱，因而处理限时刑法问题，应以法律、法规的明文规定为限。(11)日本的判例就曾采用这种学说，如1950年10月11日日本最高法院的判决认定，当某种为处理一时异常情况而制定的法规在这种异常情况消灭后即遭废止时，该法规属于限时刑法。(12)
客观地讲，“形式说”没有考虑事物的本质，只是试图从形式上讨论限时刑法的适用问题。如果采用这种学说，那么对于因为某种原因而成为附加一定时间效力的刑事法律以及出于某种原因明确规定有追及效力的刑事法律，是否承认其为限时刑法或者是否承认其适用效力就存在问题。
对形式的限时刑法在其失效后仍然承认其效力的主要理由是，如果不承认限时刑法在失效后仍能适用，那么行为人就有可能故意使对自己的处罚拖延至规定了一定时效的限时刑法失效之后，从而使自己得以免除处罚。此外，行为人在限时刑法效力期限即将届满时实施违反该限时刑法的行为也没有受到刑罚处罚之虞，那么就会出现行为人无视法律的情形，进而使法律的权威丧失。因此，必须基于国家法律的权威性，考虑限时刑法的特别效力而强制性地适用该限时刑法。当然如果仅仅是从保护法律权威性的目的出发来适用限时刑法也不妥当，因为如果为了保持法律的权威性就认可所有的法律在失效之后仍然对在其有效期内实施违反行为的人适用，那么限时刑法也就失去了其存在的意义，《刑法》第12条的规定也就丧失了合理性。因此，我们必须从实质上考察限时刑法失效后仍然适用的根据问题。从实质上看，刑法失效后存在以下两种情况：(1)对长期以来刑法规定给予刑罚处罚的行为，国家不再承认其具有犯罪性。即某种行为实施当时是作为犯罪来处理的，而在刑法失效之后，不再作为具有性、犯罪性的行为来考虑，在这种情况下，《刑法》第12条的规定得以适用。(2)在刑法失效之后，行为的性、犯罪性依然存在，即行为人实施的行为在刑法失效后仍然作为犯罪来考虑，只是有可能不再被处罚。在这种情况下，基于《刑法》第12条规定的精神，行为时的法律在失效之后仍能适用。限时刑法就包含在后一种情况之中。因此，基于对《刑法》第12条规定的合理性基础与限时刑法实质根据的考虑，一般情况下，国家对行为犯罪性看法的改变可以预定，但在存在所谓限时刑法的情况下，国家对法律失效后有关行为犯罪性的看法并没有改变。
综上所述，笔者认为，应该根据法律、法规的目的与实质而非法律、法规的形式来探讨其失效之后是否还存在适用的合理性。对此，需要重点考察的是“立法者的法律性见解”或者“国家的法律性见解”(13)是否存在改变，据此判断是否限时刑法，从而决定其失效后能否继续适用。根据这一见解，《刑法》第12条的一般性规定仅仅适用于存在设置该规定的实质理由之场合，而在存在限时刑法的情况下则不适用，在相关法律、法规明确规定了所谓追及效力的场合也不适用。在考察这些特殊规定的合理性实质根据时，也不限于有明文规定的场合，对实质上与之属于相同情形的场合，必须作出相同解释。这里所说的特殊规定并非例外规定，而是注意性规定。有时尽管法律缺乏明确的形式规定，但由于在现实生活中希望立法者立法时完全没有遗漏则不具有期待可能性，因此，坚持形式的限时刑法论并不具有合理性。
此外，还须注意的是，如果从实质上考察法律、法规失效之后的效力问题，就会发现不仅限时刑法存在失效之后是否还能适用的问题，而且其他刑法规范也存在失效之后是否还能适用的问题。因此，在这样的场合，即使某一法律、法规在形式上并不是限时刑法，在该法律、法规废止之时，也可以规定在该法律、法规废止后对其有效期间实施的行为适用该法律、法规。当然，这并不是说在立法上可以自由地作出某种规定，而是应当从事物的本质上考虑其现实上理所当然的可能性。另外，从形式上看，作为所谓限时刑法而被规定的法律、法规，也存在失效之后不能被适用的情形。对于这种情形，即使是立法者预先作出了属于限时刑法的规定，立法者也可以在必要时修正该法律、法规而删除限时刑法的规定，对于此种情形同样应该从实质上探讨其适用与否的妥当性。
二、委任行政规范的变更与限时刑法
如前所述，尽管我国目前并不存在典型意义上的限时刑法，但是当行政刑法中的空白刑罚规范发生变更之后如何适用法律的问题却与限时刑法密切相关。作为空白刑法之补充规范的委任行政规范虽不具有法律之形式，且无刑法之实质内涵，但因其与空白刑法相结合即成为空白构成要件(14)的禁止内容，从而影响到行为的可罚性范围。因此，这种补充空白构成要件的委任行政规范如果发生变更，那么就涉及《刑法》第12条第1款的适用问题。
对于如何看待委任行政规范的变更与限时刑法之间的关系，大陆法系国家和地区的刑法学界、司法界也存在两种不同的观点：一种观点是肯定委任行政规范与法律具有相同的效力，认为委任行政规范变更的效果与法律变更的效果相同。如有学者认为：“所谓法律有变更，尚包括填补规范之变更，也即当作禁止内容之法律、行政规章或行政命令之变更，也属法律有变更。”(15)另一种观点是否定委任行政规范与法律具有相同的效力。持这种观点的学者认为，委任行政规范与法律的效力不同，由于委任行政规范的补充规范并非立法机关制定的法律，因而委任行政规范的补充规范的存在与否为事实问题，而非法律问题。该委任行政规范的补充规范所补充的构成要件无论是主观构成要件还是客观构成要件，也无论是论述性的构成要件还是规范性的构成要件，都属刑罚法规以外的犯罪构成要件。因此，委任行政规范的补充规范的存在与否，属具体的犯罪构成要件充足与否而宣告是否无罪的问题，即为事实问题，而不是刑罚法规的变更或废止的问题。如潘恩培认为：“所谓变更之法律，当然以刑罚法律为限。故如事实变更……及刑罚法律外之法令变更……均不属条文所谓法律变更之范围……”(16)陈朴生也认为：“称法律有变更，系指刑法之变更而言。其所变更者，为普通刑法，抑特别刑法，则非所问。至刑法以外法令之变更，虽有影响刑法之解释……应认为事实之变更，并非本条所谓法律之变更，自不生比较适用之问题。”(17)日本学者定塚道雄的主张也与之类似：“如就日本物价统制令而言，个别统制命令的变更、废止，对统制价额的概念并无影响。虽然法律规定‘超过统制额而受领货款’与‘超过若干元受领货款’的构成要件相似，但两者的表现形式不同，而价格统制令的规定形式属前者。因此，纵使个别行政命令变更、废止，对价格统制令而言，不但并未变更，且仍属有效存在。”(18)
日本司法界对委任行政规范的变更是否具有与法律变更同样的效力在认识上并不一致。如日本最高法院在“大藏省果实贩卖价格统制令违反案”中认定大藏省1947年10月27日告示将果实价格统制令予以废止并非直接废止刑罚法规，继而认定指定价格告示的变更、废止不发生刑之废止的效果。(19)但是，在“道路交通取缔法违反案”中，日本最高法院却采取了相反的态度，认定该案被告的行为并无犯罪后刑罚已废止而应免诉的情形。(20)一般而言，在日本，作为空白刑法补充规范的委任行政规范发生变更，如果法律无特别规定的，那么法院均认为其属于法律变更从而作出免诉判决；如果法律有特别规定的，那么就认为并非法律的变更从而作出有罪判决。
我国台湾地区司法界的态度与日本司法界的态度相反，即我国台湾地区司法界的人士都认为委任行政规范是事实而非法律。如我国台湾地区1962年“台上字159号判决”和1962年“台非字76号判决”均认定所谓法律的变更，是就刑罚法律而言的，并以依所谓的“中央法规标准法”第2条的规定制定公布为限，而行政法规即使具有与法律同等的效力，但因其并无刑罚规定，因而不能理解为刑罚法律，因此，像事实变更以及刑罚法律外的法规变更，均不属于刑法所谓法律变更之范围。(21)
三、限时刑法的效力
限时刑法的效力问题是一个与刑法的溯及力密切相关的问题。在刑法的适用上，刑法既不得前溯既往之行为，也不得往相反的方向发展，即“刑法不后及之原则”。(22)而“刑法不后及之原则”，是指在法律废止或者停止其效力后，不再对其废止或效力停止后所发生的行为或者犯罪适用该法律的原则。如我国1997年《刑法》第452条第2款、第3款的规定体现的就是这一原则。这种不后及适用的原则与正在生效的刑法不得溯及既往的原则显然存在实质上的差异：前者针对的是失去效力的刑法，而后者针对的是正在发生效力的刑法。
从前述学说与判例介绍可知，对没有明文规定适用期间的限时刑法发生变更后是否仍须对行为人科以刑罚，存在相互对立的以下两种学说：(1)“肯定说”。持该说的学者认为，某一法律虽然失效，但对行为人的行为仍有处罚的必要。其理由是：如果认为因委任行政规范发生变更、废止就可以对违反者免予追究刑事责任，那么就会导致对同种、同质的罪作出不同的判决，并可能导致违法者利用委任行政规范频变所产生的不受刑罚处罚结果，而无视法律的存在继续实施不法行为，逃脱刑罚的制裁，但其性并不因为委任行政规范的废止而消失，其违反的可罚价值并未改变，因此，若不对其予以处罚，则不利于维护法律的权威性。(23)(2)“否定说”。持该说的学者认为，刑法之所以不处罚失效后的行为，是因为立法者认为其性已不存在，如果认为其性依然存在，那么《刑法》第12条的规定就变得毫无意义。“在把这种考虑方法更进一步之时，为了保持该法律的权威性，那就必须对所有法律均认可对其有效期间之内的违反行为在失效之后仍然适用，那就不仅仅限于限时法了。”(24)若认为失效的法律仍有权威性，那么刑法的规定同样没有意义。因此，从刑法解释学及刑事政策学的角度看，如果法律没有作特别规定，那么例外地排除《刑法》第12条的适用就属不当，且有违反罪刑法定主义之嫌。故限时刑法的有效期过后，如无明文规定，该限时刑法就不能继续适用。也有学者因否定这种法律的限时性而一概否认其溯及力。如日本学者福田平认为：“任何法律到废止时为止，都是一时的法律，但一时概念本身也是极为模糊的，而不可能严格区分适应一时情况的法律与并非适应一时情况的法律，因此，根据是否适应一时情况这种模糊的、不确定的标准，确立限时法的概念，并且承认作为与罪刑法定主义相联系的原则的刑法第6条的例外，是不正当的……作为动机说(25)基础的法律见解的变更与事实关系的变化，并不是相互排斥、相互独立发生的，而是相互关联的，二者的区别只是相对的，因此，该学说不仅严重损害法的安定性，而且在所谓事实关系变化的场合，没有特别规定却承认刑法第6条的例外，这是违反罪刑法定原则的。”(26)我国学者张明楷教授也赞同这种观点。张明楷教授认为：“任何法律都不可能永久适用，任何法律都是适应立法时的情况而制定的，如果认为适应一时情况而制定的法律是限时法，则任何法律都是限时法，于是任何法律都有溯及力，这违反了罪刑法定原则。因此，在一项法律的有效期经过之后，对在有效期内实施的行为，只要法律没有明文规定在有效期经过之后仍然处罚，就不能处罚该行为。”(27)
总的来看，中外学术界都比较赞同“肯定说”，但都是站在“实质说”而非“形式说”的立场上赞同“肯定说”。当然，也有一部分学者主张必须有法律的明文规定才可以追究法律变更前行为人的刑事责任。
笔者认为，即使所谓法律变更是就刑罚法律而言的观点是正确的，委任行政规范是否就不属于刑罚法律也存在疑问。所谓刑罚法律，应包括其构成要件在内，而不是仅指刑罚而言。因为如果没有构成要件存在，那么就不能称其为刑罚法律。因此，只有将补充规范与空白规范结合在一起，才能构成完整的刑法规范，否则该法规就无适用的可能性。补充规范既然是立法者授权制定的，那么从实质上看它也就是法律。如果仍然认其为事实，而不是法律，那么在逻辑上就存在矛盾。法院的判决通常是先认定事实，再适用法律，然后得出结论。如果没有法律作依据，那么就无法得出结论。而认为委任行政规范是事实的观点，显然是以事实为大前提，又以事实为小前提，因而不可能导出结论。由此可见，委任行政规范应为刑罚法律，而非事实。同时，笔者认为“补充规范之变更为法之变更，对刑罚不生影响”(28)的观点也不正确。因为就《刑法》第12条第1款的规定而言，因法律变更而免予追究其刑事责任，是国家的违法价值观念发生变化的缘故，对行为人在法律变更后实施的行为，已没有处以刑罚的必要，所以就《刑法》第12条第1款的立法精神而言，违法价值观的改变应属法律变更。
至于将委任行政规范视为犯罪构成事实而非犯罪构成要件，即认为委任行政规范是一种具体的犯罪构成事实的观点，也值得商榷。因为委任行政规范本来就是空白刑法的补充规范，当然是一种法规，而不是行为人行为的组成。立法者既然委任行政机关制定补充规范，那么也就是承认行政机关制定的补充规范与立法机关制定的法律具有相同效力，否则，现行法制既有违宪之嫌，同时也有违反罪刑法定原则的嫌疑。因此，把委任行政规范看成事实的观点显然不妥。
至于在委任行政规范发生变更后行为人在此期间实施某种行为是否应当予以处罚，学术界也存在争议。有学者认为，不能将刑罚的变更与构成要件的变更区别讨论，构成要件的变更通常使刑罚产生变更，“不能因为限时法概念的引入，就承认作为与罪刑法定主义相联系的从旧兼从轻原则的例外”。(29)笔者认为，如果只是空白刑法的补充规范发生变更，那么仍应适用行为时的补充规范。理由是：(1)空白刑法一般规定的都是行政犯，而行政犯与刑事犯本质上的差异在于行政犯的伦理性要弱于刑事犯的伦理性，其所维护的伦理也往往因具有隐藏性而不为国民所认识。但是这种隐藏的伦理性，在委任行政规范发生变更后，也并不发生变更，其非难性并未丧失，因而当然也就不能免除行为人的刑罚。而刑事犯伦理性的丧失通常要经过较长的期间，国民往往在法律变更前就对该刑事犯的伦理性产生信念动摇，在变更后免其处罚自然合理合法。(2)空白刑法的补充规范一般都会因为行政管理目的的需要而频繁变动，如果认为因其变更即可免除行为人的刑罚，那么就难以达到限时刑法所预期的效果。因此，空白刑法的补充规范若发生变更，从创设刑法规范的本质及其精神来看，该委任行政规范仍应适用。只有这样操作，才既可以解决刑法学理论上的困难，又可以避免刑罚权操纵于行政机关之手的弊端，否则行政机关就可能借委任行政规范变更之机实施规避法律的行为。
注释:
①参见高仰止：《刑法总则之理论与实用》，台湾五南图书出版公司1986年版，第12页。
②[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译，上海翻译出版公司1991年版，第93页。
③(18)参见[日]定塚道雄：《限时法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第65页，第53页。
④(26)(29)参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第48页，第62页，第62页。
⑤参见[日]福田平：《行政刑法》，有斐阁1978年版，第48页；[日]定塚道雄：《限时法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第66页。
⑥参见[日]松尾浩也：《限时法》，日本《ジュリスト》别册28号《行政判例百选》，第87页。
⑦(13)(24)参见[日]八木胖：《行政刑法》，载日本法学会编：《刑事法讲座》第1卷，有斐阁1952年版，第102页，第104页，第103页。
⑧参见[日]定塚道雄：《日本经济刑法概论》，日本评论社1943年版，第105页。
⑨(21)参见刘钦铭：《论限时之行政刑法》，《军法专刊》1980年第7期。
⑩超法规的理论，是指以自由法论或社会法论作为方法论的理论。参见[日]牧野英一：《限时法问题与新判例》，载《理论刑法与实践刑法》，有斐阁1952年版，第260页。
(11)参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义(总论)》，弘文堂1944年版，第106页。
(12)(19)参见[日]日本最判1950年10月11日刑集4卷，第1972页。
(14)需要说明的是，有时仅仅是补充构成要件要素，但是为了行文之方便，本文中统称为构成要件。
(15)林山田：《刑法通论》(上)，台湾大学法学院图书部2000年版，第89页。
(16)转引自洪福增：《刑法判例研究》，台湾汉林出版社1992年版，第8页。
(17)陈朴生：《刑法总论》，台湾正中书局1969年版，第23页。
(20)本案案情为：被告用第2种原动机车后座载运他人，违反依《道路交通取缔法施行令》第41条的新澙县原《道路交通取缔规则》第8条的限制。但是上述取缔规则于1958年全面修改，依修改后的《道路交通取缔规则》第9条的规定，第2种原动机车已不为取缔对象。但《道路交通取缔法施行令》第72条规定，行为当时规定具有可罚性的，法令变更后仍得加以处罚。《道路交通取缔法》及《道路交通取缔法施行令》虽为新《道路交通法》所废止，但是新《道路交通法》附则第14条仍规定新法施行前的行为依前例处罚。参见日本最判1962年4月4日刑集第16卷，第345页。
(22)参见钊作俊：《刑法效力范围比较研究》，人民法院出版社2004年版，第120页。
(23)参见[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第36页。
(25)持“动机说”的学者认为，对于这种没有明文规定适用时间的限时行政刑法是否具有溯及力要视具体情况而定。由于国家关于该违反行为的可罚性的法律见解发生变更(即后来认为该法律规定的行为不具有可罚性)而废止该法律时，该法律就没有溯及力；但由于单纯事实关系的变化或者某种状态的消失而废止该法律时，该法律就具有溯及力。
1、中国制度的产物
中国的法制源远流长，而研究中国的法就是研究中国刑法的发展史，从我国的第一个国家—夏朝开始，国家形成，中国法制的雏形相应出现①。古代君主只讲法律至上，法律的内容从来不公布与众，只有在惩罚犯罪的时候才得以引用。因此，法律被罩上了一层神秘的面纱，人们根本无从了解它的内容。更没有所谓的法律权利②，罪刑法定原则是社会主义法制的产物，是我国法制发展的必然要求。
2、历史的演变过程
罪刑法定的思想渊源，最早可以追溯到一二一五年英王约翰签署的大宪章第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或尊照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺法律保护权，或另以放逐、伤害、搜索或者逮捕。”这里就蕴含着罪刑法定，保障自由民之权利的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张，使罪刑法定思想更加系统，内容更加丰富。资产阶级革命胜利后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法和刑法中得到确认。一七八九年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且依法施行的法律，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，一八一零年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通，重要的一项原则③。
罪刑法定原则，是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则，已成为公认的一个保障人权的基本原则，并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必经要求和具体体现。是我国刑法的基本原则之一。
二、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是：什么是犯罪？有哪些犯罪？各种犯罪的构成条件是什么？有哪些刑种？各种刑种如何适用？以及各种具本罪的具体量刑幅度如何等：以上这些均有刑法加以规定。对于刑法分则没有规定的犯罪，不得定罪处罚，概括起来就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚④。”
三、罪刑法定原则的内容
罪刑法定包括立法上的法定和执法上的法定，立法上的法定主要是指制定法的机关在制定法律法规条文时要明确具体，要使执法者有法可依；执法上的法定是指执法机关要严格依照法律规定的条文去做，不得办关系案、人情案，不得用法律做顺水人情。我们都知道孟老夫子的一句话：：“徒法不足以自行，徒善不足以为政⑤。”法制定好了，还必须有依法办事的人，切不可让“歪嘴和尚念坏了经”。因此，一部好的法典是重要的，而具体执行该法典的人同样是不可忽视的，而这执行法的具体人又以法官为重。所以，罪刑法定原则的实施不只要落到书本上，更重要的是落实到实际中去。诚如培根所指出的：“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。”那么司法的公正事关人们的信仰，对社会制度的评价。很难想象，经历了一次不公正审判的当事人对司法公正会满怀希望所谓胜诉方对司法公正毫不怀疑。对于执法上的法定，是颇重要的⑥。
我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这就是罪刑法定这一原则在我国刑法中的具体的体现，其基本精神，是要严肃执法，惩罚犯罪，防止国家刑罚权的滥用，以保障人权、保护人民。这也是我国罪刑法定原则的真谛。从这一出发点，它还包括以下具体含义。
1、法律明文规定为犯罪的，要依法追究其刑事责任⑦。
即法的法定化。它主要包括两方面的内容：一是严格执法，凡是构成犯罪的一律按照法律规定追究刑事责任；二是指不构成犯罪的，不得定罪处刑；犯罪和刑罚都要有法律的明文规定方可追究刑事责任，如果仅仅是违背了公德良俗，即使这种行为如果不处理可能会产生社会危害性，那么在没有产生法定的结果之前，法律没有规定为犯罪，也不能追究其刑事责任，只能依靠道德教育，嬩论监督。即犯罪和刑罚必须事先有法律作出明文规定，然后才可以定罪处刑。有这样一个案子；一男一女于某日中午公开在某公园内发生性关系，引起游客的极大愤慨，造成比较恶劣的社会影响。针对这一案例我们来分析一下，这一男一女的行为主要涉及以下几个问题：（1）公然发生性关系从表面上看好象是有违法律之规定，但细看法律条文却很难找出其违法之规定，因为这一男一女是自愿的，就构不成强奸罪；（2）本案只有其两个人，并没有聚众的表现，又构不成聚众婬乱罪，更不能找到其他相关的罪名。因此虽然引起游客的极大愤慨，造成较为恶劣的社会影响，但因为没有法律的明文规定不准公开性交而不得判处刑罚，很显然，这一男一女的行为是不构成犯罪的。
2、国家最高权力机关制定的刑事法律是定罪处刑的惟一法律依据。
刑法是全国人民代表大会常务委员会根据宪法制定的，是我国刑事犯罪处罚的唯一法律依据，任何组织或者个人不得根据犯罪的需要自行设立刑罚制度，（不得根据某一犯罪的需要，临时制定一法条而临时使用）不得以任何部门法对抗刑法之规定，否则无效。因此刑法中对犯罪作出实体性规定，是定罪处刑的唯一法律依据。
3、禁止违宪制定或违背刑法原则的刑事法律。
在这里，主要指出的是刑事立法权，宪法是刑事立法权的唯一根据，刑法是宪法中的子法，那么在制定刑法时必须以宪法为根本的立法准则，不得违背宪法的立法基本精神。而其他刑事法规又必须以刑法基本原则为立法准则，所订立的规章制度不得超出刑法的基本原则之规定，如果超出刑法规定而制定且辅助实施的话，对被实施人造成损害的，依法负赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4、刑法不得类推解释和类推适用。
在刑法的适用过程中，不得适用类推原则。类推原则一般是属于人们认为该行为构成犯罪，但法律没有规定为该种行为的罪名，只有依照类似条文加以适用。一种犯罪不但有主体、客体、主观方面、客观方面四个要件外，还要有刑法的明文规定，即不仅行为犯罪是明确的，而且对犯罪行为处以什么刑罚也是明确的。在法律没有明确规定时，就不得以任何理由定罪处罚，在此是没有所谓的民愤定罪一说的。
5、刑法不得溯及既往，即禁止事后法。
关于刑法的溯及力问题，一般采用从旧兼从轻原则，新法对旧法没有溯及力，但根据司法解释的精神规定，当新刑法不认为是犯罪而旧刑法认为是犯罪的，以新刑法定罪处刑，新刑法有溯及力；当新刑法认为是犯罪而旧刑法不认为是犯罪的，以旧刑法定罪处刑，新刑法无溯及力；当新刑法所判处的刑罚较轻而旧刑法判处的刑罚较重时，以新刑法定罪处刑，当新刑法所判处的刑罚较重而旧刑法判处的刑罚较轻时，以旧刑法定罪处刑，即以轻刑为主。由以上规定可以看出，我国的刑法典是以教育为主，惩罚为辅为主要原则的；另外，在实际操作中禁止在犯罪追诉时效内不认为是犯罪，而新的刑法进行修改后认为是犯罪的，虽已过追诉时效，仍然加以追究的，（特殊的需要追究刑事责任的除外）那么这就是典型的事后法，是严重违背刑法不溯及既往原则。为我国法律所不允许的。
6、刑法禁止不定期刑。
刑法作为执行依据的部门法，不得用含糊不清的词语表达刑期，即刑法条文必须文字清晰，意思确切，不得模棱两可。不能只规定犯罪的条件而不具体规定犯罪时如何惩罚的实施细则。那样的话不但刑法形同虑设而且追究犯罪人的刑事责任要么于法无据要么不定刑期，伸缩性就太大，容易出现重罪轻判或者轻罪重判的法制混乱现象。所以，不定刑期是法律法规中不允许的。
7、刑法关于犯罪、刑罚及其相互关系的规定应当力求明确具体。
刑事法典所要解决的是犯罪和刑罚的问题，所规定的罪刑法定原则不仅要反对司法机关滥用刑罚权，更要反对党政领导机关或领导者通过对司法机关施加压力或影响，导致刑罚权的滥用。我国刑法适用的基本原则明文规定，公、检、法机关依法行使职权，不受任何行政机关，社会团体和个人的干涉。因此，突出强调罪刑法定原则在这方面的含义，是非常重要的。
四、罪刑法定原则的立法体现
从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国新刑法中得到了切实体现。主要表现在以下两个方面：
1、罪之法定⑧
我国刑法中的罪之法定，主要是通过以下三个层次的内容体现的：一是对犯罪概念的规定，刑法中有具体明确的犯罪概念，则犯罪符合刑法中规定的犯罪概念，即可依照刑法的规定追究其刑事责任。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪的构成要件主要包括主体、客体、主观要素、客观要素四个方面的内容，一个行为构成犯罪，必须符合以上四个构成要件，这是追究犯罪的必要要件。三是对具体犯罪之法定刑的规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只追究行为人的刑事责任而没有法定刑的限制，则势必增加了法官的自由裁量权，势必会造成严重的羁押无期限或者犯罪不罚现象，如果那样，又严重违反了罪刑相适应原则。因此，法律的适用是有牵连性的，在适用法律时，切不可按下葫芦浮起瓢。
2、刑之法定⑧
我国刑法中刑之法定，同样主要是通过三个层次的内容体现出来：一是对刑罚种类的规定。二是对量刑原则的规定。三是对具体犯罪具体量刑幅度的规定。
五、罪刑法定原则的司法适用
司法机关在适用罪刑法定原则的时候，必须处理好以下几个问题：
司法认定问题，司法认定包括对法律的认定与对事实的认定两个方面。在此，我首先探讨一下对法律的司法认定。法律的司法认定，是以法律规定为客体的。在罪刑法定原则指导下，法律规定要求具有明确性。明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学者在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论。”根据明确性原则，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。我国修改后的新刑法条文已从原来的一百九十二条增加到四百五十二条，在立法思想上也摈弃了“宁粗勿细”原则，而且追求明确性，使其更具有可操作性。因而有利于对法律的司法认定，但明确只是相对的，在修改后的刑法中仍然存在一些概括性的规定。有些地方则是无法明确的，例如正当防卫的“必要限度”，在立法上不可能做出确切规定，只能由司法机关认定。还有些地方是应当有确但尚未做到明确的，例如在刑法分则中还存在许多“情节严重”之类的规定，因此对法律的司法认定还是极为重要的。
再浅谈一下对司法适用中的事实的认定问题。在司法适用中有时也会往往出现认识的错误；有这样一个案例：一青年因报复而产杀人的动机，为此他准备工具，趁天黑翻墙至仇人家中，看到床上有人睡觉便刺，其实床上并无人，后该青年投案自首。这个案例是典型的对事实的认实错误问题，对法律适用中的事实认定有错误的，构成犯罪的，依照刑法规定的罪名定罪处刑，不构成犯罪的不得定罪处刑，即不得以思想认识为定罪的依据。否则就严重违背罪刑法定原则的宗旨了。
司法解释问题。如何在司法解释中正确把握罪刑法定原则，关键在于解释的合理性与合法性之间的矛盾如何协调。下面仅就扩张解释、限制解释、当然解释和类推解释与罪刑法定原则的关系加以探讨。
1、扩张解释与罪刑法定原则。扩张解释是指对刑法条文的含义作扩大范围的解释。这种解释的内容已经超出了刑法条文的字面含义，之所以是合法的，重要是因为所解释的法律条文上的种概念与被解释的事实上的属概念之间具有某种程度的联系。因此在符合可预测性原则的前提下，对刑法条文进行极尽词义的，甚至逸出词义的扩张解释，只要内容具有合理性，就应当具有形式的合法性，即并不违反罪刑法定原则。另外，每一个法条的制定，都有其当时的条件和背景，对刑法条文的扩张解释并非是无限制的扩大，而是根据其制定该条条文的相关司法解释相符合的。
2、限制解释与罪刑法定。限制解释是指将刑法规范所表达的含义，作限制范围的解释，即解释的内容较之刑法条文的词义范围为小。限制解释主要是甚于合理性地考虑，同时它又不存在违反罪刑法定原则的问题。
3、当然解释与罪刑法定。当然解释是指法律条文表面上虽未明确规定，但实际上已包含于法律条文之中，依照当然的道理解释法律条文意义的方法。当然解释之当然，是学理上之当然与逻辑上之当然的合一，二者缺一不可。学理上的当然是基于合理性的推论，但仅此还不能视为当然解释。还要看是否存在逻辑上的当然，也只有在具有逻辑上的当然根据的情况下，才能被认为合法，否则便违反了罪刑法定原则。
4、类推解释与罪刑法定。类推解释是指对于法律无明文规定的事项，就刑法中最相类似的事项加以解释的方法。我认为，类推解释是以法律无明文规定为前提的。如果法律有明文规定，尽管只是一个概括性规定，也不得视为类推解释。在司法实践中，往往会出现犯罪嫌疑人的行为从表面现象看似有法律应当追究之刑，但在我国刑法中规定的主、客观要件中又没有确切的规定。检、法部门为了追究其责任，往往会找一个与其相类似的罪名来追究其责任，说是“不惩不足以平民愤”这种认为类推解释使刑法适用于法律没有明文规定之事项，是严重有悖于罪刑法定原则，这种类推制是不被允许，不被我们国家所承认的。
司法裁量问题，贝卡利亚人所倡导的绝对罪刑法定主义，是完全排斥法官的自由裁量的，认为法官应当逐条逐字适用法律。在这种司法结构中，法官成了一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权，我认为，司法裁量权作为司法权的一种，它对于案件的正确处理是十分必要的。我国学者对法官刑事自由裁量权的价值曾作过充分论证：（1）实现个别正义的手段。制定法是立法者针对普遍的对象就一些共同性问题所制定的规范，只对社会关系作类的调整，而不作个别调整。刑法不可能是对具体的个人的行为单独立法，因而也必然包含着对特殊社会关系的舍弃。制定法律体现一般正义，对大多数人来说可以莸得各得其所的分配结果。但制定法在实现一般分配公正的同时，并不能保证每一次的分配都是公平的。对个别正义的追求，如前所述单靠法律是不能实现的——因为只有人才能做法律不能做的事，能够度量事物之间的差别，并做出适当的裁判⑨。（2）法律灵活性的保证。刑法是制定于过去、适用于现在、规制着将来的行为规范，这一特点决定着其具有稳定性，它体现了刑法的安全价值，要求把各种行为的法律后果明确于社会，使人们在行为之前即而预料到刑法对自己行为的态度，不必担心突如其来的打击，从而起到防范权力阶级滥用权力的作用。然而刑法适用于现在又规制着未来，它又必须具有适应社会发展的职责。现实社会生活是发展变化的，要求刑法也应该是发展的，具有灵活性的。刑法的灵活性蕴含于具有稳定性的法律之中，而保证刑法灵活性的实现还得引入人的因素，由法官在运作中发挥主观能动性，因为法律不可能自我调节以实现与发展的社会生活相一致。（3）突变性立法的避免。法律作为一定经济基础之上的上层建筑，必须为之服务。一般情况下，一定的经济基础的发展是渐进的，剧烈的社会震动性的变革在历史发展的长河中不能成为一种主要形式。社会的渐进发展决定法律发展的渐进性。法律如果不能适应这种需要，势必阻碍经济的发展，问题的积累使得法律不进行大量的修改甚至废除重立便无存在的余地。这种突变立法的形式尽管最终满足了社会的需要，但是，这样的立法社会震动大，社会所遭受的损失也大。刑法同具体制定法一样，它的特点决定它不可能自行渐进地变化以适应经济基础的发展，渐进变化的任务主要靠法官来完成。换言之，法官刑事审刑中正当的行使自由裁量权，按社会发展的需要补之以新的内容，使法律与社会进步渐进地发展。在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素。可见，罪刑法定并不能排斥法官的重要因素。法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量⑩。
当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标准，虽然不能让每个人都守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人的，罪刑法定原则的教育作用也在于此。
注释：
①叶孝信《中国法制史》北京大学出版社
1996年月日0月版
第1页
②叶孝信《中国法制史》北京大学出版社
1996年月日0月版
第2页
③高铭暄《刑法学》
北京大学出版社
2001年1月版
第22页
④高铭暄《刑法学》
北京大学出版社
2001年1月版
第23页
⑤沈宗灵《法理学》 北京大学出版社
1999年10月版
第89页
⑥张志平《中国律师》 中华全国律协主办
2004年第3期
第24页
⑦葛 磊《中国律师》 中华全国律协主办 2004年第2期
第61页
⑧葛 磊《中国律师》 中华全国律协主办 2004年第2期
第62页
⑨洪华芬《律师与法制》律师事务所联办
2003年第7期
第75页
论文摘要：罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
一、罪刑法定原则的基本含义
罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”刑法第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定无疑昰从刑法典的高度确立了罪刑法定原则，具有历史进步意义。
罪刑法定的最早思想渊源可以追溯到1215年英国大宪章第39条的规定：“凡是自由民除经贵州依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产，剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“罪刑法定”的思想基础。17、18世纪，资产阶级启蒙思想家进一步提出了罪刑法定的主张，将罪刑法定的思想系统化，使之成为学说。资产阶级革命胜利后，罪刑法定学说在资产阶级宪法和刑法中得以确认。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。”在此规定指导下，1810年法国刑法典第4条首次明确规定罪刑法定原则。尔后，大陆法系国家纷纷在宪法和刑法中确立罪刑法定原则。目前，这一原则已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度的各国刑法中最基本的、最重要的一项准则。
罪刑法定原则的确立具有重大意义。它不仅有利于维护正常的社会秩序，而且有利于保障人权。罪刑法定原则的派生原则包括：排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往。
罪刑法定原则的基本要求是：（1）罪刑法定化，即犯罪和刑罚必须由法律事先加以明文规定，不允许法官的擅断；（2）罪刑实定化，即对构成犯罪的行为和犯罪的具体法律后果，刑法应作出实体性的规定；（3）罪刑明确化，即刑法的条文必须文字表达确切、意思清楚，不得含糊其辞、模棱两可。
二、罪刑法定原则的立法体现
我国1979年刑法典没有明文规定罪刑法定原则，却在第79条规定了类推制度。对于当时我国刑法是否采用罪刑法定原则，理论上存在争议。事实上，我国1997年刑法典修订之前基本上实行的是罪刑法定原则；尽管对该原则的认识、重视和贯彻程度尚存在不足之处。新刑法典第3条明文规定罪刑法定原则，这一原则的价值内涵和基本要求在1997年刑法典中得到了全面系统的体现：
（1）1997年刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。犯罪法定化具体体现在：明确规定了犯罪的概念，明确规定了犯罪构成的共同要件，明确规定了各种具体犯罪的构成要件。刑罚的法定化具体体现在：明确规定刑罚的种类包括主刑和附加刑，明确规定量刑原则是以犯罪事实为根据、以法律为准绳，明确规定各种犯罪的法定刑种与刑度。
（2）1997年刑法典废除了1979年刑法典第79条规定的类推制度，为罪刑法定原则得以彻底贯彻实施扫除了障碍。
（3）1997年刑法典重申了1979年刑法典在刑法溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则。
（4）1997年刑法典在分则罪名规定上相当详备。分则条文在1979年刑法典的103条的基础上增加了247条，罪名个数由1979年刑法典的130个增加至413个。
（5）1997年刑法典在个罪的构成要件以及法定刑上增强了可操作性。在犯罪构成要件、罪状的表述上，尽量使用叙明罪状；在法定刑设置上，注重量刑情节的具体化，使立法更趋细密化、明确化。
三、罪刑法定原则的司法适用
刑事立法中罪刑法定原则的实现，有赖于司法机关的执法活动。从我国司法实践来看，贯彻执行罪刑法定原则，应当注意如下几个问题：
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