一、 七起案件的基本情况及存在的问题
这七起案件分别是黑龙江省杨方忠故意杀人案、海南省黄亚全、黄圣玉抢劫案，广西覃俊虎、兰永奎抢劫、故意杀人案，这三起案件均是犯罪事实不是被判刑的被告人所为，是在真正的犯罪嫌疑人抓获后才得以纠正，属张冠李戴的冤案；而甘肃省出租车司机荆爱国因运输案则是侦查人员为破案而设置圈套、蓄意制造的假案；另外，辽宁李化伟故意杀人案、重庆童立民故意杀人案、云南孙万刚故意杀人案则是证据不足，无法认定犯罪事实即被告人所为而判无罪的错案。
这七起案件被改判后，分析原审之所以作出有罪判决的证据，发现办案人员在证据的采用上存在以下问题：
1、将被告人的供述作为据以认定案件事实的主要证据。这七起案件中有五起是被告人曾经作过有罪供述，虽时供时翻，或前后矛盾，但在原审中均作为认定犯罪事实的主要证据被采纳。
2、忽视证据之间的疑点，没有做到“排除合理怀疑”。对于证据中或证据间存在明显不符合常理或互相矛盾的疑点，没有引起足够重视而忽略，如在覃俊虎、兰永奎抢劫、故意杀人案中，现场勘查提取的物证中，有两只分别为41、42码的皮鞋，经辩认41码的鞋是被害人的，另一只42码的鞋是嫌疑人的，而二被告人穿的鞋只有38、39码，矛盾比较明显，但未引起重视。
3、被告人的无罪辩解未被合理排除。如在黄亚全、黄圣玉抢劫案中，二被告人均辩解称：他们没有参与作案，当天下午5点至10点一直在黄道军家帮忙做菜，一起吃饭，并提供了多位证人。而侦查机关只是简单询问了其中的两个，而没有对其他证人调查取证，导致所认定的犯罪事实与无罪辩解的证据之间的矛盾不能得到合理的排除。
4、证据收集不到位，导致证据缺失，形不成证据链。在第一次讯问中或初次勘验现场时，工作不到位，收集证据不全面，导致证据灭失，形不成完整的证据索链，最终因证据不足而导致无罪判决。如在李化伟故意杀人案中，对现场提取的凶器（菜刀）没有做指纹鉴定，对于提取的足迹也未鉴定属于何人，法医也没有鉴定出被害人死亡的具体时间，对李化伟作有罪供述时没有用音像设备加以固定，所以在言词证据出现变化后，无法用物证、鉴定结论等来印证，形不成完整的证据链条，导致无罪判决。
5、刑讯逼供、指供诱供形成的“非法证据”、“瑕疵证据”影响了证据的证明力。除荆爱国运输案是公安机关人为制造的典型假案外，其他案件在证据搜集中，不同程度地存在着刑讯逼供、指供诱供现象，甚至在笔录中有侦查人员代为签名，这样靠非法手段取得的证据，降低了证据的证明力。
二、产生错案的思想根源
通过对这七起错案产生的具体原因分析，发现执法人员的执法观念陈旧，没有严格按现代司法理念办案，是导致错案产生的主要思想根源，这种陈旧的执法观念主要表现在：
1、重打击轻保护的执法观念根深蒂固。这七起案件均有被害人死亡或被告人有被判处死刑的法定情节，应当说具有严重的社会危害性，是刑法打击的重点，坚持从严惩处的方针是必要的，但是正因为后果严重，被告人可能被判处极刑，一旦铸成错案，后果无法挽回。长期以来，我们对于犯罪一贯提倡要从严惩处，特别是社会治安形式恶化时，便人为地开展“严打”斗争，以突击办案的方式开展大规模地清理，甚至下达办案指标，将可立可不立的坚决立案，可捕可不捕的一律逮捕，能重判的绝不轻判。在这种思想指导下，对犯罪嫌疑人一味强调打击，忽视对于犯罪嫌疑人正当权利的保护。虽然在“严打”斗争中，绝大多数案件是正确的，但是个别的错误却能导致一个人、一个家庭长期的不幸，甚至造成无法挽回的损失。这种重打击轻保护的执法观念有违司法公正的主题，与重视人权，保护人权的现代法治精神不相符。
2、“有罪推定”、“先入为主”的思想严重。办案人员对执法人员总是持有一种先入为主的固有观念，将犯罪嫌疑人的“嫌疑”理所当然的认作“犯罪行为”，只注重收集有罪证据，不注意收集无罪证据，把翻供当作一种习以为常的现象，片面认为是狡猾抵赖的表现。如覃俊虎、兰永奎抢劫、故意杀人一案，只因两人都是刑满释放人员，办案人员先入为主，认为被告人有前科，再次犯罪的嫌疑就大，因此，尽管被告人翻供，承办人仍然内心确信此案就是两被告人所为，不惜刑讯逼供。在司法实践中，那些有前科，在群众心目中经常做坏事的人，一旦有案件发生，他们往往就是被怀疑目标，所以在破案中就是以人寻证，先设想某个人犯了罪，再去搜集他有罪证据，而不是以证寻人，用案件本身的证据锁定犯罪嫌疑人。
3、“口供是证据之主”的错误观念依然存在。很多案件都涉及到办案人员刑讯逼供，一旦犯罪嫌疑人不按办案人所设想的供述，办案人员就认为犯罪嫌疑人欺骗自己，从而对犯罪嫌疑人大加惩罚，直到犯罪嫌疑人按办案人员的要求和目的供述为止，这种刑讯逼供、暴力执法现象充分暴露了办案人员自己对于案件本身证据的不确信，非得到犯罪嫌疑人自认有罪，才能认为证据已充分。
4、经验主义代替了严谨的工作作风。有些办案人员办案只是凭经验，对案件往往只是进行粗略的审查，而忽视对案件细节的分析，导致不能及时发现问题，有时即使发现了案件中存在的疑点，也没有进行认真、深入、细致的分析，进而加以排除。
三、 树立正确的司法理念，保证公正公平执法
这七起死刑改判无罪的案件的教训是深刻的，充分暴露和反映了我们执法人员在执法观念、执法思想中存在的问题，我们应当从错案中吸取教训，总结经验，树立符合现代法制精神的新型司法理念，改进工作作风，切实承担起打击犯罪、保护人民的重要职责。
一是要树立打击犯罪与保护人权并重的思想。打击犯罪是司法机关的重要职责，而打击犯罪的根本目的则在于保护人民，特别是宪法修正案将保护人权写进了宪法，我们应
当对于被害人、被告人的权利一视同仁，在打击犯罪的同时一定要牢记“一要坚决、二要慎重、务必搞准”的原则，理解“错放只是一个错误，错判可能是两个错误”的深刻含义，决不能在破案压力大、难以交待的情况下，冤枉无辜，推卸责任。“宁可错放十个，不可错判一个”，这句英国谚语在我们国家真正得到实现，重要的是人们要更新观念，司法机关真正坚持客观公正的立场，做到办案不忘稳定，打击不忘保护，树立大局观念、人权意识。
二要坚持实体公正与程序公正并重的原则。只有程序合法，才能保证实体的正确，没有公正的程序，就无法取得客观的实体。要树立文明执法、严格依法办案的意识，把查明案件真相与遵守办案程序联系起来，严格遵守刑事诉讼法的有关规定，绝不搞刑讯逼供等非法取证，切实保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。
三是要用“无罪推定”代替“有罪推定”的执法观念。虽然刑事诉讼法确定了无罪推定的基本原则，但是办案人员先入为主的思想往往使办案中先认为嫌疑人有罪，再去收集证据。无罪推定原则要求我们对于犯罪嫌疑人只能认为其有嫌疑，而是否真的有罪或者无罪只有在彻底、全面地取得证据后才能认定。要正确对待被告人翻供现象，特别是要注意充分听取有利于犯罪嫌疑人、被告人的意见，充分重视无罪辩解，切实做到排除合理怀疑，疑罪从无。
论文关键词 刑事指导案例 刑事案例指导制度 运行
一、引言
司法是一个能动的过程，倘若单纯去依靠立法和司法解释来维护司法的稳定性显然效果不会理想。在这种情况背景下，让指导性案例用自身通俗易懂、具体生动的优势特点来指导审判人员对案件的统一适用尺度，无疑是一种好方法。应当说，案例指导制度的推行，是法官受益、当事人受益的双赢模式。首先，法官在审理案件的过程中，经常会碰到很多事实和法律上的问题，此时，法官一般会积极寻找解决的办法。对法官来说，解决的办法无非是四种：翻阅法条、咨询学术界权威人士、法官之间的探讨、案例指导。而指导性的案例往往更直接，操作性更强。其次，对当事人来说，获得与以往案件一样的公平的宣判，尽早解决纠纷、获得赔偿、惩罚犯罪才是“硬道理”。
笔者拟从现行的体制、机制、实践、效力以及法官能力水平等方面探讨我国刑事案例指导制度运作中的问题，并尝试性地提出构建具有中国特色的刑事案例指导制度的各项措施。
二、我国刑事案例指导制度运作中的问题
（一）现行体制障碍
这个主要是从刑事指导案例未来的出路角度讲，也是我国刑事案例指导制度存在的首要问题。尽管笔者在前文已就刑事案例指导制度的定位问题作出分析，并肯定刑事案例指导制度的准司法解释效力，但在实际的司法实践中，立法机关、司法机关均未明确确立刑事案例指导制度的准司法解释效力。权力机关基于各种因素的考虑，暂时不给刑事案例指导制度“正位”，而这恰恰是导致学术界和实务界对该制度界定混乱的重要原因。学术界对刑事案例指导制度定位不一致，有人赞成有拘束力，有人认为没有拘束力，而赞成有拘束力的又将拘束力分为事实上的拘束力和法律上的拘束力……这一切的争议不仅没能让该项制度的发展上一个新的台阶，相反却让该制度的存在变得被动；另一方面，实务界希望提升刑事案例指导制度的地位，却又苦于没有合适的立法司法支持，而有沦落到“一纸空文”的危险。
（二）现有的刑事指导性案例的数量不能满足审判实践的需要
自1985年最高人民法院开始在《公报》上公布指导案例以来，我国的案例指导制度已经度过了近27年的时间，公布的指导性案例亦达600多例。然而多数是民事案例为主，刑事案例相对较少。仅查阅2002年至2011年这十年最高人民法院公报就会发现，刑事案例最高也不过是2004年的31%，最低时仅为2011年的6%。但是不管怎样，指导案例的公布仍维持在一定数量之上，可见最高人民法院希冀通过这些指导性的案例，来指导下级人民法院的审判实践活动。虽然有了一定数量的指导性案例，但是比较我国每年颁布的刑事规范性法律文件和刑事司法解释等的数量，我们公布的刑事指导性案例的数量所占的比例显然不能满足现如今审判实践的需要，因此说数量还是偏少的。
（三）法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷，同案重复性论证程度高
我国作为一个制定法为主的国家，长期的制定法传统和实践让法官们已经习惯了依靠成文法断案。碰到案件时，法官首先想到的是从庞杂的制定法中去找寻本案应该适用的具体规定，如果没有制定法作为依据，就会显得无所适从，进而找上级请示。此外在判决书的制作过程中，法官习惯用机械的“事实—法律—判决”的演绎推理模式，这不仅使得很多案件因为缺乏具体、周延的说理而难以令人信服，更重要的是它极大的阻碍了法官发挥主观能动性去公正、高效解决案件纠纷的能力。法官不擅长用刑事指导案例解决纠纷的一个直接结果就是现有的刑事案例指导制度没能发挥其应有的作用而导致同案的重复性论证程度高。笔者以2008-2010年全国法院刑事案件二审和审判监督改判、发回重审的相关情况来说，改判、发回重审率均维持在21%上下浮动0.5个百分比。当然不可忽视的是，刑事案件改判、发回重审比率较高的原因是多方面的，但是已经公布的刑事指导性案例没有发挥其应有的作用是最重要的原因之一。而没有发挥作用的重要原因之一又是法官不善于用刑事案例指导制度去解决纠纷。
（四）当前我国刑事案例指导制度定位不准、效力不明等缺陷
虽然最高人民法院截止目前，仍然只出台了4个案例指导，但需要明确一点的是，类似的指导案例将随着我国法制的完善而越来越多。按照这种运行方式进行下去，也将有很大的弊端。有学者就认为，案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁的案例汇编，这些汇编不仅使普通民众感到神秘莫测，就连法律职业者也常常感到过于复杂和困惑，也就更不能为一般民众所周知和理解，所以需要大量的律师帮助，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化，这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。 笔者赞同这种观点，并认为正是由于刑事案例指导制度的效力不明、定位不准等缺陷造成了运行中很多问题无法解决。由于刑事指导性案例不是法律，也不属于现阶段意义上的司法解释，最高人民法院更是用“应当参照”这一相对比较抽象的词汇来规避，导致公布的案例中真正可以用来作为司法判决依据的案例数量不够多，内容不够全，质量不够高，权威性不够强。所以很自然指导性案例不会被法院列为法官的必学内容加以培训，由此法官便不可能像熟悉法条法规那样熟悉指导性案例，也就谈不上灵活运用，用指导性案例指导审判实践的作用也就荡然无存。
（五）刑事案例指导制度缺乏监督救济机制
任何一项制度的有效、合法运行，都离不开完善的监督救济保障制度。倘若没有行之有效的监督救济制度，评价再好期望再高的制度也是虚设的，没有任何价值。纵观与刑事案例指导制度相关的文件，几乎全部都明确了最高人民法院在其中的主体作用，只规定了最高人民法院可以怎么做，却没有规定不可做什么。也就是说，刑事案例指导制度过分的倚重了法院自身的监督作用，却没有想到绝对的权力导致绝对的腐败，没有监督的权力的存在是对法制社会发展的大阻碍。并且应当看到，由于缺乏监督救济制度，已公布的指导性案例并没有实现预期的目的。首先在案件的遴选过程中没有专门的监督部门审查指导性案例是否合宪、合法。其次，在具体的审理过程中，忽视当事人的制约作用，而且在诉讼中当事人提出要求适用指导性案例时，只说法官应当回应并说明理由，可见主动权掌握在法官手中。用不用指导案例由法官说了算，就算不用，法官也只要说明理由即可，当事人没有什么救济程序。缺乏监督救济机制，法官没有了约束，导致其在实践中有可能会随意取舍，这样，已公布的指导案例在实践中就很难树立权威，发挥预期的功能和作用。
三、构建具有中国特色的刑事案例指导制度
（一）明确刑事案例指导制度的法律地位
理论界的学者和实务界的司法工作人员首先要做的事情，就是统一思想，提高对刑事案例指导制度的认识。应该明确，我国的刑事案例指导制度是我国司法实践运行过程中的产物，它不是对普通法系国家的判例法和大陆法系国家的判例的简单借鉴和移植，这是我国法院改革审判方式的一种有益尝试，这一制度的设计是为了弥补制定法的不足，以案例的形式来解释法律，指导司法活动。因此，要完善我国的刑事案例指导制度，对于所有的法律工作者来说，首先就是提高认识，摆脱传统观念的束缚和域外制度的过分影响，重视刑事案例指导制度在我国的发展地位。
（二）制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系
虽然对指导性案例的具体操作适用规则还在制定之中，但是透过最高人民法院的表述，其实对其走向已经有了一定的了解。笔者认为如果单靠最高人民法院答记者问时透露的一些有关适用的信息，显然是不够的。参照的内容过于抽象、参照的途径过于单一、没有参照前后的救济程序等等都是其存在的问题。因此，出台更加细致的参照体系迫在眉睫。再有值得一提的是，《通知》中明确说明，各高级人民法院可以参考性案例，也就意味着同意各高级人民法院类似的案例，只是这个案例不再叫“指导性案例”，笔者认为应该制定规范系统的刑事案例指导制度参照体系，明确各级法院对指导性案例和参考性案例的适用效力。
（三）建立刑事案例指导制度的监督机制
刑事案例指导制度的监督机制是刑事案例指导制度有效运行的保障，所以应该成为我国刑事案例指导制度的一个重要组成部分。学术界对于由谁来监督的这个问题有两种看法：一种认为应该由全国人民代表大会及其常务委员会对刑事案例指导制度进行合法性审查；另一种观点认为应该由最高人民检察院来进行法律监督。笔者认为，监督机制一般由内部监督、外部监督和社会监督三大部分构成。内部监督在此主要是法院内部的监督；外部监督应当包括最高权力机关和最高检察机关的监督；社会监督主要是从当事人救济角度出发的监督。
论文关键词 刑法案例教学 师生互动 教师对抗 模拟实训
刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，教师以典型的刑事案例为载体，引导学生探寻其中蕴含的法律关系，在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力，使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。
刑法是一门实践性极强的学科，刑法案例教学法是一种启发式、参与式和民主式教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，被广泛应用于刑法教学之中，有利于改善我国传统法学教育模式所存在的“重知识传授、轻技能培养；重理论讲解、轻实践培训；重法条注释、轻法律精神培育；重教师讲授、轻学生能动性；重考试、轻能力；重考试分数、轻素质提高”的缺陷。
一、运用刑法案例教学法的实践意义
（一）激发学生学习兴趣
国内各高校法学专业一般从大一学年就开设刑法学课程，对于刚接触法学课程的学生而言，社会经验不足，法律意识不强，面对抽象的法律规则往往不知从何入手。运用刑法案例分析法开展教学，促进教师与学生教与学的互动，有助于激发学生学习兴趣，启迪其创造性思维，帮助学生消化理解刑法知识和原理，活跃课堂气氛。
（二）提高学生的综合素质
通过让学生搜集、分析、讨论案例，在抽象的法学理论与具体案件事实之间建立联系，有助于发挥学生的主观能动性，培养学生的查阅资料、知识运用、逻辑思维、语言表达和开拓创新等综合能力。
（三）检查教学效果、提高教师素质
教师可以通过学生参与案例分析与讨论的情况，及时了解学生对刑法学相关知识的掌握和运用程度，准确作出教学效果评估，肯定成绩、找出不足，进行反思，有针对性的更新教学理念、完善教学方法，以取得更好的教学效果。同时，为搞好刑法案例教学，教师必须加强理论学习、关注法律实践，提高自身素质。
（四）提高学生就业率
法学毕业生就业时常面临难就业或专业不对口的窘境，一个重要原因是处理法律实务的动手能力差，理论与实践相脱节。运用刑法案例分析法开展教学，注重培养学生法律思辨能力，分析解决实际案件的能力和创新能力，有助于帮助学校提高学生就业率，提升社会声誉。
二、刑法案例教学法更多模式的探索
（一）师生互动模式
师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。
笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。
在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。
（二）教师对抗模式
教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。
现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。
教学内容：刑法案例分析
教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师
教学对象:法学09级本科生
案例来源:杭州胡斌飙车案
案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。
首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。
这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。
（三）模拟实训模式
模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。
笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：
1．前期准备
（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。
2．模拟法庭庭审
（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。
3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导
模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。
三、选编刑法教学案例应注意的问题
刑法案例教学法成败的关键在于案例的选编和运用。不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：
（一）针对性
刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。
（二）典型性
刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。
（三）启发性
刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。
（四）新颖性
一、刑事判例概说
尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。
1.刑事判例的内涵界定
纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：
(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）
(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）
(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）
(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）
作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。
由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。
2.刑事判例与相关概念的界限
为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。
(1)关于判例和案例
在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。
(2)关于判例和判例法
尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。
(3)关于判例和判决
从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。
实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）
(4)关于刑事判例和刑事司法解释
刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）
新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）
可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：Munroe Smith,Jurisprudence,Colum-bia University Press,1909,第21页；Pound,"Courts and Legislati-on,"American Political Science Review,第7卷，第361页；Modern Legal Philosophy Series,第9卷，第214页；Pollock,Essays in Jur-isrudence and Ethics,第246页。）
二、刑事判例在刑事司法现代化中的功用
在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：
首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。
世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。
其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。
法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。
可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。
关键词 刑事 案例教学 法律思维 法学教育
作者简介：张爱艳，山东省高校证据鉴识重点实验室，教授，法学博士，研究方向：刑事法学，医事法学。
法学是一门理论性与实践性都较强的学科，刑事法学尤为突出。在传统刑事法的教学中，最主要的教学方法就是讲解与灌输。但是此教学方法存在着重理论轻实践、偏重知识讲授轻视能力培养的不足，而刑事案例教学法正是弥补此缺陷的有效方法之一。
一、刑事案例教学的必要性
（一）刑事案例教学契合了我国法学教育改革的方向，有助于高水平法律职业者的培养
综观古今中外的法学教育，不难看出从它问世之初就陷入了一种两难境地，即法学教育究竟是应当成为培养未来的法官、检察官、律师等法律职业者的职业教育学院（professional school），还是应当作为培养国民素质的通识性教育（general high education）或者是成为培养法学专家讲授法学理论和系统法律知识的研究型学院（research school）。而在这两种的教学理念上凸显出一样的信息，即职业培训性与学术研究性的对立。具体到我们国家，由于以往过于强调强法学教育的学科化、知识化，导致法学教育与法律职业相脱节，从业人员难以走上职业化的发展道路。而随着实行国家统一司法考试，由过去的通识教育转变为法律职业教育逐渐成为我国当前法学教育改革的公认目标。这一目标的确立，必然导致法学教育方法的改革，刑事案例教学法随之日益凸显其重要价值。
事实上，就法学的培养目标来讲，不管是培养法官、检察官、律师等司法工作人员的职业教育，还是培养法学家的研究型教育，都不应忽视法律的实践意义。刑事案例教学注重引导学生通过分析具体的案例来解决实际问题，从而使学生逐渐养成“知疑善思”的习惯，训练学生“像律师、法官、检察官一样思维”，以应对社会现实中遇到的错综复杂、层出不穷的新问题。而这正是我国当前法学教育改革的目标――法律职业教育所需要的，也是高水平法律职业者所必须具备的。
（二）刑事案例教学是实现法学教育高级目标的重要手段，有利于学生法律实践运用能力的提高
法学教学是向学生传授法律知识、培养学生运用所学知识解决实践问题的教与学的互动过程。我们认为通过理论教学可以达到法学教学的初级目标，而高级目标的实现则依赖于案例教学等实践性方式。正如法学家霍姆斯说过：“法律的生命历来不是逻辑，而是经验。”为了祛除我国法学教育中浓厚的概念化、教条化和形式化色彩，我们提倡在刑事案例教学中，学生应作为主角，应处于积极主动地管理运用知识的状态。一方面，把资料留给学生让他们自行总结和分析讨论，从案列中集中总结问题的要点，得出简单明了的解决方法；另一方面，通过分析案例，学生最终会领悟出适合自己个人特点的思维方式和逻辑推理，当以后遇到相似或完全陌生的案例时，也可以有效地运用这种逐渐培育起来的思维方式和逻辑推理。这样学生学到的就不仅仅是书本上的法律条文，更重要的是灵活运用知识和思考问题的方法和能力。因此我们说刑事案例教学是实现法学教育高级目标的重要手段，它不仅是刑事理论教学的继续，也是对刑事理论教学的检验。若没有刑事案例教学，理论教学的成果往往难以得到充分展现，由此也很难充分暴露法学教育中的不足。
（三）刑事案例教学使学生更易掌握刑事法学知识，同时有助于教师教学能力的提高
教学方法对教学效果有着十分重要的影响。由于刑事案例教学改变了传统的“填鸭式”、“满堂灌”的教学方法，教与学融为一体，所有学生积极参与，这样不仅激发了学生的学习兴趣，调动了学生学习的主动性，还培养了学生的创新思维和创新精神，从而取得良好的教学效果。
同时应当看到，刑事案例教学也对教师提出了更高的要求，教师不仅应具备扎实的刑事法学理论功底，还应当具有一定的司法实践经验。这样才能在实施刑事案例教学中，游刃有余地处理案例讨论中遇到的新情况和新问题，也才能在案例讨论后进行有针对性的点评和总结。所以说，实施刑事案例教学的过程，也是教师提高自身教学能力的过程。
（四）刑事案例教学符合我国当前素质教育的要求，有利于学生综合素质的提高
我国当前大学教育的基本目标是素质教育，它不仅包括传授知识予学生，更重要的是塑造与培养学生的各种素质、能力与品质，即培养学生具有健全的人格品质、扎实的专业基础、创新的思维能力与卓越的综合素质。
刑事案例教学区别于传统的“以理解法律含义、传授法律知识为宗旨的教育模式”，通过学生间的辩论、师生的互动、老师提问学生，学生质疑老师、体现出了“教学民主，师生平等”、“因材施教，教学相长”的素质教育原理，而这正是我国目前素质教育所要求的。同时，通过对实际案例的分析、提问、讨论、辩论，既有利于将法学理论与司法实践结合起来，又有利于学生逻辑思维能力、法律思辨能力与口头表达能力的提高。另外，只有通过对一些法律事件的具体处理，才能使学生逐渐具备和提高因地、因事、因人、因时制宜的适应能力。所以说，刑事案例教学是刑事法学教学的必需，有助于学生综合素质的提高。
二、刑事案例教学的课程设计
合理筛选和设计刑事案例是提高刑事案例教学有效性的关键。案例的选择应以学生已经掌握的知识为依据，结合教学中的难点与关键问题进行选择。刑事案例内容可以是真实的，也可以是虚构的，有时为了讲解某个法律知识点，采用假定事件或“半真实”事件更有利于学生进行合理的分析和判断。 （一）案例的收集
第一，通过司法实践收集刑事案例。了解司法活动是法学教师应当具备的素质。教师在办理具体案件的过程中，不仅能充分了解案件的细节，还会体会到理论与实践间的差距。教师通过生动、形象、细致地讲解此类案例，不但增强了学生学习的兴趣，还提高了学生的司法实践能力。
第二，通过查阅资料收集刑事案例。这是教师收集刑事案例最方便的方法。法学报刊杂志经常刊载一些引起社会各界广泛关注的刑事案件，这是刑事教学的良好素材。这些争议案例暴露了法学理论与实践的缺陷与不足，从而强化学生学习的责任意识。
（二）案例的筛选
筛选案例就是对案例进行选择，针对不同问题在不同的教学环节中使用。为了让学生掌握基本的刑事法理论，我们需要选择与所授基本理论相吻合的典型刑事案例；为了进一步提高学生分析问题、解决问题的能力，我们需要选择疑难案例，这有助于学生对基本理论进行更深入的理解。在筛选案例时，应遵循教学性、典型性、时代性的原则。教学性要求所选的案例应符合教学内容和目的，适于课堂使用；典型性要求案例能反映司法实践中的普遍问题；时代性要求所选案例最好是最近几年发生的，反应当前社会状况和司法实践中的新问题。
（三）案例的运用
案例经过收集、筛选之后要在教学中使用，这是最重要的阶段。在整个教学过程中，每一个环节都可以运用案例教学法。其具体形式主要有：
组织学生对特定疑难案例进行讨论或辩论，这通常是在讲授一个或几个重要理论问题之后进行的。首先在备课的时候通过疑难的案例情况想方法在疑难案例中设立引导学生主动提出疑问，比如在案例中存在的疑难问题是什么？如何在案例中解决问题的根源。随后，鼓励学生提出问题，同时予以引导、帮助他们论证所持的观点，让学生在不同观点的争辩中发现其合理性与不合理性，最后的结果是要在学生能接受的范围内，并且有合理的理论和结论概括。通过这个模式的实行，把疑难案件、分析总结，提出质疑，解决质疑中的矛盾事故。这样学生在这个学习的同时也会很简单的掌握每个不一样的案例中所涉及的某种法律，并在这个案件中很快找到突破口，把问题顺其自然的解决，使得自己的判断能力和疏通法律只是的运用有了很大提高。
刑事案例的收集、筛选和运用是刑事案例教学的三个不同环节，收集是基础，筛选是关键，运用是目的，三者相互渗透。
三、刑事案例教学的具体要求
（一）刑事案例教学对教师提出了更高的要求
（二）刑事案例教学对学生提出了更高的要求
（三）刑事案例教学是对传统课堂讲授法的补充与完善
关键词:刑法学案例教学 反思 模式
“案例教学法”(Case method)又称“苏格拉底式教学法”(Socratic method),它最早可以追溯到古希腊时代的哲学家、教育家苏格拉底,他在教学中采用的“问答式”教学法可以看作案例教学的雏形。柏拉图在此基础上将问答积累的内容编辑成书,并将一个原理对应于一个例子,这些例子就是案例的雏形。1829年英国学者贝雷斯率先将其适用于法律教学中。1870年前后,时任哈佛法学院院长的克里斯托弗?哥伦布?郎得尔将案例教学运用于哈佛大学的法学教育中并加以推广。由于各国法律在形式上的特点及法律文化历史传统方面的差异,案例教学方法在不同法系国家的地位也不尽相同,其在英美法系国家的法学教学中占据主导地位,而在大陆法系国家则无足轻重。但近年来,大陆法系国家的法学教育也开始注重案例教学法,并把案例教学推到一个前所未有的高度。
所谓刑法学案例教学,是指教师在讲授刑法学理论时,结合较为典型的刑事案例剖析其中蕴含的法律关系,从而加深学生对该刑法学理论认识与掌握的一种教学方法。它改变了传统教学以本为本、从概念到概念的注入式教学方式,成为一种促进学生成为教学主体的开放式教学方式。刑法学案例教学可分为两种类型:一是“从例到理”型,即引导学生运用案例,经过自主合作,群体思维撞击,寻找知识,认识规律,并运用掌握的规律和概念去解决实际问题;二是“从理到例”型,即给出基本概念,启发学生运用基本概念,发散思维,以理剖例,以例证理,从而获得解决实际问题的能力。
刑法学作为一门实践性很强的学科,案例教学在整个教学过程中有着极为重要的地位,我国高等院校法律专业的刑法学教学都十分重视刑法学的案例教学。但是,在刑法学案例教学的实践中也存在一些亟待解决的问题,这些问题制约了和正在制约着刑法学案例教学的效果,因此,很有必要加以反思并提出相关的解决对策。
一、刑法学案例教学在教学目标方面的反思和构建
在传统的刑法学案例教学中,教学目标往往侧重于对学生基本刑法学知识的灌输,而缺乏对学生整体法律素养的锤炼和培养。
首先,应通过刑法案例教学培养学生相对合理的素质结构,改变重专业素质轻综合素质的教学目标。素质是指人必须具备的素养与品质,包括一般素质和专业素质。一个法学本科学生的基本素质出了掌握相关的基本知识以外,至少还应包括政治素质和法律素养。政治素质是培养学生融入社会共同体并为社会共同利益服务的精神素质。在刑法学案例教学中,应加强学生认识社会、热爱社会、服务社会的教学内容,从而为社会培养合格的公民和法律职业者。主要有公民意识、参与理念、服务精神、道德自律等内容。在培养学生的法律素养方面,应在传授专业知识之外,让学生树立法律至上的观念,树立主体意识、权利意识、义务观念、平等意识以及人文精神。
其次,必须通过刑法学案例教学训练学生较为全面的职业技能。刑法学案例教学必须将能力本位的意识贯穿全过程,从而将知识、素质与技能三者紧密结合起来,形成其应有的特色。一个法学本科学生的职业技能至少应当包括:其一,法律思维技能。这是指法律识别、法律解释、法律推理、事实推理等方面的技巧和能力。法律识别技能是指根据法学原理、法律原则和精神对法律规则、法律事实与证据、法律关系及法律问题等进行准确定性与价值判断的技巧和能力。既包括对法律规则的所属渊源、类别及其效力的价值分析,又包括对具体案件的法律关系性质认定以及对证据能力与证明力的价值判断。法律解释技能是指将普遍的、抽象的法律规则运用于纷繁多样的现实社会生活和具体个案事实的技巧和能力。法律推理技能主要包括法律推理的规则、法律推理的方法以及对法律推理中出现冲突的调适等技巧和能力。事实推理即推定法律事实。法律事实不过是社会事实在法律场景中的表现,因而如何从纷纭复杂的社会事实中确定案件所必须重视的资料,就成为法律职业者所必需的前提。因而,如何理解社会现象,如何从社会事实中提炼出相应的案件信息,就成为必备的技能。其二,法律分析技能。这是指针对具体的案体或者法律问题,根据事实、情节、法律原理和法律精神,运用法律思维,对案件或者法律问题的存在背景、具体事实及证据材料进行完整的把握,从而正确地理解和适用法律规则的技巧和能力。这既包括对法律原意的理解,也包括在法律未作明确规定的情况下,运用自己的良心、智慧,通过“解释”这一途径来明确法律的“意义”,填补法律的空白。对于法律职业者而言,没有这种工夫,就永远不能够在变幻不定的社会情形面前,做出正当、合理的决策和判决。其三,证据操作技能。这是指收集、固定和运用证据的技巧和能力,是指在特定的案件中,确定证据收集的方向和范围、收集证据的性质和种类、收集并固定证据的方法措施、对证据收集过程中出现问题的判断并解决这些问题以及运用证据的专门技能。它是法律职业者的基本能力,是法律思维能力发挥作用的基本。律师、检察官和法官不具备良好的证据操作技能,就不可能在
司法程序中确立自己的有利地位。其四,口头表达技能。包括四个层次:第一个层次是一般口头表达技能,要求能说比较标准的普通话,达到二级标准,语音、语汇、语法差错较少;熟练掌握2 500个常用汉字和《普通话异读词审音表》所列的标准读音,并能正确注音;能比较流畅地用普通话与当事人自由交谈;掌握朗读一般文体,讲述包括介绍、说明、评论、法庭演说与辩论及与当事人交流语言等几种口语形式。第二个层次是运用“法言法语”专业表达技能,包括介绍法律知识、法律原理、法律现象、法律问题和表达法律见解并阐述相应理由的口头表达技巧和能力;第三个层次是法律辩论技能,即辩论的技巧和能力,包括攻击和防御两个方面的技能;第四个层次是主持、参与法庭辩论会的技能,是指能够根据诉讼法的具体要求和控诉、辩护及审判职能的不同定位,基于具体案件中的不同角色需要在诉讼的不同阶段发表不同的意见,并进行相互辩论的技巧和能力。作为专业技能的口头表达技能主要是指后三个方面,而这三个方面又是建立在第一个层次有基础之上的。
二、刑法学案例教学在教学模式方面的反思和构建
刑法学案例教学所采用的对话式或讨论式的教学模式,只适合于部分学生,不适合于所有学生,常常是那些思维敏捷,口才较好的学生在辩论中出尽风头,而另外一些较内向、保守的学生则常常是一言不发。此外,如果老师对案例运用不当,或者学生课前不预习,毫无准备就匆匆来参加小组或全班案例讨论,只听不说,有点“事不关己,高高挂起”的感觉,也难以收到良好的教学效果。刑法学案例教学的基本模式主要有以下几种:
(一)课堂讨论分析模式
这种方法就是教师在讲完一定范围的教学内容之后,选择一个或数个较为典型的案例集合到一起,向学生提出若干问题,在课堂上交由学生进行讨论。其目的在通过对案例的讨论,使学生不但能巩固所学知识,而且更重要的是让学生学会如何适用法律来处理案件,甚至对我国存在的立法缺陷亦有所发现和了解。
但是,如果不控制节奏,有可能会造成时间的紧张和课堂秩序的混乱。因此可尝试分段进行:第一阶段用三分之一的时间专门讲授课程中的基本问题,如概念、特征、原则等,包括介绍同一问题和各学派不同主张及理由,这阶段也可以系统介绍相关理论问题;第二阶段是利用三分之一时间有针对性地讲一些典型、疑难案例,然后让全班同学讨论,尤其要鼓励学生提出各种不同主张,调动学生发言积极性,甚至可以鼓励学生开展辩论,以便提高学生独立思考问题的能力;第三阶段利用三分之一的时间归纳总结,点评各学生观点,同时提出自己的观点。
(二)先观摩后研讨模式。这种模式是把学校法学教育和司法审判部门的司法实践相结合来进行教学的模式。主要是组织有一定理论基础知识的高年级学生到法院旁听一些较典型的或是疑难的刑法案例,其目的是让学生全面了解刑法学实践中存在的一些问题,了解理论和现实的联系和差别,观察法官庭审的办案技能及驾驭庭审程序的法律综合能力。同时让学生了解庭审中各诉讼关系主体及诉讼主体的地位差异及各角色的作用;让学生认识到理论是灰色的,刑法学的案例实践是常青的。每次观摩结束,要求学生谈观感体会,鼓励学生给法官或者辩护律师找不足,并进行总结点评,以便真正提高学生的理解、认识、分析能力,实现综合素质的提高。同时让学生真切的感受法律职业的魅力,引导学生换位思考;如果你是法官或者律师,你对案件如何定性和定量。
(三)模拟法庭模式。从素质教育的要求来看,培养学生的实际动手能力尤为重要。而我国高校教育普遍感觉到学生的实践运用能力太差,法科大学生也不例外。因而提高法学大学生实践操作能力显得非常重要,因为我们培养的法律人才就是专门解决实际问题的高级人才,因此应该着重培养法科学生实际运用及操作法律的能力。通过选取典型案例模拟法庭审判正是培养大学生实际运用操作法律能力的最好课堂。如果说观摩真实审判只是囿于观看、理解、认识,模拟法庭审判则是在观摩审判基础上将所学的法律知识理论综合地运用于实践,这是学生全面介入模拟诉讼活动,扮演各种诉讼角色,体现学生学习掌握各种法律知识理论的综合“演习”。尤其对于刑法学来讲更是如此,通过控辩双方和法庭三方的模拟演练,使学生在组织过程中增长才干,在“控辩”双方的激烈交锋中磨砺素养,在参与“庭审”过程中体悟法律的真谛。
(四)媒体教学模式。这是指利用现代化的传媒手段进行案例教学的方法。现代化教学媒体的优点是图文并茂、形象生动。教师在教学中选择有突出代表性的案例,组织学生通过现代化教学网络观看。如中央电视台的《今日说法》栏目和《经济与法》栏目等,可以选取典型或疑难刑事案例先录像后播放,设计相关问题供学生现场讨论。
然而,没有任何一种教学模式是万能的。传统“灌输式”课堂教学方法,老师讲,学生听,学生难免一个耳朵进,一个耳朵出。现代案例教学虽然有其优势,但不利于学生系统地学习理论知识。它们各有特色,不能强求一律。比如上述的模拟法庭模式,优点是形象生动,但是在组织过程中会耗费太多的时间和精力,如果刻意追求形式的逼真和完美,会丧失实质意义,甚至会流于形式。
笔者认为,性法学教学应当以课堂讲授为主,以案例教学为辅助,中西结合,取长补短。刑法学案例教学要从实际出发,研究其特点和规律。要充分考虑到开展案例教学带来的一系列问题,比如案例的编写和选择,对学生调研以及课堂控制能力等综合素质的挑战等,这些问题都要通过研究和实践加以解决。
三、刑法学案例教学在案例选择取向方面的反思和构建
刑法学案例是刑法学案例教学的关键所在,恰当而典型的案例是刑法学案例教学的基础。案例既包括生活中发生的各类案件,也包括有权机关处理案件的实例,除试题而外不应当包括人为设置的“设例”。案例既有大小之分,也有单一与综合之别。因此,应当依据特定目的、原则和标准,精心选择案例。
但是,在刑法学案例选取过程中往往存在着重“趣味曲折”而轻“典型时效”的倾向。从而使刑法学案例教学称为“举例教学”,其目的为了吸引学员的注意力,活跃课堂气氛,但对于紧扣理论和法条并举一反三还有一定的差距。
在立法层面,涉嫌合同诈骗案件应当如何处理,规定相当复杂。除《民事诉讼法》、最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》外,1998年4月29日施行的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(下称《经济犯罪规定》)是迄今为止最为全面的规定,为审判实践提供了重要的指导。但由于所涉及的规定比较庞杂宽泛,相关条文操作性不强,法院在审理中经常引起适用混乱,导致裁判不统一。
根据现行规定,涉嫌合同诈骗案件不属于刑事附带民事诉讼的受案范围。涉嫌合同诈骗案件中民事诉讼一般受刑事诉讼制约。下面结合具体案例予以说明:
(一)裁定驳回起诉的方式
案例1: /span>[2]2002年,陈莱某与陈某签订买卖合同,陈莱某在工商银行某支行开户存款。陈某伙同支行经理郑某私刻陈莱某印章,取走253万元。法院判处陈某、郑某构成诈骗,追缴违法所得253万元返还被害人。闽侯支行向陈莱某支付了253万元及利息62万元。2007年,某支行起诉要求陈某、郑某还款315万元。法院审理认为,原告未能证明经追缴退赔仍不能弥补损失,裁定驳回起诉。
本案适用《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条的规定。 /span>[3]刑事追缴范围为253万元,而原告的损失除253万元外,尚有利息62万元。即使通过追缴,也不能弥补原告的损失,原告仍需另行起诉。
(二)移送侦查机关的方式
案例2: /span>[4]2006年4月,范某与栾某签订《抵押借款协议》,约定向栾某借款72万元,范某提供住房作抵押担保。栾某如数将钱款付给范某,范某出具收条。借款期限届满后,范某不知去向。栾某诉请范某还款本金72万元及利息10万元,并以抵押房产优先受偿。法院认为范某涉嫌合同诈骗,本案不属于民事纠纷,裁定将相关材料移送公安机关处理。
本案适用《经济犯罪规定》第11条的规定。 /span>[5]因法院认为范某涉嫌经济犯罪,将本案移送公安机关处理。由于范某在逃,案件处于侦查阶段,无法启动刑事审判,栾某也无法获得赔偿。
(三)裁定中止诉讼的方式
案例3: /span>[6]1998年,黄某以炒股为名向郭某借款100万元。1999年,朱某承诺愿意替黄某偿还50万元。后郭某收到黄某还款70万元。由于尚欠30万元债务未还,郭某于2007年起诉朱某还款。法院审理发现,公安局于1999年针对该100万元以涉嫌诈骗罪对黄某立案侦查至今尚未结案,故裁定中止诉讼。
本案适用《民事诉讼法》第136条的规定。 /span>[7]因公安机关对黄某是否构成犯罪尚在侦查,长达十年未侦查终结,法院裁定中止诉讼,郭某的权利长期无从救济。
(四)刑民分开审理的方式
案例4: /span>[8]2000年,刘某得知钓鱼台村要买化肥,便谎称是某土产站业务员,并利用关系拿到盖有土产站公章的出库单,数日后钓鱼台村将购化肥款137518元付给刘某。钓鱼台村拿出库单提货遭拒。土产站发觉刘某涉嫌诈骗,报案后公安局立案侦查,现刘某下落不明。法院认为,刘某涉嫌诈骗与本案确有牵连,但不是同一法律关系,判决土产站支付购肥款90%,计123766.20元。
本案体现刑民分开审理方式,适用《经济犯罪规定》第10条的规定。 /span>[9]法院认为刘某是否构成诈骗均不影响土产站民事责任的承担,故作出实体判决,钓鱼台村的权利得到保护。
二、涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之成因剖析
(一)涉嫌合同诈骗案件现行诉讼机制之体系化结构
上述案例中,案例1、 2中承担刑事责任的主体与承担民事责任的主体相同,案3、 4中实施合同诈骗的主体与承担民事责任的主体不同。据此,本文将涉嫌合同诈骗案件分为两种类型: /span>[10]一是竞合型合同诈骗案件,即刑事责任与民事责任均由同一法律事实所引起,并由同一主体承担,表现为主体与对象同一。二是牵连型合同诈骗案件,即刑事责任与民事责任是由有牵连的法律事实引起的,承担刑民责任的主体不同,主要表现为对象同一。
针对竞合型合同诈骗案件,根据现行规定应当先刑后民,在刑事案件审结之前,民事案件或驳回起诉,或移送侦查机关,当事人不能通过民事诉讼获得权利救济。
针对牵连型合同诈骗案件,根据《经济犯罪规定》第10条规定,“不是同一法律关系”的合同纠纷与合同诈骗分开审理。而仅规定刑民分开审理并不能真正地解决问题。实践中大量存在民事诉讼因刑案未结而中止的情形,当事人权利同样不能获得有效保护,案例3即是有力例证。
据此,涉嫌合同诈骗案件的现行诉讼机制可解析为:牵连型合同诈骗案件刑民分开审理,民案或中止诉讼,或作出实体判决;竞合型合同诈骗案件一律先刑后民,民案或驳回起诉,或移送侦查机关,待刑案审结后,当事人经追缴退赔仍不能弥补损失的,另行提起民事诉讼(图1)。这种机制中,除作出实体判决外,驳回起诉、移送侦查机关、中止诉讼等处理方式均体现了先刑后民原则,合同纠纷解决受到诸多因素限制,难以实现权利救济。
(二)涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之理论基础
先刑后民作为我国审判实践中多年奉行的司法原则,学界一般认为其理论基础是:
1.个人利益与公共利益发生冲突时,公共利益优先。在刑民交叉案件中,民事不法行为侵犯的客体是公民、法人的个体利益,而刑事犯罪侵犯的客体主要是社会公共利益或秩序。如果将民事诉讼程序前置,被害人为了尽量弥补自己的损失,经常草率与犯罪嫌疑人达成调解协议,结果导致犯罪嫌疑人得以逃避刑事法律制裁,社会公共利益和秩序遭到破坏。{1}
2.提高诉讼效率,节省司法资源。许多案件进入刑事审判后就没有必要再进行民事诉讼,刑事诉讼能够部分地解决民事诉讼的问题,可以通过追缴退赔使被害人的损失得到补偿。{2}且刑事裁判对民事诉讼具有预决力,先刑后民可以避免重复举证和查证事实,避免重复劳动。
3.避免刑民裁判矛盾冲突。在现代诉讼程序刑民分离的背景下,刑事和民事诉讼程序之间存在着程序技术上的差异,可能引发程序间的交叉与冲突,对于同一案件,刑事裁判与民事裁判之间可能不相一致甚至相互矛盾。{3}先刑后民可避免刑民裁判冲突:第一,证明标准上刑事诉讼高于民事诉讼。有罪判决的证明标准为“案件事实清楚,证据确实充分”,民事诉讼则采取证据占明显优势的标准。第二,举证能力上刑事诉讼强于民事诉讼。民事诉讼通过当事人举证,而刑事诉讼由公诉机关承担举证责任,可利用更加先进且强制力的侦查手段,更能查清事实真相。
三、涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之司法困境
(一)先刑后民阻碍受害人的实体权利救济
受害人的权利救济以刑案审结为前提,那么,在刑事审判长期无法启动的情形下,受害人的民事赔偿请求也就长期无法解决。
其一,由于我国刑事诉讼法未确立缺席审判制度,如果犯罪嫌疑人在逃,未能抓获归案,则无从启动刑事审判,受害人无法通过追缴退赔弥补损失,刑案未结,民事权利救济也遥遥无期。即使查明嫌疑人有履行合同能力或有其他财产,受害人也不能获得赔偿,无形中纵容了犯罪。
其二,由于案情复杂或事实难以查清等原因,侦查机关立案侦查后迟迟未侦查终结,刑案久侦不破或者久审不结,导致相应的民事权益无法得到保护,甚至超过民事诉讼时效而造成无法挽回的损失。{4}
其三,先刑后民客观上为犯罪嫌疑人转移财产创造了条件,嫌疑人可以利用这段时间转移或隐匿财产,导致受害人权利保护的时间过于迟延,即使判令赔偿,判决书也成为一纸空文。
(二)先刑后民侵犯受害人程序上的诉讼权利
刑民交叉涉及到应否立案受理或驳回起诉的问题,实践中应当作为民事纠纷立案受理,法院却不予以受理,或立案受理后应当从实体上作出判决,法院却不当裁定驳回起诉现象,时有发生。{5}涉嫌合同诈骗案件的侦查由公安机关依法进行,是否立案侦查,应由公安机关决定,法院并无侦查权。如果法院经审理认为民案涉嫌合同诈骗,未经公安机关审查即裁定驳回起诉,将案件材料移送公安机关,而公安机关认为不需要追究刑事责任不予立案,则刑事侦查无法启动,民事诉讼又不能进行,案件处理出现互相推诿的情形;如果公安机关立案侦查后认为不构成犯罪,而民事诉讼已被法院驳回,当事人的诉讼权利也同样受到侵犯。
(三)先刑后民导致司法裁判不统一
《经济犯罪规定》以“法律事实”、“法律关系”是否相同为判断标准,确定涉嫌合同诈骗案件是刑民分开审理还是先刑后民。该规定欠缺明确性及操作性,实践中法官对案件的“法律事实”、“法律关系”是否相同,理解认识不一致,针对同一情形经常作出不同的判决,司法裁判相当混乱。另外,由于现行有关案件处理方式的规定较为杂乱,或驳回起诉,或移送侦查机关,或中止诉讼,或继续审理,审判实务中也因此经常出现法律适用不统一,裁判规则不明晰,审判结果不确定的问题,严重影响了司法公信力。
(四)先刑后民导致刑民难分时出现弊端
由于审判业务分工不同,民事法官对刑事审判不熟悉,在实践中难以判断合同违约是否构成合同诈骗。另外,合同诈骗经常是由犯罪嫌疑人实施一系列的行为构成的,在刑事上整体行为构成合同诈骗,在民事上个案行为构成合同违约,具有较强的隐蔽性,刑民交织混杂。在刑民难以区分的情况下,先刑后民存在以下弊端:(1)为地方保护主义大开方便之门;(2)为司法机关干预经济纠纷提供了理由;(3)为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据,用以实现个人不正当利益。{6}
四、涉嫌合同诈骗案件先刑后民处理之理论检讨
(一)涉嫌合同诈骗案件适用先刑后民原则之理论质疑
北京市朝阳区人民检察院按照最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》的要求，积极探索轻微刑事案件快速办理机制。
一、实践轻微刑事案件快速审理机制具体做法
(一)加强专业化办案队伍建设
一是成立专业化办案机构。北京市朝阳区人民检察院在成立办理轻微刑事案件专门处室的基础上，又成立了专门办理试点轻微刑事案件的办案组，公安、法院也选派办案经验丰富、业务能力强的承办人组成轻微刑事案件办案组，与检察机关形成对口衔接。将轻刑快审案件集中于专业化办案组，既便于尽快办理、确保案件审限，又便于发现轻刑快审工作中存在的问题，为改革试点提供有益的经验。
二是加强办案人员业务培训。在办案期限缩短的情况下，要求办案人员仍应按时完成案件审查，准确认定案件事实，正确适用法律，这对承办人以及部门负责人的业务能力提出了更高要求。因此，北京市朝阳区人民检察院高度重视办案队伍建设，通过定期举办法律讲座、专题研讨会等方式加强业务培训，为轻刑快审提供了专业化人员保障。
(二)明确快速审理案件范围
2009年5月北京市朝阳区人民检察院与区公安分局、区法院会签的《北京市朝阳区关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》(以下简称《意见》)规定，轻刑快审案件应同时具备以下条件：(1)案情简单，事实清楚，证据确实、充分；(2)依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者独立适用剥夺政治权利、罚金附加刑的：(3)犯罪嫌疑人、被告人承认实施了被指控的犯罪并且供述稳定，辩护人对所指控的基本犯罪事实没有异议；(4)适用法律无争议；(5)涉案犯罪嫌疑人少于二人(含二人)，涉案犯罪事实一起，案由为一罪名。
同时，明确具有下列情形之一的轻微刑事案件，不适用轻刑快审程序：(1)复杂的共同犯罪案件；(2)证据认定、法律适用有分歧的案件；(3)当事人有缠诉倾向的案件；(4)审查中有揭发检举线索需要核实的案件；(5)需要进行刑事和解的案件；(6)需要退回补充侦查的案件；(7)需要请示或者汇报的案件；(8)符合最高人民检察院《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》第五条情形的案件(即危害国家安全犯罪的案件、涉外刑事案件、故意实施的职务犯罪案件以及其他疑难、复杂的刑事案件)。
试点工作开展伊始，北京市朝阳区公检法三机关首先明确进入30日快速审理程序的案件须符合《意见》规定的轻刑快审案件范围。在办理轻刑快审案件的过程中，北京市朝阳区人民检察院又对多发性案件做出了具体的规定，使轻刑快审案件范围更加明确。例如，规定故意伤害案件需具有正式伤检报告，并且已解决民事赔偿问题。
(三)规范快速审理办案程序
一是加贴“绿、红标识”规范办案流程。对符合快速办理条件的案件，在卷宗封首右上角加贴绿色“启动快速程序”标识予以明示，已适用快速办理程序的案件，如果案件情况发生变化已不适宜快速办理的，在卷宗封首右上角加贴红色“终止快速程序”标识，将案件转为普通程序办理，同时函告作出快速办理决定的机关。
二是依托“一表三书”促进诉讼环节有效衔接。所谓“一表三书”即，一个轻微刑事案件快速审理登记表、两个快速审理建议书和一个快速移送审查建议书。《轻微刑事案件快速审理登记表》登记案件基本情况以及各诉讼环节办案情况，由启动部门填写，随案移转，最终汇集到法院统一留存，以备调阅、统计。两个《快速审理建议书》，一个适用于公安机关启动快速办理程序后，向检察机关发出，提示快速审查批捕或者审查；另一个《快速审理建议书》适用于检察机关公诉部门启动快速审理程序后，向法院发出，提示快速审判。《快速移送审查建议书》适用于检察机关侦查监督部门认为符合快速办理条件的案件，向公安机关发出，督促公安机关快速完成侦查工作移送审查。通过“一表三书”的形式，有效实现了各诉讼环节互相配合、互相制约，保证案件顺利办理。
三是以监所检察部门为后盾充分发挥检察机关诉讼监督职能。检察机关监所检察部门负责对适用快速办理程序的案件是否超期进行监督，将案件统计情况定期上报政法委：检察机关具体案件承办人作为个案督办责任人，督促公安机关及时移送审查和审判机关从快判决，提高办案效率。
(四)加强沟通与协调，形成合力
一是推动建立联席会议制度，定期商磋工作。在试行轻刑快审工作改革的过程中，由北京市朝阳区人民检察院倡导推动，在朝阳区区委政法委的积极协调下，检察院与区公安分局、区法院建立了联席会议制度，定期召开联席会，针对轻微刑事案件快速审理工作中办案机构设立、办案人员保障、诉讼环节衔接等问题达成共识，并对试点案件类型、赃证物移送等具体问题予以明确，确保了轻刑快审工作的顺利进行。
二是在检察院内部，积极寻求法警队、证物室等相关部门的支持，针对轻刑快审案件开辟绿色通道。例如，法警队安排专人负责轻刑快审案件的提讯工作，确保及时讯问犯罪嫌疑人：证物室严格做到赃证物随案件当天移送法院。
二、轻微刑事案件办理情况实证分析
自2010年3月北京市开展轻刑快审试点工作以来，截至2011年6月，北京市朝阳区人民检察院共受理轻刑快审案件310余件330余人。综合来看。案件办理情况呈现如下特点：
一是案件类型相对集中。受理试点轻刑快审案件中，以盗窃、信用卡诈骗、故意伤害案件居多，分别占全部案件的43.13％、14.06％、9.27％。其余还涉及危险驾驶、贩卖、非法经营、伪造事业单位印章、掩饰隐瞒犯罪所得、妨害公务、容留吸毒等罪名。
二是绝大多数案件能够按轻刑快审程序审结。从做出的处理结果来看，大部分案件均能按轻刑快审程序提起公诉，终止快速审理程序的仅占6.4％。终止事由主要涉及以下几项：(1)因情节轻微不构成犯罪，建议公安机关撤案；(2)发现新的犯罪事实；(3)需要核实未成年人年龄；(4)涉及累犯需要核实前科材料；(5)适用法律有争议，需要改变定性；(6)依法可能判处三年以上有期徒刑；(7)案件移送检察机关审查后，犯罪嫌疑人不认罪；(8)存在管辖权争议。
三是强制措施以刑拘为主。受理的310余件轻刑
快审案件中，刑拘类、逮捕类、取保候审类案件分别占轻刑快审案件总数的77％、15.36％、7.64％。
四是法院判决刑期较低。但缓刑适用率偏低。截至2011年6月，受理的轻刑快审案件已向法院提起公诉270余件290余人。收到法院判决260余件280余人。判决中最高刑期为有期徒刑三年，并处罚金三千元；最低刑期为拘役一个月。并处罚金五百元：无单处罚金判决。法院判决刑期普遍较低，但缓刑适用率也偏低。其中判处拘役刑、拘役缓刑、有期徒刑、有期徒刑缓刑的分别占判决总数的71.64％、9.7％、14.93％、3.73％。
三、试行轻微刑事案件快速审理机制取得的初步成效
(一)切英提高诉讼效率。缩短了诉讼周期
《意见》对各诉讼环节的办案期限均在法律规定基础上有一定程度缩减，如规定轻微刑事案件公安机关立案侦查后在30日内完成证据收集工作，移送审查：检察机关在3日内完成审查批准逮捕，20日内完成审查等，轻微刑事案件诉讼周期将从175天至少减少至60天以内，缩短65％以上。自《意见》实施后，办理快速审理案件平均诉讼周期48天，比以往提速72.6％。在试点工作中。公、检、法三机关均能够在规定的十汞审限内审结案件，作出相应处理。据统计，公安机关从刑事拘留到移送审查平均用时9日，检察机关审查平均用时5日，法院审理并作出判决平均用时6日，即一起案件从刑事拘留到作出判决平均用时20日，与常规程序相比办案时限大为缩短，达到了“快侦、快诉、快审”的目的。
(二)确保办案法律效果和社会效果的统一
在办理轻刑快审案件过程中，朝阳区人民检察院在提高办案效率、确保案件质量的同时，注重履行法律监督职责。期间，针对轻刑快审案件中发案单位存在的管理漏洞等问题，发送检察建议书2份。例如，在审查恶意透支型信用卡诈骗案件的过程中，针对发卡银行信用卡发放方面存在的资信调查不严密、资信管理松散等问题向发卡银行发送检察建议，既提高诉讼效率、保障了诉讼参与人的权益，又履行法律监督职责、取得了良好的社会效果。
(三)为办理新型案件提供有益探索
《刑法修正案(八)》颁布实施后出现了危险驾驶罪等新罪名。其中。危险驾驶罪作为刑法中唯一一个最高法定刑为拘役刑的罪名，因不符合“可能判处徒刑以上刑罚”的逮捕条件，为司法实践提出了新的程序性问题。朝阳区人民检察院与区公安分局、区人民法院共同适用轻微刑事案件快速审理机制办理该类案件，即在刑拘延长期限或取保候审期间，30日内审结案件，为危险驾驶罪案件的办理提供了有益探索。
(四)为处理突发敏感案件提供法律手段
在提升执法能力和水平的基础上，轻刑快审工作机制为我们处理突发敏感案件，化解社会矛盾提供了行之有效的法律手段。在办理张某等六名上访人员攀爬高空危险地带闹访案件过程中，考虑到此类行为的特殊性，朝阳区人民检察院坚持依法处理与教育感化相结合的方针，联合区公安局、区人民法院共同启动轻刑快审工作机制，在三十天内完成了案件的审理工作，对张某等六名被告分别判处了一个半月到三个月不等的拘役刑罚，既在最短时间内作出了否定评价确保了法律的严肃性，又体现了执法的人性化。
四、对进一步开展轻微刑事案件快速审工作的建议
(一)细化轻刑快审案件范围，制定严格的终止事由
除明确最高检“案情简单、事实清楚、证据确实充分：可能判处三年以下有期徒刑：嫌疑人、被告人认罪以及适用法律无争议”的基本适用条件，以及有关特殊主体(未成年人、在校学生、七十岁以上老人以及盲聋哑人等)或特殊情节应当适用该机制的规定外，还可以对盗窃、故意伤害、信用卡诈骗等高发的轻微刑事案件确立具体的适用条件和限制条件，并形成规范性文件。
同时。应明确轻刑快审的终止事由。虽然进人轻刑快审程序的案件是经过仔细甄别的特定类型的案件，但是由于案情的千差万别，当案件在审查过程中出现不适宜继续适用快速审理程序的情况时，应确保轻刑快审“可入可出”。另一方面，明确终止事由，也可避免办案机关随意终止快审程序。
对于终止快速审理程序的案件需要逮捕的，可由公诉部门直接决定逮捕或向侦查监督部门报捕，并随案移送已制作的审查报告。实现资源共享，提高诉讼效率，避免诉讼资源浪费。
(二)成立专门办案机构。建立专业化办案队伍
在综合考虑轻微刑事案件占收案比例的前提下，指定理论基础扎实、办案经验丰富、业务能力强的承办人成立办案组专门办理轻刑快审案件。成立办案组后。还可以根据不同类别的案件再次进行分工，使在某一方面有特长的同志专门办理某类案件，以达到快速办案，取得事半功倍的效果。成立单独的机构专门办理此类案件，避免与其他案件交叉办理而出现轻刑快审案件挤压非轻刑快审案件时间的情况。在保障轻刑快审案件诉讼当事人权利的同时，也使非轻刑快审案件的诉讼当事人的权利得到应有的保障。
在公诉部门成立轻微刑事案件专案组的同时，检察机关内部其他部门也应当安排专门人员对轻刑快审案件办理提供相关支持与配合，从而提高办案效率、确保在规定审限内审结案件。例如：法警部门安排专人负责轻刑快审案件的提讯工作，确保承办人及时讯问犯罪嫌疑人：证物室安排专门人员确保赃证物随案当天移送法院，等等。
(三)加强协作与配合，确保诉讼环节有效衔接
从综合层面上讲。可通过召开联席会议等形式，与公安机关、人民法院联合制定规范性文件，以成型的制度来规范公安机关、检察机关和审判机关的行为，实现工作的有效衔接。从具体层面上讲。公安机关、检察机关和审判机关办理轻刑快审案件应分别建立专门办案机构，形成对口衔接，确保轻刑快审“绿色通道”顺畅。
关键词：刑事错案；侦查程序；证据规则；侦查行为
中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1001—8204（2012）03—0050—05
为了将刑事错案的发生几率控制在尽可能小的范围，国内外很多学者从不同的角度对刑事错案展开了研究，由此，对刑事错案的范畴也呈现出不同。勒内·弗洛里奥在《错案》一书中描述道：“‘错案’这两个字，会使人想到，一个实际上并没有犯罪的无辜者在黑牢里服刑的情景。”事实上，弗洛里奥视野里的“错案”仅限于“冤案”。然而，“错案”并非仅限于“冤案”。本文，在对刑事错案的范畴做厘定的基础上选取若干典型刑事错案为样本，以侦查阶段为视角，对我国刑事错案的侦查程序特点加以分析。
一、我国刑事错案的发生与侦查程序
在我国的刑事诉讼中，侦查程序发挥着相当重要的作用，刑事错案的发生与之也有着密切的联系，这些联系通过我国侦查程序所具有的特点从不同的方面表现出来。
（一）刑事错案范畴的确定
刑事错案存在着诸多的解释与界定，无论在我国理论界、实务界还是在西方国家，对刑事错案的理解都存在着差异。这些差异或源于文化的不同、或源于理念的有别、抑或源于制度的不同，但从根本上讲，或许是源于研究基点与目的不同所致。恰如刑事错案概念的界定，有从实体结果上作出的，也有从程序的角度作出的，亦有将结果与程序结合起来予以限定的。不同研究目的的持有，会让研究者对刑事错案的概念作出迥然不同的厘定。
1.我国法律法规对刑事错案定义的立场
鉴于刑事错案对司法公信力的严重破坏，以及对公民权益侵害的严重性，从20世纪90年代初期，我国部分地方的司法机关为防止刑事错案的出现，一方面完善内部制约机制，制定了相关的错案追究条例、办法或规则，另一方面开始有意识地规范执法行为，提高执法能力。党的十五大报告中明确指出“建立冤案、错案责任追究制度”，由此，全国各地的法院、检察院、公安机关大都出台了错案追究的办法、制度或规则。这些与刑事错案相关的法律规定都从不同层面与角度反映了社会对刑事错案的内涵与外延的理解和认识。
最高人民法院、最高人民检察院和公安部针对错案责任追究工作先后颁布了相应的规定。有些省、市为维护错案责任追究工作的法制统一，都先后废止了先前制定的相关法规或者依据最高人民法院、最高人民检察院和公安部的有关规定制定了相关的执法过错责任追究条例。在《公安机关人民警察执法过错责任追究规定》和《检察人员执法过错责任追究条例》中，没有再对错案做出具体的界定，但是却明确规定了哪些行为属于过错行为，以及如何追究过错。
2.本文刑事错案范畴的确定
虽然从立法的角度逐渐模糊了对错案概念的界定，但依据我国法律法规对刑事错案定义的立场，可以确定的是能够被纳入刑事错案范畴的是指我国司法机关在办理刑事案件的过程中，对案件的基本事实或者基本证据认定错误，适用法律错误，进而导致错误的定罪量刑的刑事判决或裁定的案件。因而，对于刑事错案范畴的把握要注意以下几个方面的问题：（1）只有通过法定程序、具有法律结果的刑事案件才能接受错案评价。具有依法定程序产生的法律结果是刑事案件接受错案评价的前提，刑事案件只有通过审判程序并产生法律结果，才能接受是否为错案的评价。（2）关于认定事实错误的问题。对于刑事错案而言，认定事实错误是相对于刑事案件的客观事实真相而言的。认定事实错误是从实体角度对刑事错案做的规定，就是说以案件的事实真相作为判断刑事案件的处理决定是正确或错误。只要据以做出刑事案件处理决定的事实不符合事实真相，就构成刑事错案。在此，“事实真相”是指真实的客观情况，指案件实际发生的本来面目；而“据以做出刑事案件处理决定的事实”，是指法律所确定或认可的事实，是在具体的刑事司法活动中达到证明标准的事实。以实体标准来判断刑事错案，必须有客观事实做参照，无客观事实则无法认定刑事错案的存在。也就是说，在刑事案件被作出特定的处理决定之后，只有根据后来重新发现的客观事实认为不应对案件作出原来的处理决定时才成立错案。（3）关于适用法律错误的问题。在我国刑事司法实践中，法律适用错误是上级法院对下级法院在审判活动中适用法律情况所做出的法律评价，同时，法律适用错误也构成了第二审程序和审判监督程序提起的理由。出现法律适用错误，一般有两种情况，一种是因为认定事实错误而导致的适用法律错误；另一种是在查明的案件事实与客观事实一致的情况下出现的适用法律错误。
（二）我国刑事错案的发生与侦查程序之间存在内在关联性
我国刑事错案的发生与侦查程序之间所存在的密切联系主要通过我国侦查程序的特点表现出来。
1.我国侦查制度中侦查权力的广泛性和相对独立性成为有助于刑事错案发生的客观性因素。从权力赋予的角度讲，侦查机关享有广泛且相对独立的侦查权，是立法者重打击犯罪，轻权利保障，过度强化侦查机关职能作用的一种表现。这在客观上使得侦查权力受到较小的监督与制约，由此产生促使刑事错案发生的消极因素，最为常见的是办案程序不规范，出现非法取证现象，违法侦查等行为。
2.侦查程序运行中具有普遍性的“由人到案”的侦查模式成为有助于刑事错案发生的主观性因素。“由人到案”的侦查模式在侦查实践中形成以口供为中心的证据模式，该种证据模式的特点是对案件事实的揭示和对证据材料的获取是围绕着口供进行的，是隐含“有罪推定”的侦查心理下运行的侦查模式。在该模式下实施的侦查行为的客观性与准确性有待商榷，然而其对刑事错案的发生所起到的积极作用却是确定的。
3.犯罪嫌疑人对侦查程序的有限参与成为有助于刑事错案发生的重要因素。犯罪嫌疑人在侦查阶段的辩护权具有不完整性，以及其在侦查阶段如实供述的义务，在客观上强化了执法者的优势心理，诱发刑讯逼供，导致刑事错案的发生。
二、研究我国刑事错案侦查程序特点的样本选择
通过对《1987—2008中国法律年鉴——改革开放三十年中国法治进程完整记录》和《2010年中国法律年鉴》中的数据统计进行相关研究，经过粗略的统计，我们所看到的事实是令人不安的。从1997年至2009年，在我国的两级审判中，对同一个案件，一审法院审了，上诉法院二审，二审审结的案件中有14.4%的案件被直接改判。二审法庭宣布一审判决无效、或作出相反的判决意味着，当一项判决被取消时，两次审判中肯定至少有一个判决是错误的，当然并非错误的一定是第一审的判决。对于提起审判监督程序的再审案件，直到2009年，再审后被维持原判的案件约占当年审结的再审案件的34%。换句话说，全国范围内，经过再审程序之后，宣布二审判决无效，或作出相反判决的案件有近66%，就是说发生错误裁判的案件占再审案件的约三分之二。依法提起再审的案件，一般是法院认为确有错误的案件，因此，案件提起再审后，被改判的可能性比较大。2003年至2007年，北京市法院依法提起再审的案件共计2234件，分别为358、400、341、501、634件，改判率依序分别为53.4%、51.8%、56.9%、60.5%和26.2%，五年平均为47.5%。①一般性的错误造成较小的损失，关键性的错误会带来严重的后果。依据我们所确定的刑事错案的标准，上述案件均为刑事错案。基于本文对我国刑事错案的侦查程序特点进行研究之目的，我们在确定选择研究对象标准的基础上，在众多的刑事错案中确定了研究样本，以期实现目的，发现并总结出发生刑事错案的侦查程序中存在的问题及其特点。
（一）确定研究对象的标准
对实证性研究而言，研究对象的选择是否合理直接决定着能否得出科学的研究结论。在实证研究中选取的样本应当具有典型性和代表性，具备总体的特征，可以代表总体，并且要保证样本所提供的信息是可靠的，否则由此推断出的总体特征就会不可信。本文在选择样本案件的过程中，将一部分虽然社会影响大、为社会公众所关注并认同的“错案”，但是却不符合笔者所确定的刑事错案认定标准的案件予以排除，目的在于更为清晰地研究本文所确定的广义刑事错案在我国的现状。在选择样本过程中坚持以下几点：
1.选择经过侦查、、一审这三个阶段被定罪量刑，而后被改判的。根据我们所确定的刑事错案的认定标准——结果形式标准，经过侦查、、一审三阶段被认定有罪，最终又证明无罪的案件属于典型的刑事错案，是我们重点选择的案件。作为次之选择的是经过侦查、、一审三个阶段以后被判处较重刑罚，最终又被改判为较轻刑罚的案件。
2.选择有充分证据证明被告人确系被错判的案件。此种情况包括三类案件，一是有充分证据证明无罪被判为有罪的案件；二是有充分证据证明轻罪重判的案件；三是有充分证据证明重罪轻判的案件。依据关于刑事错案的认定标准，上述三类均为刑事错案。尤其第一类案件是人们常说的冤案，是属于我们研究范围内的典型刑事错案。而第二类案件从事实上来说，被告人存在无罪和有罪两种可能性；第三类案件虽符合我们认定刑事错案的标准，但就我们研究刑事错案之目的而言，这类案件相对于刑事错案的整体情况缺乏代表性及样本案件所应具有的总体特征。因此，为了使研究范围相对明确与集中，并尽可能囊括各种为社会公众所认同的刑事错案类型，基于对我国刑事错案整体情况的考量，被纳入我们考察范围的应当是一些较为典型的无罪被判为有罪和轻罪重判的案件。
3.选择样本案件时要对案件的侦查程序给予必要关注。基于侦查对刑事错案的发生具有根源性的考量，在选择样本时要以刑事错案的发生与侦查程序之间存在必然性关联的案件为主。
4.选择样本以近年来被确认为刑事错案的案件为主。刑事诉讼法及其运行会随着法律的修改与完善，以及政治、经济、文化和法制环境的变化而呈现出时代性的特征。与之相对应，在不同的历史时期刑事错案会呈现出不同的特点。基于对我国当前刑事错案特征的考察，以期为刑事司法改革与完善有借鉴价值之目的，因此本文选择样本案件以案件纠正时间在1996年刑事诉讼法之后，以近年来被确认为刑事错案的案件为主，同时兼顾调研中发现但并未引起公众关注的较为典型的刑事错案。
（二）研究样本案件的确定
通过对刑事错案的研究，笔者试图发现中国式刑事错案在其侦查阶段有何特点，或者说刑事错案的侦查程序在其运行中有何共性。因此，笔者以上述确定的研究对象标准为依据，以对侦查程序的考量为重点，从以下几个路径确定了作为研究样本的案件。
1.最高人民法院认定为“刑事重大冤错案件”的案件。基于只有通过法定程序、具有法律结果的刑事案件才能接受错案评价的考量，我们首先从最高人民法院认定为“刑事重大冤错案件”中选择符合研究标准的样本。2005年最高人民法院召开了全国“刑事重大冤错案件剖析座谈会”，座谈会上对余祥林、杜培武等14起刑事错案进行了分析讨论。这14起刑事错案中符合我们所确定的样本选择标准的有10起案件。
2.来自于基层司法机关的案件。基于分析我国刑事错案侦查程序的特点的需要，笔者赴陕西、河南、辽宁、广东、福建等省的基层公安机关、检察院、法院做了调研，通过查阅案卷以及访谈等形式，以本文所确定的刑事错案标准为依据收集了14起案件。
3.从网络上搜索到的刑事错案。从网络上搜索到从1996年至2010年发生并纠正的上百起刑事错案，其中大部分案件一方面与本文设定的选样标准不符，另一方面其真实性也无法核查，因而，综合样本选择标准，案件的真实性、影响面，以及可核查性等因素，最终列入研究范围的只有6起案件。
通过以上途径，笔者最终确定了作为本文研究对象的30起刑事错案。
三、中国式刑事错案的侦查程序特点分析
通过对选取的30起刑事错案样本的分析，我们发现，就侦查阶段而言，刑事错案的发生不仅与侦查行为规范性有关，还与侦查制度以及侦查理念有关。
（一）刑事错案的发生与侦查行为的规范性相关
综合分析这30起刑事错案，会得出这样的结论：刑事错案的发生与侦查行为的规范化相关。侦查行为不规范突出表现为取证手段和侦查程序违反法律规定。
1.取证手段违反法律规定。在调查的30起案件中，均存在取证手段违法的情形，具体情况如表一所示：
2.违反侦查程序的法律规定办案。在调查的30起案件中，违反侦查程序的法律规定进行办案的情况较为普遍，基本情况如表二所示：
根据上述统计，每一起刑事错案中都存在侦查行为不规范的情形，几乎每一起刑事错案的发生都不同程度地存在着刑讯逼供或其潜在影响。而现行法律和司法解释缺乏一整套具有可操作性的程序规则，无法将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。即使被告人当庭提供了涉嫌非法取证的线索或证据，非法证据排除规则在司法实践中也无法得到贯彻执行，反过来却在无形中又助长了非法取证行为。
（二）刑事错案的发生与侦查制度相关
1.辨认程序不规范
辨认是调查、核实证据的一种手段，由受害人或者目击证人进行的辨认对案件的判决往往起决定性的作用，而辨认程序的合法性与规范性则是辨认结论真实有效的基本保障。在调查的30起案件中，有24起案件适用了辨认的这种侦查措施。在适用辨认措施的案件中具体存在以下不规范的情形，如表三所示：
2.DNA鉴定结论存在重大问题
鉴定科技最大的贡献之一是让我们更为接近物证个别化。经过鉴定，越是个化的物证，就越有益于建立证据的关联性，DNA正是这样一种鉴识技术。DNA是一种遗传密码，广泛地存在于人体组织体液、血液、及各种细胞中。相对于指纹鉴定而言，DNA鉴定的科学性和准确性更高，在侦查中发挥的作用也更大。但是DNA鉴定结论也并非绝对准确，在调查的30起错案中，有11起案件中的DNA鉴定结论存在问题，并最终影响案件真实的发现。这些错误的DNA鉴定结论，有的是因为检测所使用的样本被污染、或者样本被调换、或者样本被非故意性地拿错等，还有的错将与案件事实本无必然证明关系的DNA鉴定结论作为定案根据。这些情况表明，对DNA鉴定结论进行审查，不能盲目相信其对案件事实的证明力，应当重视检材的来源、取得、保管、送检、检验程序、检验过程中的数据判读是否符合相关法律的规定。同时还要注意印证与相关笔录、文书所记载内容的相符性。
3.对关键物证未作同一鉴定，证据间存在的疑问未得到合理排除
在所收集的案例中，对关键物证未作同一鉴定，以及证据间存在的疑问未得到合理排除的情形是较为普遍的。在30起案件中，对关键物证未作同一鉴定的案件数目为10起，所占比例超过30%；证据间存在的疑问未得到合理排除的案件为25起，所占比例超过80%。以孙万刚案为代表，存在对关键物证未作同一鉴定的情形。根据相关报道，孙万刚案之所以可以对被告人孙万刚定罪，最主要的证据有两个：一个是孙万刚曾经做过的有罪供述，一个是孙万刚衣服上和他睡过的床上沾有与死者相同类型的血迹。首先，孙万刚所做的有罪供述存在的供述内容前后矛盾、不一的情形，并且其供述与现场勘查笔录、尸体检验报告、刑事科学技术鉴定书等证据不能吻合，证据间存在的疑问未得到合理排除。其次，根据孙万刚衣服上和他睡过的床上沾有与死者相同类型的血迹来判断孙万刚为犯罪人亦存在问题。云南省公安厅新闻发言人在接受记者采访时说，当时把孙万刚作为犯罪嫌疑人的主要依据是血型鉴定，因为孙万刚衣服和床单上的血迹与死者血型一致。然而血型鉴定是不具有唯一性的，必须做DNA方能认定同一性。但是，当时对关键物证却并未作同一鉴定。
在刑事错案中普遍存在的上述三种情况，无论是辨认程序不规范、DNA鉴定结论存在重大问题、还是对关键物证未作同一鉴定，证据间存在的疑问未得到合理排除，都在不同程度上反映了侦查制度本身存在着不利于遏制刑事错案发生的因素，而这些不利因素又在实践中有了足够影响案件真实发现的空间。
（三）刑事错案的发生与侦查理念相关
1.重要物证及鉴定结论存疑
案件侦查过程中，对物证要严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定证据[2]；对于鉴定结论，要审查鉴定程序是否符合法律及有关规定。对于存有疑问的物证及鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，倘若作为认定案件事实的依据或重要依据，则会造成刑事错案的发生。在作为样本的30起刑事错案中，有18起案件存在有疑问的物证及鉴定结论，但依然认定并审结案件的情形。以李化伟案为例，作案凶器上留下的指纹和现场足迹与李化伟的身形特征不符，但在检察院的卷宗内，由原营口县公安局于1987年3月15日、23日出具的两份情况说明：“炕上所遗留的足迹，经刑侦和刑技部门认定，该足迹属于临场人员所遗留，与李化伟杀人无关”，“现场提取染有血迹的菜刀一把和染有血迹的报纸……均未发现有检验价值的手印”。该案中，即便是存在如此疑问，依然认定了“案件事实”并铸成错案。
2.侦查人员制作文书不规范，存在篡改文书与笔录的情形
30起刑事错案中均存在侦查人员制作文书或笔录不规范的情形。相对一般性的不规范行为而言，严重的不规范行为所造成的后果要更为严重。如与在笔录中写错别字或者在制作讯问笔录中讯问地点填写不全相比，篡改笔录或文书的后果严重性就更大。以李化伟案为例，根据知情者透露，当年的一份尸检报告上面写到死亡时间在饭后2小时，在这句话的后面，有涂抹的痕迹，被涂抹掉的那句话是：大约15点左右。根据此报告，邢伟15点左右死亡，李化伟此时还和同事在一起。而没有这句话，就变成了邢伟从吃饭的那一刻起2小时之内都是被害时间，而李化伟中午在家，也就“具备了作案时间”。此外，据辽宁有关媒体报道，李化伟衣领处的血迹，原法医检验的结论是“擦拭”，后来在时居然被人用刀片刮掉，改为“喷溅”式血迹，这也成为李化伟“杀妻”的重要证据。
3.侦查办案先入为主，受被害人虚假报案影响
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