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⑤ 文永辉：《精神病人强制医疗制度的国内外立法比较探析》，载于《西部法学评论》2011年第5期。
⑥ 孙宏珊：《精神病患者的医疗行政强制措施研究》，辽宁大学硕士学位论文。
关键词：诉讼时效；诉讼担当；司法审查
1 存在问题
1.1 法律规定冲突，难以把握
现行《刑事诉讼法》中涉及公诉转自诉制度的法条主要是第176条和第204条第3项，其中根据176条的规定，被害人对于一切公诉案件，只要不服人民检察院的不决定，都可以直接向人民法院提讼，该条强调的必须是有被害人的案件，对案件的具体性质则在所不问。而在第204条第3项规定必须是侵犯被害人人身、财产权利的案件，不包括侵犯公民民利的其他权利的刑事案件。在刑事诉讼法的《最高法司法解释》第1条中，仍然只将案件范围限定在了侵犯公民人身权利和财产权利这两种权利之中。它们所确立的案件范围却有很大差异，后者规定的案件范围明显缩小，这就会在司法实践中产生法律规定适用的分歧。让不必的案件进入审判程序，让检察机关的不决定丧失了其应有的过滤案件，节约司法资源的效能，影响诉讼效率价值的实现。
1.2 未规定诉讼时效问题
现行刑事诉讼法并未对公诉转自诉案件规定诉讼时效，相关的司法解释也未涉及。依照《刑法》第88条：“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。”从法条来看，自诉案件的诉讼时效似乎是不受限制的。但未明确此类案件的诉讼时效，将使犯罪嫌疑人长期陷于随时被追诉的可能之中，给其造成巨大的心理压力，不利于维护嫌疑人的合法权利。再者，根据自然规律可知，案件中的大量证据诸如人证、物证等会随着时间的流逝而灭世，致使案件事实难以查明，无法保证公正审判，也不利于保护被害人的合法权益。因此，对公诉转自诉制度应规定其诉讼期限，以对被害人自诉权的及时行使予以引导和约束。[1]
1.3 出于自身利益考虑，公安机关、检察机关可能会忽视被害人的利益
公诉转自诉案件，被害人向法院需出具公安机关、检察机关不予追究被告人刑事责任的法律文书，被害人要求获得法律文书时，公安机关、检察机关受限于绩效考核等制度束缚，可能采取口头答复的方式告知。此时，被害人无法提供不予追究被告人刑事责任的法律文书，法院无法立案，被害人权利得不到保障。[2]
2 理论观点
有观点主张废除公诉转自诉制度，立法者设立“公诉转自诉”制度的初衷是为了解决司法实践中状告无门的问题，监督公安、检察机关，为被害人提供一种救济途径。但增加此类案件并未起到设想的效果，却给诉讼理论和司法实践带来一些弊端。[3]有学者认为虽然需要救济被害人的合法权益，但不能试图赋予被害人自诉权来监督、制约公安、检察机关处理案件的权力。[4]此类案件本为公诉案件，追究犯罪是专门机关的任务，不能让被害人承担专门机关不决定的后果。被害人法律知识欠缺，无调查取证能力，证明能力不足，让其承担本应由国家机关承担的责任是不合理的，不如将其废除。[5]还有支持废除的观点认为，公诉转自诉制度损害公诉制度和公诉权，现代国家追诉的方式是公诉为主导，自诉案件只适用一小部分案件。犯罪行为必须由专门机关代表国家提讼。而不能由被害人根据自己意志行使“处分权”，更不能将个人利益置于公共利益之前，否则容易引起对检察机关公诉权的质疑，也损害了检察机关不决定的稳定性和终止诉讼的权威性。[6]
也有观点认为保留公诉转自诉制度更加适宜。[7]主要理由有：一是与我国加强人权保护的刑事诉讼目的相适应，有利于保障人权；二是制约检察机关裁量权的缺陷，是可以通过赋予被害人救济权利来补救的，诉讼时效、举证能力等方面的漏洞也可以通过技术手段来弥补；三是公诉转自诉在我国还是有一定效果的，若贸然改革，必将投入大量的精力和资源，保留此制度更加经济。笔者也赞成保留公诉转自诉制度，其现存的缺憾都可以在自身范围内通过其他方式进行补救。
3 完善措施
对公诉转自诉制度重构的讨论也比较激烈，下文将介绍几种理论界设想的完善措施。
3.1 补充规定公诉转自诉的诉讼时效
追诉期限的不确定使被告人长期处于可能随时被追诉的状态，承受非常大的精神和社会压力，不利于家庭稳定和社会秩序，因此，应设置明确的诉讼时效，既有助于及时查明案件事实，也能维护被告人的合法权益。笔者认为，法律应规定，被害人自收到公诉机关不决定之日起三个月内提起自诉，逾期不的，法院不予受理。
3.2 规定追诉机关移送证据材料义务和协助自诉义务
被害人不具有专门的调查取证能力，加之自身认识能力和法律意识的淡薄，举证能力受到限制，若公安、检察机关将自己获取的有利于查明事实的证据移送法庭将减轻被害人的证明压力，有助于法院早日审结案件。另外，规定自诉人在审理程序中无法收集、保全证据和法律制度的困惑，检察机关代为应协助其收集证据，并提供法律咨询。[8]
3.3 建立检察机关自诉担当制度
在法庭辩论终结前，自诉人因死亡、丧失行为能力，又没有法定人、近亲属承受诉讼，或者尚未确定法定人、近亲属承受诉讼时，[9]由检察机关代替自诉人进行诉讼。此时，检察机关只是代替被害人行使控诉权利，并不是自诉人，案件也还是自诉案件，待重新确定有权利自诉人或者承继人时，检察机关则退出自诉。建议我国在自诉制度中增添自诉担当制度，并对检察机关担当自诉的法定情形、法官的通知义务、检察官的职能、诉讼终结的原因等内容作出明确的规定。[10]
3.4 建立被害人司法审查制度
收到追诉机关作不予追究加害人刑事责任的决定之后，如果确有证据证明该决定时错误的，有权向法院申请司法审查。[11]法院可以要求追诉机关移送已掌握的证据，结合被害人的证据审查，经人民法院审查，确实错误的的，做出继续追究犯罪嫌疑人刑事责任的决定，交由公安机关或人民检察院执行；申请没有根据的，裁定驳回。
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[关键词]刑事司法；教师特征；比较
[中图分类号]D914 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）06 ― 0087 ― 05
一、中美刑事司法学科概况
（一）美国刑事司法学科概况
刑事司法在美国是一个蓬勃发展的交叉学科。〔1〕作为一个以犯罪为出发点和归宿的主题型学科，刑事司法学系统化的研究犯罪的机制、预测、预防和矫治等实体内容，因而也就相应地囊括了犯罪学、警务学、矫治学、刑事法学等重要的子学科。在社会科学谱系中，刑事司法作为一个相对比较年轻的学科最早是从一些更为成熟的社会科学如社会学、心理学、人类学等分离出来的。它的兴起与美国较早在实践中突现的严重犯罪问题相关。在经历了半个多世纪的发展后，该学科的持续繁荣在很大程度上则归功于它的强应用性和政策指导性。美国刑事司法学科不但为刑事司法部门培养了大量的实践人员，其研究更是源源不断地为刑事政策提供着智力支持，如科学的分析犯罪态势、指导警务犯罪预防策略和矫治犯罪。
美国最早的刑事司法项目是由August Vollmer于1916年在加州大学伯克利分校建立的，当时建立该项目的主要教育目标在于促进警务的专业化。其后，一批刑事司法学院也相继建立起来，直到上世纪中叶，美国刑事司法学科总共培养的学生仅有大约一千名，且培养方向侧重于警务科学。上世纪60年代晚期美国司法部设立了执法援助局，该机构为提升刑事司法学科提供联邦基金，并积极推动犯罪学和刑事司法研究和学术工作。到70年代中期，美国刑事司法学术项目已经达到了729 个，学生数量也近10万人。90年代美国刑事司法学科在这一阶段得到了更大规模的发展，其间几百个刑事司法的本科项目和超过一千个硕士项目得以建立。〔2〕根据美国犯罪学和刑事司法博士项目协会在2010年的统计，全美超过30个刑事司法院系有刑事司法学（含犯罪学）博士学位的授予权。在美国刑事司法的博士项目中，教师的平均工作量是40%的教学、40%的科研和20%的服务。其中典型的服务行为包括指导硕士和博士学生的科研和论文。
（二）中国刑事司法学科的现状
中国城市犯罪问题是在改革开放以后才凸现出来的。在这短短的三十年的时间内，尽管中美两国面临的实践难题各有不同，但是我国犯罪的高发性和复杂性已经不亚于美国。围绕着犯罪的预防和矫治产生的一系列问题也已经成为了学界和实践中人们关注的热点。目前，我国刑事司法机构工作人员规模最为庞大。然而，和这种迫切的实践需求不相称的是远远落后于实践的相关学科建设。从表面上看，我国涉及刑事司法教育的体系是多元和多层次的，大体上包括普通高等院校、公安普通高等院校及警官职业学院、中央及地方司法警察学院、中央及地方政法管理干部学院、国家检察官学院及其分院、国家法官学院及其分院以及其它教研机构。〔3〕然而，以犯罪问题为导向的整合性学科在我国尚未被真正得建立〔4〕。
其实早在20多年前我国学者就已经认识到了这种学科缺位的现象，并提出了整合刑事学科的理念，如储槐植教授提出的“刑事一体化”的观念，建议打破现有的僵硬的学科壁垒，实现刑事科学的真正统一。〔5〕不少学者在这一思想的启发下开展了多样和有益的探讨，包括比较刑事相关的子学科并对学科整合提出建议。〔6〕也有学者乐观的认为我们现存的刑事科学的学科框架呈现了前所未有的合力趋势。〔7〕在学科建设的实务层面，原有的综合性法律职业教育和培养模式渐趋弱化，在普通高等院校中“刑事司法”开始成为一个被独列的专业。近几年新兴的刑事司法院系也纷纷建立。在我国五大政法院校中，中国政法大学、华东政法大学和中南财经政法大学分别于2002年、2006年以及2009年成立了刑事司法学院。此外，一些地方政法学院也下设了专门的刑事司法学院。同时，刑事司法学科的国际交流也正在如火如荼的开展。总体而言，刑事司法教育的概念正在形成，刑事司法成为独立学科的条件似乎日趋成熟。
综合实践需求、理念认同和学科平台，这种刑事学科的整合好似是箭在弦上。正如有学者指出的，新中国的刑事学科建设在很大程度上借鉴了西方经验，它的发展经历了引进（从无到有）、建设（由有而分）和整合（分久而合）三个阶段，我们已经迈进了整合阶段。〔8〕然而，即使在“刑事一体化”构想提出超过20年之后这种学科的科学性整合在实际上又迟迟未能实现。刑事司法学院设立的初衷主要是从整合管理和人力资源的角度出发，特别是为了在减小航空母舰式的法学院的管理压力的同时提升公安专业的学科地位。刑事司法院系的平台无论从理念、教学和科研上尚未突显整合的学科功能，更没有发挥该学科应有的科学性和应用性的优势。目前我国学界也未对刑事科学的整体学科结构达成共识，在子学科群的范围和学科属性方面呈现出矛盾和混乱。〔9〕
二、中美刑事司法学科教师特征分析
（一）美国刑事司法学科教师特征
在本项研究中，所有反映美国刑事司法教师特征的数据都搜集于美国刑事司法学的30个博士项目的官方网站。本文中被用于分析的“教师”是指在终身教职轨道上的全职教师，包括助理教授、副教授、正教授及以上。他们是博士项目中教育和科研的主力军。30个刑事司法博士项目的官方网站一共列明了525位教师。在这30个博士项目中，497位教师提供了个人描述，315 人有完整的简历，只有14位教师这两者都缺失。在对教师个人描述和简历的内容编码（content-coding）的基础上，笔者建立了一个关于教师特征变量的数据库，这些特征变量具体包括性别、学术职称、隶属单位、终端学位、博士专业、博士授予项目以及博士学位授予年份。
表1展示了美国刑事司法博士项目中教师的特征。虽然除性别外的特征变量都有一定程度的数据缺失（missing data），但是整体上数据缺失的情况并不严重。这些教师的特征信息有助于我们了解刑事司法学科的整体信息。具体来说，男性教师的数量占所有教师数量的62.3%，这个比例几乎是女性教师的两倍。在已知学术等级的教师中，将近一半是正教授及以上，另外一半几乎被副教授和助理教授平分。在已知终端学位的教师中，绝大多数教师获得的是特定社会科学领域的博士学位（Ph.D.），其中44位教师还同时获得了法律职业博士（J.D.）或法学博士（S.J.D）学位。在拥有Ph.D.学位的教师中，大约1/3 的教师获得的是犯罪学/刑事司法学的博士学位，1/3拥有社会学的博士学位，另外1/3教师的博士学位来自心理学、政治科学、公共政策/管理以及其它专业。
414位教师在官方网站上公开了他们的博士学位授予专业和年份。图1 展示了基于博士学位获取年份的教师专业背景的数量分布。从图中我们可以看出，最早加盟刑事司法院系的教师的博士学位是在20世纪50年代中期获得的，他们代表了刑事司法学科内的第一代学者。与之相对，在21世纪的最初十年获得博士学位的教师为刑事司法学科输入了最新鲜的血液，他们即为新生代学者。博士授予年份是一个接近量度，当我们将博士授予年份和专业结合起来，就可以对整个学科中教师的学术背景进行一个长线概括，从而大体了解该学科发展的脉络和趋势。（见图1）
从图1中我们可以看出早期的形事司法院系的教师主要来自于社会学（Sociology）和政治科学（Political Science）的背景。刑事司法学科在很长一段时期内并没有自己的博士点，全美第一个独立的刑事司法博士项目是于1968年在纽约州立大学奥尔巴尼分校建立的。在其后的四十多年里刑事司法博士项目有了长足的发展，教育和培养水平逐步提高。因此，刑事司法学专业的博士毕业生就逐渐成为了本学科教师的主力军。这意味着刑事司法成为越来越独立的学科，它不再像过去那样完全依赖从其它学科引入“外援型”人才。当然，从图中我们也可以看出在每一代教师队伍里仍然有相当比例的教师来自于社会学的背景，或者说社会学这个母体始终保持着对刑事司法学科的影响力并持续地向刑事司法学科输出人才。
除此以外，图1还呈现了美国刑事司法学科两个最新的发展趋势。一是公共政策（Public Policy）博士学位获得者加入刑事司法院系教师队伍呈增长趋势，而来自心理学（Psychology）和政治科学的博士却更少的被刑事司法院系所雇佣。这反映了刑事司法学科在一定程度上弱化了曾经对其起到基奠作用的专业背景，而比以前更强调研究的政策应用性。二是刑事司法博士项目雇佣教师的背景范围更为多元化。近两年，形势司法院系教师队伍纳入了一些全新的专业背景，包括社会服务和福利、人类发展和关系、城市研究、科学和技术研究以及自然资源博士专业。其中一些背景学科实质上更侧重自然科学。这种教师学术背景的多元化更好地回应了刑事司法这个主题型学科的特征。围绕着犯罪和刑事政策这个主题所进行的研究包含的内容和方法应当是多元的，很多研究方向实际上非常依赖自然科学的专业知识。
（二）中国刑事司法学科教师特征
中国的刑事司法还不是一个独立的学科，但是基于中美对比的需要，这里选取的分析样本也仅限于那些使用了刑事司法这个名称并且设有博士点的院系。目前符合这个条件的只有三个项目，即中国政法大学、华东政法大学和中南财经政法大学的刑事司法学院。中国刑事司法学科教师特征的所有数据均来源于这三个刑事司法学院的官方网站，其中被纳入分析的教师仅指全职教师，包括讲师、副教授和教授。上述三个刑事司法学院一共列出了128位符合要求的教师。各位教师在网站上提供的个人描述和简历信息的详简程度不一。因为中国刑事司法院系教师大多没有提及个人博士学位获得的时间，或者没有提供比较全面的简历，这里无法进行类似于图1中的对美国刑事司法学科的长线分析。
如表2所示，在128位教师中已知性别的有126人，其中男性86人，女性40人。除却16人职称不详，具有教授职称的有45人，副教授职称的47人，讲师职称的20人。在已知终端学位的教师中，获得博士学位的有50人，硕士学位的43人，硕士以下学位的20人。和美国相似，我国教师博士专业这个变量的信息缺失也是在所有变量里最多的。在终端学位为博士的50位教师中，网站明确指明了博士学位专业的有36人，其中绝大多数教师获得的是法学博士学位，少数人获得的是其它博士学位，如刑事司法学、侦查学和历史学。
（三）中美教师特征比较及特征分布差异的原因分析
中美两国刑事司法教师的性别比例非常相似，男性教师均为女性的两倍左右。这个现象似乎符合社会性别塑造理论。〔10〕该理论指出社会对不同性别从事的行为是有期待的，每个个体对他人负有进行合适行为之义务，人们于是倾向于从事符合他们性别角色的行为。以犯罪和刑罚为研究主题的刑事司法学科相对而言是一个比较“男性化”的学科。而且刑事司法学院部分教师是由刑事司法实践人员转化而来的，这就使得刑事司法实践队伍中的性别化偏差和学术队伍中的性别化偏差发生了叠加，从而使得刑事司法学科呈现出一种无国界的性别比例上的向男性倾斜。
审视刑事司法教师的终端学位，我们不难看出中国刑事司法教师队伍的博士学位持有率较之美国明显偏低。在我国拥有博士学位的教师比例不到半数，但是在美国除了少于3%的教师获得的是J.D.学位外，其它教师的终端学位都达到了博士层次。美国较早就已经将博士学位作为教师职位申请的最低标准，而且考虑到学术利益回避及学术融合，美国刑事司法教育体系为避免近亲繁殖，几乎不存在博士学生留校任教或者硕士学生留校后再攻读在职博士学位的情况。尚就职于美国刑事司法院系的极少量的仅有J.D.学位的教师都是多年前被雇佣的，近十年来仅有J.D.学位的教师职位申请人已经不再属于刑事司法院系所考虑的雇佣范畴。
从博士专业背景的角度，我国刑事司法教师的博士教育背景学科范围比美国同行要窄。刑事法学在我国教师的学科背景中占据绝对的主导，而其它专业背景来源极为有限。在美国刑事司法教师学术背景中频繁出现的如社会学、心理学等学科的博士学位在我国教师的信息中未能发现。从刑事司法学院专业培养设置来看，我国刑事司法学科倡导的专业特色是以刑事法为主导，同时兼顾犯罪学、侦查学和治安学等领域，犯罪学时被归属入刑事法下的一个研究的方向。然而在美国，犯罪学是刑事司法学科中的领军性分支学科。如前所述，美国刑事司法学科在产生和发展的过程中也经历了一个从次生学科到独立学科的演进过程。其间，虽然刑事司法学博士逐步成为刑事司法学科教师的主力军，但是该学科始终保持了从其它多种学科招募人才的传统。特别是近年来的招募教师的专业背景的“理工化”和“政策应用化”更体现了刑事司法学科在计量化的方向上越走越远。
中美刑事司法学科教师职称级别的分布也存比较明显的区别。虽然两者在正教授的比例上非常接近，但是在副教授和助理教授/讲师之间的比例分配上却存在较大的差别。在美国刑事司法教师队伍中，副教授和助理教授的比例基本持平，而在我国副教授是教师队伍中最大的一个群体，其数量是讲师的两倍多。换言之，我国讲师在刑事司法教师队伍中的比例是非常小的，而美国刑事司法院系将更多的教师留置在助理教授的级别。在我国，大部分讲师向副教授的职称进级更多的是一种学术上的自然过渡。相较而言，美国刑事司法院系执行终身教职制度，这项制度规定大学教师在经过不超过7年的试用期并经同行评议合格后，就应享有继续任职及不被任意解聘的权利。所以说，美国刑事司法助理教授晋升为副教授往往不仅意味着职称的提升，而更重要的是他们在终身教职轨道上实现了从试用期到了真正获得终身教职的跳跃。此外，美国刑事司法学科教师体系大都实行“双轨制”。由于同时强调科研和培养实践性人才，美国刑事司法院系往往同时雇佣两种教师力量，即终身教职序列教师和教学型教师。学校往往基于合同制雇佣具有刑事司法实践部门工作经验，同时又热衷于教学的硕士或以上学位获得者来承担院系里的很大一部分教学任务。那些终身教职序列教师往往只承担教学型教师一半的教学任务，而把更多的精力投入于科研。不少院系中还实行“教学买断政策”，终身教职序列教师可以将自己一定数额的科研经费交由学校来雇佣教学型教师代替其承担教学任务，确保自己有足够的精力开展科研。那些刚刚在博士阶段受到了本学科最前沿培训的助理教授面临着“不发表就灭亡（publish or perish）”学术文化下的压力，他们往往就构成了在所有的职称级别中最具学术活力的一群人。故而，将更多的教师留置在助理教授的阶层不仅是研究类大学激发青年学者研究积极性的关键，它在客观上也有助于刑事司法院系在总体上产出更多的学术成果。
三、中美比较对我国的启示
本文对中美两国刑事司法教师的特征的比较有助于我们反思中国刑事司法学科的现状和思考该学科未来的发展方向。我们虽然从欧美借鉴了学科意义上的“刑事司法”这个概念，但是两者在实质内容上存在很大的差异。我们的学科现状已经越来越不能回应我们当前实践的需要了。发现犯罪规律、进行犯罪预防、评估警务行为效果、监狱矫治政策的制定、甚至法律效果的评估以及理论的提升，无一不依赖于实证分析和科学方法。甚至是在刑法研究内部，特别是对量刑的研究，也在很大程度上也依赖于实证分析的框架。〔11〕在学科研究领域也是如此，比如有学者指出我国在近30年的犯罪学研究方面真正有学术分量或实践指导价值的成果十分稀少。〔12〕我们处于一个重要的转折性的时间点，如果不进行学科转型，我们不仅是在逆世界发展趋势而行，不能回应实践需求，更不能谈保持甚至扩大我们的学术疆土。
这种必要的学科的转型可能面临着困难和曲折。美国刑事司法学科从产生到完全独立也经历了漫长的过程。而在其它国家类似的转型甚至引起了学术界的轩然大波。2012 年2 月法国高等教育研究部部长决定在全国大学理事会里将犯罪学设立为一个新的独立学科，理由是犯罪学体制不独立导致法国犯罪学发展已经落后了50年，该学科独立是全球化时代应对犯罪新挑战的必要之举。〔13〕然后，法国学术界及教育界关于犯罪学学科设立的激烈争论即刻就达到一个高潮，反对的声音也不绝于耳。在我国这种学科独立也不会骤然实现。学科转型的核心因素是学科中承担教学和科研的教师队伍。如何从教师建设的角度加快我国刑事司法学科的转型，本文提出如下几点对策性建议：
第一，建立双轨制的教师队伍和评价体系。每个教师的特点不尽相同，而且刑事司法培养也有多方面的需求，我们应该分别建立教研型和教学型这两类教师队伍。教学型教师至少要获得硕士学位，有刑事司法实践部门工作经验为优先条件，主要从事教学工作。其受聘后获讲师职称，根据对其教学方面的考核来决定其职称的初、中、高级。而对于教研型教师，学校在全国甚至全球范围内公开招聘具有博士学位的教师，按照科研能力的标准择优录取。这部分教师的教学任务量要轻于教学型教师，但是其职称的评价标准也以科研能力为主。这样既能发挥教师的专长和积极性，又有助于培养不同类型的人才。
第二，打造多元化的教师队伍。在招募人才时，除了法学专业外，其它学科背景的人才，比如安全工程、统计学、社会学、计算机科学等也应该被认真地考虑，而不是一概的被认为“专业不对口”。聘任兼职教师时也要更多的考虑多学科的交融。另外，我们需要在刑事司法学科内部实现多个亚领域的平衡发展。我国的刑事司法学科在目前主要还是以刑法学研究为支撑的，其它的分支却比较弱势。我们应该以研究方法、犯罪学、警务学、狱政、法律几个领域作为刑事司法学科的主轴。在师资和专业设置上应该平衡发展。在对教师的招募中，特别要招募那些现有团队中缺乏的人才。这种学术的混搭不仅有助于我们自身的学科发展，告别“单打独斗”的现状，还有助于培养真正的未来跨学科的人才。这样，我们才能期待在不久的将来，我们也可以开展诸如刑事司法研究方法和统计这样的美国刑事司法学科的核心课程。〔14〕
第三，提升教师的科研能力。在鼓励教师做实证研究的同时应该为其搭建更好的平台。教师招募不是终点，人才还需要被继续的培养和经营。比如，因为对统计和技术的日益依赖，不少美国青年教师在攻读刑事司法博士学位的同时，或者进入教师队伍后又利用业余时间攻读统计或计算机的学位。这是一种基于科研需要而进行的再学习。当然，这种自主再学习的方式可能在我国有现实的困难，毕竟对于那些完全没有受到过此类训练的教师也可能会遭遇到缺乏方向性的问题。但是我们可以通过“以学分换学分”的方法鼓励在校的中青年教师通过修习统计、社会研究方法、计算机等的课程来适当的抵消其所承担的教学任务。这样我们既可以平衡一个教师为工作所付出的时间和精力，又可以促进教师学以致用和提升科研能力。
〔参 考 文 献〕
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一、确立与制度目标协调统一的法律硕士管理和培养模式
法律硕士（J.M）学位设立的目的在于为中国建设社会主义法治社会培养高素质应用型的法律专业人才，这不仅是法律教育体制改革的一个基本方向，而且也成为社会各界的广泛共识。首先，它借鉴了美国的J.D法律教育模式，以弥补中国法学教育过分偏重学术教育、本科教育之缺陷。我国法学教育长期以来都以“本”为本，基本上是从本科教育开始的，主要是一种学术教育而不是实务教育。而美国的法学教育是研究生教育，以培养面向社会需求的实务型人才为主。考虑到法学是一门涉及到社会生活多方面的经验性的学科，一个人只有在具备了较为全面的自然科学、社会科学以及一定的人生阅历之后才可以更好地理解和运用法律，因此美国的法学院一般会要求申请进入本院学习的学生必须要有一个非法律专业本科以上的学位。这样的制度设计有利于弥补学生由于年龄较小带来的理论思维的浅显和社会实践知识的不足等等弊端。[①]
其次，从招考实践来看，法律硕士专业从创立之初到现在，一直都名列各高校报考研究生热门专业之前茅，最多的报考人数，最低的录取比例，法律硕士一时间成为考研招研的社会新宠，有些教学单位甚至提出要将法律硕士打造成为与MBA一样的金牌学位的口号，这一切无疑都证明法律硕士的设立合乎社会发展要求，其培养目标定位极端必要、高度可行。
基于此种目标，法律硕士教育和教学的全部工作都应该围绕着培养宽口径、重应用、高层次、复合型的优秀人才来进行。但是，这种法律硕士教育的应然性要求与我国现行法硕教育的现实情况和培养模式之间却还存在相当大的差距，在此结合我们中国人民大学法学院在2003年底进行的一次关于法律硕士教育现状的问卷调查，[②]对目前法律硕士教育中存在的主要问题进行简要叙述。
（1）目前我们在法学学位上实行的是法学硕士与法律硕士齐存的双轨制，对此有部分大学的法学院也正在进行卓有成效的改革试验，但究竟法律硕士如何进行培养，还没有多少经验和制度设计，许多法律硕士教育单位中仍然沿袭和简单复制原有法学硕士、博士教育那一套，在课程设置与教学方法上缺乏创新，学习效果差，从而使得法硕教育和培养没有特色、缺乏应用性，缺乏特色和深度，陷入进退失据的尴尬局面。用北京大学法学院教授陈兴良教授的话说，就是：“对于法律硕士，不知是当作法学硕士来培养还是当作法学学士来培养。我作为一名法学教授，同样存在这样的困惑。给本科生上课，我知道应当讲些什么；给法学硕士上课，我也知道应当讲些什么，就是给法律硕士上课，我不知道应当讲些什么。到目前为止，也还没有一套形式与内客俱佳的法律硕士教科书。即使是在毕业论文的写作上，也存在争议。”[③]
（2）目前各高等院校法学院相对缺乏具有丰富实践经验的师资力量，其法律教育资源的软件和硬件两个方面本来就十分有限，而面对研究生连年扩招的时代背景更是“捉襟见肘”，不仅使之在法硕招生收费和学生住宿安排等问题上屡遭质疑，[④]而且也大大降低了法硕教育水平和培养质量，这已不同程度地影响了法律硕士制度的整体形象和社会评价。目前在校的法律硕士在被问及对法硕教育的总体感受和评价的问题时，只有2.25%的被调查对象感觉很满意，感觉良好的占17%，而感觉一般和不好的却分别占到41.1%和39.7%.而对于认为社会可能对法律硕士作出何种评价的问题，有67.3%的被调查者选择一般，25%的认为较差，而只有7%多一点的认为很好或好。
（3）目前我国高校的法律硕士教育体制与法律职业需求以及司法人员资格认证制度之间相互脱节，相对脱离法律实务，与立法、司法、行政执法部门的沟通和联系较少，致使法律硕士的就业优势无法体现，成为法律人就业市场中的“鸡肋”。尽管有很多人呼吁尽快确立J.M教育在我国法律教育中的主渠道地位，也已经有不少高校的法学院也为此进行了多项制度改革，将面向法官、检察官、律师以及公安人员的社会就业问题，看成法律硕士教育的“指挥棒”和“晴雨表”。然而，由于其培养法律硕士的动机和方式均非为着满足实践部门的需要，而是偏重于理论性法学教育，培养研究性人才，加之学制较短，法学知识的传授尚不全面，故此在法律硕士的就业问题上，同法学学士、硕士以及法学博士相比较，总处于劣势，形势不容乐观。在调查问卷中，当在读的律硕士被要求就自己的就业前景对作一个预期时，问卷一中58.3%的被调查者表示不乐观；而对报考法律硕士者的调查问卷即问卷二中则有76.3%的认为就业情况会一般。
（4）除了在培养应用性和高法律素质的法硕人才方面尚有欠缺之外，宽口径和复合型这两项要求也还需进一步落实。尽管法律硕士学生分阶段涉猎了两种专业的知识和经验，而普遍（58.4%的被调查者）认为自己理应属于复合型人才，但也有40.2%的人认为自己的法律理论基础薄弱，同法学硕士相比处于劣势地位；另外，对于如何将法硕阶段的法律知识学习与原背景专业相结合的问题，回答说不知道如何结合的竟然占到53.8%.
显而易见，法律硕士研究生报考的高热度与社会对法律硕士的满意度并不成正比，二者之间也绝非简单的数学公式。当前我们的核心任务是：按照法硕培养目标来建（重）构各高校法学院系的法律教育培养模式，改变法硕培养中的“本科化”局面，变单纯“以本为本”的法律教育为学术教育（法学硕士、法学博士）和实务教育（法律硕士）并举，并形成按照两种人才培养目标和理念执行的两套可操作的培养方案，最终实现培养目标和培养实践的平衡。
二、建设结构合理的法律硕士课程体系
在攻读法律硕士学位研究生的培养方案中，一个很重要的问题，就是课程体系的科学设置问题。课程体系设置的基本宗旨，就是安排结构合理、循序渐进、互为支撑的多门相关课程，实现法硕教育和教学的目标。课程设置的关键就是把握好基本的法律知识教育和职业素质教育之间的平衡，把培养学生的法律理念和习得法律实务技术结合起来。
在过去的几年里，针对法律硕士课程设置这样一个学生反映比较多的问题，[⑤]人大法学院针对实践要求，对课程教学进行了大胆改革，改进课程设置，调整教学计划，使学习更具系统性。按照法硕学生攻读硕士学位研究生期间，需获得学位课程总学分保持在45学分以上（其中必修课不少于30学分，选修课不少于20学分）的基本要求，在开设通行的法学必修课之外，注意做到：（1）系统开设多项程序法使之同实体基本法相配套，如民诉、刑诉、仲裁法、行政诉讼法等）；（2）对于各个实务性部门法，均安排相关案例法选修课（如民法案例分析、刑法案例分析、民诉案例分析、刑诉案例分析、经济法案例分析、知识产权法案例分析、知识产权法案例分析等）；（3）案例课采取法学院教师与外聘实务人才相结合授课的办法，发挥两个积极性；（4）专门就法学新兴应用学科和社会热点领域开设选修课程（如法律经济学专题研究、信托法、房地产法、非诉讼纠纷解决机制、物证技术学等）。这样一来，尽管法硕招生数量和规模仍相对较大，但是通过面向法学实务，每学期滚动开设近30多门的任意选修课程，既有利于学生各取所需，方便选课，又确实丰富了学生的理论知识，提高了他们从事法律实务的能力。
当然，围绕着课程体系的设置，教学组织的其他环节也要与之紧密配合，一体改革。其中包括：（1）选任合格的、有丰富法律实务经验的主讲教师，合理安排指导老师，改变法律硕士学生没有导师的现状，在选择指导老师和专业方向方面，应该尊重学生的自主性，而不是靠抽签或指定的形式，应该充分发挥指导老师制度的积极作用，如建立导师与学生的固定联系制度，还可以尝试让学生参与导师的课题研究和处理案件的活动等等；（2）加强教材建设，组织优秀、精干的法硕教育专家（包括一定数量的资深律师、法官以及立法、执法人员参加）编写一套适合法硕培养需要的专用教材，并同司法考试与培训书籍相互配套；（3）鼓励法律硕士同学学以致用，与法律实务部门相互配合，积极参与各种社会实践和普法活动，还有就是由法学院统一组织以法律硕士同学为骨干的模拟法庭活动；等等。
针对学位论文问题，我认为按照法律硕士的培养目标，在修满必要课程学分外，获得学位的最终环节不应以撰写毕业论文为唯一条件，也可以是某种调查报告（如案件调查、立法调查等）、毕业设计（如公司上市招股说明书等）甚至于某种特殊贡献（法医学鉴定成果、证据认证方案等）。而论文也不应强求多高的学术水平和科研能力，而更应该注重理论联系实际，解决实际问题的能力。论文选题一般要具体、应用性强，具有可操作性。
三、推进密切联系实际的法律硕士教学方法的改革
关于法律硕士教学方法的问题，在调查问卷一中，被调查者普遍认为法律硕士的教育方法有待改进，这个比例占到了69.2%，此外还有27.8%的人认为目前（2003年前）的培训方案很糟。至于具体的改革方案设计问题，有73.9%的被调查者认为应该与法学硕士有所区别。
如前所述，我们对法律硕士的培养目标定位是非研究性专业，换句话说，它要培养的是法律实务人才，而不是理论家（当然也有不少法律硕士选择考博或立志做研究，但由于其比例极少，暂不讨论）。所以，在法律硕士的教育中应该突出其实践性和针对性。在这方面，法律硕士是有着清醒的认识的，问卷一中，在问及法律硕士相关教学方法的缺陷时，有61.9%的被调查者认为应用性不够，56%的认为针对性差，而在问及所钟爱或认为适合的教学方法（多选）时，案例教学法排到了第一位，占78.6%，61.3%的人选择小规模教学，59.5%的人选择互动式分组讨论，54.2%的人选择情景模拟教学。同样，在被调查者的建议中，多数也反映教学没有针对性，教师没有考虑到法律硕士的特点，即各有特色的专业背景，而是“一视同仁”。
对此，我们要认真改进教学方法，使其更适合法律硕士的特点。这样的改进方案，归结起来有以下几种，（1）广泛采用案例教学法；（2）改变现有大班（通常是200人左右的大教室）授课制度，采取小规模教学模式；（3）法硕分班分组，在课前、课中、课后均进行互动式分组讨论；（4）针对具体法律问题，在老师的引导下，采取诊所式法律教育方式，增强学生的实践能力；等等。
法硕学生在学习法律知识时普遍感觉到，法律的概念、规则、制度、法律条文都非常抽象，其之所以抽象，因为这是法学家们通过长期对诸多复杂的法律现象进行抽象逻辑思考后归纳整理出来的。对于这些抽象的法学（不仅是法理学，还包括民法、刑法等各个部门法）理论，单纯的死记硬背是无济于事的，很可能一个法律制度，学完以后，能说出其中所涉及概念的定义、法律特征、构成要件，可一遇到解决实际问题的时候却依旧茫然不知所措。这时候，“案例分析”方法就是将学生在课堂上所学习到的法学理论真正与法律实践紧密的结合起来的桥梁，它非常有利于培养法硕学生作为一个法律人应具备的能力。
以民法的案例分析教学为例，首先，对于初学民法的学生来说，应该选定一到两本非常简明、清晰的民法学教科书，认真读上几遍，对书上讲到的民法的基本概念、规则、制度都非常清晰的通盘了解。这是下一步进行案例分析加深对民法理论掌握成都的根本前提。然后，学生们可以在得到老师的指导帮助或聘请高年级同学加入的前提下，组成案例分析小组，三五人或七八人都可以，从一本好案例分析的书籍（如果没有也可以直接从我国各级法院已经公布的案件）中选择一个案子，发给参与讨论的同学。获得案例后，由小组选出一位负责的学生将案例材料复印分发给大家，同时规定一个时间，让大家各自研究，写出案例分析报告。等待开会讨论的前四五天由这个负责的同学收上来，交给老师或高年级的同学（或邀请到的法学硕士），由他们选择一到两个主题发言人。在开会时主题发言人先就各自对案例的研究做出主题报告，其他人既可以提问，也可以发表自己不同的见解，通过不同思想、观点的冲撞砥砾，好的思想观点自然脱颖而出。会后参与讨论的全体学生中分析的不正确的同学应该应反思自己为什么分析的不对，找出原因，发现问题，然后查找资料，进行核对，进而重新学习没有理解透彻的民法理论，此时他自然会别有一番滋味的。如此从抽象到具体，再从具体到抽象，穿梭于法律与事实之间，循环往复，持之以恒，就会有非常大的长进。
四、完善面向就业和社会需要的法律硕士管理和评估体系
（一）从法律硕士的管理体制上讲，招生规模问题、学制问题以及收费问题至为关键。
首先，关于招生规模的问题。对此目前学生们的反映比较大。在问卷一中，有51.7%的被调查者认为应当适当缩小规模，44.2%认为应该大规模削减，只有0.6%的人认为仍有扩大招生的余地。实践中，出于经济利益的考虑，许多学校盲目扩大法律硕士的招生规模，把法律硕士视为“创收”的重要途径，法硕人数的激增必然导致听课效果的降低。尽管国家教育主管机关最近作出了继续扩大硕士招收的决策，但如前所述，考虑到目前各高校现有教室、教师等教学资源相对有限，捉襟见肘。因此，一味地扩大招生规模，只会进一步降低法硕培养水平，导致低水平的教育和低水平的就业二者间的恶性循环。因此，在目前的招生规模条件下，不再认为扩大，而是进一步改革挖潜，优化资源，合理安排教室，最大程度解决法硕教学“座位紧，上课难”的具体问题。
其次，就法律硕士的学制问题，有63.5%的被调查者认为应该用三年的时间读完该专业，只有13.8%对目前的两年制感到满意。在问卷一中，被调查者普遍反映，两年的时间对于法律硕士是远远不够的。对此许多任课教师也是这样反映。法律硕士入校后，除去写论文，找工作，真正学习的时间也只有一年多一点甚至不到一年，而即就是在这短短一年里，也无法进行深入广泛的学习和研究。对此，我认为，应该改革法律硕士目前实行的两年学制为的弹性学制，一般毕业为2～3年，个别人提出延期答辩的还可以再行延长。在实际操作中，应该针对法律硕士不同的背景，实行不同的或相对灵活的学制，平均下来，一名法硕学生在校修完50学分，应该花3年时间，其中优秀者，则可以提前申请答辩拿到学位。
最后，关于法硕收费的问题。有超过89%的被调查者认为目前的收费偏高，10.1%的人认为适中，0.6%的人则认为收费偏低。尽管各高校的教学水平、所处地域、市场平价等具体情况都有不同，从而导致法律硕士收费不一。但也应该按照公平、公开的原则进行认真讨论，关键是要做到培养费的收费透明化，然后依靠人才使用市场的供求来决定最终的收费。
（二）法律硕士的质量评估体系
【关键词】刑事被害人；过错；完善
传统的刑法理论在分析犯罪所导致的结果时，往往重点关注的是犯罪人的行为，犯罪的行为手段和造成的损害结果确定其最终应承担的刑事责任，而很少关注作为与之联系紧密的对方——被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。随着犯罪学的深入研究，在对很多犯罪案件进行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人与被害人的相互作用中完成的，某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。在此种情况下，在对犯罪行为作出否定性评价的时候，是否应当降低对犯罪人的谴责程度？为了正确对犯罪人进行量刑并评价犯罪人的刑事责任，司法者如何认定被害人过错就成了一个很重要的问题。
一、刑事被害人过错概念和特征
刑事被害人，是目前学界对被害人普遍接受的一种定义，有些学者也称之为“犯罪被害人”，学界对被害人的界定往往从人身或财产受到损害，或承受危害结果，或正当权利或合法权益遭受侵害角度阐释刑事被害人的概念。随着时间的推移，人们对于被害人的概念也做了潜意识里的定向，在现在的社会生活中往往将被害人用于刑事案件中。综合看来刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身权益、财产权益和其他权益受到犯罪行为直接侵害的公民、机关、团体、企事业单位等。
而过错本身在民法学概念中被广泛应用，直到1947年被尊称为“被害人学之父”的以色列法学家、律师门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人学[1]之后，被害人的研究才被学界的逐渐重视并加以大力研究。从而对被害人过错有了逐渐明确的概念，并对其从刑法学和犯罪学上加以区分。被害人过错可被定义为：被害人出于故意或者过失，从而引发行为人相应地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。
被害人过错是与犯罪人的行为或结果相关联的事实，也是法律和道德的否定性评价。被害人过错的主要特征有：过错的客观性、行为的不良性、自身的被害性、时间的确定性、和评价的基准性。[2]
1.过错的客观性
被害人过错表现为被害人的客观外在行为。这种行为客观上侵犯了社会或他人的合法权益，违反了法律或公共道德准则，从而有必要纳入刑法规范体系。[3]这种客观性，必须体现在犯罪行为结束之前，因而起到对犯罪行为的促进作用。
2.行为的不良性
所谓行为的不良性是指被害人的行为必须一种对社会公正秩序的违背，既可以是对法律、法规、有关规章制度的违反，也可能是对社会道德规范和习惯的违反。[4]在日常案件中，常常表现为应被谴责的，违反道德、习惯甚至民俗民风的行为，这种行为本身就具有对个人、群体甚至社会的侵犯性。
3.自身的被害性
这一特征主要体现在被害人的人身、财产等方面，因犯罪行为而遭受到的损害。这种损失必须是被害人自身的。如某甲对犯罪人有过错行为，但犯罪人对某甲以外的其他人实施了犯罪行为，这就不属于被害人过错。[5]
4.时间的确定性
被害人过错是被害人在犯罪人实施犯罪行为之前或之后的行为表现，有时因被害人的过错才导致了不良后果的即发，被害人过错虽然与犯罪行为不发生在同一时间段内，但与犯罪行为发生时间上总是紧密相连的，不是在犯罪行为发生之前就是在犯罪行为发生之后。[6]所以，时间上的确定，更容易认定被害人的行为是否为被害人过错。
5.评价的基准性
刑事被害人过错对刑罚使用上具有重要的评价意义，它不是无关紧要的既定事实，因为在刑法的罪责刑相适应原则中，对于罪、责、刑的相互适应做有明确且不可变动的规定，而被害人过错对于量刑又有着极端重要的的作用，不仅关系着刑罚轻重，更重要的是刑罚有无的问题。
二、刑事被害人过错的认定
对刑事被害人过错的认定应从以下几个方面进行：
1.刑事被害人过错的主体条件
要确定刑事被害人过错，首先应明确的是有哪些主体可以被适用，通过前文对刑事被害人过错的定义，很明显刑事被害人过错的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因为在刑事案件中，如果是与被害人关系密切且又因其错误导致加害人施以加害被害人的行为的人，是不可能成为刑事被害人过错的主体的。从而，并不能在量刑裁决上，从轻或减轻处罚犯罪人。
2.刑事被害人过错行为的恶性
从对刑事被害人过错的定义来看，被害人过错必须具备一定的恶性，主要表现为：违反法律、法规、其他规章制度的规定，道德规范，公序良俗。但这种过错行为，并未达到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促进、激发犯罪人对被害人实施加害行为。因为，如果被害人的这种过错行为恶性突出，从而触犯相关法律法规构成犯罪的时候，“犯罪人”的“犯罪行为”可以用正当防卫理论加以解释。
3.刑事被害人过错的指向性
刑事被害人过错行为的指向表现在对犯罪人合法权益的侵害。但是这种指向性只能局限在犯罪人的合法权益，对于犯罪人的不合法权益，法律不予保护，所以，被害人并不存在过错，犯罪人不能因此得到法律的宽宥。[8]
4.刑事被害人过错与犯罪行为之间的因果联系
被害人的过错对犯罪结果的发生虽然不存在必然性，但过错行为是犯罪行为不可或缺的条件，对犯罪人犯意的产生和犯罪结果的发生起着刺激与促进作用，被害人侵犯与犯罪人相关利益的行为是客观存在的，对犯罪行为发生是引起和被引起的关系。我国刑法理论通说认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。
三、刑事被害人过错对量刑产生影响的理论依据
犯罪学研究表明，犯罪人与被害人在存在互动型被害人过错的犯罪中，犯罪人与被害人既不是一种简单机械的“刺激反应”关系，也不是侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种动态的、相互影响的、彼此作用的互动关系。[9]西方学界在研究犯罪学时，提出了对被害人进行刑法意义限制的学说：“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”。
1.分担责任理论
该理论提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。[10]换言之，就是将整个犯罪的责任进行量化，然后再将责任总量按照犯罪人、被害人、第三人或与犯罪有联系的相关人进行分配，并不是把整个犯罪的过错都归结于犯罪人。此种学说是在民事侵权中借鉴转换而来，所以，存在如下不适当性：
第一，混淆了民事责任形式与刑事责任形式。民事责任是存在于平等主体间因实施了民事违法行为，根据民法所承担的民事法律责任。而刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。如果按照分担责任说的内涵，被害人就要从某种意义上来分担犯罪人应对国家承担的一部分责任，这与刑法的主旨相违背。
第二，逻辑上不能自洽。刑事责任的通常承担方式是刑罚，那么被害人所分担的责任也应该是刑罚，当被害人的过错是犯罪的过错时，承担刑罚是其犯罪的自然结果；但当被害人的过错是违法过错或道德过错时，被害人作为应受刑法保护的弱者，其本身并非刑法的直接评价对象，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立。[11]
2.应受谴责性降低理论
针对“分担责任说”，英国学者马丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新学说，他认为，在许多案件中被害人往往可能通过拦截、袭击、辱骂犯罪人等方式首先挑起冲突，激化矛盾，对犯罪的发生确实具有推波助澜的作用，甚至是犯罪发生的关键原因。在这些情节中，犯罪人与被害人的作用相互交织，二者在客观上都存在过错，最终谁沦落为犯罪人，谁成为受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克还认为，“被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要该行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。尽管存在着对公民面对挑衅时应该保持自我克制的强烈的期待的愿望，但是一旦人们面对这类行为而丧失自我控制时，在一定程度上说，这是可以理解与情有可原的”。[13]
这种理论，从情感和可行性上对刑事被害人过错与刑事责任进行了合理的联系。我们认为，犯罪人应承担的刑事责任由犯罪的客观危害结果与行为人的主观恶性共同决定，当犯罪既成事实，其客观危害结果已成定局，对行为人主观恶性的考量就显得至关重要，应受谴责性降低理论揭示了被害人过错对犯罪人主观恶性的影响。[14]
在互动理论学说中，“分担责任说”的可行性与实际意义并不大，相反的，“应受谴责性降低说”则更能够阐释被害人过错案件中，犯罪人刑事责任与被害人过错此消彼长的关系。“应受谴责性降低说”准确地反映出被害人过错影响刑事责任的原理。
四、我国对刑事被害人过错的法律规制现状及完善
目前，我国现行刑法并未对刑事被害人过错做出明确的有关规定，只零散的体现在总则的部分条款或分则的一些罪名当中。刑法总则将被害人过错作为影响犯罪人量刑的一个酌定情节。刑法分则中，特别是在互动性比较明显的暴力犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、过失杀人罪、过失伤害罪、交通肇事罪、罪、绑架罪等等恶性极强的暴力犯罪中都有体现。但不难看出，我国刑事立法对于刑事被害人过错无明确表述或零星规定，尤其在分则中，仅仅将刑事被害人过错列为酌定量刑情节加以运用，缺乏对其系统性、明确性的阐释和类化处理，忽视了被害人在整个刑事案件中所处的特殊地位。同时立法将刑事被害人过错作为了酌定量刑情节，而我国法律又赋予了法官极大的自由裁量权，这就使得在司法实践中，基层法院与中级法院之间、中级法院与高级法院之间、各基层法院之间、各中级法院之间、各高级法院之间存在各自的裁量标准，造成案情相似却审判结果却大相径庭的情况，使得被害人过错作为酌定量刑情节在刑事审判中使用大打折扣。
完善刑事被害人过错应从以下几方面入手：
（一）认定标准
笔者认为，作为影响量刑定刑的重要因素，确定是否为被害人过错的标准是最重要的，只有标准达到统一，才能够对其加以更熟练的运用。学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点，都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。[15]
首先，被害人的过错行为必须达到足以导致犯罪人实施犯罪行为的标准。从定义可以看出，被害人过错在整个刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人实施犯罪行为或因其过错使得犯罪结果扩大化。所以应就刑事被害人过错建立统一的确定标准，这样既可以在判断时对此类案件加以框架，又可以在司法实践中，将法官的自由裁量权加以限制，真正做到量刑与被害人过错之间产生最直接的联系。
其次，确定被害人过错的严重程度。可以结合被害人过错在司法实践中的表现将其分为三种形式:其一是违背公序良俗或道德规范的行为，被害人先行实施的该行为激发了被告人的犯意并实施了犯罪；其二是一般违法的行为，被害人先行的一般违法行为首先侵害了被告人的合法权益，被告人为维护自己合法权益而对被害人实施犯罪；其三是被害人本身实施的犯罪行为。[16]
（二）立法模式
从国外对刑事被害人过错的立法中，我们可以找到许多益于我国刑事被害人过错制度构建的启示。
第一，在刑法总则中，将刑事被害人过错列为一种刑法原则。可在刑法第4条后加入：由于被害人的违反法律法规、违反道德规范、违反公序良俗的，在情感上对犯罪人做出了刺激、挑衅、侮辱人格等行为，被害人应承担其过错责任。这样，可以做到在总则中，有明确的原则性、指导性的规范。
第二，在刑法分则中，特定具体罪名加入因被害人过错而构成的酌定情节，并且在刑期上加以体现，并根据被害人过错行为的性质、过错的程度和作用大小划分不同量刑档次并将其法定化，从而避免司法实践中适用被害人过错量刑情节的随意性，完善我国被害人过错制度的立法。[17]这样一来，总则和分则就构成了前后呼应，完整的刑事被害人过错制度体系。
（三）司法实践
对于我国刑事司法实践，长期是“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，并追求客观真实反映。所以在刑事被害人过错制度上，更应如此。
第一，指导性案例。被害人过错在审判实践中常见多发、用语模糊、认识迥异，迫切需要最高人民法院相关的指导性案例。刑事审判参考已经公布了一些涉及被害人过错的案例，但主要针对的是认定标准和死刑适用的问题。笔者建议，以后案例可以更多地涉及争议情形的认定，例如，刑法意义上被害人过错、互殴中被害人过错等；判决书的撰写，包括被害人过错证据的采信、被害人过错认定的说理；对裁判影响的精确化，包括被害人过错的从宽幅度、对附带民事诉讼的影响等。[18]
第二，按照《刑事诉讼法》第43条规定，公、检、法机关在收集证据时，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的证据，同时也要收集其无罪、罪轻的证据，但是由于现阶段我国刑法对刑事被害人过错无相关规定，所以是否包括关于被害人有过错的证据就变得值得讨论。笔者认为，刑法在做出修改的同时，刑事诉讼法的修改和实施办法也应同步进行。公、检机关在收集犯罪嫌疑人、被告人相关证据的同时，也应注重对刑事被害人过错证据的收集。这样，两方证据才能真正组成案件的全部证据体系，在维护国家、公众利益和刑事被害人合法权益的同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
五、结束语
研究的目的在于应用，我们探讨被害人过错在刑法学中的意义就是在于在实践中的正确认定，不是法律要对被害人进行责难，而是准确评价犯罪人的刑事责任，以维护司法公正，实现罪责刑相适应。对被害人过错进行合理的界定是研究其对量刑影响的前提和基础，在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。
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[14]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第15页
[16]魏娜:《刑事被害人过错研究》西南政法大学硕士学位毕业论文2009年4月第17页
[17]夏莹:《论犯罪被害人的过错》载于《十堰职业技术学院学报》2010年10月第23卷第5期第50页
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【论文摘要】 聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。本罪的直接客体是复杂客体，主要客体是公共秩序，次要客体是公民人身权利；本罪客观方面需具有“聚众”和“斗殴”行为，应注意对“聚众”的理解；本罪的主体是一般主体，应注意对本罪首要分子、积极参加者和一般参加者的认定；本罪的主观方面是直接故意，成立本罪不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机。 近些年来，聚众斗殴案件有上升趋势，法院审理过程中暴露出了诸多问题，比如对罪与非罪、本罪与他罪、本罪主体的认定、本罪的转化犯、本罪的未完成状态等问题的认定，法律适用未能做到统一。笔者认为，之所以出现这些问题，其根本原因在于1997年刑法第292条对聚众斗殴罪的规定采简单罪状方式，从而导致学术界和实务界对本罪的概念及犯罪构成认识不一。因而首先对本罪的概念及其犯罪构成形成统一认识实属必要。笔者不揣浅陋，试对此作一剖析，以抛砖引玉。 一、聚众斗殴罪的概念 我国现行刑法第292条对聚众斗殴罪作了规定，“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但对于本罪的概念，学者们观点并不一致。第一种观点认为，聚众斗殴罪是指为报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。该观点强调聚众斗殴罪主观方面须具有不正当目的。 第二种观点认为，聚众斗殴罪是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集众人进行殴斗的行为。该观点认为构成聚众斗殴罪须具备流氓动机。 第三种观点认为，“聚众斗殴罪，是指出于私仇宿怨、争霸一方或其他流氓动机，聚集多人进行殴斗或明知是聚众斗殴而积极参加的行为。”该观点与第二种观点相同之处在于都认为出于流氓动机而聚集众人进行斗殴者构成本罪，不同之处在于该观点认为明知是聚众斗殴而积极参加者也构成本罪。 第四种观点认为，聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为。 第五种观点认为，聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥他人聚众斗殴或者积极参加聚众斗殴的行为。第四种观点和第五种观点的共同之处在于都不要求本罪的犯罪主体须具备不正当目的或流氓动机。 上述五种观点既有共同之处，也存在明显分歧。共同之处在于都认为聚集众人进行殴斗的行为是本罪客观方面的表现或表现之一。分歧主要有以下几个方面：1.本罪主观方面是否要求具有不正当目的？2.本罪主观方面是否必须具备流氓动机？3.明知是聚众斗殴而积极参加的是否构成本罪？这些分歧理论上涉及到对本罪的正确理解；实务中则会影响到刑法第292条的正确适用，确有探讨的必要。 笔者认为，刑法第292条并未要求具有一定目的和动机，依据罪刑法定原则，构成本罪并不要求行为人主观上具有不正当目的或流氓动机；第292条明确规定首要分子和积极参加者构成本罪，积极参加行为不应当被排除在本罪之外，具体的理由将在下文讨论本罪的犯罪构成时加以阐释。因此，上述第五种观点甚可赞同，即聚众斗殴罪是指组织、策划、指挥众人斗殴或积极参加聚众斗殴的行为。 二、聚众斗殴罪的基本犯罪构成 （一）聚众犯罪的客体 聚众斗殴罪被规定在刑法第6章“妨害社会管理秩序罪”中，因此本罪的一般客体是社会管理秩序，这应当是没有争议的。但是对于本罪的直接客体，目前学术界却存在有两种不同的观点。第一种观点认为，本罪的犯罪客体是简单客体，侵犯的是社会公共秩序。第二种观点则认为本罪的客体是复杂客体，侵犯的是社会公共秩序和公民人身权利。 上述两点观点都认为公共秩序是本罪的客体，其分歧在于，公民人身权利是不是本罪的侵犯对象。持简单客体说者认为，聚众斗殴不一定会造成对方的人身伤害，因此公民人身权利并非本罪的必然侵犯对象。笔者认为，这种观点显然是混淆了犯罪客体和犯罪对象之间的区别。 所谓犯罪客体是指刑法所保护的、为犯罪行为所危害的社会关系。而犯罪对象是指危害行为所侵犯的法益的主体（人）或物质表现（物）。二者存在明显的区别，犯罪对象并非在任何犯罪中都受到损害，而犯罪客体即使在犯罪对象并不受到损害的犯罪中也受到了侵害。[12]举个例子，例如盗窃罪中的被盗财物并不一定受到损害，但是公民或国家的 财产权却受到了侵犯。 因此，我们不能因为聚众斗殴不一定会造成他人人身伤害就否定公民人身权利受到了侵犯。实际上，只要他人的人身有受到伤害的可能，就可以认定公民人身权利受到了侵犯。 斗殴者，必然以攻击对方人身为必要。本罪的客观方面表现为众人聚集起来斗殴，斗殴双方的人身都有受到他人伤害的可能，应当认定公民人身权利受到了侵犯，即使众人在实施斗殴之前被外力意外阻止也不例外。因此，本文赞同上述第二种观点，公民人身权利也是聚众斗殴罪的客体。 当然，复杂客体有主要客体和次要客体之分，公民人身权利并非本罪的主要客体。本罪的主要客体是公共秩序，公民人身权利只是本罪的次要客体。这也是刑法将本罪安排在第6章加以规定原因所在。 （二）聚众斗殴罪的客观要件 犯罪客观要件是指刑法所规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。[13]犯罪客观要件所包含的事实特征众多，但只有危害行为才是所有犯罪必须具备的客观要件，其他都是选择性的。[14]从刑法第292条的规定看，本罪客观方面只要求具备一定的危害行为，对于危害结果、犯罪时间、地点等要素并不作要求。 1.本罪的危害行为 关于本罪的危害行为，目前学术观点尚未统一。有观点认为，本罪的危害行为是复合行为，一为聚众，一为斗殴。[15]另有观点认为，本罪的直接危害行为是斗殴，聚众行为是该直接危害行为的犯罪预备行为。[16] 这两种观点的分歧在于，“聚众”行为是不是本罪的危害行为？笔者认为，解决问题的关键在于厘清危害行为、实行行为与预备行为之间的关系。 所谓危害行为，是专指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意识支配的、违反刑法规定的、危害社会的身体动静。[17]实行行为则是指刑法分则具体条文所规定的行为。[18]危害行为和实行行为的关系如何，目前学术界鲜见论述。本文认为：（1）实行行为属于危害行为。实行行为是有刑法分则条文规定的，行为人如果实施了该行为，就有可能被认定为犯罪。换句话说，实行行为属于构成犯罪在客观上的表现，因而属于危害行为。（2）危害行为不限于实行行为，它包括了实行行为和预备行为。危害行为具有刑事违法性，但却不等同于刑法分则各条文所规定的实行行为。否则，如果行为人只实施了预备行为却未能实施实行行为，该行为人就永远不会构成犯罪。理由在于既然实行行为（如果等同于危害行为的话）是犯罪构成客观方面的必备要件，行为人只实施了预备行为就不具有刑事违法性，谈不上构成犯罪。还可以得出另一个荒唐结论，即刑法里预备犯也不可能存在，这显然同刑法实践和理论都是相悖的。因此，危害行为包括但不限于实行行为。 所谓预备行为就是为犯罪的实行和完成创造便利条件的行为。[19]预备行为和实行行为在犯罪发展过程中前后相继、紧密相连，二者的联系在于预备行为的作用是为实行行为创造便利条件。二者的区别主要有两点：（1）从本质上讲，二者的区别在于侵害法益的危险程度不同，[20]或者说社会危害性大小不同。（2）从形式上说，实行行为由刑法分则条文具体规定，而预备行为则不规定在刑法分则条文中。后者是二者区分的关键点。 就聚众斗殴犯罪而言，刑法第292条同时规定了“聚众”和“斗殴”，因此“聚众”行为与“斗殴”行为都是本罪的实行行为。尽管从性质上看，“聚众”行为的目的在于“斗殴”，但是鉴于预备行为在刑法中有特定含义，上述第二种观点将“聚众”行为界定为预备行为有失严谨。 综上，本文认为，本罪的危害行为是“聚众”和“斗殴”这一实行行为，以及为“聚众”和“斗殴”而实施的预备行为。 2.“聚众” “聚众”是本罪危害行为的一个方面，何为“聚众”？“聚”是纠集、召集之意。多少人为之“众”？中国自古以三人为众，《唐律•名例》称：“众者，三人以上。”因此，“众”应当指三人或三人以上。“聚众”即指纠集三人或三人以上。 目前理论界和司法界对“众”的范围尚未形成统一认识：是否包括纠集者本人？是否包括一般参加者？是否以实际参加者为限？是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方斗殴人员达三人或三人以上？ （1）聚集的“众人”是否包括纠集者本人？ 有学者认为，聚集的众人不应该包括纠集者本人在内。[21]另有观点认为，纠集者 如果出现在斗殴现场，应包括在聚集的众人之中，否则不包括。[22]上述观点均未具体展开，其立论依据难以知晓。按照第一种观点，斗殴一方总共应当至少有四人——纠集者一人加被聚集起来的三人——才能构成本罪，这实际上是严格了本罪的入罪标准，不利于对聚众斗殴行为的打击。本文认为，由于目前聚众斗殴犯罪有上升趋势，从加大刑事打击力度的角度考虑，无论纠集者是否出现在现场，都应当包括在聚集的众人之中。只要斗殴一方包括纠集者在内达三人以上，就可以考虑定罪。 （2）聚集的“众人”是否包括一般参加者？ 有学者认为，聚集的众人不包括未构成犯罪的一般参加者。[23]也有学者认为聚集的众人中既有首要分子和积极参加者，也有不属于犯罪分子的一般参加者。[24]第二种观点已为理论界和实务界普遍接受。笔者对此也表示赞同。本罪意在打击破坏社会公共秩序的大规模斗殴行为，如果把“众”限定在首要分子和积极参加者范围内，显然不符合本罪的立法旨趣。举个例子，如果双方各纠集了百人进行斗殴，但是双方都只有一名首要分子而没有积极参加者。如果“众”不包括一般参加者，那么该案首要分子就无法入罪，而这种大规模的斗殴对社会的危害性是显而易见的。 （3）聚集的“众人”是否以实际参加者为限？ 实践中，组织者召集的人不一定全部参加斗殴，如果组织者欲召集多人，但实际上不足3人到场。对此情形，是否认定“聚众”？笔者认为，对此不可一概而论。首先，对于首要分子，无论是否出现在现场，都应当计入“众人”之内。详见下文论述。其次，如果被召集人答应参加斗殴，但由于客观原因未能及时赶到现场的，也应当计入“众人”之内。最后，其他情形，如果没有出现在现场，不应当计入“众人”之中。 （4）聚集的“众人”是否包括斗殴对方人员或者说是否要求单方聚众达三人以上？ 有人认为，“被告人一方人数为三人以上进行斗殴，方符合 ‘聚众’的基本要求”。[25]笔者赞同这一观点，我国刑法对犯罪是以一方当事人为单位进行评价的，聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可。反过来说，如果聚集的众人包括斗殴对方人员，那么除了“一对一”的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成本罪，这恐怕并不符合刑法第292条的立法本意。 与此相联系的一个问题是，如果对方成立本罪，而本方参与斗殴人员未达三人，是否构成本罪？对此有两种截然不同的观点。第一种观点认为，“双方具有聚众斗殴的故意，只要一方达到三人以上的，对双方都应认定为聚众斗殴罪。”[26]该观点得到了司法实践的认可，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》也认为，“对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。” 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年331号文件）延续了这一规定，“双方均有互殴的故意，斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。” 另外一种观点认为，“如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。” 有学者认为，聚众斗殴行为是指双方或多方人数均在三人以上相互殴打的行为，本罪的成立要求对方当事人也存在聚众斗殴行为。[29]另一种观点认为，本罪的成立不以对方存在聚众斗殴行为为必要；一方实施了聚众斗殴行为的，应认定一方构成本罪。[30] 本文认为，第一种观点不足取，第二种观点甚可赞同。首先，第一种观点与法无据。该观点要求斗殴双方必须同时成立本罪，但是从刑法第292条找不到相关依据。其次，第一种观点有可能放纵犯罪。一方以聚众方式实施的斗殴行为也可能造成公共秩序的严重破坏，且其严重性有时并不亚于双方都是三人以上互殴的情形。而按照第一种观点，该情形无法成立本罪。最后，司法实践采纳了第二种观点，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年331号文件）规定，“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，……对有互殴故意的一方可 以认定为聚众斗殴。” （三）聚众斗殴罪的主体 有人认为，本罪的主体是特殊主体，即首要分子和积极参加者方能构成本罪。[31]这种观点实际上是对特殊主体的错误理解，学术界对此论述不少，本文不再赘述。[32] 目前学术界和实务界基本上已经形成共识，即本罪的主体是一般主体，凡是年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪主体。[33]单位不能构成本罪的主体。 关于本罪的主体，司法实践中仍有以下问题值得探讨： 1.一个人是否可以构成本罪？ 这实际也是本罪与共同犯罪之间关系如何的问题。有观点认为，本罪是作为典型的聚众犯罪，当然是共同犯罪。[34]据此观点，聚众斗殴罪肯定是共同犯罪，一个人不能单独构成本罪。因为，必要共同犯罪是指二人以上共同故意实施刑法分则规定必须由数人实施的犯罪，一个人单独不能实施必要的共同犯罪。[35] 笔者认为，要解决本罪与共同犯罪之间的关系首先必须弄清楚聚众性犯罪与共同犯罪之间关系。所谓聚众性犯罪是指以不特定多数人的聚合行为作为犯罪构成必要条件的犯罪。刑法分则对聚众性犯罪多冠以聚众二字，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众淫乱罪等等。聚众性犯罪多数情况下会成立共同犯罪，但是对于有些聚众性犯罪，刑法分则规定只处罚首要分子，比如聚众扰乱公共场所秩序罪。如果在具体的案件中只有一名首要分子，就不存在共同犯罪问题。由此可以得出结论，并非所有的聚众性犯罪都是共同犯罪。既然共同犯罪包括了必要共同犯罪和任意共同犯罪两种类型。我们可以进一步得出结论，并非所有的聚众性犯罪都是必要共同犯罪。 刑法第292条规定只有首要分子和积极参加者可以构成本罪，意在将除此二类主体以外的一般参与者排除出刑法的评价范围，而不是以必须同时存在首要分子和积极参加者作为本罪的构成要件。司法实践中，完全可能存在只有一名首要分子而不存在积极参加者的聚众斗殴行为，此时尽管无法成立共同犯罪，但并不影响该首要分子一人成立本罪。 2.首要分子、积极参加者、一般参加者的认定 对于首要分子、积极参加者和一般参加者的认定是实务界难以把握的问题。尤其是如何区分积极参加者和一般参加者，涉及本罪的罪与非罪的问题，须谨慎对待。 （1）首要分子 刑法第97条规定，“首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”这是认定本罪首要分子的法定依据。就本罪而言，“组织”就是通过煽动、劝说、命令、威胁或雇用等方式纠集众人进行斗殴；“策划”是指为聚众斗殴活动出谋划策，主持制定聚众斗殴计划；“指挥”是指根据聚众斗殴的计划，直接指使众人进行斗殴。在具体的聚众斗殴犯罪活动中，组织者通常又是策划者和指挥者，但也存在多人分别充当组织者、策划者和指挥者的情况。刑法对首要分子组织、策划、指挥三行为的规定是任择性的，并不要求行为人必须同时具此三种行为才能构成首要分子。只要行为人实施了组织、策划、指挥行为之一的，便可认定为聚众斗殴罪的首要分子。由此也可以看出，聚众斗殴罪的首要分子既可以是一人，也可以不止一人。 本罪是否一定存在首要分子？有观点认为，在司法实践中可能仅有积极参加者而无首要分子。[36]这一观点值得商榷。首要分子是聚众斗殴活动的组织者、策划者和指挥者。没有首要分子的纠集行为，众人无法聚合。而从第292条的立法精神来看，“聚众”是本罪成立的必备条件，没有组织者的纠集行为就不可能“聚众”，没有“聚众”就不成立聚众斗殴罪。只要存在“聚众”，就肯定存在首要分子。因此，本罪肯定存在首要分子。 首要分子是不是以出现在犯罪现场亲自参加斗殴为限？一般而言，首要分子会出现在犯罪现场发号施令或亲自带领众人参与斗殴，是斗殴现场的核心。但是司法实践中，完全可能出现下面几种情形：（1）组织者将众人聚众后不到现场亲自参加斗殴；（2）策划者只负责制定斗殴计划，本人不参加斗殴，斗殴计划交由他人执行；（3）指挥者隐蔽幕后利用发达的现代通讯工具指挥现场斗殴。此时，该组织者、策划者和指挥者是否仍可以认定为首要分子？笔者认为答案是肯定的。首先，对于首要分子的认定，应当严格依据罪刑法定原则。依据刑法第97条精神，行为人有组织、策划、指挥三行为之一的便可以认定为首要分子，刑法第292条并未把现身斗殴现 场作为认定本罪首要分子的条件。因此，没有理由要求本罪的首要分子必须出现在犯罪现场。其次，组织、策划和指挥行为对于聚众斗殴活动有决定意义，如果以未出现在犯罪现场为由拒绝将组织者、策划者和指挥者认定为本罪的首要分子，会使社会危害性极大的人逃脱刑法的处罚，有放纵犯罪之嫌。 （2）积极参加者 刑法并未对聚众犯罪的积极参加者做出界定，这导致实务界对积极参加者的认定难以形成统一的标准。有学者认为，积极参加者是指主动扰乱社会秩序并起主要作用的人。[37]还有观点认为，积极参加者一般是指主动参加聚众斗殴并在斗殴中发挥重要作用，或者在斗殴中致人死亡、致人重伤者。[38]司法实践中也有观点认为，积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人者。[39] 这几种观点都以行为人在聚众斗殴活动中所起作用的大小作为辨别积极参加者的标准。鉴于我国刑法已经以行为人在共同犯罪中作用的大小作为区分主犯、从犯的衡量标准，上述观点可行性值得怀疑。刑法第26条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第27条规定，“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”按照前述第一种和第三种观点，在聚众斗殴罪构成共同犯罪时，积极参加者肯定是主犯，因为积极参加者在聚众斗殴活动中起“主要作用”。但是司法实践中，多数情况下，积极参加者往往被认定为从犯。而按照第二种观点，由于积极参加者只是起重要作用，肯定不可能构成本罪的主犯，而只能构成从犯。而事实上，积极参加者也可能会在聚众斗殴活动中起到主要作用。积极参加者既可能构成主犯，也可能构成从犯，具体视其在共同犯罪中的作用而定。[40]因此，以行为人在共同犯罪中所起作用的大小为标准来认定积极参加者是不可取的。 “积极参加者”中的“积极”是一种带有主观评价的词语，强调的是行为人对参加聚众斗殴活动所具有的主动、热心的态度，这反映了行为人的主观恶性。对于“积极参加者”的界定除充分考虑这一点外，还应当考虑行为人的参与程度及行为后果。笔者认为，“积极参加者”是指明知是聚众斗殴活动而积极主动参与的人或者在斗殴中造成严重后果的人。 但是，要想区分积极参加者和首要分子、一般参加者，单靠这一抽象定义尚不足以做到，这需要司法实践经验的积累。笔者认为，具备下列情形可以认定为“积极参加者”：（1）主动要求参加聚众斗殴活动的；（2）经首要分子要求参加，欣然应许并主动出谋划策的；（3）主动提供斗殴器械的；（4）在“聚众”阶段，积极帮助首要分子联系纠集斗殴人员，或同对方约定斗殴时间和地点的；（5）在“斗殴”阶段造成严重后果（不包括导致他人死亡或重伤）；（6）主动提供交通工具大规模接送聚众斗殴人员的。当然，本文不可能穷尽构成“积极参加者”的所有情形，在具体司法实践中应当注意结合行为人客观上的参与程度及其主观恶性来衡量。 （3）一般参加者 根据刑法第292条的精神，首要分子和积极参加者才构成聚众斗殴罪，一般参加者不构成。但是如何认定“一般参加者”，鲜见讨论。笔者认为，和“积极参加者”一样，对于“一般参加者”的认定也应当从行为人在聚众斗殴中的参与程度、主观恶性以及行为后果三个方面综合考虑。与“积极参加者”相比，“一般参加者”的参与程度比较低，主观方面也没有前者“主动”和“热心”，客观上也未造成十分严重的后果。一般的，如果行为人被迫参与斗殴，没有造成他人伤害的或者碍于哥们义气到现场助威但没有实施斗殴行为的，应当认定为“一般参加者”。 （四）聚众斗殴罪的主观要件 1.聚众斗殴罪的罪过 通说认为，本罪的罪过是直接故意。从认识因素上讲，要求当事人认识到其行为是聚众斗殴行为，该行为会破坏社会公共秩序和侵犯他人的人身权利；从意志因素上讲，要求行为人希望上述危害社会结果的发生。 成立本罪除了要求行为人具有聚众斗殴的直接故意外，是否要求对方当事人也具有聚众斗殴的故意？对此问题，目前学术界和司法实践尚未形成统一看法。有观点认为，双方当事人均有斗殴的主观故意才成立本罪。[41]也有持不同观点的，认为本罪的成立不需要对方当事人也具有聚众斗殴的故意。[42]反对意见得到了司法实践的认可。 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年331号文件）规定：“一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。” 本文认为，认定犯罪的主观要件，关键在于考察行为人自身的主观故意，他人的主观罪过如何不影响刑法对行为人的评价。此乃罪责自负原则的必然要求。据此，认定聚众斗殴罪的主观罪过，仅需考虑行为人一方的主观故意，对方当事人是否具有聚众斗殴故意无关紧要。因此，上述第一种观点并不可取，而第二种观点则甚可赞同。 2.聚众斗殴罪的目的 所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。本文开头时曾提到，有学者认为不正当目的是本罪主观方面构成要件。这一观点值得商榷。 首先，犯罪目的是犯罪构成的选择性主观要件，而非必备的主观要件。只有在刑法分则明文规定的情况下，犯罪目的才是犯罪成立的主观要件。[43]刑法分则第292条并未规定构成本罪须具有不正当目的，因此，认为不正当目的是本罪主观方面构成要件的观点缺乏法律依据。其次，本罪与1979年刑法流氓罪的历史联系不能成为不正当目的是本罪主观要件的理由。1979年刑法流氓罪是臭名昭著的口袋罪，1997年刑法将其分解为聚众斗殴等四个罪名，实际是对原罪名的否定，而非延续。不能把不正当目的这一主观要件强加给本罪。 3.聚众斗殴罪的动机 所谓犯罪动机，是指刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因。有学者认为流氓动机存在于聚众斗殴行为之中，这是本罪与他罪区别的关键之一。[44] 对此笔者并不赞同。 本文认为，流氓动机并非本罪的主观要件。首先，跟犯罪目的一样，犯罪动机并非犯罪构成必备主观要件。犯罪动机只对于情节犯的定罪具有一定意义，其他情形下只影响量刑，不影响定罪。[45]本罪是行为罪而非情节罪，犯罪动机只影响本罪的量刑，不影响本罪的定罪。其次，动机成为某罪主观要件的前提在于刑法分则条文作了具体的规定。而本罪中，刑法第292条并未对流氓动机作任何规定。第三，本罪是对1979年刑法流氓罪的否定，其与1979年刑法流氓罪的历史联系同样不能成为流氓动机是本罪主观要件的理由。第四，如果将流氓动机作为本罪的主观构成要件，那么因民事纠纷所引起的大规模械斗行为就可以成功逃避刑事处罚，这显然与司法实践相冲突。最高人民法院1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“关于村民群体械斗案件……处理的重点应是械斗的组织者、策划者和实施犯罪的骨干分子。” 江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年331号文件）也规定，“聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，对于群众中因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，后果不严重的以及其他情节显著轻微的斗殴行为，不应以犯罪处理。”可见，司法实践中不具备流氓动机的民事纠纷械斗如果造成了严重后果，同样可以构成本罪。 三、小结 聚众斗殴罪所涉及到具体问题十分复杂，而刑法第292条对聚众斗殴罪采简单罪状的方式加以规定，这导致司法实践中对本罪的处理做法不一。建议审判机关积极总结司法实践中的合理经验，适时推出可操作性强的司法解释，以促进本罪法律适用的统一。 【注释】 参见赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第1751页；另见陈兴良主编：《罪名指南（下）》，中国政法大学出版社2009年版，第924页；另见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社2009年第2版，第493页；刘家琛主编：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（中），人民法院出版社2009年版，第1882页。 参见陈兴良主编：《新旧刑法比较研究》，中国公安大学出版社1998年版，第346页；另见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2009年版，第811页；另见杨春洗、杨敦先主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1998年版，第577页；另见张菁：《聚众斗殴罪的司法认定》，载《法 学》2009年第3期。 李希惠主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第117页。 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第334页；另见刘艳红主编：《刑法学各论》，北京大学出版社2009年版，第250页。 参见曹子丹主编：《中华人民共和国刑法解释》，中国政府大学出版社1997年版，第273页。 参见王作富著：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2009年版，第1424页；另见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社2009年版，第280页。 参见张彤：《论聚众斗殴罪》，载《浙江工业大学学报》2009年第3期。 “公共秩序”是个高度抽象的词语，目前并没有统一的定义。鉴于公共秩序的具体含义对于本罪的认定影响并不大，本文无意展开讨论。关于“公共秩序”概念内涵的详细讨论，可以参见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》1999年第2期；另见林皎：《聚众斗殴罪研究》，西南政法大学2009年硕士毕业论文，第5页；另见柯武松：《论聚众斗殴罪》，武汉大学2009年硕士毕业论文，第4页。 参见林皎：《聚众斗殴罪研究》，西南政法大学2009年硕士毕业论文，第6页；另见柯武松：《论聚众斗殴罪》，武汉大学2009年硕士毕业论文，第3页。 参见赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第一卷），法律出版社2009年版，第281页。 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2009年版，第159页。另外，按照该书第109页的观点，刑法上的法意是指由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。 [12] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第119页。 [13] 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2009年版，第146页。 [14] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第125页。 [15] 参见林皎：《聚众斗殴罪研究》，西南政法大学2009年硕士毕业论文，第8页。 [16] 参见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2009年硕士毕业论文，第15-17页。 [17] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第126页。 [18] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2009年版，第150页。 [19] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第268页。 [20] 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2009年版，第151页。 [21] 参见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》，1999年第2期。 [22] 参见林皎：《聚众斗殴罪研究》，西南政法大学2009年硕士毕业论文，第8页。 [23] 参见高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第702-703页。 [24] 参见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》，1999年第2期。 [25] 吴一鸣：《谈聚众斗殴的几个问题》，载《东吴法学内刊》，1998年第3期。 [26] 朱毅：《聚众斗殴罪实务研究》，苏州大学2009年硕士毕业论文，第7页。 [27] 参见赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》，吉林人民出版社1999版，第1755页。 [28] 有学者将这一问题定性为刑法上的对合性或对合关系问题，其实对合性问题目前理论界尚存在争议，本文避免使用这一词语。参见陈兴良：《论犯罪的对合关系》，北大法意网， http://www.lawyee.com.cn/redirect/index.asp?url=http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?d b=art&gid=335571307，最后访问时间：2009年8月12日。 [29] 参见何秉松主编：《刑法教程》，中国法制出版社1998年版，第617页。 [30] 参见王作富：《刑法分则实施研究》（下），中国方正出版社2009年版，第1427页。 [31] 参见赵秉志主编：《扰乱公共秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第301页；另见何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第882页；另见叶巍、曾培芳：《聚众斗殴罪疑难问题研究》，载《南京航空航天大学学报（社会科学版）》，2009年第2期；另见见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，载《政法论坛》，1999年第2期。 [32] 有兴趣者可以参见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2009年硕士毕业论文，第3页；另见柯武松：《论聚众斗殴罪》，武汉大学2009年硕士毕业论文，第21页。 [33] 参见李希惠主编：《妨害社会管理秩序罪新论》，武汉大学出版社2001年版，第119页。 [34] 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2009年版，第341页；另见曹坚：《聚众斗殴罪的司法适用问题研究》，载《广州市公安管理干部学院学报》2009年第1期。 [35] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第296页；另见王作富主编：《刑法》，中国人民大学2009年版，第136页。 [36] 参见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2009年硕士毕业论文，第27页。 [37] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2009年版，第1410页。 [38] 参见张菁：《聚众斗殴罪的司法认定》，载《法学》2009年第3期；另见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2009年硕士毕业论文，第4页。 [39] 参见江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》。 [40] 参见江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》（2009年331号文件）。 [41] 参见张菁：《聚众斗殴罪的司法认定》，载《法学》2009年第3期；另见王海防、陆漫：《聚众斗殴罪疑难问题之探析》，载《人民法院报》2009年3月15日理论版；另见林皎：《聚众斗殴罪研究》，西南政法大学2009年硕士毕业论文，第10页。 [42] 参见党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2009年硕士毕业论文，第12页。 [43] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第224页。 [44] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2009年版，第1432页。 [45] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第225页。
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关键词：醉酒驾车 入刑 必要性
"醉酒驾驶"①入刑引起了社会的广泛关注。2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》。其关于醉酒驾驶的规定即第22条规定："在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。"
部分刑法学界人士对醉驾入刑亦持质疑态度，主张运用刑法之外的工具予以遏制和惩罚。笔者认为，醉酒驾驶机动车的行为，是一种具有高度危险性的违法行为，醉驾者的驾驶行为时刻对他人包括本人的生命财产安全以及公共安全产生极大威胁。醉酒驾车行为人一般在主观上存在违法故意，不同于一般的过失犯罪，故该行为本身即对公共安全利益产生了极大的危害，使其具备了被写入刑法定罪处罚的必要性。
一、醉酒驾车行为入刑的社会背景--我国交通安全现状
我国自改革开放以来，经济社会全面进步，科学技术水平日益提高，汽车工业得到突飞猛进地发展，2005年底汽车总产量达到615万辆，汽车产量在世界上仅次于美国日本，汽车年总产量已跃居世界第三位。②伴随着汽车产业的飞速发展，汽车进入了寻常百姓家，方便了人民生活的同时，却带来了更多的交通事故。根据公安部交管局统计数据，2009年，全国共发生道路交通事故238351起，造成67759人死亡、275125人受伤，直接财产损失9.1亿元。其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。2010年1至6月份，按照道路交通事故同比口径统计，全国共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡、116982人受伤，直接财产损失4.1亿元。③
二、醉酒驾车行为入刑的必要性--我国对醉酒驾车行为的行政立法之缺陷
酒后驾车行为分为两种：饮酒后驾车和醉酒后驾车。我国针对酒后驾车行为的法律法规主要有包括：《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》。
我国行政立法的规定，对于酒后驾驶行为的行政处罚主要是扣分制，暂扣、吊销驾驶执照，以及最高期限15天的行政拘留。从表面来看，我国对于酒驾行为的处罚力度似乎是不断加大，但其实际效果却让人不敢恭维，前述2009年和2010年的交通事故统计数据残酷地证明了2008年新《道路交通安全法》对控制酒驾行为的乏力--新法颁布后，我国道路交通安全形势依然严峻。
三、醉酒驾车行为入刑的刑法学理论分析
（一）醉酒驾车入刑是我国刑法的任务和刑法的社会保护功能的必然要求
我国刑法第2条规定：中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。④刑法具有社会保护功能，即保护社会不受犯罪侵害的机能。刑法通过规定什么样的行为是犯罪并规定相应的刑罚，通过司法活动惩罚犯罪行为，保护国家、社会、个人的利益。⑤通过对近年来各种酒后驾车肇事案件的总结，足以证明醉酒驾车行为对公民生命财产安全产生了极大的威胁，因此，醉酒驾车入刑是我国刑法任务与刑法功能的必然要求。
（二）醉酒驾驶入刑是刑法对其他法律具有保障性的必然要求
由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障，即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护。⑥我国行政立法对于醉酒驾驶的惩罚力度不足，已经无法应对我国酒后驾车交通肇事案件多发、高发的现状。在其他法律无法完成保护法益这一艰巨任务之时，刑法自当挺身而出，担此重任。
（三）醉酒驾驶行为的违法性根据
当今世界在犯罪论上的对立，主要是客观主义的内部的对立，即结果无价值论与行为无价值论之间的对立。前者认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害及其危险结果，即结果恶才是违法性的根据。后者主张，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及实施行为时的心情，即行为本身恶是违法性的根据。结果无价值中的"结果"，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险；行为无价值中的"行为"，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括行为人的内心意思（内部态度）。⑦根据结果无价值论，行为没有达到一定程度即侵害或威胁到法益之前不能科处刑罚，从而缩小了刑法处罚的范围；按照行为无价值理论，违法的本质是对社会伦理秩序的破坏，这样有可能扩大或者缩小刑法的处罚范围。笔者赞同结果无价值论。根据结果无价值论，酒后驾车行为是一种高危险性的违法行为，对他人的生命财产安全危害巨大，已经对公共安全利益产生了威胁，即该行为已经威胁到了刑法所保护之法益，具有可罚性，理应纳入刑法的处罚范围，以期加强对公共安全利益的保护。
四、结语
通过上述对于醉酒驾车行为入刑的必要性分析，笔者认为，《刑法修正案（八）》增加醉酒驾车有关规定是十分必要的：既符合刑法目的之要求，又体现了刑法的社会保障机能；既能从根源上遏制醉酒驾车导致的交通事故多发，减少对公共安全利益的侵害，又能更好地保护公民个人的人身和财产安全，是与当前道路安全形势和经济社会发展状况相适应的。
注释:
①根据国家质量监督检验检疫局的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2004)中规定，驾驶人员每100毫升血液酒精含量大于或等于20毫克，并每100毫升血液酒精含量小于80毫克为饮酒后驾车；每100毫升血液酒精含量大于或等于80毫克为醉酒驾车。
②王静、张西征：《关于我国汽车工业发展的几点思考》，载《浙江商论》2006年第8期。
③
④曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社，2009年版，第7页。
⑤曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社，2009年版，第8页。
⑥张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第25页。
⑦张明楷：《刑法学》，法律出版社，2007年版，第119页。
参考文献：
[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社,2007.8.
[2] 曲新久.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社,2009.9.
[3] 王静,张西征.关于我国汽车工业发展的几点思考 [J]，《浙江商论》,2006,(8).
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