关键词:罪责;量刑;量刑精确制导;法官自由裁量权
Abstract:Article5oftheCriminalActofthePRCisdeemedthebasicprincipleofcriminallawandthegeneralstandardofsentence.Itrequiresthatsentencingbeaccurateanderrorsbeavoidedasmuchaspossible.Atheoreticalandmethodologicalinnovationisheldvitaltoaccuracyofsentencing,whichismadeinthreeprocesses:(1)Tomakeasentencingscalewith200markseachofwhichindicatesatermofimprisonmentandtheseverityofthepunishmentinproportiontotheprescribedpenaltiesforthecrimesoastomeasuretheseverityofsentence.(2)Afterproperconvictionanddeterminationthatwhatsortofpunishmentistobeimposed,toevaluaterationallythecircumstancesofthecaseanduseaseriesofnumberstoshowtheextentofsocialandpersonalinjuriessoastomeasurethecriminalliabilityoftheconvicted.(3)Tomakesurethatthescoreofcriminalliabilitycorrespondingwiththemarksofsentencingscalesoastodeterminethemostpropersentence.
KeyWords:criminalliability;sentence;accuracyofsentence;discretion
我国《刑法》第5条关于“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定,既是刑法的基本原则,也是量刑公正的一般标准和试金石,其内在要求是量刑的精确制导,这在中国刑事立法史上具有划时代的进步意义。
所谓量刑精确制导,是指从尊重和保护人权的视角出发,以《刑法》第5条为根本指导方针,采用科学方法精确计算行为人的罪责程度(注:“罪责”一词,是《刑法》第5条中“犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任”的简称,泛指行为的社会危害性和行为人的人身危险性。)和刑罚程度,揭示两者相互对应转换的内在联系,求解量刑公正的最佳适度,最大限度避免刑罚打击误差,以利国家长治久安和社会和谐发展。这不是能不能办到的问题,而是想不想办到的问题。我们应当遵循党的“十七大”报告关于“继续解放思想,大胆理论创新和方法创新”的要求,彻底摒弃粗放的“估堆量刑”模式,推动我国量刑改革健康发展。
量刑精确制导归根结底是在量刑理论创新基础上进行量刑方法的创新。正如所说:“我们不但要提出任务,而且要解决完成任务的方法问题。我们的任务是过河,但是没有桥或没有船就不能过。不解决桥和船的问题,过河就是一句空话。不解决方法问题,任务也只是瞎说一顿。”[1]
科学计算罪责程度与刑罚程度并使前者转换为后者是一道世界难题,而破解这道难题的钥匙是数学思维。正如马克思所说:“一种科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步。”[2]法国哲学家笛卡儿指出:“要使渴求真理的欲望得到满足,既不能在形而上学的理论中去寻找,也不能在经验学科的博学中去寻找,只能在数学中去寻找。”[3]数学是研究现实世界的空间形式和数量关系的科学,具有应用的广泛性、逻辑的严谨性和结论的准确性。凡是可以度量的事物都存在空间形式和数量关系,刑罚裁量更是如此。所以,要把握罪责程度和刑罚程度以及两者之间的对应转换关系,必须应用数学工具。
一、依法构建量刑标尺,科学计算刑罚程度
(一)法定刑是罪行轻重的概括表达方式
在我国刑法中,罪名与罪行是两个既相联系又相区别的概念。罪名是对某个或者某些(性质相同但危害程度不同)罪行本质特征的高度概括;罪行是指具有特定犯罪构成或者符合某种犯罪构成的起码要求,并且配置一定法定刑的行为模式或者适用一定法定刑的行为。由此可见,犯罪构成是罪行的法律表达方式。罪行与法定刑具有不可分割的联系,两者的对立统一在理论上称为罪刑单位,这是我国刑法关于个罪的立法模式。罪行的轻重决定法定刑的轻重配置,同时,法定刑又是罪行轻重的概括表达方式。(注:判断法定刑的轻重,应当遵循如下原则:下限相同的,以上限重者为重;上限相同的,以下限重者为重;上限和下限不相同的,以上限重者为重;上限和下限均相同的,以并处附加刑者为重,其中“应当”并处附加刑的重于“可以”并处附加刑的。)法定刑是刑法学的一个特定范畴,指“刑法分则条文对各种具体犯罪所规定的量刑幅度。……法定刑在法律条文中列于罪状之后,是刑法分则条文的基本组成部分”[4]。所以,法定刑是法律为特定罪行所配置的刑罚或者刑期幅度。
现代法学赵廷光:论量刑精确制导
关于法定刑的概念,最高人民法院曾经作过如下解释:“如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为‘法定刑’;如果在同一条文中有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为‘法定刑’;如果只有单一的量刑幅度,即以此为‘法定刑’”[5]。这种解释无疑是正确的,应当坚持这个科学概念。因此,那种将同一罪名之下的、与不同罪行相匹配的轻重不等的若干量刑幅度连结起来称之为“法定刑”的观点,以及将适用不同量刑幅度的特定罪状称之为“量刑情节”的观点,不但在理论上难以成立,而且在司法实践中祸患无穷。
我国《刑法》共规定了37种法定刑模式(档次),分别配置给847种轻重不等的罪行,除“处死刑”的5种罪行和“可以判处死刑”的8种罪行外,其它罪行所配置的都是相对确定的法定刑。在相对确定的法定刑中,刑种为单一有期徒刑(幅度)的有11种模式,分别配置给356种罪行,其幅度最宽者为“处5年以上有期徒刑”;法定刑包括有期徒刑和其它1至3个刑种的有25种模式,分别配置给478种罪行,其幅度最宽者为“处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,刑种最多者为“处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金(或者剥夺政治权利)”。所以,宽幅度、多刑种是我国法定刑的基本特点。
什么是量刑?德国着名刑法学家李斯特说:“法官的任务是在具体案件中解决具体适用何种刑罚,而立法者只是规定刑罚的范围。这种在刑罚范围内确定刑罚的过程,叫做量刑。”[6]所以,量刑是在特定法定刑范围以内或者以下,对犯罪人判处具体刑罚或者免除刑罚处罚的活动,凡与此无关的都不是量刑活动本身。在我国,除法定刑为绝对确定死刑的极少数罪行外,其它罪行均有一定的量刑空间。量刑空间有狭义和广义之分:在犯罪分子没有减轻处罚情节或者法定刑没有减轻处罚空间的场合,量刑空间仅指立法者为该种罪行所配置的法定刑,此乃狭义的量刑空间,其“中间线”是从重处罚空间与从轻处罚空间的分水岭;在法定刑具有减轻处罚空间且犯罪人具有减轻处罚情节的场合,量刑空间还包括因适用减轻处罚情节而依法向下扩展的刑罚空间(亦称演绎的量刑空间),因此,广义的量刑空间包括从重处罚、从轻处罚和减轻处罚三个空间(后两者统称为从宽处罚空间)。量刑空间是由《刑法》明文规定的或者依法设置的,如果它的宽窄和高低限度有所不当的话,只能由国家最高立法机关依照法定程序进行修改,其它任何机关、团体和个人都无权随意变更,(注:“法定刑只有立法机关才能制定,司法机关、执法人员无权拟制。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))也无权另行规定适用于某种犯罪情形的具体刑罚或者刑罚幅度。(注:贝卡里亚说:“在稳定的管理形式中,力量来自于整体,而不是局部的社会;法律只依普遍意志才能修改……”。(贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993:15.))
(二)量刑空间形式是衡量罪责程度的公正标尺
量刑亦称刑罚裁量,刑罚裁量应当有一把客观、公正的标尺,正如量体裁衣必须有一把刻度分明的尺子一样,量刑空间应当以“标尺”的形式表现出来。所谓量刑标尺,是指量刑空间的刑种结构、排列位置、轻重范围及其相互之间的数量关系。这里所说的“刑种结构”,包括可以单处的附加刑,(注:因为“法定刑既可以只有主刑,也可以同时兼有主刑和附加刑”。(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:39.))根据《刑法》规定,可以单处的附加刑只有罚金和剥夺政治权利两种。这里所说的“排列位置”和“轻重范围”,是指将量刑空间平均划分为若干细小的刻度,将刑期和刑种按轻重顺序排列,明确各刑种在其间所占多少刻度,用以测算刑罚适用的轻重程度。如果没有这样的量刑标尺,宣告刑何以为特定犯罪人“量身定做”呢?刑罚个别化岂不成了一句空话?
在人类刑法文明史上,最早提出“量刑标尺”这个概念的是近代刑法学创始人、意大利刑法学家贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中指出:既然存在国家和法律,“人们就能找到一个由一系列越轨行为构成的阶梯,它的最高一级就是那些直接毁灭社会的行为,最低一级就是对于作为社会成员的个人所可能犯下的、最轻微的非正义行为。在这两极之间,包括了所有侵犯公共利益的、我们称之为犯罪的行为,这些行为都沿着这无形的阶梯,从高到低顺序排列”[7]。“如果说,对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话,那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”[7]42,我们就有了一把“衡量犯罪”轻重程度的“潜在的共同标尺”,从而计算出“犯罪对社会的危害”程度[7]7。
贝卡里亚虽然提出了罪刑均衡论,但他并非绝对的报应刑论者,而是“折衷主义刑罚论”的早期代表人物。例如,他在论述罪刑均衡的同时也指出:“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者,也不是要消除业已犯下的罪行。……刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民,并规诫其它人不要重蹈覆辙。因而,刑罚和实施刑罚的方式应当经过仔细的推敲”[7]42。由此可见,刑罚的适用不应以已然之罪为绝对的原因,而应将行为人的人身危险性纳入其价值取向的视野。总之,贝氏关于“无形的罪行阶梯”与“潜在的犯罪标尺”的科学构想,为我们提供了探索罪责程度向刑罚程度转换的理论前提。
(三)“虚拟徒刑”是依法构建量刑标尺的关键
贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书的“引言”中开宗明义地指出:对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”[7]7。那么,怎样用几何学的精确度来解释刑罚适用问题呢?笔者认为,依法构建刻度分明的量刑标尺是最佳途径。在我国刑法中,法定刑为单一有期徒刑或者包括有期徒刑的罪行占全部罪刑单位的98.5%;在司法实践中,有期徒刑适用频率最高,它是我国刑罚体系的主轴。所以,应当以刑罚的共同本质属性为根据,将有期徒刑的“月数”作为衡量其它主刑的“等价物”。这种数量转换关系具有深厚的哲学基础:首先,我国古代早就产生了“天有万象,物有万象,万象皆数,得数而忘象”的哲学思想;在现代,有学者精辟指出:“一切事物皆可量化,亦即任一事物皆可无条件地转化成数量信息而被提升(抽象)出来。这是符合信息概念的,且已成为人们的流行看法。”[8]其次,不同刑罚之所以能够区分孰轻孰重,就是因为它们之间具有可比性,外国刑法之所以规定“刑罚易科”,难道不正是基于这种可比性吗?因此,要正确处理量刑空间各刑种之间的数量关系,就应当按照数学上的“去量纲化”和“转换原理”,(注:所谓数学上的去量纲化(“量纲”即事物的计量单位),“是指将单位各异因而不可比的各种事物放在一起,剥离其间的不可比因素,抽出共有的属性使其获得可比性。”所谓数学上的转换原理,是指“根据事物之间的系统关联和逻辑关系,把某种测量对象转换到相关的事物上去,然后通过测量相关事物,间接地测量目标事物”。(白建军.罪刑均衡实证研究[M].北京:法律出版社,2004:107.))将法定刑中的管制、拘役、无期徒刑和死刑暂时虚拟为有期徒刑(以下简称“虚拟徒刑”),(注:为了叙述方便,凡阐述对象包含有期徒刑的,“虚拟徒刑”一词也包括有期徒刑折算的月数。)用以明确各种刑罚在量刑空间的位置及相互边界。虚拟徒刑概念的提出并非要在有期徒刑和其它主刑之间划等号,其目的仅仅在于测算刑罚适用的轻重程度。(注:比如,量刑空间的某刻度至某刻度为某种刑罚,超过某个刻度的为另一种较重或者更重的刑罚。)总之,将其它主刑暂时虚拟为有期徒刑的“月数”,待得出量刑结论后再回归原来的惩罚性质的过程,是依法构建量刑标尺从而实现量刑精确制导之关键所在。
(四)构建量刑标尺的五个步骤
第一步,为了计算方便,我们将法定刑空间平均划分为200个刻度(从重和从轻处罚空间分别为100个刻度),(注:法定刑空间刻度与量刑情节积分具有系统关联。将从重和从轻处罚空间分别划分为100个刻度的目的,主要是为了使量刑情节积分与量刑空间刻度按一比一相对接,从而简便地计算出量刑的最佳适度。)根据其间所含刑种的幅度刑罚量,(注:所谓幅度刑罚量,对于某种刑罚而言,是指该刑罚的期限或者虚拟徒刑的期限以内的刑罚量,例如“处3年以上7年以下有期徒刑”,其幅度刑罚量为徒刑4年即48个月;对于多刑种的法定刑和减轻处罚空间而言,是指各刑种期限以内的徒刑和虚拟徒刑的总量。)计算出每个刻度所体现的不同性质的刑罚量,这在理论上称为法定刑“刻度月”,它因法定刑的幅度宽窄不同而有量的差别。幅度刑罚量不包括该刑种的“起刑期”,(注:所谓“起刑期”,泛指有期徒刑、拘役和管制的下限,剥夺政治权利的下限,法定最低刑和减轻处罚的底线,以及该罪行的最低罚金额。例如:“处5年以上10年以下有期徒刑”的起刑期为5年即60个月,“处5年以下有期徒刑”的起刑期为6个月,拘役的起刑期为1个月,管制的起刑期为3个月即虚拟徒刑1.5个月,法定最低刑为10年有期徒刑之罪的减轻处罚底线为5年即60个月等。)当法定刑为单一有期徒刑时,其刻度月=幅度刑罚量÷200刻度;如果法定刑包含两个以上刑种,则先按刑种平均分配它们应占的空间刻度,再根据各刑种的幅度刑罚总量计算出1个空间刻度等于多少虚拟徒刑量。(注:按照本文设计,法定刑1个刻度为徒刑或者虚拟徒刑0.23-0.48个月的,占全部罪行的65%,为0.06-0.18个月的约占15%,为0.54-0.90个月的约占19%,为1.02个月的只有1种罪行。)
第二步,鉴于有期自由刑(指有期徒刑、拘役和管制)具有剥夺或者限制犯罪人人身自由的共同属性,所以应当在它们共占的空间范围内重新分配各自所占的空间刻度:(1)将有期徒刑换算为月数,按其幅度刑罚量÷刻度月的公式,计算出它应占的空间刻度;(2)根据《刑法》第42条和第44条后段规定的精神,将拘役的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑5个月,计算出它应占的空间刻度;(注:拘役的期限为1至6个月,扣除起刑期1个月,按羁押1日折抵刑期1日计算,其幅度刑罚量为虚拟徒刑5个月。)(3)根据《刑法》第38条前段和第41条后段规定的精神,将管制的幅度刑罚量虚拟为有期徒刑10.5个月,计算出它应占的空间刻度。(注:管制的期限为3个月至2年(24个月),扣除起刑期3个月,按羁押1日折抵刑期2日计算,其幅度刑罚量为(24个月-3个月)÷2=虚拟徒刑10.5个月。)(参见下文图示2)。
第三步,根据《刑法》第50条中段、第78条第2款后段、第81条第1款和第87条第4项前段规定的精神,首先将无期徒刑虚拟为有期徒刑“15年以上20年以下”(其幅度刑罚量为虚拟徒刑5年即60个月);然后,再按各刑种平均分配空间刻度的原则,比照无期徒刑,将死刑虚拟为有期徒刑“20年以上25年以下”(其幅度刑罚量也是虚拟徒刑5年即60个月)。这就是说,在法定刑包含无期徒刑或者死刑的场合,量刑最佳适度在虚拟徒刑15~20年刻度范围内的,适用无期徒刑;如果跨过20年的,则适用死刑,其中,在22.5年以下刻度范围内的一般适用死缓,从而建立起死刑适用的一般标准(参见图示1)。
第四步,鉴于可以单处的附加刑具有相对独立性,没有必要再虚拟为徒刑,只须按刑种平均分配它们在法定刑中的空间刻度,便能直接计算出每个刻度所体现的特定刑罚量:(1)刻度罚金量(注:刻度罚金量包括3种情形:对于数额罚金刑来说,指1刻度等于多少罚金额;对于倍数罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的多少倍;对于比例罚金刑来说,指1刻度等于犯罪数额的百分之几。)=(特定罪行适用罚金的最高额度-最低额度)÷罚金刑所占的空间刻度;(2)剥夺政治权利的刻度月=该刑种幅度刑罚量(48个月(注:剥夺政治权利的期限为1年以上5年以下,扣除起刑期1年,其幅度刑罚量为4年即48个月。))÷剥夺政治权利所占的空间刻度。
第五步,依据法定刑“刻度月”所体现的刑罚量,计算减轻处罚空间的宽度。在《刑法》中,法定刑具有减轻处罚空间的共有662种罪行,其中法定最低刑为7年“以上”有期徒刑的罪行只有148种,对于后者的减轻处罚应当有所限制,不可宽大无边。因此,笔者主张以5年有期徒刑为限,对这类罪行设置减轻处罚底线,即:犯法定刑为死刑之罪的,减轻处罚底线为15年有期徒刑;犯法定最低刑为无期徒刑或者15年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为10年有期徒刑;犯法定最低刑为10年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为5年有期徒刑;犯法定最低刑为7年有期徒刑之罪的,减轻处罚底线为2年有期徒刑;犯法定最低刑为5年“以下”有期徒刑之罪(包括法定最高刑为5年“以下”有期徒刑)的,减轻处罚不受限制。如果案件具有减轻处罚情节,应当根据该罪行的法定刑“刻度月”和减轻处罚空间的幅度刑罚量(徒刑或者虚拟徒刑的总月数),计算出应当向下扩展的减轻处罚范围(空间宽度)。计算公式为:减轻处罚幅度刑罚量÷法定刑刻度月=减轻处罚的空间刻度。这就是说,每个刻度所体现的刑罚量应当在广义量刑空间中保持一致,实行统一的计算标准。
最后,根据《刑法》第33条和第34条的规定,将量刑空间中的各刑种按其所占的空间刻度由轻至重顺序排列,便是衡量特定犯罪人罪责程度的公正标尺,即:以其法定刑中间线为起点(分界线),正数第1~100刻度为从重处罚空间;倒数第1~100刻度为从轻处罚空间;如果行为人具有减轻处罚情节,再倒数一定刻度则为减轻处罚空间。(注:不同的减轻处罚空间具有不同的底线。在现行《刑法》规定的37种法定刑模式中,有13种法定刑的下限是管制或者单处附加刑,它们分别配置给185种罪行,因而这些罪行没有减轻处罚空间。)现举二例图示如下:
(五)量刑空间与量刑情节的数量关系
罪行虽然是刑法上的犯罪最小单位,但因犯罪是极其复杂的社会现象,同一性质的罪行及其行为人在现实生活中是形形的,所以无论是立法者、司法解释者还是刑法学者,都不可能也没有必要再给千奇百怪的同种罪行及其行为人另外规定不同轻重的确定刑,(注:在我国刑法学界,有学者主张在罪状之下和法定刑之内,另外规定若干“具体事实”并对应若干“具体刑罚”,以此为实现“量刑公正的基础和关键”。(参见:周长军,徐嘎.量刑基准论[J].中国刑事法杂志,2007(2).))而只能由《刑法》用一定的构成要件和相应的刑罚幅度将它们概括为一个罪刑单位,用以覆盖其中各种不同的犯罪情形,并授权法官根据案件中量刑情节的不同性质、不同表现和数量多寡,理性评价特定行为的社会危害程度和特定行为人的人身危险程度,并据以判处适当的刑罚,从而体现刑罚个别化的要求。由此可见,量刑空间不但内部存在刑种(或刑期)之间的数量关系,而且它还与犯罪人具有的量刑情节(通过理性评价并用一定积分表示罪责程度)发生数量关系,进而推算出量刑的最佳尺度。与此相反,有学者认为:某种罪行在某一地区和某一时期的“平均处刑值”,或者该罪行的某种情形在某一地区和某一时期的“最高发案率”,是在法定刑范围内确定量刑“基准刑”的根据[9]。笔者对此不以为然,因为这种“平均处刑值”和“最高发案率”在不同地区的不同时期会有不同的表现,如果以它们作为判断犯罪人罪责轻重程度的基准,或者作为对该种罪行从重从轻处罚的参照系,那么全国各地的量刑岂不五花八门,这不但与“坚定不移地维护社会主义法制的统一”原则相左[10],而且与实现“量刑均衡”的要求背道而驰。因此,脱离量刑标尺而由地方法院或者法官制定抽象个罪的“量刑基准”的作法,大有商榷之必要。
总之,依法构建量刑“标尺”,正确处理法定刑各刑种(或刑期)之间的数量关系,明确其中1个刻度等于多少不同性质的刑罚量,用以计算处罚轻重的具体程度,是实现量刑精确制导的必然选择和前提条件。
二、理性评价量刑情节,科学计算罪责程度
如前所述,罪行是指具有特定犯罪构成的行为模式或者符合特定犯罪构成起码要求的现实行为;刑事责任是指国家司法机关根据行为的社会危害性轻重和行为人的人身危险性大小,依法对犯罪人所进行的“非难”(否定性法律评价和道义谴责),并依非难的严厉程度强制犯罪人承担相应的刑事法律后果(主要表现为刑罚处罚)。罪行决定刑罚适用的基本范围,刑事责任决定刑罚适用的具体程度。刑事责任是连接“罪行”与“刑罚”的桥梁和纽带,对罪刑关系起调节作用。这就是说,罪行的轻重与刑事责任的大小未必成正比,而刑罚的轻重与刑事责任的大小必须成正比,所以,量刑公正有时表现为“罪刑均衡”,有时则表现为“罪刑失衡”,但均应当表现为“责刑均衡”[11]。由于行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度(注:我国刑法学界有学者精辟地指出:“刑法上的责任意味着实施了违法行为的行为者所承担的规范性的非难或谴责,因此,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小之和。由于我国刑法理论通常不使用西方式的违法性和有责性这类概念,所以我们可将这里的违法性换成行为责任,而将这里的有责性换成行为者责任,这样便于理解。于是,我们可以说,责任的大小取决于行为责任大小和行为者责任大小之和。”(顾肖荣,吕继贵.量刑的原则与操作[M].上海:上海社会科学院出版社,1991:15.))都是决定罪责轻重程度的根据,所以,不同行为人实施的犯罪行为具有不同的罪责程度。那么,应当怎样计算特定犯罪人的罪责程度呢?
(一)正确定罪是理性评价罪责程度的前提
正确定罪是量刑适当的前提,但是定罪正确不等于量刑适当。所谓定罪,是指认定某一具体行为是否满足犯罪构成起码要求的刑事诉讼活动,其标准是犯罪构成。不同罪行具有称谓不同、内容特定、形式各异或者数量不等的若干构成要件,从而表现为形形的样态。由于犯罪构成是唯一的或者说是与众不同的,所以根据构成要件的数量、名称、内容或者形式的不同,就能将这种罪行与那种罪行严格地区别开来。
罪名与罪行是两个不同的概念。我国现行《刑法》共规定了436个罪名,共包括847种罪行,其中有128个罪名只包含1种罪行(称为单一构成类型的罪名),其余308个罪名分别包含2~4种罪行(称为集合构成类型的罪名),因而对绝大多数罪名还可以根据其包含罪行的多寡,再细分为该罪名的基本罪和相对于基本罪的重罪、更重罪、最重罪或者轻罪、更轻罪等罪行。因而“定罪的内容十分广泛,它不仅包括确定行为的罪与非罪、此罪与彼罪,而且还包括重罪与轻罪等”[12]。由于不同罪行配置不同轻重的法定刑,而法定刑幅度的宽窄与上下限度的差异对量刑轻重会产生重大影响,所以,定罪错误往往会造成法定刑适用错误,从而导致量刑的畸重畸轻。
在我国刑法中,犯罪事实、犯罪构成事实、定罪情节和量刑情节是既有联系又有区别的4个概念,严格区分它们之间的界限对于定罪与量刑至关重要,但因它们之间存在错综复杂的关系,很多人搞不清楚,所以有必要在此加以廓清。所谓犯罪事实,是指发生在犯罪过程中的,能够在一定程度上揭示行为客观危害和行为人主观恶性的一切事实情况,它包括犯罪构成事实和非犯罪构成事实,后者是量刑情节的重要组成部分。所谓犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件所涵盖的一切主客观事实情况。根据现行《刑法》规定,有些犯罪构成所涵盖的事实情况,必须全部具备才能定罪;但是,有些犯罪构成则具有若干选择要件,有些构成要件则包含若干选择要素,只要具备其中任何一个选项便可满足定罪的法律要求,于是这类犯罪构成所覆盖的主客观事实情况便多于定罪的需要。因此,凡是用以充足犯罪构成起码要求的那些事实情况,都是定罪情节;定罪后剩余的那些犯罪构成事实,理所当然地转化为量刑情节。所谓非犯罪构成事实,是指特定犯罪构成诸要件没有涵盖的其它犯罪事实,例如,作为故意杀人罪核心要件的危害行为,是指非法剥夺他人生命的行为,至于剥夺他人生命的方法、手段,法律在所不问。因为故意杀人可以表现为“作为”,也可以表现为“不作为”;可以是直接故意,也可以是间接故意,所以“暴力”虽然是实施故意杀人罪常见手段,但它只是故意杀人罪的非犯罪构成事实。其他诸如故意杀人的目的和动机也是如此,均属于该罪行的量刑情节。
总之,所谓定罪情节,是指满足犯罪构成起码要求的那些主客观事实情况;所谓量刑情节,是指定罪情节以外的,能够在一定程度上揭示行为社会危害性和行为人人身危险性的主客观事实情况。划清定罪情节与量刑情节的界限,是量刑精确制导的理论基础;禁止将定罪情节重复评价为量刑情节,是量刑公正的基本保障。
(二)量刑情节是评价罪责程度的惟一根据
我国刑法学界有学者正确地指出:“量刑情节在量刑过程中有举足轻重的作用。因为它是决定宣告刑的客观依据。刑法依据各种犯罪的性质以及社会危害的程度而规定了轻重不同的法定刑,它们从总体上规定了对犯罪人裁量刑罚的范围。也就是说,法定刑已经解决了此罪与彼罪(包括重罪与轻罪)在适用刑罚上的总体区别,但它还没有解决同一性质的犯罪(即同一罪行的案件中不同情况的案件)应如何适用刑罚的问题。而量刑情节则是专门用于解决此类问题的。”[13]由此可见,法定刑与罪行相匹配这一事实本身,就从上一层次限定了对犯罪分子适用刑罚的轻重范围,至于在法定刑范围以内或者以下判处刑罚的具体范围,只能由量刑情节来决定。所以,在正确定罪并找准法定刑的前提下,量刑情节是评价罪责程度的惟一根据。
根据现行《刑法》和有关司法解释的规定,以及司法实践经验的总结和刑法理论的概括,目前可供适用的量刑情节至少有336种。量刑情节包括表明行为社会危害性程度的情节(共236种)和表明行为人人身危险性程度的情节(共100种)两大部分,前者只能发生在犯罪实施过程中,后者却存在于罪前或者罪后。此外,还可根据量刑情节的不同渊源,将它们划分为法定量刑情节与酌定量刑情节、司法解释规定的量刑情节与定罪后剩余的犯罪构成事实转化而来的量刑情节四类。其中:有的是从重处罚情节、有的是从轻、减轻或者免除处罚情节(统称从宽处罚情节);有的是单功能情节,有的是多功能情节;有的是总则性情节,有的是分则性情节。(注:所谓总则性量刑情节,是指由《刑法》总则和司法解释规定的适用于一切罪行或者多数罪行的量刑情节;所谓分则性量刑情节,是指《刑法》分则和司法解释规定的只能适用于某种罪行或者少数罪行的量刑情节。)将这些渊源不同、性质不同、功能不同、效力不同和适用范围不同的情节组合起来,便是我国刑法中的量刑情节体系[14]。
在《刑法》和有关司法解释规定的量刑情节中,共有36种多功能从宽处罚情节。所谓多功能从宽处罚情节,是指具有从轻、减轻或者免除处罚多种选择功能的量刑情节。(注:其中,从轻、减轻或者免除处罚情节12个,从轻或者减轻处罚情节7个,从轻或者免除处罚情节4个,减轻或者免除处罚情节13个。)既然一个量刑情节具有两三种可供选择的从宽处罚功能,那么应当根据什么来选择适用哪种从宽处罚功能呢?根据最高人民法院1998年5月9日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第3条规定的精神,选择的根据主要是“犯罪轻重”和该情节在案件中的“具体表现”。因此,凡罪行极其严重或者罪行重大的,一般选择从轻处罚;罪行较重的,一般选择减轻处罚;罪行较轻或者轻微的,一般选择免除处罚。(注:所谓罪行极其严重,是指法定最高刑为死刑之罪;所谓罪行重大,是指法定最高刑为无期徒刑之罪;所谓罪行较重,是指法定最低刑为3年以上有期徒刑之罪;所谓罪行较轻,是指法定最高刑为5年或者3年以下有期徒刑之罪;所谓罪行轻微,是指法定最高刑为2年或者1年以下有期徒刑之罪。)
案件具有的每个量刑情节都能从某个侧面揭示行为人一定的罪责程度。量刑情节在量刑中的“重要性程度”和在案件中的“具体表现情况”,是理性评价特定量刑情节影响罪责轻重的两个重要方面:(1)所谓量刑情节在量刑中的“重要性程度”,是指将案件具有的某个量刑情节置于相关的其它量刑情节之中,通过不同“性质”的比较,据以判断其危害危险程度。(注:所谓“危害危险程度”,是行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度的简称。)例如,预备犯、未遂犯和中止犯这3种量刑情节所反映的社会危害程度就有轻重之分;偶犯(初犯)、再犯、重犯和累犯这4种量刑情节所反映的人身危险性程度,就有大小之别。(2)所谓量刑情节在案件中的“具体表现情况”,是指将某个量刑情节置于同种情节的范围之内,通过对不同“表现”进行比较,据以判断其危害危险程度。例如,同样都是“累犯”,但刑满释放不久实施犯罪与刑满释放三四年以后才犯罪,累犯重罪与累犯轻罪等,各自反映的人身危险性程度就不相同;同样都是“自首”,但在立案前自首与立案后自首、犯罪较轻自首与犯罪较重自首、主动自首与走投无路自首、自首认罪与自首不认罪等,各自反映的人身危险性程度就有所差别。总之,量刑情节的性质决定其影响危害危险的份量,量刑情节在案件中的具体表现决定其影响危害危险的程度,两者相加便是一个特定量刑情节所表明的危害危险程度。除了这两个方面之外,究竟还有什么可以作为理性评价的内容呢?离开量刑情节的理性评价,何以判断罪责程度呢?
(三)量刑情节“积分”是罪责程度的表达方式
不同案件具有不同性质、不同表现和不同数量的量刑情节,从而对犯罪人的罪责程度产生不同的影响,所以应当采取定性分析与定量分析相结合的方法,理性评价每个量刑情节所反映的危害危险程度,并用一定数值(积分)表达出来,这种评价方法能使办案人员对犯罪人的罪责程度由感性认识向理性认识升华,真正作到心中有“数”。美国着名科学家汤姆生指出:对于“你所研究的问题,如果不能用数字来表示,那么你的认识是不够的,是不能令人满意的,在你的思想上,还没有上升到科学的阶段”[15]。德国哲学家康德也认为:“在特定的理论中,只有包含数学的部分才是真正的科学。”[16]由此可见,对量刑情节的理性评价积分,是犯罪人罪责轻重程度的最佳表达方式。
1.从重、从轻处罚情节的理性评价积分标准
在目前可供适用的336种量刑情节中,有329种是从重和从轻处罚情节(含可以选择从轻处罚的36种多功能从宽处罚情节),约占全部量刑情节的98%,足见其适用频率很高。因此,只要从重、从轻处罚情节得以量化,减轻和免除处罚情节的量化就不在话下。
那么,当犯罪人具有某个从重或者从轻处罚情节时,究竟在法定刑范围内对其从重或者从轻多少呢?对此,《刑法》、司法解释和刑法理论均无现成答案,只能由办案人员联系具体案情和犯罪的时间、地点,作出实事求是、恰如其分的评价。在这里,评价模型和评价指标的科学设计具有至关重要的意义。为此,应当从三个方面考虑:一方面,根据《刑法》第62条关于限制从重和限制从轻的规定,要考虑从重或者从轻处罚空间的情节容量,到底容纳几个情节才符合“宽严相济”的刑事政策,这将从整体上影响刑罚处罚的轻重程度;另一方面,要考虑量刑情节的1个积分与量刑空间的1个刻度相对应,揭示量刑情节的多寡及其积分高低与刑罚轻重之间的内在联系;第三,还要考虑评价模型的直观性、简便性和实践中的可操作性。于是,在我们面前就存在着三种选择:(1)假如犯罪人具有1个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,便适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈重,轻者愈轻”,导致处罚两极分化,显然不足为取;(2)如果犯罪人具有3个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才能适用法定最高刑或者最低刑,势必“重者愈轻,轻者愈重”,量刑显失公正,更是不足为取;(3)只有当犯罪人具有2个从重或者从轻程度最高的量刑情节时,才可以适用法定最高刑或者最低刑,此乃“该重则重,该轻则轻”,它体现了“宽严相济”刑事政策的要求,不失为评价模型的最佳选择。
关于量刑情节的评价指标,有必要将从重或者从轻处罚情节的理性评价积分,控制在5~45分的范围之间,从而给法定最高刑或者最低刑的适用再留有一点伸缩余地,使其在宏观上形成公差(注:所谓公差,指“等差数列中相邻两项的差”。(辞海编辑委员会辞海[M].上海:上海辞书出版社,1979:639.))为5的9种不同情形。但是,就一个具体量刑情节而言,由于其“重要性程度”和“具体表现情况”的评价极限与评价差异,实际上只能表现为高低限度不同的5种情形。(注:参见下文所示“从重或者从轻处罚情节‘整体积分’参数表”。)这就是说,从重或者从轻处罚空间,应当以恰好容纳4个积分中等的相应量刑情节为宜,即在量刑情节同向竞合的场合,只有具备4个积分中等(25分)的或者2个积分最高(45分)的相应情节时,才有可能适用法定最高刑或者最低刑,从而使那些从重处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较重的处罚,使那些从轻处罚情节较多或者积分较高的犯罪人受到相对较轻的处罚。这是量刑公正之使然,也是刑罚个别化的要求,它对任何犯罪人来说都是公平合理的。
总之,在兼顾评价科学性和操作简便性的前提下,采取分析社会现象的“五级归纳法”,通过如下两个层面的选择评价,并用一定积分来表示评价结果,实现量刑情节积分与量刑空间刻度按“1∶1”的标准相对接,便能将特定量刑情节所体现的罪责程度相对精确地计算出来。具体的评价模型和评价指标如下:
第一层面:评价从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质不同的其它相关情节进行比较,对其在量刑中的“重要性程度”进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:
第二层面:评价从重或者从轻处罚情节的“具体表现情况”。这种评价是指将特定从重或者从轻处罚情节与性质相同的其它量刑情节进行比较,对其在案件中的具体表现分别进行如下五级评价,并表示为一定的积分。其积分标准如下表所示:
最后,将从重或者从轻处罚情节的“重要性程度”评价和“具体表现情况”评价所得的积分相加,便是该量刑情节的整体积分。可见,量刑情节的“重要性程度”和“具体表现情况”这两个因素,是以交叉的方式共同决定一个量刑情节的整体积分的,从而揭开特定量刑情节影响处罚轻重的神秘面纱,使其“庐山真面目”显露出来。量刑情节“整体积分”的参数列表如下:
要特别指出的是,量刑情节理性评价“公差系数”是可以进行调整的,以便从整体上校正可能发生的刑罚打击误差。而且行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性程度,将受到一定历史阶段政治、经济、文化发展水平和社会和谐程度的影响,适时调整“公差系数”也应在情理之中。至于以5为公差系数是否恰当,理论上对此还可以进行讨论,我们可以在广泛征求意见的基础上就这一问题形成共识,进而对其加以微调。
2.减轻处罚情节的理性评价积分标准
因为减轻处罚情节属于“特别重要”的情节,勿须再对其进行“重要性程度”评价,只要根据该情节在案件中的具体表现进行一次五级评价,在有限制的减轻处罚空间范围内分别减轻1/5、2/5、3/5、4/5或者5/5(直到底线)的刑罚,便可表明该情节对罪责程度的影响,(注:在这种场合,刑罚程度又是衡量罪责程度的标准。)从而达到定性分析与定量分析相结合的目的。鉴于减轻处罚是在从轻处罚空间的下限以下适用刑罚,所以减轻处罚情节积分应当超过100个从轻处罚积分,其计算公式为:减轻处罚情节积分=减轻处罚空间刻度×x/5(即减轻处罚情节理性评价积分)+从轻处罚空间100个刻度。既然减轻处罚情节积分包括了从轻处罚空间刻度,那么从轻情节积分事实上已经被减轻处罚情节积分所吸收了,所以,凡是犯罪人具有减轻处罚情节的,其从轻处罚情节积分均不再计入积分总量,也不可用之抵消从重处罚情节积分。
3.免除处罚情节的积分前提和积分量
免除处罚情节只能适用于法定最高刑为3年“以下”有期徒刑之罪。在犯罪人没有任何从重处罚情节,或者既有从重处罚情节又有减轻、免除处罚情节的场合,适用免除处罚情节的结果,必定是对犯罪人作有罪宣告但免除其刑罚处罚,所以不存在情节积分问题。如果犯罪人既有从重处罚情节又有免除处罚情节,就需要用免除处罚情节积分去抵消从重处罚情节积分,才能最大限度地保障量刑的公正性。那么1个免除处罚情节的积分量应当以多少为恰当呢?笔者以为,应当以101分为恰当(即从轻处罚空间100个刻度+1个空间刻度),因为在犯罪人没有减轻处罚情节的场合,只有再加1个空间刻度才能体现免除处罚的要求。
4.多情节“逆向竞合”的解决方案
所谓多情节逆向竞合,是指犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的情形。例如,行为人参与非法拘禁他人且致人死亡,根据《刑法》第238条第2款之规定,其法定刑为“10年以上有期徒刑”,然而,如果行为人既是“国家机关工作人员利用职权犯本罪”,又在“犯罪后自首并有重大立功表现”,那么前者是“法定应当”从重处罚情节,后者是“法定应当”从宽处罚情节,这就等于刑法同时向法官下达两道内容截然相反的命令,即既要对犯罪分子从重处罚,又要对犯罪分子从宽处罚,不适用其中任何一种量刑情节都是违法的,于是办案人员陷入了无所适从的尴尬境地。在这种情形之下,究竟应当怎样计算犯罪人的罪责程度呢?笔者认为,除了采取轻重情节积分“等量抵消”外,再也找不出更为科学的解决方案。所谓轻重情节积分“等量抵消”,并非是用一个从重处罚情节去抵消一个从宽处罚情节(因为两者的理性评价积分通常是不相等的),而是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,最后剩下的只能是或重或轻的积分,它便是犯罪人的罪责程度。
(四)理性评价量刑情节是法官“自由裁量权”之所在
由于量刑情节在具体案件中的具体表现形式千姿百态,所以任何人都不可能离开具体案件和犯罪时间、地点对它们进行翔实描述并配置相应的刑罚,如果有人试图这样做并使之用于规范量刑活动,也难免失之偏颇。量刑科学的任务在于提供简便易行的评价方法对量刑情节进行理性评价,至于某个量刑情节对从重或者从轻处罚的影响力,只能由法官、检察官和辩护律师在诉讼过程中联系特定案情、发案时的经济、社会发展状况和治安形势等情况作出正确判断。由于行为是否符合某种犯罪构成和行为人是否具有某种量刑情节是客观存在的,法官只能依法据实认定,不可主观臆断,所以法官的“自由裁量权”仅限于对量刑情节的理性评价。这种权力应当受到各方面的尊重,因而有学者主张,“司法机关独立行使职权应落实到法官独立行使职权”[17]。马克思指出:“要运用法律就需要法官。如果法律可以自动运用,那么法官也就是多余的了。”“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用于个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”[18]量刑精确制导不但不否定法官的“自由裁量权”,而且只能在尊重这种权力的条件下得以实现。因此,有的地方法院在量刑改革中制定了抽象的“量刑规范”,硬性为各种量刑情节匹配具体刑罚,要求本地法官在量刑时遵照执行[19]。有学者甚至主张由法院或者法官在罪状与法定刑之间规定若干“具体事实”并配置相应的“具体刑罚”,以此来规范量刑活动[20],这岂不是向18世纪末法国曾经实行过但不久即被废除的“绝对确定刑”倒退吗[21]?其本质在于剥夺法官对量刑情节的理性评价权,难免有主观主义和形而上学之嫌。更值得质疑的是,制定这种绝对确定刑的权力究竟属于谁?它符合现行《立法法》的规定吗?
理性评价案件具有的每个量刑情节,既是对法官、检察官和辩护律师职业素养的严峻挑战,又为他们提供了一个展示个人专业才华的平台。由于控辩双方在刑事诉讼中扮演不同的角色,因而他们对于某种事实情况是否属于量刑情节,有无证据来支持某个量刑情节的成立,以及怎样正确评价某个量刑情节等问题,通常会产生一些分歧,从而使法庭质证和法庭辩论丰富多彩、有声有色。如果控辩双方经过不同观点的碰撞还不能就某个量刑情节的评价达成一致,最后则由法官作出裁决。法官应当就采信什么和不采信什么进行公开阐明和严谨论证,于是量刑的透明性和充分说理性便在(而且只能在)诉讼的过程中显现出来。控、辩、审三方究竟哪一方对量刑情节的评价比较公允,旁听群众自有评说,在舆论监督的强大压力下,谁也不敢在庄严的法庭上胡言乱语,这就使法庭真正成为讲道理的地方,从而将量刑摊在“阳光”之下,有效地防止“权”、“情”介入诉讼的暗箱操作。如果控辩一方或者双方认为法官对某种量刑情节在认定或评价上有所不当,以致影响量刑公正的话,还可以依法提出抗诉或者上诉,从程序上制约法官的“自由裁量权”。
总之,在犯罪人只有1个从重或者从轻处罚情节的场合,该情节理性评价的积分量,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人具有多个从重或者从宽处罚情节的场合(理论上称为数情节同向竞合),数个同向情节积分量之和,便是其罪责的轻重程度;在犯罪人既有从重处罚情节又有从宽处罚情节的场合(理论上称为多情节逆向竞合),轻重情节积分“等量抵消”所剩下的或重或轻的积分,便是其罪责的轻重程度。因此,表达罪责程度的量刑情节积分在不同案件中具有不同的内涵。
三、积分刻度两相对应,求解量刑最佳适度
(一)中国应当产生先进的量刑理论
在罪责程度转换为刑罚程度的问题上,西方刑法学者持有不同的观点。例如,功利主义法学的信奉者边沁认为:“法典的制定者明确规定的刑罚已经为每一个人提供了‘计算方法’,每一个人都可以从法律规定的刑罚中衡量并计算出他的行为可能遇到的风险。”[22]至于这种计算方法是什么,边沁没有告诉我们,这简直就是量刑理论上的“歌德巴赫猜想”!与此相反,刑事社会学派创始人之一、德国着名刑法学家李斯特则认为:“报应理论所要求的犯罪和刑罚之间的均衡,将我们的法官推到了一个完全无法解决的难题面前。”[23]在他看来,罪刑均衡是无法实现的,因而“估堆量刑”不可避免。
作为近代刑法学的创始人,贝卡里亚虽然首创了罪行阶梯、刑罚阶梯和罪刑均衡理论,指出刑罚具有双面预防的目的,力主构建量刑标尺用以衡量罪责程度,呼吁刑罚和实施刑罚的方法“应当经过仔细推敲”,提出对刑罚适用问题“应当用几何学的精确度来解释”等光辉论断,但由于他未能阐明罪责程度向刑罚程度转换的具体方法,因而距离量刑的精确制导还有一步之遥,然而这一步的跨越却让世界等待了240多年,“可见西方刑法学者也有思想僵化的一面”[24]。德国是现代刑法学最为发达的国家之一,该国现行《刑法教科书(总论)》虽然坚持“量刑的‘基础’是行为人的罪责”,“刑罚的度应当与罪责的度相适应”。但又坦言“将罪责程度转换为刑罚程度是最为困难的。……在德国,还没有对该问题作科学上的研究,而在国外已经具备了向纵深发展的倾向”[25]。
而已经具备这种“向纵深发展”倾向的非我华夏莫属,因为中国是全球审理刑事案件最多的国家,由于人口众多,民族复杂,幅员辽阔,经济社会发展不平衡,犯罪现象之纷繁复杂,是世界上任何国家都难以比拟的。所以,在我们这样的国度应当产生先进的量刑理论,为世界刑法学作出应有的贡献。怀着这种信念,笔者经过近20年“山重水复”的探索,(注:笔者于1988年初主持研究“中国刑法专家系统”(下设辅助定罪系统和辅助量刑系统),于1990年7月报经武汉市科委批准立项(武工科[1990]231号文件),于同年11月16~17日在武汉市科委主持下,通过以高铭暄教授为主任委员的11名专家委员会鉴定。参见:叶三方.中国刑法专家系统通过鉴定[J].法学评论,1991(1):封底.)终于步入“柳暗花明”的境界,即在罪责程度与刑罚程度得以科学计算的前提下,采取量刑情节理性评价的1个积分(所体现的罪责量)对应量刑空间的1个刻度(所体现的刑罚量)的方法,按“1∶1的标准”处理两者之间的数量关系,便能架设起罪责程度向刑罚程度过渡的桥梁,从而实现量刑精确制导。
(二)量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系
正确处理量刑情节与量刑空间之间的数量关系,是实现量刑公正性、透明性、充分说理性以及量刑结论可预测性和可重复验证性的简便易行方法。就一个具体案件而言,犯罪人可能只有一个量刑情节,也可能具有多个量刑情节;犯罪人仅有的一个量刑情节,可能是从重处罚情节,也可能是从轻、减轻或者免除处罚情节;案件具有的多个量刑情节,可能都是从重处罚情节或者从宽处罚情节,也可能既有从重处罚情节又有从宽处罚情节;量刑情节在具体案件中所反映的危害危险程度可能较高,也可能较低。所以,应当根据犯罪分子所犯罪行和立法者为之配置的法定刑,以及具体案件中量刑情节的单复、性质、理性评价积分量和量刑情节的同向竞合或者逆向竞合,分别采取如下操作方法,求解量刑公正的最佳范围。
1.单个量刑情节积分与量刑空间刻度的数量关系
单个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有1个从重处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;(2)如果犯罪人只有1个从轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;(3)如果犯罪人只有1个减轻处罚情节,应当根据对该情节的理性评价积分量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;(4)如果犯罪人只有1个免除处罚情节,那么,免除处罚是不言而喻的。
2.数情节“同向竞合”积分与量刑空间刻度的数量关系
同向竞合的数个量刑情节积分与量刑空间刻度的内在联系,表现为如下四种数量关系:(1)如果犯罪人只有多个从重处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向上读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度+从重情节积分总量),便是对犯罪人从重处罚的最佳适度;假若多个从重处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从重的规定,对其判处法定最高刑。(2)如果犯罪人只有多个从轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从轻处罚空间刻度-从轻情节积分总量),便是对犯罪人从轻处罚的最佳适度;假若多个从轻处罚情节积分之和大于100,无论超过多少,都只能遵照《刑法》第62条关于限制从轻的规定,对其判处法定最低刑。(3)如果犯罪人只有多个减轻处罚情节,应当根据对它们的理性评价积分总量,从法定刑的“中间线”开始向下读数,读数所指的空间刻度(从宽处罚空间刻度-减轻情节积分总量),便是对犯罪人减轻处罚的最佳适度;假若多个减轻处罚情节积分之和超过减轻处罚空间的底线,无论超过多少,都只能按前述限制减轻原则在减轻处罚底线处对其判处刑罚。(4)如果犯罪人既有免除处罚情节又有从轻或者减轻处罚情节,免除处罚是理所当然的。
3.数情节“逆向竞合”应采轻重积分“等量抵消法”
如果犯罪人既有从重处罚情节又有从轻、减轻或者免除处罚情节的,应当采取“轻重情节积分等量抵消”的办法来化解冲突。所谓轻重情节积分等量抵消,是指用从重处罚情节的1个积分去抵消从宽处罚情节的1个积分,并根据两者抵消后所剩下的或重或轻的情节积分,分别按上述两种方法求解量刑最佳适度。
(三)生命刑、自由刑和资格刑的精确制导
量刑最佳适度并非宣告刑,只有再加上特定的起刑期,才是对犯罪分子宣告执行的刑罚。宣告刑是量刑精确制导的“弹着点”,其计算公式因量刑空间形式的不同而有如下9种:
1.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的无期徒刑或者死刑所占空间的某个刻度时,宣告刑只能是无期徒刑或者死刑。
2.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而有期徒刑为法定最轻刑或者量刑空间为单一有期徒刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+特定起刑期(法定刑下限或者减轻处罚底线的刑罚量)。
3.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的有期徒刑所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括拘役、管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-拘役、管制或者单处附加刑等较轻刑种所占空间刻度)×法定刑刻度月+有期徒刑起刑期6个月。
4.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而拘役为量刑空间最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
5.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的拘役所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括管制或者单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-管制或者管制和附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月+拘役起刑期1个月。
6.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的管制所占空间的某个刻度,而管制为法定最轻刑时,其宣告刑=量刑最佳适度的读数×法定刑刻度月×2(注:指将管制虚拟徒刑1个月还原为管制2个月,下同。)+管制起刑期3个月。
7.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”中管制所占空间的某个刻度,而量刑空间还包括单处附加刑时,其宣告刑=(量刑最佳适度的读数-单处附加刑所占空间刻度)×法定刑刻度月×2+管制起刑期3个月。
8.当“量刑最佳适度”的读数为“量刑标尺”的剥夺政治权利所占空间的某个刻度时,其宣告刑=量刑最佳适度在剥夺政治权利空间的读数×剥夺政治权利刻度月+剥夺政治权利起刑期1年。(注:剥夺政治权利刑期48个月÷剥夺政治权利所占量刑空间刻度=该刑种的“刻度月”。)
9.当犯罪人既无从重处罚情节又无从宽处罚情节时,应当在法定刑“中间线”适用刑罚,其宣告刑=幅度刑罚量÷2+起刑期。但是,在酌定量刑情节不断丰富和被细化的前提下,这种情形只是理论上的推测,在司法实践中难以找到实例。
(四)财产刑的精确制导
1.财产刑概述
(1)财产刑的立法模式。根据我国《刑法》规定,财产刑属于附加刑,分为罚金和没收财产两种。它们只能适用于《刑法》分则有明文规定的404种罪行和260种单位犯罪,共有五种立法模式:A.“并处或者单处罚金”;B.“并处罚金”或者“可以并处罚金”;(注:“可以并处罚金”属于立法特例,只能适用于《刑法》第325条规定的“非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪”。)C.“对单位判处罚金”;D.“并处罚金或者没收财产”;E.“并处没收财产”或者“可以并处没收财产”。其中,只能适用罚金的有289种罪行,只能适用没收财产的有60种罪行,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,此外还对260种单位犯罪适用罚金。在只能适用罚金的罪行中,除79种罪行因罪责较轻达到一定程度的可以单处罚金外,其余均为并处罚金。没收财产是我国附加刑中较重的一种,当一种罪行可以适用“并处罚金”也可以适用“并处没收财产”,或者“可以并处没收财产”也可以不并处没收财产时,应当结合犯罪人的罪责程度、财产状况或者罚金缴纳能力等具体情况作出选择。
(2)罪责程度(量刑情节积分)是财产刑适用轻重的主要根据。最高人民法院2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:“罚金的数额,应当根据被告人的犯罪情节,在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人,……罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。”由于罚金刑的适用既受犯罪人罪责程度的影响,又受其财产状况和实际困难所制约,因而可能同时存在“宣告刑”和“执行刑”两种判决。宣告刑是指人民法院根据犯罪人的罪责程度,宣告应当执行一定数额罚金的判决,其所体现的是罪责程度与罚金数额的均衡,以示量刑公正;执行刑是指人民法院根据《刑法》第53条关于犯罪人“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难”,而决定减少执行罚金或者免除执行罚金的判决,(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第6条规定:“刑法第五十三条规定的‘由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的’,主要是指因遭受火灾、水灾、地震等灾祸而丧失财产;罪犯因重病、伤残等而丧失劳动能力,或者需要罪犯抚养的近亲属患有重病,需支付巨额医药费等。”)它所体现的是“刑罚人道主义”原则和实事求是精神。当然,如果犯罪人没有减免罚金的特殊情况,宣告刑也就是执行刑。
(3)限额罚金刑与无限额罚金刑。罚金刑分为“限额罚金刑”和“无限额罚金刑”两类,前者又分为数额罚金刑、倍数罚金刑和比例罚金刑3种,它们只能适用于《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的154种罪行;后者分为对自然人适用罚金刑和对单位适用罚金刑两种(下文专题阐述)。
在限额罚金刑中,数额罚金刑适用于96种罪行,共有5种额度:a.处1万元~5万元罚金;b.处1万元~10万元罚金;c.处2万元~20万元罚金;d.处3万元~30万元罚金;e.处5万元~50万元罚金。倍数罚金刑适用于45种罪行,共有2种额度:a.处犯罪数额的0.5倍~2倍罚金;b.处特定犯罪数额1倍~5倍罚金。比率罚金刑适用于13种罪行,共有4种额度:a.处特定犯罪数额1%~5%罚金;b.处特定犯罪数额2%~10%罚金;c.处特定犯罪数额5%~20%罚金;d.处特定犯罪数额5%~30%罚金。
无限额罚金刑是指《刑法》只规定“并处罚金或者单处罚金”、“并处罚金”和“并处罚金或者没收财产”,没有规定罚金额度、倍数和比例的情形。为了揭示罪责程度与罚金适用之间的内在联系,应将无限额罚金刑的幅度罚金量虚拟为100﹪,通过一定的计算公式,表明对犯罪人应当判处最高罚金额x%的罚金。但是,根据机关司法解释规定,成年犯罪人的罚金“起刑额”不得少于1000元,未成年人不得少于500元。(注:最高人民法院2000年12月13日《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条。)
(4)特定犯罪数额是适用倍数罚金刑和比例罚金刑的基础。其中,倍数罚金刑的特定犯罪数额共有8种,即“销售金额”、“偷逃应缴税额”、“违法所得”、“偷税数额”、“拒缴税款”、“欠缴税款”、“骗取税款”和“票证价额”等,在宣告罚金刑时,应当指明判处特定犯罪数额的多少倍。比例罚金刑共有7种,即“虚报注册资本金额”、“非法募集资金金额”、“虚假出资金额或者抽逃出资金额”、“洗钱数额”、“非法转让、倒卖土地使用权价额”、“骗购外汇数额”和“逃汇数额”等,在宣告罚金刑时,应指明判处特定犯罪数额的百分比。
(5)罚金刑的量刑空间及其刻度罚金量,应按“单处”与“并处”分别计算:
A.单处罚金是指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处一定数额罚金的情形。共有3种类型:a.法定刑有4个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第51~100刻度,共50刻度;b.法定刑有3个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第34~100刻度,共67刻度;c.法定刑有2个刑种的,罚金刑量刑空间为从轻第1~100刻度,共100个刻度。单处罚金刑的刻度罚金量=幅度罚金量÷罚金刑所占空间刻度。
B.并处罚金刑是指犯罪人在已被判处主刑的前提下,依法对其并处一定数额罚金的情形。共有两种计算公式:a.法定刑无减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷量刑空间200个刻度;b.法定刑有减轻处罚空间的,刻度罚金量=幅度罚金量÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。
2.限额罚金刑的计算公式
限额罚金刑的精确制导应当具备5个条件:一是犯罪人罪责程度;二是罚金刑空间刻度;三是幅度罚金量;四是刻度罚金量;五是特定犯罪数额(仅限于倍数罚金刑和比率罚金刑)。现分单处罚金与并处罚金,分述如下:
(1)单处限额罚金刑的计算公式
A.单处数额罚金刑计算公式为:(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量+罚金最低额=从轻单处罚金人民币x万元。
B.单处倍数罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金倍数]=从轻单处被告人犯罪数额x倍罚金即人民币x万元。
C.单处比率罚金刑计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚刑空间刻度-量刑情节积分)×刻度罚金x%+最低罚金x%]=从轻单处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
(2)并处限额罚金刑的计算公式
A.并处数额罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从重并处罚金人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=从轻并处罚金人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量+最低罚金额=减轻并处罚金人民币x万元。
B.并处倍数罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从重并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=从轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x倍+最低罚金量x倍]=减轻并处被告人犯罪数额的x倍罚金即人民币x万元。
C.并处比率罚金刑的计算公式。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:a.量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从重并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;b.量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=从轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元;c.量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:特定犯罪数额x万元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%+最低罚金量x%]=减轻并处被告人犯罪数额x%罚金即人民币x万元。
3.无限额罚金刑的计算公式
无限额罚金刑只能适用于妨害社会管理秩序罪的107种罪行、破坏社会主义市场经济秩序罪的53种罪行、侵犯财产罪的14种罪行、危害公共安全罪的4种罪行、侵犯公民人身权利罪的7种罪行、危害国防利益罪的1种罪行和贪污贿赂罪的4种罪行,共计190种罪行。其中,并处或者单处罚金的共44种罪行,并处罚金和可以并处罚金的共124种罪行,并处罚金或者没收财产的共22种罪行。
由于这种罚金刑没有规定具体数额幅度、倍数幅度和比例幅度,给司法实践带来了裁量上的诸多困难。《刑法》没有为这些罪行规定罚金限额,原因非常复杂,这是各国刑事立法最为棘手的问题。由于这种罚金刑赋予法官极其宽泛的“自由裁量权”,颇为社会舆论所诟病,其主要原因在于多数判决没有阐明犯罪人的罪责程度与罚金宣告刑之间的内在联系。解决这个问题的根本出路是:通过立法将某些罪行的无限额罚金刑修改为额度罚金刑。但根据我国的具体国情,在一个相当长时期内保留某些罪行的无限额罚金刑仍有必要,但是应当谋求一种补救办法。这种办法就是:构建本罪本地无限额罚金刑的量刑参照系。首先,将“无限额罚金刑”视为一个整体即该事物的100%,将其平均分配给量刑空间刻度,从而计算出1个刻度等于整个罚金刑的多少百分比;其次,授权各地区司法机关根据不同罪行的犯罪性质和当地经济、社会发展水平,通过召开听证会等形式确定一个比较切合实际的“最高罚金额”,并根据犯罪人的罪责程度,求解特定案件适用罚金的具体程度——最该判处本罪行“最高罚金额”百分之几的罚金。诚然,该办法也并非尽善尽美,但是有这种“参照系”总比没有好,与其被公民指责为“估堆量刑”,倒不如向社会讲清道理。无限额罚金刑的计算公式如下:
(1)单处无限额罚金刑。指犯罪人罪责较轻,在法定刑包括主刑和罚金的条件下,对其从轻单处该罪“最高罚金额”x%的罚金。这种罚金刑只能适用于44种罪行,计算公式为:(从轻处罚情节积分-罚金刑空间刻度)×刻度罚金量x%=从轻单处本罪本地最高罚金额x%的罚金。但是成年犯罪人不能少于1000元,未成年犯罪人不能少于500元(下同)。
(2)并处无限额罚金刑。指犯罪人在被判处主刑的条件下,依法对其并处该罪“最高罚金额”x%的罚金(包括选处罚金的情形)。共有三种计算公式:第一,量刑情节积分为从重处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从重并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第二,量刑情节积分为从轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=从轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金;第三,量刑情节积分为减轻处罚积分的,计算公式为:(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%=减轻并处本罪本地最高罚金额x%的罚金。
4.单位罚金刑的计算方法
单位罚金刑也是一种无限额罚金刑,适用于可能或者只能由单位构成的260种罪行。其中,有11种是危害公共安全罪,有178种是破坏社会主义市场经济秩序罪,有62种是妨害社会管理秩序罪,有6种是危害国防利益罪,有3种是贪污贿赂罪。根据《刑法》第31条关于“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚”的规定,对单位判处罚金的轻重,只能以犯罪单位的罪责程度为根据,而单位犯罪是通过其直接负责的主管人员和其它直接责任人员来实施的,这种人员通常有2人以上,由于他们在单位犯罪活动中所起作用不同,罪前和罪后表现也不一样,那么究竟以谁的罪责程度作为对单位适用罚金的根据呢?笔者认为,应当以在单位犯罪活动中起决定性作用的直接负责的主管人员的罪责程度为根据,其刻度罚金量和宣告刑的计算公式与对自然人“并处无限额罚金刑”完全相同,只不过是另行确定单位犯罪的“最高罚金额”而已,它应当高于自然人犯该罪的最高罚金额。
5.没收财产刑的计算方法
根据《刑法》第59条的规定,没收财产刑是指对犯罪人判处主刑同时将其“个人所有财产的一部或者全部”无偿收归国有的情形。没收财产只能附加于主刑适用,不能独立适用。这种附加刑只能适用于法律有规定的115种罪行,其中,“并处罚金或者没收财产”的有55种罪行,“并处没收财产”的有19种罪行,“可以并处没收财产”的有41种罪行。既然“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”,那么这里要提出的问题是:根据什么没收犯罪人个人财产的“全部”或者“一部”?对于后者来说,又根据什么决定没收财产的多少?答案只有一个:那就是犯罪人的罪责程度。虽然没收财产只能适用于性质较为严重的犯罪,但并非都是法定刑档次较高的罪行(如危害国家安全罪中的某些轻罪),即使构成法定刑较重的罪行,表达犯罪人罪责程度的量刑情节积分,可能是从重积分,也可能是从轻积分或者减轻积分,因此,应当将犯罪人个人所有全部财产设定为100%,以其罪责程度为已知条件,求解没收部分财产的最佳适度。
根据现行《刑法》规定,并处没收财产的量刑空间分为两种情形:法定刑没有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷200个刻度;法定刑有减轻处罚空间的,其刻度财产量=犯罪人个人全部财产100%÷(法定刑空间200个刻度+减轻处罚空间x刻度)。宣告刑因犯罪人量刑情节轻重积分不同而有三种计算公式:第一,从重并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+从重处罚情节积分)×刻度财产量x%]=从重并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第二,从轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度-从轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=从轻并处没收犯罪人个人所有财产的x%即人民币x元;第三,减轻并处没收财产的,其计算公式为:犯罪人个人所有财产x元×[(从轻处罚空间100刻度+减轻处罚空间x刻度-减轻处罚情节积分)×刻度罚金量x%]=减轻并处没收犯罪人个人所有财产的%即人民币x元。
(五)法定刑幅度过宽是少数罪行量刑偏重的原因
需要特别说明的是:按照本文所述的罪责程度向刑罚程度转换的原理,对于个别罪行来说其宣告刑可能偏重。但这并不是笔者提出的量刑理论与方法有问题,而是这些罪行的法定刑幅度过宽和上下限偏高的原因所致,这是立法上的问题,并非研究人员所能解决。例如,罪(基本罪)的法定刑是“处3年以上10年以下有期徒刑”,幅度刑罚量为有期徒刑7年,“中间线”实际刑期为6年6个月,一些法官和学者认为配刑过重。因此,建议以法定刑“中间线”所体现的刑罚量为评判依据,重新审视某些罪行的法定刑配置,提出改善我国罪刑关系的立法建议[26],使其在整体上更加协调和科学。这是刑法改革的一项庞大系统工程,它涉及相关罪名的构成类型增减和法定刑模式的改善与重新配置问题,需要谨慎从事和逐步完成。为了抛砖引玉,笔者试以罪(基本罪)等三种罪行为例,提出修改其法定刑的立法建议,以供国家立法机关参考:
结束语
反思中外刑法理论上以往的量刑研究,惯性思维忽视量刑标尺的依法构建、轻视量刑情节的理性评价、漠视罪责程度与刑罚程度之间的数量关系,是导致至今未能破解量刑精确引导这道世界难题的三个主要原因,其根本原因在于拒绝数学思维,(注:在量刑研究中,我国刑法学界长期受“用机械的办法和简单的数字加减的办法是解决不了问题的”观念束缚,这是问题的症结。参见:高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981:93.)这就违反了量刑活动本身固有的规律性,以致二百多年来在量刑问题上没有实质性突破。试想:离开“量”的概念,能有“刑”的精准吗?“估刑”与“量刑”存在天渊之别。令人遗憾的是,量刑研究的这种误区至今仍未被大多数刑法学者所认识,难怪“估堆量刑”的做法在司法实践中畅通无阻。所以,我们不可固步自封,更不要低估国人的智慧,妄自菲薄,不思进取,而应当高举党的“十七大”旗帜,尊重客观规律,坚持科学发展观,在量刑改革上大胆创新,力争有所建树。
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法追求真实，这是实现正义的必然要求，也是法本身所需要实现的目标。法律是人类理性的精华，只有建立在事实的基础上的法律裁判才是真实的，才能获得普遍的承认。但对于“事实”应当如何理解，自古以来却引起法学家们喋喋不休的争论。具体而言就是客观真实与法律真实的论争。 一、 客观真实和法律真实的概念 “客观真实”这个词是从大陆法系的“实质真实”演化而来的，它是指在诉讼中，司法工作人员运用证据所认定的案件事实符合案件发生的客观真实情况，也就是我们通常所说的查明案件事实真相，是主观符合客观的真实。这些案件事实的发生、发展等过程是不以人的意志为转移的，又能被人的意识所反映。 “法律真实”是指司法工作人员运用证据认定的案件事实达到了法律所规定的视为真实的标准，这个真实就是证明原发案件事实的证据，以及由证据组织起来的具有法律意义的事实。法律真实可从两方面来理解：一是从法律意义上看证据的客观性、关联性、合法性以及由证据证明的事实的真实性；二是从法官确认的程序上、判断上的真实性。法律真实并不绝对等同于主观真实，它包含有客观真实的内容，是建立在客观真实基础之上的。同时，法律真实是一种相对的真实，因为它不可能完全等同于案件事实。从认识论上讲，人的认识是无限的，但在一定的时空内，人的认识是有限的。 二、法律真实对客观真实的挑战 客观真实和法律真实的论争最早是在刑事证明标准问题中被论及的。 在我国，由于受传统文化的长期影响，人们在处理事情的价值选择上，习惯于追求事物的实质合理。就一个法学工作者或司法实际工作者而言，也注重和垂青实质合理的法律。所以我国传统的事实观是“客观真实观”，即认为这一事实应当理解为司法应以 “客观存在的事实”为依据。然而，随着社会的发展，客观真实受到越来越多的挑战。 （一）人权保障对客观真实的挑战 中外历史上一度将查明事实真相作为刑事诉讼的唯一目的，为此而不择手段，古代种种令人发指的酷刑，很大程度上就是在这样的诉讼理念下产生发展起来的。随着人类文明的进步，尤其是人权观念的出现，加大了人们对追求事实真相合理性的思考，认识到刑事诉讼活动应该与其所处的时代精神，社会条件相适应。在追求查明事实真相的同时，也应该兼顾其他的社会利益和要求。尽管由于各国法律状况、文化传统、政治制度等因素的不同，“其他的社会利益”也不尽相同，但是基于对个体的尊严的尊重，尊重和保障人权已成为最重要的社会价值之一。刑事诉讼作为社会中存在的一种纠纷解决机制，无可避免的要涉及公民的人身自由，财产乃至生命等最基本的权利，对涉诉人员尤其是被追诉者的权利影响甚大。涉诉人员作为客观存在的社会个体，同样也享有基本人权，不能因为涉诉而被任意剥夺。因此，尊重和保障人权在刑事诉讼中就凸显得十分重要，这就在价值选择上对客观真实提出了挑战。 （二）认识论方面对客观真实的挑战 除却人权保障这一社会价值的挑战外，客观真实还面临认识论方面的攻击。事物是复杂多变的，存在复杂的因果关系，认识事实真相往往受客观条件的制约，对客观事物的认识是一个相对的认识过程。日本著名导演黑泽明在其代表作《罗生门》中对一个本应很简单的杀人案件，因为叙述者立场和视角的转换，观众竟然看到了四个不同的故事版本（强盗、女子、丈夫、樵夫）。在影片中，黑泽导演通过真实的描述来探讨人性，在真实是什么的追问中凸现了人性的弱点——人们对不利于自己的事实会本能地回避，在生活中，每个人都会接受并下意识地建构仅符合其个人需要的事实认定。 日本刑事诉讼法学家藤重光教授就指出： “真正的绝对真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界里，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中真实当然也不例外。”当启蒙运动对个体的权利开始张扬，人本主义思潮的兴起，刑事诉讼领域中产生了“有疑，有利被告原则”这一被法学界认为是“现代刑事诉讼的铁则”的原则。这一原则的确立标志着单一追求客观真实的刑事诉讼理念已被打破。由于人类认识的局限性和法律体制运行的种种困境，法律不可能达到完全真实的程度，只能无限接近事实，因此法律形成了自成体系的事实认定状态——法律真实，以此建立起了法律体制及其运作模式。裁判者固然是通过审查控辨双方提供的或自行收集的证据材料对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决提供一定的事实基础和依据，不是最终目的，裁判者就争端的解决所作的判决结论，并不一 定非得建立在客观的基础上不可。裁判者在程序上所作认定的事实应该是法律上的事实。这种事实应该建立在裁判者听取各方的证据，意见的前提下，当庭所作的主观判断。 三、法律真实在实践中具有更高的操作价值 其一、人类认识能力的局限性。任何事情一旦发生就立即变成历史，而历史常常是无法真实再现的。每个人的背景不同，认识能力不同，经验不同，世界观、价值观、人生观不同，对事物的认识标准就不同。更何况，在人们认识的长河中，客观事实是一个带有终极意义的问题，即使在一时一事上能达到客观事实，按照绝对真理与相对真理的辩证关系，也只能是相对的。人们对于案件的记忆和表述都有客观或主观的不可靠性，法官也不可能让时光倒流来揭示案件的真相。此时二者的差异，可说是一种无奈的不一致。客观事实观在实践中不但无法实现而且会带给我们一系列的严重后果，如任意司法、蔑视法律和法治等“.”那种‘必须’达到或‘一定’达到‘客观真实’的说法在理论上是不成立的，在实务上是有害的，更是无法实现的。“ 其二、诉讼的时限性和证明的经济性。即使事实证明在证据上是可能的，但考虑到司法诉讼都有一定的时间期限，“迟到的正义是非正义”，当事人或法院都没有无限的时间供其利用，弄清真相在经济上是完全的不现实或得不偿失。 其三、事实问题的法律化或案件事实的格式化。案件事实是法律规范对生活事实的格式化的产物，司法中的事实认定与法律适用常常是同一个问题的两个侧面，按苏力先生的说法，就叫做“纠缠于事实与法律之中”。 其四、法律真实的建构性。司法出于社会可接受性的需要，不仅会裁剪案件事实，有时甚至会故意地偏离客观真实。这方面最典型的就是“证据除权”规则：对非法获取的证据，即使它在实体上能证明案件真相，法院也不会采纳。因为要追求某些比真实更有价值的目标，司法故意使二者不一致。 四、法律真实实现的途径 法律真实的实现最终要通过两个主要具体实践环节来实现。 第一、要实现实体公正走向程序优先的转变。司法公正包含两个方面的内容：一个是实体公正，一个是程序公正。在客观真实观指导下的诉讼理念，往往只追求实体公正而轻视程序公正。程序公正要求在诉讼过程中遵循严格的诉讼证据规则和程序，可以这样形象的表述程序公正：“如果说实体公正是工厂加工出来的产品，那么程序的公正则是生产该产品的生产工序，如果说生产的工序出了问题那么其产品要么是次品，要么是废品，是正品的几率很小很小”。在大陆法系大多数国家，至今仍然信奉程序公正主义价值观，而在已美国为代表的普通法系国家，程序本位主义价值观已经成为其诉讼主导理念。实际上实体公正与程序公正之间是存在价值冲突的，二者的价值冲突到底应该如何解决？我认为我们应该全面学习普通法系国家，将程序本位主义价值观确立为诉讼主导理念，正确认识程序不仅仅是工具，它也具有其独立性和独立价值。程序法与实体法一样都是国家法律的重要组成部分，二者互相依存，但有彼此独立，强调诉讼程序优先的地位不仅仅是限制国家权力，保障公民权利的需要，也是树立“程序优先”观念的需要。我国现行刑事诉讼法对程序违法缺乏明确的法律制裁。故导致办案人员为了追求客观事实真相而肆无忌惮的违反程序。因此我认为要真正走向法律真实，确立程序优先，并在刑事诉讼法中予以明确至关重要。 第二、要加大权利保障和对侦察权的限制。首先，应该全面赋予被告人不得自证其罪的权利，这种权利被国际刑事诉讼学界认为是最底限度的人权保障。其次，法律真实在证据问题上的首要障碍是非法证据问题，主要表现在刑讯逼供问题上。“刑讯”是手段，“逼供”是目的，是办案人员为追求客观真实而不择手段的表现。刑讯逼供是一个长期困扰我国司法实践的老大难问题。立法上的粗陋简单，使“严禁刑讯逼供”类似于口号，根本无法发挥法律的规范和禁止功能。遏止这种现象首先要转变执法观念，既有客观真实观向法律真实观转变，其次要采取司法授权原则，将逮捕、讯问等纳入法院司法审查范围，建立讯问全程监控制度等。 只要从理念上将客观真实观转向法律真实观，对事实的认定以法律事实为准，坚持程序优先，加大权利保障和对侦察权的限制和制约，那么我相信，美国辛普森案案结后法官那一句意味深长的话：“尽管全世界都认为他有罪，但是法律宣布他无罪。”将同样在中国响起，姑且不议实体结果公正与否，但的确是刑事诉讼法的巨大跨越和法治的飞跃。
关键词：两少一宽刑事政策依法从宽
一、少数民族地区的特殊性和“两少一宽”刑事政策的提出
我国是统一的多民族国家，各民族都保留着他们各自的传统和特点。许多少数民族地区的经济、文化和教育事业相对于汉族地区来说，仍然是比较落后的。生产和生活方式落后，有的少数民族尚以刀耕火种方法进行生产，许多地区经济基础十分薄弱，少数民族群众生活比较贫困。另外，我国少数民族大多具有各自鲜明特点的风俗习惯和，这些都有着深厚的基础。虽然大多是与法律不冲突，但也确有一些直接与法制原则相违背。新中国成立以前，除原始社会制度下的习惯法以外，其他剥削阶级的类型的法制均为不同统治阶级的最严厉的统治工具，推行民族压迫的政策，推行民族歧视，制造民族矛盾，挑起民族仇恨，强制同化，残暴镇压，毫无民族平等、民族团结可言。广大民族群众处于反对统治阶级的剥削和压迫之下，受旧法制的桎梏，过着非人的生活。新中国成立后，我国少数民族的各项事业有了很大发展，但从整体上看，由于历史的原因，同汉族和汉族地区相比，少数民族和少数民族地区仍然存在着许多特殊问题，代表着一些方面的差别。社会主义法制逐步代替了旧法制。但是，不能否认原有的政治和法律制度仍然有一些影响存在，宗教和习惯的作用是客观存在的，而且，由于历史的影响，在一些少数民族地区道德观念与社会一般的道德观念存在一些差别，有的道德观念甚至颠倒。在这种情况下，对少数民族强求在法律上的一律是行不通的。①
我国在民族地区的法制工作，历来坚持维护国家法制的统一，并同时兼顾民族和民族地区特点的原则，即法律的基本原则和内容在任何地方都应得到一体遵行，在这一基本前提下，充分承认民族和民族地区存在特殊性问题的客观现实，有限度地采取灵活的变通做法，以使法律结合民族和民族地区的特点更有效地得以贯彻执行。于是国家在这一前提下就提出了“两少一宽”的政策，它是民族自治地方制定变通或补充的刑法规范的指导思想和刑事司法工作的行动指南。这一政策的依据就在于少数民族的政治、经济和文化的特点；实行区别对待的惩办与宽大相结合的政策以及行为的社会危害性程度决定行为是否构成犯罪和罪行轻重的刑法理论。②其基本精神是对少数民族犯罪分子要“少捕、少杀”，在处理上一般要从宽政策的基本精神，就是根据少数民族和少数民族地区在整体上的特殊性，比照对汉族犯罪分子类似行为的一般处理上，要从宽掌握，在认定和处罚上，变通执行法律。“在内容上有三点：一是要根据少数民族特点，区分罪与非罪，在定罪上从宽掌握；对一般犯罪在量刑上从宽处理；对特别严重的犯罪在判处死刑上严格掌握，少判处死刑。”③
二、“两少一宽”刑事政策的意义和出现的问题
“两少一宽”的刑事政策对我国少数民族地方的司法工作具有重要的指导作用。从各地的司法实践来看，较常见的具有少数民族特点的案件类型主要是：杀人、伤害、、奸淫、非法拘禁、非法搜查、盗伐滥伐、盗窃、抢劫、抢夺、毁坏财产、制售枪支弹药、偷越国边境等。对这类案件的处理，依照“两少、从宽”的政策，根据案件的实际情况，一般的原则是：危害不大严重的，可以不定罪处罚；危害较重需要处罚的，一般从轻量刑；危害特别严重依法应当判处死刑的，根据少数民族特殊情况，慎重掌握。④如果将其归类，其具体的案件类型可分为：第一，与性有关的案件：如某些少数民族的抢婚习俗，一些民族地区新娘新婚夜的表面反抗，许多少数民族普遍存在早婚早恋的习惯而导致同十三、四岁女孩在恋爱中发生越轨行为，有的民族地区的重婚纳妾行为等等。第二，涉及生命和健康的案件。由于历史原因而产生民族间的械斗，教派的争斗而导致的伤亡，由于迷信意识而导致的伤害（如打死“放蛊”的无辜者），少数民族嗜酒而导致的酒后伤害案等等。第三，涉及人身自由的案件。主要表现为非法拘禁、非法搜查等。这是由于受宗法观念影响所致，沿用旧的习惯法，用其族规族约解决。第四，同少数民族粗放经营和生活特点相关的案件。“刀耕火种”导致放火罪、滥伐林木罪，携带刀枪的习惯，私自买卖金银等等。
在刑法与少数民族习俗的协调方面，出现不依法的情况是频繁的。许多少数民族自治地区采用的方法就是变通司法和直接以政策为依据办案。“所谓变通司法，是指民族自治地方的刑事司法机关在贯彻执行刑法的过程中，依据当地少数民族的实际情况作出适当的变通处理，如对于一些刑法规定为犯罪的行为，司法实践中一般不采用法律措施进行处理，对于一些应当给予刑罚处罚的行为，一般从宽处理。……所谓以政策为依据办案，是指司法实践中，司法工作人员依据1984年党中央提出的对犯罪的少数民族公民，要坚持‘少捕少杀’、‘在处理上一般要从宽’的刑事政策，认为对于少数民族犯罪分子的处理，同罪行和认罪态度最相类似的汉族犯罪分子的处理相比较，一般要适当从宽，并要坚持少捕少杀。”⑤这些做法有些是在法律的框架内，在刑法规定的定罪量刑幅度内进行的，可以说是依法而进行从宽。但有些做法则实质上是在刑法所确立的严格罪刑标准之外，由司法人员另外树立了一套罪与非罪、罪轻与罪重的标准，其出发点虽是好的，但问题就在于：以法定授权考量，这并非是行使民族自治权的体现，而是滥用权力；以刑法理论考量，它违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，导致本应由立法机关行使的确立罪刑标准的权力转到司法官员个人手中，是司法权对立法权领域的不适当侵入；以实际效果考量，不依法缺乏统一的尺度，在少数民族自治地方的司法官员素质参差不一的现实情况下，难免会出现量刑畸重畸轻的现象。
三、如何坚持“两少一宽”政策下的依法从宽
在少数民族地区的“两少一宽”刑事政策下，针对以上的问题应该如何坚持依法从宽呢？笔者认为，可从以下两个方面入手：
（一）充分运用法律的授权，增加刑法变通规定
在少数民族地区，应当利用宪法和法律赋予民族自治地方立法机关的变通刑事立法的权力，将民族刑事政策和司法实践中总结出来的经验予以法律化、制度化，作为办理少数民族公民犯罪案件的刑事法律依据。刑法第90条：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”民族自治地方指在我国领域内由少数民族建立的民族自治县、自治州或者自治区。“不能全部适用本法规定的”是指根据民族自治地方的少数民族群众在长期的历史发展过程中所形成的一些风俗习惯、传统的特殊性。《民族区域自治法》第五条，“民族自治地方的自治机关必须维护国家的统一，保证宪法和法律在本地方的遵守和执行。”第六条第二款规定，“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”《立法法》第66条第二款，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则。”这些规定是国家对于少数民族进行刑事方面变通规定的授权。
关于刑法变通规定的性质问题，“刑法学者有委托刑法、授权刑法、补充刑法、变通刑法、自治刑法、民族刑法、区域刑法等提法。我们认为，把民族自治地方对刑法的变通、补充规定，成为‘民族自治地方特别刑法’较为妥当。”⑥笔者认同将变通规定视为“民族自治地方特别刑法”的说法。关于变通立法的原则，有不少学者也提出了自己的看法。笔者认为，大体应该尊重如下三项原则：刑法法制统一原则、充分尊重少数民族的风俗习惯原则、确实必要原则。不少民族自治地方的司法部门在多年的民族刑事司法工作中已经积累了相当丰富的实践经验，已经具备将多年的刑事司法经验及“两少一宽”的民族刑事政策纳入变通立法的条件，所以加强民族刑事政策变通立法是十分重要的。
笔者对于变通立法具体的几个建议如下：第一、扩大亲告罪的适用范围。扩大“亲告罪”的适用范围对于协调少数民族习惯与刑法的冲突问题有极大的价值。“亲告罪”的立法价值从社会层面上看首先体现在它符合少数民族熟人社会的特点；同时其价值还在于可以减少轻微刑事案件的审理数目，缓解司法资源相对有限与犯罪数量增加之间的反差与矛盾。从法律层面上看，首先，它可以减少规避刑事法律的现象从而维护法制的权威；其次，可以缩小刑罚使用面，贯彻刑法谦抑性原则。⑦“亲告罪”的扩大设置，就是赋予少数民族自主选择、决定的权力与自由。第二、年龄可以考虑变通。在少数民族地区普遍的早婚早恋易导致“奸淫”的情况发生，而这种早婚早恋一方面是民族习惯的问题，一方面有生物学上的早熟问题。十四周岁是以汉族人为标准而制定的，在少数民族地区有必要根据实际情况进行变更。第三、酗酒习俗问题。在很多少数民族地区是有酗酒习惯的。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。这点在少数民族地区似乎可以做适当变通，改成可以减轻刑事责任。
（二）在依法框架下的灵活从宽
针对少数民族特点的刑事案件，首先在量刑上，可以根据法律的规定灵活地从宽。刑法第六十一条规定，“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”法官可以根据案件的具体情况，依据此条做出从宽处理。刑法第七十二条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”在针对少数民族特点的案件，法官在能判缓刑的情况下可以多适用缓刑。其次在认识错误的问题上，法官在特定情况下可以根据当事人不知法而排除其犯罪故意，从而使当事人免罪。“如果行为人由于某种原因确实不知该法律，不知自己的行为是违法的，也就不可能明知自己的行为会发生危害社会的结果，因而不具备故意的认识因素，不成立故意。”⑧比如在偏远地区的少数民族，确实是不知法，也没办法认识到行为的危害性，在这种情况下，就可以直接依法排除其违法的故意。
在这里，有一个要重点讨论的问题，那就是“社会危害性”能否在处理少数民族特点的案件中适用。因为在多数案件中，要依法从宽的话，如果没有刑法第13条的运用将难以实现既依法又从宽。刑法第13条规定了“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。“规定了刑法不认为是犯罪的例外情况。这是对犯罪概念的重要补充。它是从不认为是犯罪的例外情况说明什么是犯罪，进一步划清了罪与非罪的界限。即行为人的危害行为虽属于刑法规定禁止的行为，但情节显著轻微，其社会危害尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪。”⑨
针对“社会危害性”问题，高铭暄教授认为，“社会危害性是一个历史的范畴。在时间、地点、条件发生变化之后，原来有社会危害性的行为可能变成没有社会危害性，原来没有社会危害性的行为可能变成有社会危害性。”⑩马克昌教授认为，“犯罪是危害社会的行为，社会危害性及程度随着社会条件的变化而变化。有些行为因民族发展的历史和社会条件的不同，而改变其作用和影响的性质或程度。有些行为在汉族一般群众看来是犯罪甚至应当严厉处罚，但在某些少数民族地区，则为当地民族的风俗习惯所允许而认为无社会危害性，或者危害性较小。这些差别不但影响到刑事责任的轻重，甚至影响刑事责任的有无。主客观相统一是我国刑法中的定罪原则。在某些少数民族地区，刑法规定为犯罪的行为，可能在客观上不具有社会危害性或危害不大，即使在客观上具有危害性，而当地民族的行为人由于其民族心理素质的影响，在主观上则不具有危害社会的心理态度或者主观恶性不大，这也影响刑事责任的有无或轻重。”可见，学界的通说认为，社会危害性是可以进入司法领域，而且在少数民族地区的案件处理中，运用社会危害性是有其重要作用的。在少数民族地区，对“情节显著轻微危害不大”的把握上，应当适应各民族地区的风俗习惯、地理环境、经济发展水平，作一种较汉族地区更为宽容的解释，使得少数民族犯罪更为广泛地依赖出罪途径实现除罪化。
笔者认为，社会危害性进入少数民族特点的刑事案件是一种当前实然的妥协。“立法上的犯罪概念，是指严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。”将犯罪概念分为立法和司法概念，并且阻止社会危害性进入司法活动中，是一种应然的良好状态。但在少数民族犯罪问题上，一则几乎没有少数民族犯罪学理论的支撑，而且我国的刑法是“汉族刑法”，在立法中基本没有考虑到少数民族的特定情况，使得犯罪概念上难免要承受“立法概念”之重。就目前来看，立法机关没有专门就少数民族的行为应不应当作为犯罪来处理进行过讨论，所以这就使得司法机关承受着本该由立法机关解决的问题。“中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的。”而目前在少数民族的刑事立法和司法上，面临的困局和早期刑法学界的困局是类似的，所以“社会危害性”这个概念在此特定问题上还是有其必要性也是有它的价值所在。这个概念可以为中国的少数民族刑法理论得以建立和发展，为少数民族的刑事立法规定一个总纲。
注释：
1.3.4.肖扬．中国刑事政策和策略问题．法律出版社．1996年版．第258-259页，第264页，第265页．
2.11.马克昌．中国刑事政策学．武汉大学出版社．1992年版．第424-425页．
⑤梁华仁，石玉春．论刑法在少数民族地区的变通．新千年刑法热点问题研究与适用（上）．赵秉志主编．中国检察出版社．2001年版．
⑥宣炳昭，江献军．民族自治地方的刑法变通补充问题初探．赵秉志主编．新千年刑法热点问题研究与适用．北京：中国方正出版社．2000年版．
⑦齐文远．“亲告罪”的立法价值初探．法学研究．1997（6）．
⑧张明楷．刑法学．法律出版社．2003年版．第229页．
⑨胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义．法律出版社．2006年版．第15页
刑法分则条文具有不同的性质，应善于区分注意规定与法律拟制，既不能将注意规定特别化，也不能将法律拟制普通化。 注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。例如，刑法第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”此条即属注意规定。一方面它旨在引起司法工作人员的注意，对于一般公民与国家工作人员共同贪污的，不能以盗窃、诈骗等罪论处；另一方面，即使没有这一规定，对于一般公民与国家工作人员伙同贪污的，也应根据刑法总则关于共同犯罪的规定，以贪污罪的共犯论处。可见，注意规定并没有对基本规定作出任何修正与补充。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。换言之，如果注意规定指出“对A行为应当依甲罪论处”，那么，只有当A行为完全符合甲罪的构成要件时，才能将A行为认定为甲罪。 法律拟制的特点是，将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与T1相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。例如，刑法第二百六十七条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺（T2）与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪（T1）在事实上并不完全相同，或者说，携带凶器抢夺的行为原本并不符合抢劫罪的构成要件，但立法者将该行为（T2）赋予与抢劫罪（T1）相同的法律效果。如果没有刑法第二百六十七条第二款的法律拟制，对于单纯携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪，而不能认定为抢劫罪。由此可见，法律拟制的特别之处在于：即使某种行为原本不符合刑法的相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下，也必须按相关规定论处。 法律拟制仅适用于刑法所限定的情形；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得类比拟制规定处理。例如，刑法没有规定携带凶器盗窃的以抢劫罪论处，故不得将携带凶器抢夺以抢劫罪论处的规定，类推于携带凶器盗窃的情形。 刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第二百六十七条第二款的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。 区分注意规定与法律拟制的第一个意义是，明确该规定是否修正或补充了相关规定或基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。例如，刑法第二百四十七条针对刑讯逼供、暴力取证行为规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”如果认为本规定属于注意规定，那么，对刑讯逼供或暴力取证行为，以故意杀人罪定罪处罚的条件是，除了要求该行为致人死亡外，还要求行为人主观上具有杀人的故意。如果认为本规定属于法律拟制，那么，只要刑讯逼供或者暴力取证行为致人死亡的，不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪；换言之，尽管该行为不符合故意杀人罪的成立条件，但法律仍然赋予其故意杀人罪的法律效果。 区分注意规定与法律拟制的第二个意义是，注意规定的内容属理所当然，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非理所当然，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。例如，刑法分则关于“明知”的规定属于注意规定。刑法第三百一十二条规定，“明知是犯罪所得的赃物”而窝藏、转移、收购或者代为销售的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所得的赃物属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。所以，奸淫幼女要求行为人明知对方是幼女。而法律拟制则只能适用于具有拟制规定的情形，不得适用于没有拟制规定的情形。例如，刑法第二百六十九条规定，对于犯盗窃罪、 诈骗罪、抢夺罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪论处。由于该条属于法律拟制，不能类比推理，因此，对于犯敲诈勒索罪、聚众哄抢罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁的，不得类比第二百六十九条认定为抢劫罪。 区分注意规定与法律拟制的第三个意义是，对于注意规定，应当按照基本规定作出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。例如，如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定，那么，只能按照刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”（如要求使用或者显示凶器）；如果认为刑法第二百六十七条第二款属于法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺”的客观含义作出解释（不要求使用与显示凶器）。 总之，区分法律拟制与注意规定直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪的界限问题。但实践中，许多人却不注重区分注意规定与法律拟制，即将注意规定都理解为法律拟制或特别规定。例如，将刑法第一百九十八条第四款理解为法律拟制，对于该款规定以外的其他人为保险诈骗提供帮助的，不以保险诈骗罪的共犯罪论处。这显然是没有合理区分法律拟制与注意规定所致。虽然概括出区分注意规定与法律拟制的一般规则并非易事，但通过综合考察以下几个方面，大体上是可以得出正确结论的。 第一，是否存在设立注意规定的必要性？如果有必要作出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要作出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。例如，刑法第一百九十八条第四款规定的行为，原本符合保险诈骗的共同犯罪的成立条件，但立法者为了防止司法工作人员将为保险诈骗提供虚假证明文件的行为认定为提供虚假证明文件罪，所以设立注意规定，提醒司法工作人员将该行为认定为保险诈骗罪的共犯。再如，如果认为刑法第二百六十七条第二款属于注意规定，则意味着立法机关为了防止司法工作人员将持凶器抢劫的行为认定为其他罪，所以特别提醒司法工作人员对持凶器抢劫的行为认定为抢劫罪。显然，不会有人认为存在设立注意规定的必要性。据此，可以认为该款不属于注意规定。 第二，是否存在作出法律拟制的理由？由于法律拟制的特点是将T2的行为赋予T1的法律效果，故需要考虑：将不符合T1构成要件的T2，赋予T1的法律效果，是否具有合理理由？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为法律拟制。例如，刑法第二百五十九条第二款规定：“利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。”如果认为本条属于法律拟制，即只要利用职权、从属关系奸淫现役军人的妻子，即使不符合强奸罪的构成要件，也应以强奸罪论处，那么，其理由何在？如此解释找不出理由，即使牵强地找出“现役军人的妻子需要特殊保护”的理由，该理由也不能得到认可。所以，本规定属于注意规定。因此，只有当行为完全符合刑法第二百三十六条规定的强奸罪的构成要件时，才能适用刑法第二百三十六条。 第三，某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。例如，刑法第一百八十三条第一款、第二款所表述的内容，分别与刑法第二百七十一条、第三百八十二条所表述的内容相同，故能认定这两款属于注意规定。再如，刑法第二百六十七条第二款的“携带凶器抢夺”这一罪状，与刑法第二百六十三条规定的抢劫罪的罪状内容存在区别，但仍然对前者赋予后者的法律效果，因而属于法律拟制。 第四，解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大区别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够作出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别，或者说二者对法益的侵害程度大体相同。否则，法律拟制本身便缺乏合理性，因而被解释为注意规定可能更为妥当。例如，刑法第三百条第三款规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”如果将本款解释为法律拟制，即只要行为人组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信与妇女发生性交，就应以强奸罪定罪处罚，那么就会发现，这种行为与强奸罪的法益侵害性存在重大区别，即上述行为只是侵犯了社会管理秩序，而强奸罪侵犯的是妇女的性的不可侵犯权。因此，宜将上述规定解释为注意规定，即组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女的行为，只有完全符合强奸罪的构成要件时，才能以强奸罪定罪处罚 。 第五，条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。例如，刑法第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”该条只是提示性规定，显然属于注意规定。相反，刑法第二百六十七条第二款、第二百六十九条、第二百八十九条，都在刑法第二百六十三条所规定的抢劫罪的罪状之外增添了特殊内容，使原本不符合抢劫罪构成要件的行为也成立抢劫罪，因而属于法律拟制。 总之，要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，正确区分注意规定与法律拟制。
（一）商标权的概念
商标是一种有形的标记，经注册之后标识于商品之上。商标是商品生产者出售商品、提供服务的质量保证，更是体现企业商誉、企业文化的无形资产。而商标权则是商标专用权的简称，是指注册商标所有人对其注册商标享有的排他性支配权，在权利内容上商标注册人不仅有权排除他人对其商标使用的干涉，而且有权禁止他人未经许可在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的权利，还有权许可他人使用其注册商标或依法转让其注册商标权。
（二）商标权的保护对象
商标权侵犯的客体是什么，即商标权的保护对象是什么？笔者认为，商标权的保护对象是一个复杂的客体，从形式上来看，就是商标所有人对商标的专有权，从实质上来看，则是隐藏在商标背后的企业的商誉。正如“商誉乃商标之灵魂，而商标则为商誉之外在躯壳。”美国著名的商标法学者麦卡锡也曾经指出，“商标是一类非常奇特的财产，因为它不能与其所昭示的产品或服务的商誉相分离而单独存在”，因此侵犯商标权最根本的是侵犯了商标所有人的商誉。
二、我国商标权刑事法律制度的现状
商标侵权行为本属于民事侵权行为，但当商标侵权行为达到一定程度，则不能仅仅依靠民事途径予以救济，而应当给予刑事法律保护，以维护商标所有人的权益。
（一）我国商标权刑事法律保护制度的规定
2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》进行了修正，在第六十七条规定“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》中关于侵犯注册商标应予追究刑事责任的相关法律条文规定于破坏社会主义市场经济秩序罪章节中，在第二百一十三条、第二百十四条、第二百十五条分别规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三种侵犯商标权，应予以追究刑事责任的犯罪构成。以上四个法律条文，是我国对商标权侵权行为追究刑事责任的依据，我国对于商标权侵权行为的刑事法律保护也仅限于以上四个条文。
（二）我国商标权刑事法律制度存在的缺陷
1．我国刑法对于商标所有人权益的保护范围过窄，无法与商标法衔接
《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国商标法》对商标权刑事法律保护制度存在脱节现象，两法之间无法衔接，刑法对于商标权的保护范围过窄。《商标法》第三条明确规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”，按照商标法对注册商标的注释，我们不仅要对商品商标进行保护，同样也要对服务商标、集体商标、证明商标予以保护，但在我国的《刑法》条文中，却将注册服务商标、集体商标、证明商标排除在刑法保护的范围之外。
2．我国刑法对于商标权保护的立案标准单一
纵观《中华人民共和国刑法》对于商标权保护的所有法律条文，我们不难发现，条文中以销售金额作为追究商标侵权人刑事责任的标准。在前文中，我们也已经讨论过，商标权保护的是什么，它保护的是商标所有权人的专有权及商标所有人的商誉，我们除了将商标侵权人的销售金额作为追诉标准之外，同样要将商标所有人因侵权人侵犯其商标专有权而遭受的损失来作为追究商标侵权人刑事责任的标准，而这一损失，不仅是经济上的损失，也有商誉上的损失。商标所有人的商品、服务在商标侵权人侵犯其商标所有权后，销售业绩的降低，市场占有率的下降等都可以作为立案标准。
三、对我国商标权刑事法律保护制度完善的建议
（一）拓宽商标权的保护范围
前文我们也提到了，我国刑事立法对于商标侵权人的追诉范围过窄，没有与商标法相衔接，导致侵犯注册服务商标、集体商标、证明商标的行为无法追究侵权人的刑事责任，因此，在刑事立法中要拓宽商标权的保护范围，将注册服务商标、集体商标、证明商标纳入刑法保护的范围。
（二）将对商标所有人商誉的保护纳入刑法的保护范围
追究商标侵权人刑事责任时不能仅仅以侵权人的销售金额作为标准，要综合考虑被侵权人的损失，更重要的是要考虑被侵权人的无形损失。同时还要注意，对商标所有人某一注册商标的侵权，不仅是对侵权的这一注册商标的侵害，还是对商标所有人其他注册商标的侵害，消费者连带对商标所有人其他商品都产生了质疑，那对于商标所有人怎样的保护才是最妥当的，也是我们需要考虑的一个问题。
（三）将间接商标侵权行为纳入商标权刑事法律保护制度
［关键词］刑事侵权；精神损害赔偿；刑事精神损害赔偿
精神损害赔偿制度是权利主体因其合法权益受到不法侵害，遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵权人通过财产赔偿等形式进行救济的一种民事法律制度。我国民法通则第一百二十条规定公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。2001年3月8日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》也对精神损害赔偿作出了明确规定。由此可见，我国民事法律早已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性,而且司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围。但《刑事诉讼法》第七十七条只规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼，并未规定刑事领域的精神损害赔偿问题。同时2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》(以下简称《批复》)，却明确指出对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼,或者在该刑事案件审结以后,被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的,人民法院不予受理。由此可见,刑事法律规定对于精神损害是不能提出赔偿请求的,只有因被告人的犯罪行为而造成的物质损失才能提起附带民事诉讼。这一规定的局限性导致了我国刑事立法和民事立法关于赔偿范围的矛盾和冲突,这不仅造成了审判实践的不配套和不协调,而且对于公民合法权益的保护也产生了消极的影响，不利于保护刑事受害人合法权益［1］。因此,笔者认为,应建立刑事精神损害赔偿制度，即权利主体因其人身权利受到犯罪行为的侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害而要求侵害行为人通过财产赔偿等形式进行救济的一种刑事法律制度。
一、刑事精神损害赔偿制度的必要性
1.人权保护的需要
刑事侵害行为人对其实施的侵害自然人人身权的犯罪行为造成精神损害的,侵害行为人对受害人或受害人的近亲属给予精神损害赔偿是充分保护人权的需要。人权包括人应该享有的经济权、政治权、人身权等内容。人身权是实现其他人权的基础。马克思主义人权观认为人权是不断发展的。人权保护事业也要随着社会的发展、文明的进步而发展。从充分保护人身权的角度来看,不仅要对民事侵权中的受害人予以保护,也要对刑事侵害中受害人给以保护。只有如此,才符合逻辑。一般来说,在民事侵权中,受害人的人身权所受侵害程度较轻,而在刑事侵害中,受害人的人身权所受侵害程度较重。我国现行法律对民事侵权中精神损害赔偿权予以保护,而对在刑事侵害中受到比民事侵权更严重侵害的受害人的精神损害赔偿权却不予保护,这显然不利于周全保护人权。
2．法律位价协调的需要
《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题解释》第一百条规定:“人民法院受理附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。最高人民法院（以下简称“最高院”）颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释［2001］7号),属于民事法律规范,理应适用于附带民事诉讼,但《批复》规定又予排除,造成了立法上的矛盾,引起了诉讼观念的抵触。因此,最高院对于“受害人要求精神赔偿一律不予受理”是不符合我国刑事附带民事诉讼的法律适用原则的。民事诉讼的精神赔偿已被立法所确定,更被司法解释所明确,因而完全有理由而且应该将民事诉讼中能够得到处理的精神损害赔偿纳入附带民事诉讼一并审理。从法理方面来讲,最高人民法院制定的司法解释的法律位阶、法律效力在《民法通则》之下。也就是说,最高院的司法解释不能违背《民法通则》的规定,不能与《民法通则》规定的内容相抵触。而最高院的法释［2000］47号以及法释［2002］17号规定的内容很显然是与《民法通则》第一百一十条的规定相抵触的,这就不可避免地使人对其效力产生质疑。
3．维护私权的需要
对犯罪分子处以刑罚,体现的是公法上的价值追求，目的在于维护社会秩序,犯罪分子承担的是公法上的责任,其法律本位是以国家为本位。而对犯罪分子追究其精神损害赔偿责任体现的是私法上的价值追求,目的在于保护人身权的需要，犯罪分子承担的是私法上的责任,其法律本位是以个人为本位的［2］215。能因对犯罪分子处以刑罚就免除或减轻其民事责任,也不能因犯罪分子多赔一些钱就可以免除或减轻其刑事责任。如果以刑罚代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任,就势必损害了受害人的权利。这是公权对私权的侵犯。假设这一论断不成立,那么,以刑罚而代替犯罪分子对受害人的精神损害赔偿责任,就应经受害人的明示同意或默许。然而,在行刑过程中,司法机关若要对某个侵犯人身权而犯罪的犯罪分子减刑,就应该得到受害人的同意,因为给犯罪分子减刑就意味着减少了对被害人的精神损害赔偿。很显然,这是与我国的司法实践相悖的。
4．公平正义的需求
侵权行为人侵犯被害人人格权、健康权等权利的同时,大多数给被害人精神造成了损害。这种精神上的损害,有时要比物质损害严重得多,如果仅仅对物质损害予以赔偿显然是不公正的。对于侵犯人格权的犯罪行为（如杀人、伤害、）本身也是一种更为严重的民事侵权行为,其社会危害性更大,给受害者造成的精神损害也更严重。若将其排除在精神损害赔偿范围之外显然是一种荒谬和不合逻辑的现象。“法律的终极价值追求是公平和正义”［2］215，但由于立法原因而使遭受同一种痛苦——精神痛苦却得不到同样的赔偿,显然是违背公平原则的。按照现行法律规定,因民事侵权行为造成精神损害的,应当承担民事责任;而因犯罪行为造成精神损害的,却不承担民事责任。这种情况,一方面导致受到相同损害的人得不到同样的赔偿,对受(被)害人来说极不公正;另一方面,对于行为人而言,给社会造成较轻的损害却要承担相对较大的责任也是不公平的。
二、刑事侵权的精神损害赔偿的范围
同样，如同民事精神损害赔偿范围有所限制一样，在刑事损害赔偿中并非一切损害都将可以提出精神损害赔偿。对于刑事侵权的精神损害赔偿的范围,应限于故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪、抢劫罪、罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、重婚罪、虐待罪、遗弃罪等侵犯人身权的刑事案件,主要是由于这些犯罪行为的社会危害性大,尤其是对被害人造成的精神创伤都难以平复,主要体现在：行为人的主观恶性更大,主观上具有严重的过错；犯罪行为情节更恶劣,社会危害性更大；从犯罪主体来看,行为人都是年满14周岁的限制民事行为能力人和完全民事行为能力人。对于过失杀人罪、过失伤害罪中的犯罪分子,也应承担精神损害赔偿责任,但由于其主观恶性较小,所以应在一定程度上减轻赔偿责任。因此,具体地说,在刑事案件中侵犯自然人生命权、身体权、健康权、名誉权、婚姻自由权及其他人格权的犯罪分子,侵犯自然人的配偶权(如重婚罪)、受抚养权(如虐待罪、遗弃罪)、监护权(如拐卖妇女儿童罪、拐骗儿童罪)、亲权及其他身份权的犯罪分子都应承担精神损害赔偿责任。譬如,根据《中华人民共和国婚姻法(修正)》第四十六条的规定,有下列情形之一导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(l)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿,包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。对于(3)、(4)这两种情形,不管侵害人的行为是否构成犯罪,侵害人都应承担精神损害赔偿责任。
此外,一种比较特殊的情形是对于侵犯死者遗体遗骨的盗尸罪的犯罪分子是否承担精神损害赔偿责任?笔者认为,由于盗尸必然给死者的亲属造成精神痛苦,犯罪分子也应该向死者的亲属承担精神损害赔偿责任。犯盗尸罪的犯罪分子的犯罪动机多种多样。有的是盗窃尸体出售获利,譬如民间招阴亲者有时需要购买尸体;有的是为报复他人;有的是为了奸尸等等。不管动机如何,都不影响犯罪分子应承担精神损害赔偿责任。
三、确定刑事精神损害赔偿的原则
1．以补偿为主、惩罚和抚慰为辅的原则
精神损害赔偿的目的就在于填补被害人因侵权行为而遭受的精神损害而惩罚侵害人和抚慰被害人,只不过是补偿精神损害所派生出来的。这一原则在附带民事诉讼中也适用。由于犯罪行为对被害人造成的精神损害比一般的侵权行为要多得多,因此,如果只限于强调精神损害赔偿的抚慰性和惩罚性,而不补偿被害人所遭受的精神损害,那么就不足以保障被害人的合法权益。
2．公平原则
公平原则就是在精神损害赔偿中,既要考虑法定因素,又要考虑酌定因素。法定因素主要包括侵害人的过错程度,被害人的精神损害程度和后果,侵害行为的后果和社会影响等。酌定因素包括当事人主体的类别,侵害人的认错态度和被害人的谅解程度,双方当事人的经济状况,社会经济状况的变化等等。在具体的赔偿中,应综合考虑法定因素和酌定因素,适当确定赔偿数额。做到既能补偿被害人所遭受的精神损害,惩罚侵害人,又不超出一定限度,给侵害人造成无法承受的经济负担。这样不仅符合法律公平的目的,在司法实践中也易于执行。
3．法官自由裁量原则
法官可以在法律允许的范围内对案件灵活处理。由于精神损害并不像财产损害那样容易判断,因此在进行精神损害量的评价和确定精神损害赔偿的具体数额时,必须赋予法官依法自由裁量的权力。按照这一原则,法官在审理具体案件时,可以根据法律和事实来合理地确定赔偿数额。法官的自由裁量并不意味着法官可以在确定精神损害赔偿数额时随心所欲、为所欲为。他必须依据客观事实,分析和判断各种因素,作出处理或判决。一般认为,法官在确定数额时,应考虑被害人的精神损害程度、社会地位、职业、知名度、经济条件,侵害人的过错程度、与侵害人的关系、经济状况,当地的经济水平,地方习惯等多种因素。
4．区别对待原则
即在自由酌量的基础上,考虑以下因素后,根据双方的责任确定赔偿数额:(1)因被害人的故意产生的损害不应赔偿;(2)因被害人重大过失造成损害的发生或扩大,根据双方过错程度分别减少赔偿数额;(3)被害人有重大过失而被告人没有过错,且责任不以过错为必要条件时,应减免被告人的赔偿责任。
5．调解原则
调解制度是我国首创的处理民事案件的重要措施,实践已经充分证明这一制度的价值,并已被我国民事立法所采纳。由于刑事附带民事诉讼本质也是民事诉讼,涉及的权利是民事权利。根据民事法律规定,当事人可以自行处分自己的民事权利。在民事诉讼中法官可以采取调解的方式处理民事案件。同理,刑事精神损害赔偿也可以适用调解方式结案,但必须取得双方同意。
综上所述,我们国家应尽早在法律上明确肯定刑事侵害中受害人的精神损害赔偿请求权并通过一定的程序对受害人的这一权利切实加以保障。这样才能真正做到有效保障人权，维护正义与公平。同时也才能弥补法律空白，更好地协调民事和刑事领域的精神损害赔偿问题，全方位地保护好权利人的合法权益。从而也就使“有损害就有赔偿”、“有权利就有救济”［3］深入人心。
［参考文献］
［1］葛步兵.对完善刑事被害人诉讼权利的思考［EB/OL］.,2004.
—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例
内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。
关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪
一、问题的提出
近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。
二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析
（一）具体案例的列举
案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案
陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。
一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。
二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。
案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案
20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。
一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。
案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案
20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。
本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。
案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案
20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。
法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。
（二）对上述案例的归类分析
从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。
所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。
“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。
“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。
三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要
私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。
（一）程序上的安排及其法理依据
对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。
涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”
2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。
构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。
（二）实体上的处理及法律依据
借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。
《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。
摘要：刑罚现代化的一个重要标志是刑罚的轻缓化，而罚金刑在刑罚体系中发挥中心刑的作用是达到刑罚轻缓化的主要途径。我国1997年刑法史无前例地扩大了罚金刑的适用范围，提高了罚金刑的适用率，但同时也陷入了罚金刑执行难的尴尬境地。笔者通过立法状况入手分析，对罚金执行难问题的原因进行探讨
关键词：罚金刑 执行 立法
一、我国刑法关于罚金刑的规定及其适用现状
总则中，对于罚金刑的相关规定在刑法的第五十二条和第五十三条。其中规定罚金的数额应该依据犯罪的情节来决定。罚金缴纳的时效为随时追缴，即对于不能全部缴纳罚金的，人民法院能在任何时候发现被执行人有可执行的财产的，应当随时追缴。
在司法实践中，罚金刑的判决率比较高，但是罚金刑的执行情况却不尽如人意，罚金刑事所有刑种中在执行方面问题最多的一个，大量的"空判"现象的存在严重影响了罚金这一刑种在执行中的严肃性。实际上，在国际刑罚轻缓化的大趋势下，各国已经逐渐意识到罚金刑的重要作用。罚金刑的有效性体现在其的普遍适用价值，对于各种严重程度的犯罪都有威慑力。美国每年有数十亿美元的罚金不能缴纳，例如，在纽约市，在所调查的一个地区判处的罚金中，能够缴纳的罚金仅占19%。在另一个地区，罚金的缴纳率仅为14%。
二、我国罚金刑立法现状的缺陷
（一）罚金数额的裁量原则过于僵硬
我国刑法总则中确定罚金数额的标准只有犯罪情节的轻重，明显可以看出这个唯一的确定保准使得罚金刑的确定过于僵化，即缺乏其他的衡量标准，这就忽视了作为财产刑一种的罚金刑，如果不考虑行为人的经济情况，即不考虑所判数额的罚金可被执行的可能性，其结果就是导致罚金刑的高"空判率"的出现。忽视了刑罚的个别化，有些受刑人因家庭贫穷、无固定收入，根本无力缴纳或只能部分缴纳罚金。有学者认为虽然现行刑法没有规定裁量罚金时要考虑犯罪人的经济状况，但审判实践中通常是这样做的，但是只有把这样的规定以刑法明确下来，才具有更加确定的强制力。
(二) 必并科为主的罚金刑配置模式, 使得执行率降低。
罚金刑的适用方式主要有四种:单科罚金制、选科罚金制、并科罚金制、易科罚金制。其中并科罚金制又分为两种：必并科罚金制和选并科罚金制。必并科是指在刑法分则的条纹中，对某种具体罪行所配置的法定刑为自由刑或其他刑种并处罚金刑。选并科制是指在！刑法分则条纹中，对某一罪行所配置的法定刑种的罚金刑是否与其他刑种并科适用未作硬性规定，而是根据罪行轻重自行选择。我国现行刑法对罚金刑的配置中规定必并科的罪名有128个，选并科的罪名有9个，复合罚金的罪名有76个，由此可见，我国现行刑法罚金刑配置模式以必并科为主，复合罚金为辅。
与中国的这种情况相对照，从世界各国的刑事立法状况来看，以自由刑和财产刑为中心的刑法结构的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罚金刑的犯罪有19种，占全部可科罚金刑的犯罪总数的14.8％；奥地利有3种犯罪可并处罚金，占全部可判处罚金刑的 3.8％。
也就是说，我国的法官在对大多数刑事案件适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，法官没有相应的裁量权，只能严格适用，这就大大增加了罚金刑的判决数量，从而使大量罚金刑判决无法得到履行。
（三）刑法总则中缺乏对罚金数额的规定，分则中大量规定无限额罚金制
世界各国在刑法中普遍在总则中设立了罚金数额的最低标准，如日本刑法在第十五条规定"罚金在一万元以上，但减轻时，可以减至不满一万元。"而我国刑法总则中没有对罚金数额的规定，分则的规定中，无论是根据倍比制，还是百分比制，抑或是数额制，其罚金数额的下限都是比较高的。在犯罪人的非法所得被追缴后最少也要被判处如此高额的罚金执行起来必然遇到困难。
目前刑事审判中法官的裁量权过大，会导致裁量的公正与否很大程度上取决于"法官的逻辑性的强弱，取决于他的消化的好坏，取决于他精力是否充沛，取决于他的弱点，取决于他同被害人的关系，取决于能改变人们容易变化的头脑中的每个事物的形象的各种极微小的原因"。 而目前我国法官素质还有待提高，这样的规定往往会导致司法的不公正。
（四）罚金刑的执行主体不够具体
我国刑事诉讼法第358 条规定："发生法律效力的刑事判决、裁定和调解书中涉及财产内容需要执行的，由原审人民法院执行。"这一规定表明，罚金刑的执行主体应是原审人民法院，但具体是原审法院的哪一个部门负责并不明确，因此导致了实践中各地法院的做法不一。
在这样的背景，法院内部机构职责不分明的结果就是对该项工作相互推诿，最终导致罚金刑的低执行率。
三、罚金刑立法缺陷解决路径
（一）改变罚金刑数量裁量原则为以犯罪情节为主，兼考虑犯罪人的经济状况。
罚金刑是强制犯罪人向国家缴纳一定数额的金钱，罚金刑的执行以犯罪人具有向国家缴纳判决所确定的数额的金钱的能力为前提，在确定罚金的数额时，必须考虑判决是否能得到有效的执行，因此，在刑法上应明确把犯罪人的经济状况作为确定罚金数额的一个因素。至于是将其作为一个首要的因素，还是作为一个参，！考的因素。在笔者看来，应采取犯罪情节为主，同时参酌犯罪人的经济状况。
（二）应改刑法中的必并处罚金为得并处罚金。
由于现行刑法分则关于具体犯罪罚金刑的规定绝大多数都是必须适用，这种做法虽然有防止审判人员在是否适用罚金上随意取舍的优点，但也会产生不顾犯罪人的经济状况而强行判处罚金从而使罚金刑无法执行的弊端。现在不少国家的刑事立法和司法实践对并科罚金制采取谨慎或排斥的态度。从实务上看，并科罚金所占的比例就更少，有的国家极少适用并科罚金，有的国家根本不适用并科罚金。而我国罚金刑几乎全是并科适用，必并制罚金刑在大量的适用中不可避免地暴露出了许多缺点。
罚金只是附加适用而不是单独适用的，根据犯罪分子的实际情况，在无法附加适用罚金的情况下，通过适当加重主刑的处罚力度，如将有期徒刑的刑期适当延长一点，就完全可以弥补对其不能附加适用罚金刑的不足，而没有必要硬性适用事实上不能执行的罚金刑。
（三）在总则中规定罚金数额的下限，在分则中采用以限额罚金制为主的罚金刑配置模式。
对罚金刑数额配置的要求一直是罚金刑立法中的难题。既不能由于缺乏数额的限制而产生轻判的现象，同时也要体现法律的明确性和确定性。而无限罚金制可能存在着违背罪刑法定原则同时也有导致罚金
刑虚高的弊端。由于无限额罚金制的规定过宽, 导致司法机关在这方面的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性要求。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的比例，建立一套以限额罚金制为主、以无限额罚金制和比例罚金制为辅的罚金模式。在此基础上再依犯罪分子经济状况和犯罪情节来确立罚金数额。
此外，在规定限额罚金时，可以借鉴国外既规定具体的罚金数额又规定一定时间的月工资或其他收入的罚金数额，规定具体数额的罚金，可以使罪刑的关系一目了然。
（四）设立罚金刑易科制度。
从追求执行效果的角度分析，罚金刑易科制度对于我国完善罚金执行时不无裨益的。易科制度可以分为易科社会公益劳动以及易科自由刑，而后者更加符合我国的实际需要。《德国刑法》第四十三条规定："不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低限度。"
（一）诉辩两造对立
检察机关指定法律援助的法理困境按照现代刑事诉讼理念，刑事诉讼是由控、辩、审三项诉讼职能构成的，其中控诉与辩护职能应当平等，审判职能应当超然、中立，这样既可体现程序上的公正，又有利于实现结果上的公正。而实现控辩平等的基本要求是应当使犯罪嫌疑人、被告人获得律师的辩护。①当犯罪嫌疑人、被告人因特殊情形得不到律师辩护，而自己辩护又存在困难时，作为中立一方的法院就应该为其指定辩护律师。新刑诉法赋予控方指定辩护律师的权力，显然从法理上陷入既是运动员又是裁判员的困境。通过法律比较的方式来分析，不同的法系对法律援助的性质理解不同。英美法系国家的法律援助制度建立是基于政府有义务确保公平正义的司法秩序、保障公民的合法利益的公正原则。因此，法律援助经费都由国家出资，而且坚持专款专用的原则。在大陆法系国家，法院只在法定条件下负有指定公设律师的义务，而且可以不顾被告人的意愿而强制为其指定。这种指定辩护制度的理论基础是律师参与诉讼不仅仅旨在维护被告人的基本诉讼权利，而且更有利于刑事实体真实的实现。导致这些差异的原因是两大法系所采用的诉讼模式不同，英美法系的辩论主义模式确保控辩双方平衡，是从程序公正上以律师辩护为主，大陆法系的职权主义模式是呈倒三角模式，着重查明事实真相，律师辩护沦为附庸。我国实行的诉讼模式是职权主义的变种，公检法三家一体，将三角模式拧成一条直线模式。诉讼程序的各个阶段都过分注重追求实体真实。但是，诉辩两造对立的事实并不能因诉讼模式的不同而改变，要尊重和保障人权就必须确保程序公正，也就必须确保犯罪嫌疑人、被告人得到辩护的权利。检察机关指定辩护的法理困境难以消解，直接引发法律适用与司法实践困境。
（二）义务权力相争
检察机关指定法律援助的适法困境新《刑事诉讼法》赋予检察机关指定法律援助到底是一种职权，还是一项义务？从新刑诉法第34条和第267条的规定来看，法律援助的辩护可以分为申请的法律援助和指定的辩护。申请的法律辩护是指符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属自己向法律援助机构申请法律援助。指定的辩护是指公安司法机关依职权审查认为犯罪嫌疑人、被告人符合法律援助条件的，通知法律援助机构指派律师为他们辩护。在司法实践中，当申请法律援助与指定辩护完全有可能同时出现时，法律援助机构先于司法机关作出法律援助决定的，如果认为“通知援助”是义务范畴，那么是否意味着司法机关的法律援助通知义务没必要？如果认为“通知援助”是权力，那么是否意味着司法机关的法律援助决定权被剥夺？实际上，这里形成了这样一种局面：如果法律援助机构已经决定给予申请人援助，则办案机关不再通知指派援助，而一旦办理案件的公安司法机关经审查，认为符合条件，发出指派援助通知的，则法律援助机构不管有无申请，直接指派律师实施法律援助即可。此时，与其说公安司法机关有法律援助的决定权或义务，倒不如说公安司法机关对法律援助机构有监督的职权。然而，对法律援助机构的监督权应该归属于司法行政，新诉讼法的这一规定陷入了权限不明的困境。
（三）操作程序空白
检察机关指定法律援助的实践困境法理的困境及法律依据的困境直接催生司法实践困境。由于新刑诉法对法律援助的规定较为原则，因而检察机关在操作实践中就存在以下几个问题：
（1）检察机关在指定法律援助工作中与法律援助机关衔接不足
新刑诉法修订以前，只有法院有指定辩护律师的经验，但是法院是直接指定负有法律援助义务的律师个人，而无需与法律援助机构有过多的接触。检察机关指定法律援助既没有以往经验可以借鉴，又没有一套程序规定可以遵循，从而导致法律援助的指定工作困难重重。
（2）检察机关对审查是否符合法律援助条件的标准不明
虽然新刑诉法排除了公安司法机关指定辩护的自由裁量权，但是在审查标准上却留有空间。比如，对经济困难的犯罪嫌疑人、被告人的经济状况审查一般需要出具经济困难证明，特别是外地籍人员，申请法律援助既耗费时间，又影响诉讼进程，部分经济确有困难的犯罪嫌疑人，因无法按时提供相关证明，案件已经提起公诉并审理，只能放弃法律援助，造成大量法律援助工作胎死腹中。②
（3）检察机关对指定法律援助缺乏动力
由于法律并没有规定不予指定有什么惩罚措施，这导致了检察机关在指定法律援助方面缺乏主动性。另外，由于检察机关涉及刑事诉讼的部门不止一个，对一个案件经过自侦部门、侦查监督部门、公诉部门之后，具体该由哪个部门对需要指定辩护的犯罪嫌疑人通知法律援助机构的问题必然引起部门之间互相扯皮。检察机关本身即是一个法律监督机关，若检察机关对符合法律援助条件的犯罪嫌疑人、被告人不予通知法律援助，又由哪个部门来进行监督呢？这些都是导致检察机关办案人员对指定法律援助缺乏动力的原因。
二、刑事检察制度下法律援助的发展路径
新刑诉法对法律援助制度的修改虽然扩大了法律援助的对象范围，使法律援助的时间大幅度提前，但是这些都只是对法律援助制度滞后的修补，并没有从根本上摆脱我国诉讼模式下法律援助制度的困境。笔者认为，当前解决刑事检察制度下法律援助的困境最好方法不是解放公安司法机关具体经办法律援助负担，而是解放律师在法律援助中的角色负担。
（一）借鉴公设辩护人制度，规避检察机关指定法律援助的困境
公设辩护人制度是国家承担刑事法律援助义务的重要方式，其理论根基是：既然国家有义务犯罪嫌疑人，相应的，国家也有义务确保无辜的被告人获得无罪判决，因此，国家在设置追诉机关的同时，也有义务为贫困犯罪嫌疑人、被告人指派辩护律师。构建公设辩护人制度对检察机关规避法律援助的困境来说有诸多便利：
（1）法律援助律师不再由检察机关指定，从而解决了诉辩对立带来的法理困境；
（2）法律援助律师不再依赖检察机关，解放其角色负担，有利于保障其辩护有效性；
（3）检察机关工作机制更加顺畅，办案人员只需依犯罪嫌疑人、被告人申请而通知法律援助机构即可而无需审查，从而减少了法律援助的阻力，使诉讼程序顺利进行。
（二）培养法律援助职业律师，促成社会律师与法律援助律师并存的格局
公设辩护人制度的构建也亟需一批职业化的法律援助律师，因此我们有必要采取必要措施培养职业化的法律援助律师。一方面，要完善法律援助的法律法规体系，扩大法律援助覆盖面，为律师从事法律援助服务提供立法依据和职业空间；另一方面，要加大法律援助的经费支出，为律师从事法律援助服务提供外部激励。
（三）淡化检察机关对辩护律师的干预，以律师辩护为中心
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