在党的十一届三中全会精神指引和推动下，我国第一部刑法典在历经曲折的基础上迅即在五届全国人大二次会议上于1979年7月1日获得通过，并于1980年1月1日起施行。自此结束了我国没有刑法典的历史忧愁，也使我国刑法学研究步入了一个崭新的发展时期。
新时期的中国刑法学研究，（注：本文因篇幅所限，原则上不涉及有关外国刑法、比较刑法、国际刑法、港、澳、台地区刑法的研究成果。）按其研究的侧重点不同，大体上可以分为三个阶段。下面仅就每一阶段的主要研究成果作一展示，并从宏观上给予简要的评价。
一、第一阶段（1979年至1987年）的主要成果及其简要评价
这一阶段，围绕1979年刑法典的出台，主要是全面系统地宣传、阐释刑法典的内容，并对刑法典中的某些重要问题，开始进行专题学术研究。
在这一阶段中，最引人注目的是出版了几本有代表性的刑法教科书，以1979年刑法典的立法依据，阐述刑法的基本原理、基本制度和具体规定。1981年1 月北京大学出版社出版的由杨春洗教授等编著的《刑法总论》，在刑法总则理论的研究上具有一定的深度和力度。1982年3 月中国人民大学出版社出版的由王作富教授等编著的《刑法各论》，结合刑法典实施二年多的司法实践，对刑法分则问题进行了比较深入的研究和阐述，该书的1985年修订本曾获国家教委颁发的优秀教材一等奖。1982年5月法律出版社出版的由高铭暄教授任主编、 马克昌教授和高格教授任副主编的高等学校法学教材《刑法学》，注意坚持“三基”（基本理论、基本知识、基本资料）、“三性”（科学性、系统性、相对稳定性），并初步吸收刑法学研究的新成果，在体例和内容上都有了新的突破。由于该书是我国第一部统编的刑法学教材，具有相当的权威性，故先后印刷23次，印数达100多万册。该书于1988年1月和6 月分别获得全国高等学校优秀教材奖和司法部优秀教材奖。
与出版刑法教科书的同时，对刑法的宏观或微观问题进行专题学术研究的著作也开始陆续问世。这一阶段较有代表性的中国刑法学专著有：高铭暄著的《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》（法律出版社1981年7月版）； 林文肯、茅彭年著的《共同犯罪理论与司法实践》（中国政法大学出版社1986年3月版）； 吴振兴著的《论教唆犯》（吉林人民出版社1986年4月版）； 顾肖荣著的《刑法中的一罪与数罪问题》（上海学林出版社1986年7月版），李光灿、张文、 龚明礼著的《刑法因果关系论》（北京大学出版社1986年9月版）； 高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述》（河南人民出版社1986年11月版）；赵秉志著的《犯罪未遂的理论与实践》（中国人民大学出版社1987年4月版）； 田文昌著的《刑罚目的论》（中国政法大学出版社1987年6月版）； 陈兴良著的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年6月版）； 樊凤林主编的《犯罪构成论》（法律出版社1987年8月版）； 王作富主编的《中国刑法适用》（中国人民公安大学出版社1987年11月版）等。上述专著的出版问世，标志着我国刑法学研究开始趋向活跃，并有逐步出现繁荣的迹象。
说明刑法学研究趋向状态的不仅是出版了一定数量的专著，而且还发表了大量的论文和出版了相当数量的刑事案例分析书籍。根据我们的统计，1979年刑法典颁布以前，主要是“文化大革命”之前十七年，发表的刑法论文仅有176篇，而刑法典颁布以后至1987年底， 发表的刑法论文就有4300余篇，约相当于过去的24倍。论文的面很广，几乎涉及刑法领域的各个问题。有不少论文都是精心之作，不仅有观点有材料，而且富有新意。特别可喜的是，随着我国于1981年开始推行学位制度，已有相当一批刑法硕士学位论文问世，第一批刑法博士学位论文也已开始诞生。这些学位论文，或者对他人未涉及或涉及不多的问题，进行新的探索，提出新的结论；或者对已有的研究课题，从新的角度或运用新的材料进行研究，得出新的看法；或者对前人已经提出的问题和见解，从某些方面作进一步的论证、补充和发挥，使之更加深化和更有说服力。这些学位论文是我国刑法学宝库中的玑珠，是高层次刑法学专题研究的成果，论文中闪烁出来的不少有价值的见解，对于我国刑法司法的革新、刑法理论的丰富乃至刑事立法的完善，都具有相当的意义和作用。这个阶段公开出版的有关刑事案例分析的著作约有20余种，如《疑难刑事案件百例析》、《疑案探究》、《刑事疑案试析》、《疑难刑事案例辨析》、《刑事审判一百例》、《疑难案例剖析》、《疑难经济犯罪案例析》《刑事答辩案例选评》等等。它们从各自的需要出发，收集、整理和分析了多寡不等的刑事案例，对于加强理论联系实际，提高运用刑法理论和刑法条文分析和解决实际问题的能力，起到了良好的作用。
综合第一阶段的研究成果，可以从宏观上作出以下几点简要评价：
第一，这一阶段基本奠定了中国刑法学的研究对象范围和基本确定了其体系结构，当然还不尽完善、有待改进。
第二，理论上先行一步，研究确立我国刑法的基本原则问题，大多数学者公认罪刑法定、罪刑相适应、罪责自负、惩罚与教育相结合等是我国刑法的基本原则，这对于以后即1997年修订的刑法明确规定刑法的基本原则，有着不可估量的意义。
第三，对犯罪论中的某些问题如犯罪构成、因果关系、罪数、犯罪未遂、共同犯罪、正当防卫等进行了比较深入的研究，出版了刑法典公布施行以来的第一批专著；但是，对刑罚论的研究尚嫌一般，对刑事责任本体的研究基本上还是空白，对刑法分则各类犯罪的研究基本上还停留在教材的水平上，缺乏深入有力度的著作。
第四，开局是良好的，一批水平较高的科技书奠定了刑法学研究的基础。加之我国刑法学界团结协作、研讨争鸣的气氛比较浓郁，遂使以后的研究渐次推进，一浪高于一浪，不断结出丰硕的成果。
二、第二阶段（1988年至1997年2 月）的主要成果及其简要评价
这一阶段，一方面围绕一系列特别刑法对1979年刑法典所作的补充修改而进行专题研究或综合研究，另方面由于立法工作机关将全面修订刑法的工作提上日程，引起了刑法学界的极大关注，纷纷就某些问题（从具体问题到宏观问题，乃至哲学和基本政策问题）着力进行研究，并提出相应的看法和立法建议。
这一阶段出版的刑法学术专著数以百计，比前一阶段有显著的增加。这一方面由于教学和研究队伍在不断扩大，经验和材料的积累也愈来愈丰富；另方面由于新的刑事法律一个个出台，加之还要全面修订刑法，从而为研究者提供了强大的动力，更加激发了他们研究的热情和兴趣。这一阶段的刑法学术专著大体上可分为五类：
第一类是对特别刑法进行专门研究的，如刑思编著《〈关于惩治走私罪的补充规定〉〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉释义》（中国政法大学出版社1988年3月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于禁毒的决定〉和〈关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定〉释义》（法律出版社1991年5月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著的《〈关于严禁卖淫嫖娼的决定〉和〈关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定〉释义》（中国检察出版社1991年11月版）；储槐植著的《附属刑法规范集解》（中国检察出版社1992年6月版）； 全国人大常委会法制工作委员会刑法室著的《论〈中华人民共和国刑法〉的补充修改》（法律出版社1992年8月版）；杨聚章、 沈福忠主编的《刑法新增罪名研究》（河南人民出版社1992年8月版）； 刘岩主编的《刑法适用新论-全国人大常委会修改和补充的犯罪》（中国政法大学出版社1993年6月版）； 宣炳昭、林亚刚、赵军主编的《特别刑法罪刑论》（中国政法大学出版社1993年8月版）；刘家琛主编的《新罪通论》（群众出版社1993年8月版）；李恩慈主编的《特别刑法论》（中国人民公安大学出版社1993年9月版）；娄云生著的《刑法新罪名集解》（中国检察出版社1994年4月版）； 滕炜主编的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定释义》（中国计划出版社1995年6月版）； 郎胜主编的《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉释义》（中国计划出版社1995年9月版）； 陈兴良主编的《刑法新罪评释全书》（中国民主法制出版社1996年11月版）；周道鸾著的《单行刑法与司法适用》（人民法院出版社1996年3月版）等。
第二类是就类别犯罪、特定犯罪进行综合研究或分而论述的。这方面的著作最多。其中包括：综合研究各类犯罪的，如赖宇、陆德山主编的《中国刑法之争-刑法分则各罪若干争论问题综述》（吉林大学出版社1989年11月版）；金才、张晶等合著的《罪名辨析》（浙江大学出版社1991年10月版）；陈兴良主编的《刑法各论的一般理论》（内蒙古大学出版社1992年5月版）； 周欣著的《常见多发犯罪的认定与处罚》（中国政法大学出版社1993年6月版）；欧阳涛、魏克家、 张泗汉主编的《罪与非罪、罪与罪的界限》（人民法院出版社1995年12月版）；赵秉志著的《刑法各论问题研究》（中国法制出版社1996年10月版）等。
研究危害公共安全罪的，如叶高峰主编的《危害公共安全罪新探》（河南人民出版社1989年12月版）；金子桐、吕继贵著的《罪与罚-危害公共安全罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1991年10月版）等。
总体研究经济犯罪的，如谢宝贵、张穹著的《经济犯罪的定罪与量刑》（法律出版社1988年8月版）；欧阳涛、 马长生主编的《经济犯罪的定罪与量刑》（广西人民出版社1988年12月版）；张穹主编的《中国经济犯罪罪刑论》（大地出版社1989年8月版）；刘白笔、 刘用生著的《经济刑法学》（群众出版社1989年8月版）； 孙国祥主编的《中国经济刑法学》（中国矿业大学出版社1989年12月版）；陈兴良主编的《经济刑法学（总论）》（中国社会科学出版社1990年2 月版）和《经济刑法学（各论）》（中国社会科学出版社1990年10版）；张瑞幸主编的《经济犯罪新论》（陕西人民教育出版社1991年4月版）； 李利君著的《经济犯罪与刑罚》（中国社会出版社1991年9月版）； 陈宝树主编的《经济犯罪与防治对策》（河南人民出版社1992 年1月版）；王作富主编的《经济活动中罪与非罪的界限》（中国政法大学出版社1993年5月版）；田忠木编的《特区经济犯罪研究》（企业管理出版社1993年12月版）；赵长青著的《经济犯罪研究》（四川大学出版社1994年4月版）； 高铭暄、 王作富主编的《中国惩治经济犯罪全书》（中国政法大学出版社1995年1月版）；张明楷著的《市场经济下的经济犯罪与对策》（中国检察出版社1995年7月版）；杨春洗、 高格主编的《我国当前经济犯罪研究》（北京大学出版社1996年9月版）； 李卫红著的《经济犯罪热点问题研究》（北京大学出版社1996年9月版）等。
侧重研究某一类具体经济犯罪的，如欧阳涛主编的《生产销售假冒伪劣产品犯罪剖析及对策》（中国政法大学出版社1994年1月版）； 顾肖荣主编的《证券违法犯罪》（上海人民出版社1994年11版）；陈正云主编的《金融犯罪透视》（中国法制出版社1995年12月版）；陈正云、刘宪权著的《破产欺诈及其防治》（法律出版社1997年1月版）； 陈正云著的《金融欺诈及其防治》（法律出版社1997年2月版）等。
研究侵犯公民人身权利、民主权利罪及暴力犯罪的，如金子桐、郑大群、顾肖荣著的《罪与罚-侵犯公民人身权利、民主权利罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1986年6月版）； 宁汉林著的《杀人罪》（群众出版社1986年6月版）；王然冀、张之又、崔进、 万春著的《强奸罪的认定与防治》（中国华侨出版公司1990年1月版）；徐杰、 候建军主编的《强奸罪研究-理论分析与司法适用》（中国人民公安大学出版社1991年7月版）； 朱景哲主编的《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》（群众出版社1993年11月版）；叶高峰主编的《暴力犯罪论》（河南人民出版社1994年2月版）等。
研究侵犯财产罪的，如金凯主编的《侵犯财产罪新论》（知识出版社1988年6月版）； 欧阳涛著的《诈骗罪的剖析与对策》（中国人民公安大学出版社1988年10月底）；赵永林著的《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》（群众出版社1989年8月版）等。
研究妨害社会管理秩序罪的，如金子桐、顾肖荣、郑大群著的《罪与罚-妨害社会管理秩序罪的理论与实践》（上海社会科学出版社1989年7月版）；张全仁、解玉敏著的《论脱逃罪》（群众出版社1991年6月版）；欧阳涛、 陈泽宪主编的《毒品犯罪及对策》（群众出版社1992年4月版）；桑红华著的《毒品犯罪》（警官教育出版社1992年8月版）；赵秉志主编的《毒品犯罪研究》（中国人民大学1993年7月版）； 赵长青主编的《中国毒品问题研究-禁毒斗争的理论与实践》（中国大百科全书出版社1993年7月版）； 云南省高级人民法院编的《惩治毒品犯罪理论与实践》（中国政法大学出版社1993年9月版）； 赵秉志主编的《妨害司法活动罪研究》（中国人民公安大学出版社1994年10月版）等。
研究贪污贿赂犯罪的，如宣炳昭著的《惩治贪污贿赂犯罪的理论与实践》（陕西人民教育出版社1992年9月版）； 单民著的《贿赂罪研究》（中国政法大学出版社1993年4月版）；刘光显、 周荣生著的《贿赂罪的理论与实践》（人民法院出版社1993年12月版）；肖扬主编的《贿赂犯罪研究》（法律出版社1994年3月版）； 钟澍钦主编的《新中国反贪污贿赂理论与实践》（中国检察出版社1995年8月版）等。
研究职务犯罪的，如孙谦主编的《国家工作人员的职务犯罪研究》（中国检察出版社1988年10月版）；樊凤林、宋涛主编的《职务犯罪的法律对策及治理》（中国人民公安大学1994年11月版）；周振想主编的《权力的异化与遏制-渎职犯罪研究》（中国物资出版社1994年12月版）；王昌学主编的《职务犯罪特论》（中国政法大学出版社1995 年2月版）；刘佑生主编的《职务犯罪研究综述》（法律出版社1996年10月版）等。
第三类是对刑法哲学、刑事政策进行深入研究的。在刑法哲学方面，陈兴良教授连续不懈地进行研究，先后出版了三部著作，即《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年1月版）、 《刑法的人性基础》（中国方正出版社1996年1月版）、 《刑法的价值构造》（中国人民大学出版社1998年10月版）。（注：该书虽出版于本文所述第三阶段，但因与前二本书联系紧密，故一并列此。）在刑事政策方面，也有三本专著出版，即：马克昌主编的《中国刑事政策学》（武汉大学出版社1992 年12月版）；杨春洗主编的《刑事政策论》（北京大学出版社1994年6月版）；肖扬主编的《中国刑事政策和策略问题》（法律出版社1996年11月版）。
第四类是对刑法基本理论进行综合研究或就刑法总则某一方面进行专题研究的。属于这一类的著作也很多。其中包括：
综合研究刑法基本理论的，如高铭暄、王作富主编的《新中国刑法的理论与实践》（河北人民出版社1988年2月版）； 王作富著的《中国刑法研究》（中国人民大学出版社1988年7月版）；赵秉志、 张智辉、王勇著的《中国刑法的运用与完善》（法律出版社1989年4月版）； 甘雨沛主编的《刑法学专论》（北京大学出版社1989年11月版）；甘雨沛、杨春洗、张文主编的《犯罪与刑罚新论》（北京大学出版社1991年3 月版）； 赵炳涛主编的《刑法若干理论问题研究》（四川大学出版社1992年8月版）；喻伟主编的《刑法学专题研究》（武汉大学出版社1992年12月版）；苏惠渔主编的《刑法原理与适用研究》（中国政法大学出版社1992年12月版）；杨敦先、曹子丹主编的《改革开放与刑法发展》（中国检察出版社1993年8月版）； 赵秉志主编的《刑法新探索》（群众出版社1993年9月版）； 高铭暄著的《刑法问题研究》（法律出版社1994年6月版）；苏惠渔、 单长宗主编的《市场经济与刑法》（人民法院出版社1994年12月版）； 马克昌著的《刑法理论探索》（法律出版社1995年5月版）；高铭暄主编的《刑法学原理》（三卷本）（中国人民大学出版社1993年12月、1994年5月版，此书于1996 年获我国最高图书奖项第二届国家图书奖）；鲍遂献主编的《刑法学研究新视野》（中国人民公安大学出版社1995年9月版）； 赵秉志著的《刑法总论问题研究》（中国法律出版社1996年7月版）； 高格著的《刑法问题专论》（吉林大学出版社1996年8月版）； 赵秉志的《刑法争议问题研究》（上下卷）（河南人民出版社1996年10月版）；陈正云著的《刑法的经济分析》（中国法制出版社1997年1月版）等。
对刑事立法和刑法解释进行专题研究的，如赵国强著的《刑事立法导论》（中国政法大学出版社1993年2月版）； 李希慧著的《刑法解释论》（中国人民公安大学出版社1995年10月版）等。
综合研究犯罪论的，如马克昌主编的《犯罪通论》（武汉大学出版社1991年8月版）； 张明楷著的《犯罪论原理》（武汉大学出版社1991年10月版）等。
对犯罪论的某一方面进行专题研究的，如青锋著的《犯罪本质研究-罪与非罪界说新论》（ 中国人民公安大学出版社1994年8月版），冯亚东著的《刑法的哲学与伦理学-犯罪概念研究》（天地出版社1996年12月版）； 何秉松著的《犯罪构成系统论》（中国法制出版社1995年5月版）；王勇著的《定罪导论》（ 中国人民大学出版社1990年6月版）； 熊选国著的《刑法中行为论》（人民法院出版社1992年11月版），黎宏著的《不作为犯罪研究》（武汉大学出版社1997年5月版），（ 注：该书出版于本文所述第三阶段，但书中所引法条均为修订前的刑法条文，故一并列于此处。）李洁著的《犯罪结果论》（吉林大学出版社1994年5 月版）；赵秉志著的《犯罪主体论》（中国人民大学出版社1989年9月版）， 何秉松主编的《法人犯罪与刑事责任》（中国法制出版社1991年10月版），顾肖荣、林建华著的《法人犯罪概论》（ 上海远东出版社1992年7月版），刘白笔主编的《法人犯罪论》（群众出版社1992年12月版），林准主编的《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》（人民法院出版社1996年3月版），孙国祥、余向栋、 张晓陵著的《过失犯罪导论》（南京大学出版社1991年6月版）， 姜伟著的《犯罪故意与犯罪过失》（群众出版社1992年1月版）； 侯国云著的《过失犯罪论》（人民出版社1993年4月第1版、1996年12月第2版）， 刘明祥著的《刑法中错误论》（中国检察出版社196年4月版）； 叶高峰主编的《故意犯罪过程中的犯罪形态论》（河南大学出版社1989年1月版）； 徐逸仁著的《故意犯罪阶段形态论》（复旦大学出版社1992年10月版），姜伟著的《犯罪形态通论》（法律出版社1994年3月版）； 叶高峰主编的《共同犯罪理论及其运用》（河南人民出版社1990年3月版）， 陈兴良著的《共同犯罪论》（中国社会科学出版社1992年6月版）； 吴振兴著的《罪数形态论》（中国检察出版社1996年4月版）等。
研究刑事责任理论的，如张明楷著的《刑事责任论》（中国政法大学出版社1992年5月版）； 张智辉著的《刑事责任通论》（警官教育出版社1995年9月版）；冯军著的《刑事责任论》（法律出版社1996年5月版）；张文等著的《刑事责任要义》（北京大学出版社1997年4 月版）（注：该书出版于本文所述第三阶段，提书中所引法条基本上还是修订前的刑法条文，故一并列于此处。）等。
论文摘要:改革开放三十年来,我国刑事责任的研究经历了萌芽、发展、繁荣和稳步提高阶段。刑事责任在刑法学中的基础理论地位得以确立,研究视野和研究方法日渐开阔,比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任研究成果备出。展望未来。我们应当继续深入刑事责任基础理论研究、拓展特别理论研究,关注实践中的热点和难点问题,应用新的研究方法,在更大程度上推动我国刑事责任和刑法学研究的发展。
改革开放三十年来,作为是刑法理论中具有基础性意义的重大问题,刑事责任理论的研究和我国刑法理论的繁荣息息相关,经历了由少到多,由浅入深,由不完备到完备的过程。据初步统计,改革开放三十年来,我国刑事责任的论文近千篇,着作20余部,取得了丰硕的成果。
一、第一阶段(1978年~1983年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的萌芽阶段。改革开放以后,在十一届三中全会精神的引导下,我国第一部刑法典于1979年7月1日通过。这一阶段是我国刑法学研究的复苏和恢复发展阶段,相关研究主要围绕介绍79刑法展开,对基础理论还没有过多挖掘。作为刑法中基础性的理论问题,刑事责任问题的研究并不多,本阶段发表的以刑事责任为主题的论文仅有20余篇。代表性成果有李光灿、罗平在《吉林大学社会科学学报》1979年第5、6期发表的《论犯罪和刑事责任》,张智辉在《法学研究》1982年第2期发表的《试论过失犯罪负刑事责任的理论根据》等。
2、研究内容
本阶段的主要学术观点包括:(1)刑事责任不同于其他法律责任的地方在于刑事责任必须是行为人的行为具备了刑法所规定的犯罪构成,经法院用刑事判决的方法使犯罪人依法承担刑罚的处罚。(2)刑法中不负刑事责任的情况主要包括:行为人缺乏责任能力、未达到负刑事责任年龄;行为缺乏罪过;行为缺乏社会危性;行为在形式上虽然符合犯罪条件,但因情节显着轻微危害不大等。(3)过失犯罪是由于行为人没有发挥主观能动性所致,仍然具有一定的意志自由,应当对自己的过失行为负刑事责任。
3、评价
(1)专门研究较少。本阶段没有专门研究刑事责任的论文,是探讨在犯罪等其他问题时予以涉及,或者从其他侧面研究不负刑事责任的情况,并没有关于刑事责任本体问题的研究。(2)研究较为肤浅,没有形成系统。研究的边缘性决定内容的浅显性。由于研究重点是其他问题,所以关于刑事责任的研究就相对比较浅显。虽然也涉及到了刑事责任的根据等理论问题,但并没有深入下去。而且,相关研究显得比较零星,没有形成完整的理论体系。(3)没有注意到刑事责任本身的独立意义。研究的边缘性也说明本阶段并没有注意到刑事责任在刑法理论中的基础地位和独立作用。在学者眼中,刑事责任更多地依附于犯罪,作为犯罪的后果或者犯罪的特征而存在。
二、第二阶段(1984年~1991年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的发展阶段。以邓小平同志“三个面向”和《中共中央关于社会主义精神文明的决议》为起点,本阶段刑法学研究主要围绕79刑法进行,理论研究稳步发展,取得丰硕成果。在此大背景下,刑事责任得到了前所未有的重视。据不完全统计本阶段刑事责任研究出版专着1部,译着1部,约100篇,专着为何秉松主编《法人犯罪与刑事责任》(中国法制出版社1991年版),代表论文有王希仁在《河北法学》1984年第4期发表的《刑事责任论》,张令杰在《法学研究》1986年第5期发表的《论刑事责任》,高铭暄在《中国人民大学学报》1988年第2期发表的《论刑事责任》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和特征。有学者认为刑事责任是自然人实施了触犯刑事法律规范的犯罪行为之后带来的特定强制性的法律后果,只能由专门国家机关依法确定,作为最严厉的法律责任,刑事责任只限于作为犯罪主体的自然人个人承担。此外,关于刑事责任的概念还存在义务说、否定性评价和谴责说、刑事法律关系说、法律后果说、责任说、承担或者负担说等观点之间的争论。
(2)刑事责任的根据或基础。有学者认为犯罪构成是刑事责任的基础,具体犯罪构成决定具体刑事责任,犯罪人之所以要负刑事责任首先是因为犯罪行为侵犯了统治阶级的利益和秩序。马克思主义决定论包括相对意志自由的观点,是刑事责任的哲学理论根据。也有学者认为,行为符合犯罪构成是刑事责任的根据。还有学者认为刑事责任的根据可以分为哲学根据、政治学根据和法律事实根据等。
(3)刑事责任的作用和阶段。有学者认为刑事责任是介于犯罪和刑罚之间,对犯罪和刑罚的关系起调节作用的。刑事责任与刑罚的关系表现为刑事责任的存在决定刑罚的存在,刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准,刑罚是刑事责任的主要体现形式。关于刑事责任的阶段,有学者认为刑事责任的开始时间可以分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。刑事责任的终结时间一般情况指刑罚执行完毕之日。
(4)法人犯罪的刑事责任。有学者认为法人犯罪的刑事责任具有有限性和延伸性的特点。在立法方式上,我国采取的是在普通刑罚中不规定,在行政刑法中规定法人犯罪主体及其刑事责任的混合式的立法方式。在处罚方式上,由于法人犯罪的复杂化和多样性,应灵活多样。还有学者对世界各国法人刑事责任的历史发展与现状进行了考察,并对法人刑事责任的世界性发展趋势作出预测。
(5)刑事责任与因果关系。有学者指出因果关系是刑事责任的基础,必然因果关系和偶然因果关系都可以成为刑事责任的基础。有学者指出,研究刑法中的因果关系错误问题,目的在于分析行为人的主观状态,为使行为人负刑事责任提供准确的主观依据。对于因果关系的认识,在对结果、形成结果的方式以及引起结果之原因认识错误的情况下,可能影响刑事责任。
(6)未遂犯和共同犯罪的刑事责任。有学者指出要确定未遂犯的刑事责任首先要明其根据,正确理解未遂犯的处罚原则,认真研究从轻减轻的幅度。其中,主观上的直接故意和客观上的实行行为是追究未遂犯刑事责任的根据。另外还有学者专门对伤害未遂的刑事责任进行了探讨。有学者指共同犯罪刑事责任的基础是共犯人共同的犯罪故意和共同的犯罪行为。各犯罪人应当根据其在共同犯罪中的实际作用对整个共同犯罪负责。正确认定教唆犯的刑事责任必须把独立性说和从属性、成立犯罪和犯罪阶段、正确定罪和适用刑罚加以区别。
3、评价
(1)刑事责任基本理论逐步受到重视。与前一阶段的萌芽相比,本阶段是我国刑事责任研究的初步发展阶段。学者们逐渐认识到刑事责任的基础性地位以及相对于犯罪与刑罚的理论意义,自觉将其作为重点予以关注。研究成果明显增多,已出现大量从正面对刑事责任理论进行探讨
的论文。学者们在研究的同时,已经就某些问题展开针锋相对的论争,促进了学术的繁荣。
(2)刑事责任理论系统逐渐成形。在研究广度上不仅涉及到基本理论问题,还涉及到刑事责任能力、刑事责任与因果关系,共同犯罪中以及犯罪未完成形态中的刑事责任等问题。在深度上,不仅对概念和特征的研究取得较大进展,对于刑事责任根据的研究也挖掘到了哲学的深度。对刑事责任的作用和阶段的研究已经触及到一些关键问题,为以后的研究起到了奠基作用。
(3)注重解决经济发展中的疑难问题。改革开放的深入推动了经济的发展,同时也出现了很多新问题,刑事责任的研究对于这些问题予以了积极回应。如面对法人犯罪的增多,我国学者开始探讨法人犯罪的刑事责任问题。针对实践中出现的认识错误、共同犯罪以及犯罪未遂问题,学者们开始结合具体犯罪研究其刑事责任问题。
(4)研究力量迅速增长,学术活动全面展开。本阶段,刑事责任理论研究力量迅速增长。这一方面因为学者们认识到刑事责任的理论意义,加入到本领域研究中来;另一方面我国分别从1980年、1984年起开始培养刑法学硕士生和博士生,出现了一批研究刑事责任的硕士论文,很多博士生也加入到刑事责任的研究中来。值得一提的是,1984年成立的中国法学会刑法学研究会把刑法学者团结起来,围绕实践中的新问题新情况积极开展学术研究,刑事责任的研究也在该组织的领导下逐步由自发到自觉。该组织在1991年刑法学年会上将刑事责任问题作为一个主题进行讨论,取得良好的效果。
三、第三阶段(1992年~2000年)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的繁荣阶段。以邓小平同志南巡讲话为转折点,在进一步解放思想的大方向下,刑法学研究面向主战场,继续加强基础性研究,突出应用性研究,进入繁荣时期。与此相应,刑事责任理论研究也逐步进入全面发展时期。据不完全统计,本阶段关于刑事责任问题共出版着作约10部,论文近300篇,另外还有一批硕士、博士论文。代表性着作有:张明楷着《刑事责任论》(中国政法大学出版社1992年版),张智辉着《刑事责任通论》(警官教育出版社1995年版),冯军着《刑事责任论》(法律出版社1996年版)等。代表性论文有马克昌在《郑州大学学报》1999年第5期发表的《刑事责任的若干问题》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和本质。本阶段学者们已经不仅仅满足于从刑事责任本身探讨其概念,而是更深一步到从“责任”的含义人手研究。如有学者认为责任是基于一定的义务而产生的负担,而刑事责任是体现国家对犯罪的否定性评价由犯罪人承受的刑事上的负担。关于刑事责任的本质,有学者认为刑事责任的本质是通过对犯罪行为的否定评价所表现的个人意志与国家意志的冲突中蕴藏的个人利益与国家利益的冲突。还有学者认为刑事责任的本质是伦理性和社会性的辩证统一。
(2)刑事责任的根据。有学者认为刑事责任的根据指确定刑事责任有无和程度的依据,确定刑事责任既要解决质的问题即刑事责任是否存在,还有解决量的问题即刑事责任程度的大小。有学者对我国刑事责任根据的诸种观点进行评析的基础上认为,要解决刑事责任根据之争应当引入刑事责任要素的概念。只有引入刑事责任要素的概念,并使之与刑事责任根据的概念相结合才能科学地说明刑事责任存在的合理性并解决认定刑事责任存在和程度的依据,从而实现刑法理论界关于刑事责任根据研究的目的,结束关于刑事责任根据长期争论的状态。
(3)刑事责任的地位和功能。本阶段,虽然对于刑事责任作为刑法理论体系重要组成部分的地位已经达成共识,但是究竟如何界定其在刑法学中的地位还存在很大争论。第一种主张是添加模式,这种观点认为刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,应当采用犯罪论——刑事责任论——刑罚论的体系。这种观点是刑法学界的通说。第二种主张是修正模式,该观点认为应当用刑事责任论取代原刑法学体系中的刑罚论,形成刑法论——犯罪论——刑事责任论的体系。第三种主张是替代模式,指在刑法基础理论中不直接使用刑事责任一词,而是用“责任论”涵盖相关内容。其他一些关于刑事责任地位和功能的观点基本都可以被涵盖在上述三种模式之中。
(4)刑事责任的实现、减轻和免除。有学者认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施,主要有基本方式、辅助方式和特殊方式。关于刑事责任的减轻和免除,有论者认为减轻刑事责任指行为人实施犯罪后,由于具备某种特定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。免除刑事责任指行为人实施犯罪行为之后,应当承担相应的刑事责任,但由于具备某种法定事由,享有权力的国家机关不再要求其实际承担刑事责任。
(5)法人犯罪的刑事责任。法人犯罪的刑事责任在本阶段也十分突出。有学者提出“人格化社会系统责任论”是法人负刑事责任的理论基础。法人是一个人格化的社会有机整体,是作为一个有机整体实施犯罪和负刑事责任的。但法人犯罪又是通过其系统内部的自然人的自觉活动实现的,因此其中起重要作用和负有重大责任的法人成员也应负刑事责任。该学者还在对法人犯罪刑事责任进行全球性考察和比较研究之后对我国法人犯罪与刑事责任进行了系统研究。
(6)刑事责任的比较与借鉴。本阶段对于外国刑事责任理论的研究取得了斐然的成果。有学者在对人格责任论、性格论的责任论、实质的责任论进行探讨后指出,我们可以继受的是刑事责任是道义责任、行为责任和主体责任。刑事责任理论应当注重研究“道义”的具体内容,主体责任的主体性,责任与预防的关系以及责任与处遇的关系。还有学者通过对国外刑法学关于刑事责任理论的研究,认为其刑事责任的构成要素,基本上就是犯罪构成的要素,刑事责任在本质上就是犯罪概念的另外一种表达方法。
(7)其他问题。本阶段学者们关注的还有因果关系与刑事责任的关系,期待可能性理论与刑事责任,证券法中的刑事责任,未成年人犯罪、侵犯知识产权犯罪、保险犯罪、虚假出资犯罪、税务犯罪、产品质量犯罪、公司企业犯罪、雇佣犯罪、医疗事故犯罪、过失犯罪、共同犯罪、预备犯罪的刑事责任、国际刑事责任等等问题。
3、评价
(1)刑事责任基础理论研究空前繁荣。在继续围绕以往热点问题如刑事责任的概念、根据、作用、法人犯罪的刑事责任等开展研究以外,本阶段学者们开拓了刑事责任的本质、地位、功能、刑事责任的减轻和免除,刑事责任的比较与借鉴等新的研究领域。在研究深度上特别是刑事责任根据问题的研究已到了一个前所未有的高度,更加重视从哲学的高度解释刑事责任的合理根据,从而将刑事责任理论的研究推向了一个新的境遇。特别是期待可能性理论与刑事责任、雇佣犯罪中的刑事责任等等在刑法学的研究上都具有开拓性的意义,填补了理论的空白,拓宽了研究的疆域。
(2)更加重视刑事责任理论在刑法学中地位的提高,出
现了一些有影响的学术观点。本阶段学者们对于如何界定刑事责任在刑法学中的地位进行了深入思考,产生了三种代表性的观点,在刑法学界起到了相当的影响。这些观点的提出推动了刑法学理论的发展,促使人们思考如何在处理好刑事责任、犯罪与刑罚关系的基础上构建完善的刑法学理论大厦。
(3)刑事责任理论体系基本形成。在经历了零星到逐步系统的过程以后,本阶段包括刑事责任的概念、特征、本质、构造、功能、地位、实现、减轻与免除等在内的刑事责任基本理论体系已经基本形成。同时包括作为刑事责任特别理论主要组成部分的共同犯罪、犯罪停止形态、过失犯罪、正当防卫、紧急避险的刑事责任、以及常见多发犯罪的刑事责任的研究已经初见雏型。基本理论与特别理论的有机结合,将大大推动刑事责任理论体系的形成。
(4)更加重视实践中出现的新问题和疑难问题,外国刑事责任理论研究成果显着。本阶段学者们对司法实践中新出现的问题如证券法中的刑事责任,侵犯知识产权犯罪等的刑事责任,以及疑难问题如共同犯罪中的刑事责任给予了足够的重视。这一时期学者特别关注了国外的特别是德日刑事责任理论,结合中国刑事责任理论进行比较,借鉴他国长处弥补我国刑事责任理论的缺陷,取得了比较好的效果。
(5)研究方法多元化。研究方法的调整是刑事责任研究亟待解决的问题。过去我国刑事责任的研究主要采取注释方法,严重影响到理论水平的提高。本阶段学者们已经开始注重思辨、实证以及比较的方法的应用,借鉴哲学、伦理学、经济学等其他社会科学甚至自然科学的研究方法开展对相关问题的研究,实现了研究方法的多元化。
四、第四阶段(2001年至今)
1、研究概况
本阶段是刑事责任研究的稳步提高阶段。进入新的世纪,在十六大、十七大精神的照耀下,刑法学研究瞄准学科前沿,在持续的开拓创新中继续前进,刑事责任的研究也进入繁荣以后的稳步提高阶段。据不完全统计,本阶段有关刑事责任的着作约10部,学术论文约400余篇,博士论文约10篇,硕士论文约70余篇。本阶段的代表性论着主要有:黎宏着《单位刑事责任论》(清华大学出版社2001年版),周其华着《刑事责任解读》(中国方正出版社2004年版)等,代表性论文有张明楷在《法学》2004年第3期发表的《犯罪集团首要分子的刑事责任》,张旭在《法学研究》2005年第1期发表的《关于刑事责任的若干追问》等。
2、研究内容
(1)刑事责任的概念和本质。有学者指出刑事责任的定义包括形式定义和实质定义,应当从实质上界定刑事责任的定义。刑事责任本质的含义包括:相对于犯罪和刑罚来看,刑事责任处在承上启下的阶段;刑事责任存在的宗旨是为了使犯罪后受损伤的社会安定得到恢复;刑事责任的实现方式只能是“易感触的力量”;从语义的角度看,刑事责任指用以承担犯罪恶害,借以恢复社会宁静的代价的份额。
(2)刑事责任的根据。有学者认为我国学术界关于刑事责任根据的认识十分混乱,表现为刑事责任根据的不同表述、刑事责任根据概念的不同界定,刑事责任根据内容的不同认识。产生这些分歧的主要原因在于选取视角、确立基点以及关注内容的不同对于刑事责任根据理解的影响。应当认识到刑事责任根据的哲学前提不同于刑事责任根据本身,刑事责任的理论根据不同于事实根据,事实根据又不同于加重、减轻刑事责任的事实根据。
(3)刑事责任的地位。有论者在对以往刑事责任处理模式进行科学评价基础上,建议用改造模式解决刑事责任的定位问题。“改造模式”以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体系,从刑事责任的视角将刑法总论分为五部分:第一部分为刑法论或刑法概说,主要对刑法学中的犯罪、刑事责任、刑罚等基本范畴及其间关系进行解释和说明。第二部分为刑事责任的确定,即犯罪的成立,具体对犯罪的成立条件进行分析、探讨。第三部分为排除和影响刑事责任的事由,包括正当防卫、紧急避险;共同犯罪;犯罪未完成形态;累犯、自首与立功等内容。第四部分为刑事责任的实现,包括刑罚的体系、裁量、执行及非刑罚处理方法。第五部分为刑事责任的终结,主要涉及时效和赦免的内容。
(4)共同犯罪中的刑事责任。有论者对犯罪集团首要分子的刑事责任进行了分析,指出在首要分子总体性、概括性的故意范围内的,属于首要分子总体策划、指挥下的罪行,就是集团所犯的罪行,首要分子对此应当承担刑事责任。确定首要分子的刑事责任范围,必须遵循主观责任与个人责任原则。确定犯罪集团首要分子刑事责任的程度,应当以罪刑相应与从严处罚为原则,区分首要分子与组织成员在具体犯罪中所起的客观作用,区分首要分子对组织成员的支配形态,考虑具体犯罪犯意的产生情况,明确个人责任要素的影响范围。
(5)未成年人犯罪的刑事责任。有论者对我国少年刑事责任制度进行了检讨,指出少年刑事责任制度是以行为人辨认和控制能力为基础,以未成年人保护的刑事政策为基本原则而建立。目前任何一个国家的少年刑事责任制度都是折衷于辨认控制能力与未成年人保护的刑事政策之间,只是侧重点不同而已。从我国刑法所规定的刑事责任制度来看,实际上也是一种折中说,只不过侧重于辨认和控制能力。有学者指出从切实保护未成年人成长的立场出发,我国刑法中刑事责任年龄的最低限度仍应维持在14周岁。对刑事责任年龄的认定,应当采取以生理年龄为基础,辅以心理年龄的标准。
(6)法人犯罪的刑事责任。有学者指出法人犯罪先是见诸于英美法系国家的立法,现在也开始为一些大陆法系国家所确认。虽然两大法系在这一问题上立场已逐步趋近,但是由于其固有传统的差异,两大法系关于法人犯罪刑事责任的依据、内容和适用刑罚上仍有许多可比可鉴之处,这种比较研究的结论可以为完善我国单位犯罪的刑法规定提供参考。还有学者指出公司犯罪的刑事责任表现为双层结构:一层是刑事责任要件,由刑事义务、归责能力和归责要素组成;另一层是公司的刑事责任分担,包括分担的理论解说和分担原则解释。
(7)比较刑法和国际刑法视野下的刑事责任。有学者在对国家刑事责任的历史沿革、国际法委员会对国家刑事责任的编纂进行考察的基础上,对学术界有关国际犯罪的性质、强行法原则及国家对国际社会的责任、法人犯罪等进行了探讨。还有学者指出,与《罗马规约》相比,我国刑法中排除个人刑事责任事由的规定不仅系统性和明确性不够,而且在精神上也有差异。应以合法性原则为基础,通过完善我国刑事立法努力实现我国刑法与《罗马规约》的协调。
3、评价
(1)研究方法更加开阔,刑事责任的基础理论地位得以巩固。随着市场经济体制的逐步完善,我国刑事责任研究在研究视野和方法上更加开阔,学者们突破了以往就刑法而研究刑法的单一套路,用刑事一体化思想指导学术研究。本阶段学者们进一步认识到刑事责任对于刑法学理论的重要意义,甚至提出以刑事责任为主线重新构筑刑法学的体
系,使刑法学体系的安排更科学、更合理,这对于刑法学研究来说具有重要意义。
(2)刑事责任特别理论研究持续拓展。刑事责任特别理论的研究是本阶段的一个亮点。不仅一些传统特别理论如法人犯罪、犯罪未完成形态、共同犯罪的刑事责任继续保持以往的良好势头,一些新的课题如虚假新闻、垄断犯罪、大公司侵犯上市公司资产行为的刑事责任等不断涌现,特别是未成年人犯罪的刑事责任在本阶段也初具规模,理论体系日渐成熟。
(3)刑事责任基础理论研究发展缓慢。与前一阶段相比,本阶段刑事责任基础理论研究相对缓慢。虽然成果数量不少,但影响深远的学术观点并不多。这可能主要是经过前一时期的研究热潮之后,相关研究在一定程度上达到了饱和,虽然也提出一些有价值的观点,但并不能动摇权威观点的地位。对于国外刑事责任理论的研究虽有新意,但是如何借鉴其长处改造我国刑事责任理论却也并没有可行的步骤,所以研究兴趣有所消减。
(4)比较刑法、国际刑法研究引人注目。本阶段学者们继续关注国外刑事责任理论的发展态势,努力借鉴为我所用。国际刑法学科的发展促进了国际刑法视野下刑事责任的研究,特别是《罗马规约》的通过和国际刑事法院的建立,国际刑事法院视野下刑事责任的研究也初现雏形。比较刑法和国际刑法视野下刑事责任的研究给刑事责任基础理论研究注入新的生机。
二年是世纪交替之年,世纪交会纪以来受西方法学思想影响的现代法学,有往往也是学术思想形成的高峰之年,也是二别于此前主要受儒家思想影响的传统法学十一世纪学术发展的展望之年,在这个机遇(律学)。清末修律是西方法律文化对中国传之年,我们一起回顾一下二十世纪刑法学研统文化撞击几十年之后,作为晚清新政的一究的历程,展望二十一世纪刑法学研究的前项内容开始的。二十世纪初期的国际环境和景,无疑对树立先进的、科学的刑法观念指导国内实际情况决定了晚清修律超出了传统修刑事立法、刑法司法和刑法理论研究均是有律的藩篱,成为中国刑法现代化的开端。益的。沈家本是当时中国比较全面地了解西方.
一、二十世纪中国刑法现代化的开端、发法制的代表人和企图改革中国封建旧律的改
展与完善良主义者。他曾长期任职刑训,得以浏览历代(一)清末修律是中国刑法现代化的开端帝王典章、刑狱档案,深人、系统地研究和考二十世纪中国刑法的发展历程是刑法现证了中国古代法律的源流脉搏,是谙熟中国代化的进程。二十世纪的中国法学是指本世古代法律,并在一定程度上给予批判总结的著名法学家和改革清朝法制的执行者。不仅乱、外患、妨害国交、泄露机密、读职、妨害公如此,在西方资本主义文化东进、新学萌起的务、妨害选举、骚扰、逮捕、监禁、脱逃、藏匿犯历史条件下,他还热心介绍和探索西方法律人及湮灭证据、伪证及诬告、放火、决水及妨和法学理论。在担任修律大臣期间,遵照清害水利、危险物、妨害交通、妨害秩序、伪造货政府“务期中外通行”的修律方针,沈家本确币、伪造文书及印文、伪造度量衡、袭读祀典立了“参考古今、博辑中外”、“汇通中西”¹的及毁掘坟墓、鸦片烟、、奸非及重婚、妨害修律指导思想。对西方法律采取“取人之长饮水、妨害卫生、杀伤、堕胎、遗弃、私擅逮捕以补吾之短”态度,并积极组织力量翻译包括监禁、略诱及和诱、妨害安全信用名誉及秘法国、德国、俄罗斯、日本、意大利、荷兰等国密、窃盗及强盗、诈欺取财、侵占、赃物、毁弃的2多部刑法典,还派人到日本考察法制。损坏等罪共三十六章。“这个体系的特点在于沈家本批判地吸收了中国的旧律,系统把国家利益、社会利益和个人利益按三分法地介绍了西方法律,吸取了其先进的法理、法的顺序排列。既实现了刑法分则的民族化,也例。这集中表现在他主持修订的刑法、民法、完成了犯罪类型的现代化。’,¿诉讼法等法中。而“各法之中,尤以刑法为清末修律是中国近代社会政治经济发展要”。因而致力于修改和制定新刑律。在他主的必然要求,也是林则徐、魏源、严复等早期持下,日本法学博士冈田朝太郎等起草的(大思想对法制现代化的传播,由此引发的礼法清新刑律草案》,便是采用的西方国家(主要之争而带来了刑法意识与刑事法制的变革,是德国)刑法的基本原则和刑罚制度,冲击了是中国刑法现代化的开端,为民国时期北洋中国的封建法律和礼教,反映了沈家本关于政府、政府的立法建制奠定了基础。中国旧律的修改意见以及如何吸收西方法律(二)民国时期中国刑法的改革与创制精神的思想。明刑、慎罚是沈家本刑法思想中华民国自1911年成立起,经历了三个的核心。因而,删除了以野蛮严酷著称的《大发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时清律例》中的凌迟、袅首、戮尸等酷刑,改答杖期和国民政府时期。每一时期,刑法都进行了为罚金,以减轻刑罚;删除“比附”制度,采用不同程度的制定和修改,二、三十年代是中国罪刑法定原则;根据现代刑法理论,采用了故百年刑法史上刑事立法最为集中的时期。意、过失、正当防卫、紧急避险、既遂与未遂、民国初期,援用(大清新刑律)。南京临时累犯与俱发等理论;确立了现代刑罚制度,将政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑刑罚分为主刑与从刑,主刑为死刑、徒刑(包事法律,只是了若干刑法法令,进行司法括有期徒刑和无期徒刑)、拘留和罚金,从刑改革。先后颁布了(大总统内务司法两部通伤为被夺公权和没收;仿照德国刑法,对幼年犯所属禁止刑讯文)和(大总统令内务部司法部不用刑罚,而改用惩治教育。结构上,它采用通伤所属禁止体罚文》,指出刑法的目的在于了现代欧美及日本刑法的编纂体例,彻底打“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,破了旧律民、刑不分的法律体系,确立了由总亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复则和分则构成的刑法体例结构。总则规定了私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该定罪量刑的一般原则,分则具体规定了各类以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不犯罪及其处罚方法。总则篇分为法例、不为能苛暴残酷。审理刑事案件,“不准再用答杖、罪、未遂罪、累犯罪、俱发罪、共犯罪、刑名、有枷号及不法刑具,其罪当答杖、枷号者,悉改减、自首、酌减、加减刑、缓刑、假释、赦免、时科罚金、拘留”。慎重选择法官,采用陪审制效、文例第十七章。分则规定了侵害皇室、内度、辩护制度、公开审判制度等。北洋政府时期的刑法主要援用(大清新刑律》,民国元年三月,临时大总统明令指示:“现在民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触的应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”随后将(大清新刑律》册修为(暂行新刑律》,并随之颁布了(暂行新刑律实行细则》、《暂行新刑律补充条例》等一系列特别刑法。民国四年,为迎合袁世凯专制独裁要求,草拟了(暂行新刑律)第一次修正案,以强调礼教,加重刑罚。民国七年,由于袁世凯、张勋复辟失败,时势巨变,刑事政策的调整成为必要,于是有了《第二次修正案》。这是法典编纂会会长、司法院院长王宠惠批评了《暂行新刑律》和(第一次刑法修正案)的缺陷,并参考各国刑法,特别是当时刚问世的德国(刑法准备案)和由法国著名法律家宝道(即(第二次刑法修正案》的顾问)起草的逞罗(刑法》。另外,北洋政府还把判例和解释例作为重要的法律渊源。据不完全统计,自1912年至1927年,北洋政府大理院汇编的判例有39多件,公布的解释例有2多件。这既补充了成文法之“未备”,又便于随时根据统治者的意志处理案件和解决法律问题C国民政府时期的立法活动大体经历了三阶段。南京政府初期,继续沿用1912年北洋政府颁布的(暂行新刑律》,1927年4月司法部长王宠惠依据(刑法第二次修正案》拟具刑法草案,这就是后来的1928年(中华民国刑法》。该刑法与继之而颁行的民法之间明显矛盾之处颇多,为了改变这种状况,政府遂于19引年12月,令刘克俊、都朝俊等人组织刑法委员会,修订刑法,1934年修改完毕,1935年7月l日施行。这部刑法分两篇、四十七章、357条,是六法全书之一,也是台湾地区的现行刑法。(三)新中国五十年刑法的发展与完善新中国成立来的5年,我国刑事立法经历了一个从无到有,从不完备到比较完备的长期曲折的发展过程:1949年1月1日至1979年7月l日的三十年,是我国刑法典从无到有的阶段。建国初期,由于国家面临着镇压反革命、巩固新生的人民政权和恢复经济建设两大任务,不可能也没有条件制定出一部统一的刑法典。只能根据形势需要,陆续颁布一些单行刑事法律和刑事政策,如(关于惩治反革命条例》、(惩治贪污条例》、(妨害国家货币治罪暂行条例》、《关于严禁鸦片烟毒的通令》等。除此之外,还在(保守国家机密暂行条例)、(全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举办法)等法律、法规中,规定附属刑法规范。由于当时没有刑法典,对于刑事责任、犯罪构成、刑事责任年龄、刑罚种类、量刑原则等涉及刑法总则的内容,只能由国家机关通过批复、指示、解释等方式作出了规定,既很分散,也不系统。以上单行刑事法律、其他法律、法规中的处刑规定以及大量的司法解释、批复等,都是司法机关办案的依据,对于打击犯罪,维护社会秩序,保护公民的合法权益,保障经济建设都发挥了重要作用,同时也为制定统一的刑法典奠定了基础。我国第一部刑法典于1954年开始起草,历经25年,除1957年反斗争、1964年四清运动以及三次大的停顿外,实际起草工作也有五、六年,前后38易其稿,最后才在1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生,表明新中国的刑法典从无到有,标志着我国刑事法制建设向前迈进了一大步。198年1月l日至1997年3月14日,是我国刑法发展与完善阶段:第一部刑法典自198年1月1日实施以来,随着改革开放的深人发展,特别是在社会主义市场经济的建立和发展中,出现了许多新情况、新问题,故从1981年开始,全国人大常委会根据形势的发展变化和同犯罪作斗争的实际需要,先后制定出23个修改刑法的决定和补充规定,还在9多部经济法、行政法中规定了13多条“依照”、“比照”刑法中相近的条文追究刑事责任的规定。这些规定都是刑法的组成部分,它不仅及时解决了司法实践中提出的问题弥补了刑法的不足,而且也为全面修订刑法提供了依据,积累了经验。在第一部刑法典实施的17年中,全国人大常委会虽然采取多种方式对刑法进行了修改补充,解决了实践中的一些问题,但是,毕竟第一部刑法是在产品经济条件下制定的,与商品经济发展不相适应,而且由于立法经验不足,立法技艺也存在诸多问题。比如,在刑法典之外存在这么多单行刑事法律和非刑事法律中的附属刑法规范,显得很分散、零乱,不便于适用;已经作出的修改刑法的决定虽然增加了一些新的犯罪,解决了一些问题,但是在社会主义市场经济建立和发展过程中,还有许多新型犯罪需要规定,而且量很大,涉及到2多种罪名要补充到刑法中;由于当时立法经验不足,有些犯罪规定过于笼统,实践中形成口袋,不好掌握和执行;有些规定随着形势的发展已经过时,需要删去;刑法的基本原则和有些司法制度需要进一步完善和法定化。随着我国法制建设的发展,新修改的宪法、刑事诉讼法和新制定的监狱法、国家安全法、律师法等法律中都有一些与刑法有关的规定,这就需要刑法与其他法律之间协调一致C要解决上述这些问题,必须要全面、系统地对刑法进行修订,制定出一部统一的、比较完备的刑法典。全国人大常委会法工委从1982年开始研究刑法的修订工作,历时巧年,经历了酝酿准备、草拟刑法修订草案和全国人大常委会、全国人民代表大会审议三个阶段,最后由八届全国人民代表大会第五次会议于1997年3月14日审议通过,1997年1月1日开始实施。这部新刑法是一部统一的、比较完备的刑法典。它的诞生,标志着我国刑法的发展与进步,反映了我国刑法的重大改革,是我国刑法发展史上一个新的里程碑。这个发展与完善具体体现为:其一,1979年刑法典的诞生,结束了以单行刑事法律和司法解释为办案依据的时代,使分散的刑事规范变为统一的刑法典。这是我国刑法的重大发展和进步,是刑法发展的重要标志。1979年刑法对总则内容作了具体规定,共有89条;1997年新修订的刑法总则有11条,其中有46条是对原有条文的修改,新增加14条。新刑法对原有刑法的适用范围、未成年人犯罪、责任能力、单位犯罪、正当防卫、时效、自首与立功、累犯、减刑、假释、缓刑等规定都作了重大修改,还增加规定了罪刑法定、适用刑法人人平等、罪责刑相适应三大原则,使我国司法制度和原则更加完善和科学。其二,刑法经历了一个由简到繁、由粗到细的发展过程。罪名由79刑法的14多个增加到41多个。97刑法分则对于犯罪的规定比过去更加具体和科学。79刑法分则只有8章共ro3条,97刑法分则为ro章,共348条,附则1条。其三,1997年ro月1日以来,是对97年继续完善的阶段。新刑法的完备性不是绝对的,而是相对的。法典的稳定性总是与快速多变的政治、经济发展有矛盾,因此刑法就需要根据形势的发展及时进行修改补充,以更好地发挥刑法的功能。新刑法自1997年1月1日生效后,第九届全国人大常委会第六次会议于1998年12月29日通过(关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,一999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议又通过(中‘华人民共和国刑法修正案),2年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次通过(中华人民共和国刑法第93条第2款的解释案》。根据同犯罪作斗争的需要,分别就骗购外汇、非法经营外汇、期货犯罪等作出了新的规定和对“其他依照法律从事公务人员”的范围作出立法解释。这对于及时惩治新型犯罪和完善97刑法典有着重要实践意义和理论价值。
二、2世纪中国刑法学的初创、转型与发展
(一)中国刑法学理论的初创与“洋化”时期国民政府1935年刑法的基础上,建构了未来一般学者者认为,中国现代刑法学理论,刑法的合理形态。蔡枢衡的学术思想内容是发端于19世纪末2世纪初西方刑法制度、很丰富的,诸如刑法在法律体系的地位问题,刑法理论的传人与影响,使之与我国传统的他主张扭转中国历代重刑轻民、刑法泛化观儒家思想的冲撞,形成的法理派与礼教派之念,实现刑法的谦抑性;在刑法学与其他学较量中逐渐发展起来的。科、特别是与哲学的关系问题,他认为哲学本如果说沈家本“是把西文法律嫁接在中身就是刑法学的基础和组成部分,反对把哲国法制根株上的冰人”,由此开始了中国刑法学当作刑法学的辅助学科的做法;在对法律学现代化的进程,那么民国时期的法学家王的解释上,他认为成文法具有抽象性与普遍庞惠、居正、王觑、那朝俊、陈瑾昆、张知本、赵性,与实践结合有一定距离,就需要通过解释深、蔡枢衡、瞿同祖等人则为中国刑法学的初确定本来的立法含义,等等,这些理论观点,创做出了巨大贡献。这一时期有代表性的刑至今仍具有重要价值。法学著作有:王觑的(中华刑律论》、(中华刑民国时期是二十世纪中国现代刑法学史法论总则》(三卷)、(刑法分则》等;榔朝俊的上的一个重要的历史时期。正是通过民国时《刑律原理》、(刑法原理》;陈瑾昆的(刑法总期刑法学家的引进译介和发展大陆法系刑法则》、(刑法总则讲义》;蔡枢衡的(刑法学》制度和刑法学说,中国现代刑法学的体系才等。初步形成。民国时期的刑法学是二十世纪中这些人的刑法学术思想是活跃的,成果国刑法学的重要组成部分。回顾历史,“我们也是丰富的,这批刑法学者,最具有代表性的应当对民国时期的刑法学研究成果给予应有是蔡枢衡先生。的重视和全面评价,而不应当漠视甚至淡忘蔡枢衡在民国时期乃至整个中国现代刑这一段历史。否则,我们时下的刑法学研究可法学的发展中起着举足轻重的作用。其最著能无形中重复着前人所已经研究过的问题,名的代表作有(刑法学)、(刑事诉讼法教程)、甚至重复探讨前人已经研究并且形成共识的<中国刑法史》等。按照蔡枢衡的设想,《刑法问题,而表现出对中国刑法学自己的历史的学》拟分四编。第一编:绪论,内容是关于几无知。’冷但民国时期的刑法学也存在明显的个基本范畴的叙述;第二编说明各种特别构缺憾。其整体品格表现为典型的“移植刑法成要件,大体相当于通行的刑法各论一部分;学”,对西方主要是大陆法系德国、日本的刑第三编构成一个最一般的犯罪概念,其中包法学说,不加分析和批判,不经中国现实社会括犯罪未遂、共犯等概念,大体相当于通行的经验的证明,即盲目地全盘予以移植和照犯罪总论中的一部分;第四编说明刑事处分搬。特别是民国时期所处的二十世纪上半叶,制度(刑罚及保安处分)。全书共七八十万正是世界范围内国家本位主义、社会连带主字。但由于历史原因,(刑法学》实际仅出版义甚至法西斯主义思潮盛行的时期,自然法了第一编,后三编未能写成。尽管如此,蔡枢主义、罪刑法定主义、客观主义、报应刑主义衡的(刑法学》(第一编)仍然是一本极具学术刑法思想受到抑制,实定法主义、主观主义、价值并且具有深远学术影响的刑法学巨著,类推解释主义、目的刑主义等刑法思想大行标志着民国时期刑法学的最高成就。本书不其道。在刑法学移植品格的影响下,民国时期仅阐述了刑法学的一般原理,而且论证了刑的中国刑法学不可避免地受到了上述社会哲法哲学思想;不仅分析了刑法内容和形式的学思潮和刑法学说的影响,而呈现出尾随帝发展,概括了中国刑法史的特征,而且在分析国主义思想的次殖民地性的特点。‘戮总之,这个时期的中西刑法理念撞击融合是有成效的,这就不仅使中外刑法的比较研究成为可能,而产生比较刑法学,同时也促进了刑法学自身的发展。但是,从总体上说,这一时期的刑法学还处在初创阶段,照抄、照搬外国刑法理论、学说,成为时尚,自身的独立、完整的理论体系没有形成。(二)中国刑法学全面“苏化”、短暂发展与萧条停滞时期如果说清末修律昭示着中华法系的解体,大陆法系的刑法理论和体系开始在中国确立;那么中华人民共和国成立后,又使我国刑法转向苏联刑法模式,以刑法为研究对象的刑法学,也就沿用了苏联刑法理论体系。1949年ro月1日中华人民共和国的成立,标志着我国刑法学进人了全面学习苏联的转型时期。建国初期全盘否定旧中国的刑法理论。随着中苏关系的全面热化,在刑法学领域也以苏联为师,聘请苏联专家、学者到我国讲授苏维埃刑法、刑诉法,翻译出版苏联及其他社会主义国家的刑法典及刑法学著作。从1949年1958年的短短1年间,仅翻译的苏联刑法著述就多达3部一主要有:《苏维埃刑法原理》、(苏维埃刑法总论)、(苏维埃刑法分则)、(苏维埃刑事立法史料汇编》、(苏维埃刑法中的犯罪概念)等其中,苏联著名刑法学家、犯罪学家特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说)一书,对中国刑法学理论研究产生了巨大影响C引进苏联刑法理论,这对新中国刑法学体系建立起了很大作用。正是通过苏联刑法教科书,我们学习了马克思主义刑法理论1952年开展的司法改革运动,对剥削阶级的旧法观点进行较为彻底的批判,西方刑事古典学派建立的行为中心论的刑法学体系和刑事实证学派的行为人中心论体系,苏联刑法学者建立的社会危害性被中心论的刑法学体系所取代。马克思主义的立场、观点和方法开始在刑法学研究中运用,如把马克思主义的阶级斗争学说运用于揭示犯罪的阶级本质;以马克思主义哲学关于因果关系的原理为指导研究刑法中的因果关系,为我国社会主义刑法学的建立开辟了道路。1954年9月,我国第一部社会主义宪法公布实施。同年1月,我国刑法的起草工作正式开始。同年1月正式开始起草(中华人民共和国刑法》,到1957年6月,已拟出第22稿。为配合、参与(刑法)起草工作,刑法学者对重大理论及司法实践问题,进行了深入研讨。在学习苏联先进立法经验的基础上,我国学者也逐渐注重总结中国经验编写适合中国实际的刑法学教材。到1957年我国刑法学出现了短暂的繁荣局面。这一时期的刑法学囿于历史局限,出版的一些教科书只包括总则而没有分则,这是由于我国当时还没有颁布刑法典,刑事立法又不完备,这就使得以刑法为研究对象的刑法学理论体系存在先天不足,无论在内容和体系都明显留有模仿苏联刑法教科书的痕迹。1957年开始“整风反右”斗争,引进左倾思潮逐步泛滥,轻视法制,以政策代替法律、以言代法的法律虚无主义愈演愈烈。大批的法学理论专家被打成“”,使刚刚起步的刑法学研究工作陷人萧条。把提倡犯罪构成理论、实行罪刑法定原则及贯彻刑法人道主义原则等现代刑法思想批判为“资产阶级旧法观点”、“修正主义观点”。此后理论上“”林立,对一些重大理论问题,如刑法基本原则、犯罪构成、刑罚目的、死刑等无人问津。由于过分强调刑法为政治服务,刑法学及刑法论文,也多侧重于政治性较强的或刑事政策的题目。如犯罪与阶级斗争、两类矛盾学说在刑法中的运用、惩办与宽大的对敌斗争政策等,对刑法学的基础理论间题很少有人研究。1966年“”开始后,随着法制的全面破坏,政法院系被解散或停办,刑法研究跌到深谷,处于停顿状态(三)中国刑法学的复苏与繁荣(中华人民共和国刑法》的颁布,标志着我国刑法学研究进人了一个新时期。刑法颁布的头两年,刑法学研究基本是围绕着学习、宣传、普及刑法而进行,多是注释性的研究,:1981年以后,适应经济发展和社会治安的需要,到1995年1月止全国人大常委会相继颁行了23个单行刑法,对原有的刑法规定作了大量的修改和补充。随着一系列单列刑事法规的颁行,刑法学的新课题也逐渐增多。为加强、促进刑法研究的系统、全面开展,1984年成立了刑法学研究会,以学会为中心,从此开始了系统、全面地研讨法理论、刑事立法、刑事司法的一系列问题,取得了丰硕的成果,为推动完成1997年3月14日修订后的刑法典问世,起到了重要的作用。这一时期不仅出版了一批质量较高的刑法学教材,而且密切联系刑事法制建设的需要,出版了数百部有理论深度的学术专著;不仅为普及全民的刑法知识做了大量工作,而且就一些重大的刑法理论和司法实践问题,如刑法基本原则、刑法适用、犯罪概念、犯罪构成、刑法因果关系、法人犯罪、共同犯罪、正当防卫、故意犯罪形态、刑罚目的、刑法观、死刑、反革命罪、经济犯罪等进行了广泛而深人的探讨,并呈现以下特点:1.注释研究与评析研究并重对法典进行注释,乃是一种重要而且实用的法学研究方法。我国向来有注释研究法典的传统。早在唐代,长孙无忌等便已撰著了东方法律史上的经典名著—(唐律疏议)。1997年3月新刑法颁布伊始,为了配合新刑法的实施,根据社会紧急需要,我国刑法学者积极撰写了大量注解新刑法的著作,深人浅出地对新刑法进行了学理解释,为学习和实施新刑法作了理论准备。其中较有影响的主要有如下几种;赵秉志主编《新刑法全书》(中国人民公安大学出版社),陈兴良编著(刑法疏议》(中国人民公安大学出版社),胡康生等主编《中华人民共和国刑法释义)(法律出版社),郎胜主编(中华人民共和国刑法释解)(群众出版社),肖扬主编、马登民、赵长青等执行主编《中国新刑法学》(中国人民公安大学出版社),周振想主编(中国新刑法释论与罪案)(中国方正出版社出版),等等。这些注释刑法研究著作,深人浅出地对新刑法立法意图和条文的含义进行了学理解释,为理解和适用新刑法有着重要的理论价值,繁荣的注释刑法为新刑法的实施起着重要的推动作用。与此同时,刑法学界有的学者撰写著作,对新刑法进行了客观评析。其中,大多数论著(文)是赞扬1997年刑法修订的成功与科学之处,但也有论著(文)在肯定新刑法立法成就的同时指出其不足之处的。此方面尤以侯国云、白帕云著《新刑法疑难问题解析与适用》最具代表性。该书以较大篇幅对新刑法的缺陷进行了分析—“着重对8来个疑难和有问题的条文进行了分析研究,不但指出了立法上的失误,提出了完善办法,而且对司法实践的实施办法提出了建议。”½应当肯定,这种学术态度是严肃认真、积极负责的。而学者们对新刑法不足之处的分析研究,必然在今后完善刑事立法方面发挥重要作用。2.普及研究向思辩研究发展从8年代以来,我国学术界宣传刑法的普及读物和各级各类的刑法教材,尤如雨后春笋,大量拥人书市,对学习和宣传刑法,增强全民法律意识,起到了巨大的作用。可喜的是,从9年代初以来,思辩色彩的刑法理论研究增多,使刑法走向哲学。刑法学与哲学有着不可割舍的关系。西方很多学者都习惯于用哲学理论来阐释刑法问题,并在19世纪就提出了“刑法哲学”与“刑罚哲学”的概念。诚如一位西方学者所言—没有思辩精神的民族是没有希望的民族,没有思辩精神的社会也会走向没落。正是这种思辩研究意识的觉醒,有学者发出了“中国刑法学的发展应该寄希望于理论刑法学”的呼唤。所谓理论刑法学,就是指刑法哲学,它要求对刑法学进行超越注释性研究的思辩性研究。特别是9年代开始,我国越来越多的学者认识到了这一问题,开始了刑法学的思辩性研究,并发表了一批有分量的研究成果,陈兴良著(刑法哲学》(中国政治大学出版社出版)、谢望原等译、道格拉斯.N.胡萨克著(刑法哲学)(中国人民公安大学出版社出版)等。1997年刑法修订以来,我国刑法学的思辩性研究明显增强。在不到三年的时间内,有多部思辩性刑法著作出版和一批有浓厚思辩色彩的刑法学。其中,专著主要有:陈兴良著(刑法的价值构造)(中国人民大学出版社出版);张明楷著(刑法格言的展开》(法律出版社出版);谢望原著《刑罚价值论》(中国检察出版社出版);陈正云著(刑法的经济分析》(中国法律出版社出版)等。3.专题研究与适用研究空前活跃刑法学以刑法为研究对象,而刑法又主要以犯罪、刑事责任、刑罚为内容。这就决定了刑法学一定意义上是一门技术科学—即以研究定罪与量刑为基本内容。因此,对刑法学中诸多与定罪、量刑有关的专题问题进行深人研究,为国家刑事司法实践提供理论指导。我国刑法学者从8年代中后期以来,在专题理论研究方面,取得极为丰硕的成果。如赵秉志著(犯罪主体论》(中国人民大学出版社出版)、熊选国著《刑法中行为论》、胡云腾著《死刑通论》(中国政法大学出版社出版)、李希慧著(刑法解释论)(中国人民公安大学出版社出版)、刘明祥著(刑法中错误论)(中国检察出版社出版)、马克昌主编《经济犯罪新论)(武汉大学出版社出版)、赵长青著《经济犯罪研究)(四川大学出版社)、赵长青主编(中国问题研究)(中国大百科全书出版社)、赵秉志主编(财产犯罪研究》(中国法制出版社出版)、鲜铁可著(新刑法中的危险犯》(中国检察出版社出版)、张绍谦著(刑法因果关系研究)(中国检察出版社出版)等1余部专著,使中国刑法理论研究向纵深发展了一大步。刑法学是一门应用法律科学。无论多么高深的刑法理论,只有它在对刑事立法与司法产生指导意义时才有价值。故对刑法学进行应用性研究,使研究直接为刑事司法服务乃是刑法学研究的生命力之所在。这一时期,学者们更是进行了卓有成效的应用研究。其中最具代表性的一种就是赵秉志任总主编的(新刑法典分则实用丛书》(中国人民公安大学出版社出版)。该套丛书共25本,分别对危害国家安全罪、危害公共安全罪等25类犯罪进行了深人探讨。该套丛书是新中国成立以来规模最大的一套研究刑法分则的应用性著作。赵长青、苏智良主编的《禁毒全书》是一部从理论与实践结合上研究问题最全面、最系统的长达37万字的巨著。这些著作的问世,将对我国刑法研究走理论联系实际的道路产生重大的影响。4.开拓区际刑法、国际刑法研究的新局面新刑法颁布的1997年正是香港回归祖国的一年。1999年12月2日澳门也回到祖国怀抱,台湾与大陆统一也指日可待。根据“一国两制”的原则,回归后的台湾与澳门刑法属欧陆法律体系,香港刑法属英美法系,而我国大陆刑法属社会主义法系,彼此之间存在较大差异,如何协调港、澳回归及台湾与大陆统一后的刑事法制,就是一个迫在眉睫的问题。8年代,我国大陆学者研究台、港、澳法律制度的极少,专著一部也没有。进入9年代后,我国学者开始重视对台、港、澳刑法的研究。除了有相当数量的论文外,陆续有一些专论出版,如对台、港、澳与大地刑法进行了较为全面的评价、分析与研究。在8年代以前,我国由于受极左思潮的影响,把西方资本主义国家的一切法律和理论都当作与社会主义格格不人的反动东西加以批判与排斥。198年之后,我国学者逐渐展开了对外国刑法学的研究,但研究水平不高,而且不仅欧陆刑法学、英美刑法学有影响的教科书、专论译介不多,更是少见有外国刑法问题进行研究的专著。但最近的几年,我国的外国刑法学研究取得了可喜进展。加强区际刑法、外国刑法研究,有利于彼此借鉴,共同提高,相互衔接,更好地为我国政治、经济发展服务。
三、二十世纪刑法学研究的反思
在二十世纪刑法学研究坎坷历程中,取得了重大的成就,但冷静下来回首百年,诸多启示,关键是处理好下述几个关系:(一)正确处理批判与继承、借鉴的关系。如何对待历史上刑法文化和外来的刑法文化,是刑法学研究中的一个重要问题。蔡枢衡先生在他的(近四十年中国法律及其意识批判》一书中,对清末及民国时期的中国法学研究风格,有一段精辟的论述:“中国成文法律发达很早。但海禁大开发之后,变法完-成前,只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述都是变法完成后至于今日的现象。”他把翻译、介绍和移植西方刑法当作中国刑法向现代转变的第一步,把祖述和摘拾看成是第二步。祖述是中国人用自己的语言讲述外国刑法学,摘拾是中国人裁割外国刑法学来构建自己的体系。他认为“祖述和摘拾成为一个国家的司法学著作、教师讲话和法学论文的普遍现象。这正是殖民地风景。”认为本世纪前4年中国刑事立法与中国社会现实不适合,太过于幼稚、草率、不完全,是抄袭比较各国立法产生的。由于西方法律文化成为晚清以至民间时期刑事立法的精神支柱和理论基础,这一时期的刑法理论无不“言必称西方”。建国以后展开了关于法的继承性的讨论,一些学者认为,不能以法的阶级性去排斥法的继承性,旧的法律和法学作为文化遗产,可以为社会主义法律和法学批判和继承。这种观点在“反右斗争”中受到了严厉的批判,被认为是“为复辟资本主义开辟道路”。至此,刑法学研究走上了畸形发展的道路。粉碎“”以后,为适应我国社会主义法制和法学研究的恢复和发展的需要,法学界又进行了关于法律继承性问题的讨论,这才达¾蔡枢衡:《中国法理自觉的发展》,第11页。¿《选集》合订本,第667页。成共识,否定了以往那种法律虚无主义的观点,主张对古今中外的法律文化采取批判地继承和有分别地借鉴的态度。这种对待法律文化的马克思主义态度极大地促进了我国刑法学研究的进展。近2年来,我国刑法学者不仅加强了对中国刑法法制史和刑法思想史的研究,而且特别重视对外国刑制和刑法学的研究。不仅研究大陆法系,而且研究英美法系。不仅反省中国刑法和刑法学研究状况,而且关注世界范围内刑法的发展趋势和国际刑事司法合作,并且积极开展国际刑法学的研究。建国初期,在彻底否定旧法观点的同时,把历史上的刑法学理论也予以全盘否定,由此,割断了历史的联系;另一方面,对苏联刑法学采取“一边倒”的方针,从体系到内容完全照抄照搬。这在当时,有一定的积极意义,因为在旧的刑法学被全盘否定的情况下,建立新的刑法学必须以苏联为师。苏联刑法学较之西方刑法学更适合中国的需要。然而不考虑中国的实际,不加分析、鉴别的照抄照搬,也是错误的。然而6年代以后,又走上另一个极端,很少有人再问津苏联刑法学,更谈不上系统深入的研究。而对于大陆法系和英美法系的刑法及刑法学则采取另一种态度。随着西方文化的大量涌人,有些人对西方文化不加分析,不加辨别,主张大量引进西方的法律理论,如“非犯罪化”、“非刑罚化”、“轻刑化”等,同样是不科学的。那么如何正确对待中国历史上的和现代西方的刑法文化呢?蔡枢衡先生是在4年代就给出了答案“保存中国的,吸收西洋的,摄取精华,自己创造”。¾同志也有精辟的论述。“对一切外国的东西,犹如我们对于食物一样,必须经过自己的口腔咀嚼和胃液、胃肠运动,把它分解为精华和糟粕两部分,然后排泄其糟粕,吸取其精华,才能对我们的身体有益,决不能生吞活剥地毫无批判地吸收。’,¿(二)正确处理刑法科学性与政治性的关系。刑法与政治同为上层建筑的一部分,刑法学与政治学有密切的关系。任何时代的刑法学都离不开那个时代的政治。我国的刑法学研究必须为社会主义市场经济建设保驾护航,这就决定了刑法学研究的方向。但刑法学毕竟是一门独立的社会科学,决不能用简单的政治分析代替精湛的刑法学研究。如果无视刑法学客观存在的内在规律性,刑法学也就不再是独立的学科了。建国初期,我国先后开展了“镇压反革命”、“三反”、“五反”运动,国家立法机关相继颁布了有关的法律和法令,当时的刑法学研究也自然围绕形势的需要而展开。1957年以后由于极“左”思潮的影响,过分强调刑法理论为政治斗争服务,以政治斗争的需要作为刑法理论发展的动力,而在一定程度上忽视了刑法学的独立品格,忽视了刑法学自身理论问题的深人研究。1957年,发表了《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文后,在我国刑法学领域展开了一场如何区分两类不同性质的犯罪的大讨论。这一讨论,加剧了刑法学政治化的倾向,从此,用简单的政治分析代替严密的法理论证。历史给我们的教训是深刻的,集中到一点,就是要处理好政治与学术的关系。在我国这样一个数千年文明古国,独立地形成过中华法系,拥有过发达的刑事立法、刑事司法经验,但是,却从未产生过为世人瞩目的刑法学家和刑法学派,亦未建立起系统完备的刑法理论体系。为什么会有这种现象呢?过分强调刑法为政治服务,为形势服务;片面强调刑事法制的实用,轻视基础理论研究,不能不说是一个重要原因。(三)正确处理理论与实践的关系。作为应用法学,刑法学与司法实际有密切的联系。理论研究的目的在于为社会发展、司法实践服务。建国后,尤其近2年来.我国刑法学者在深人调查研究、占有大量资料的基础上,针对经济生活和社会发展中出现的新情况、新问题,提出立法或司法建议。但这种联系绝不意味着头痛医头、脚痛医脚的被动应付显然,当国家强调反腐倡廉时,刑法学界重点研讨职务经济犯罪是必要的;当计算机犯罪突出时,刑法学界专题探讨计算机犯罪便是义不容辞。然而,若缺少对刑法基础理论的全面研究,若没有刑法各个基础理论问题上的突破性进展,刑法学解决实际问题的效果就会不佳。历史的经验值得记取,轻视理论、忽视实践的两种倾向都要反对。从建国5年的历史看,忽视理论是矛盾的主要方面,如长期不把法学视为科学,在立法、司法上不强调以理论为指导,人治思想严重,“长官意志”就可随意否定理论研究成果。如1997年新刑法中虽然吸收了不少近年来的研究成果,如罪刑法定原则的确立、单位犯罪的法典化、投机倒把罪、流氓罪、罪等口袋罪的分解等,都是理论界长期研讨的成果。对有组织犯罪、计算机犯罪、证券犯罪、环境犯罪等近年来社会生活中新出现的严重危害行为,是借鉴西方国家先进的立法例,然后写进刑法中的。然而有些成熟的理论研究成果,刑法修改的结果与学者对之做出的努力相比还有相当的反差。刑法学界曾围绕财产刑、资格刑、保安处分、经济犯罪的刑罚配置等发表了颇具科学性的见解,并没有被新刑法采纳。没有采纳的原因,可能是理论的科学性与实践的可操作性分离,也可能是这种建议尚未得到理论界大多数人的赞同,因而有进一步研讨的必要。将未被采纳的建议中有价值的部分要重新加以研究提高,增强理论说服力,更好地为立法、司法服务。(四)正确处理注释刑法学与理论刑法学的关系。注释方法是刑法学研究中最古老的方法,中国封建社会法学又称律学,就是对法条的注疏为主,(唐律疏议)就是一部律条与注释完美结合的著述。西方中世纪曾经形成了著名的注释法学派,这种方法注重用规范分析和逻辑推理来研究现行刑法的规制,对刑法学的研究虽是必不可少C但是,如果长期以注释研究作品占领市场,则是不可取的。1998年初统计,有关新刑法的注释性论著就有上百种,以新刑法为主线的刑法学教科书也有几十种。这些作品在基本内容、体例编排和结构设计亦大致雷同。这是一种较低层次上的刑法理论,刑法学研究的使命决不至此,还要关注更高层次上的刑法哲理研究。刑法学在研究犯罪和刑罚的时候不能单纯地注释法条,而是要提示隐藏在这些条文后面的客观规律。而这一任务的完成,必须借助于思辩的方法、比较的方法、实证方法。目前,刑法学研究中最为缺乏的是实证的方法。它可以弥补思辩方法过于空泛的缺陷,通过经验材料的搜集和整理,对犯罪和刑罚进行实证的分析,为刑法的思辩研究提供坚实的基础。如果说我国目前刑法学研究不缺乏思辩观念,那么同样也缺乏实证精神。没有深人的实证分析正是思辩缺乏的原因所在。如围绕刑法修改而开展的死刑罪名多与少问题的争论,大多不是以对社会各方面因素关于死刑条款及其适用情况的现时反映为依据,而是借助于理论的推断来讨论问题。然而,.若不了解某一死刑条款的存在及其使用状况,若不以人们关于该死刑条款及其适用的各种观点的普遍而深人的了解和分析,关于死刑条款的多与少的论述就难以令人信服,难免给人以书斋中的产品的感觉。因而必须在刑法学研究中引人实证的方法、定量分析的方法。
四、转换刑法观念,是实现21世纪刑法
价值目标的前提二十一世纪是一个以高科技、信息化为特征的知识经济时代。法治领域是一个全面实现以法治国方略更加民主化、法制化时代。根据上述2世纪刑法的立法与理论研究的实际以及国际、区际刑法理论发展趋势,我们认为,在二十一世纪的头一、二十年代,关键是更新理论,转换观念,特别应在下述一些问题得到进展与突破。
(一)破除刑法工具论,树立正确的刑法机能观长期以来,在人们的印象中,刑法就是“刀把子”,就是执行阶级职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国刑法的主体形象。”À“其结果是,刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则,这种实用主义的刑法观,不仅阻碍了刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”,面向二十一世纪的中国刑法学应当彻底破除这种刑法工具主义思想。现代刑法典,是以罪刑法定为灵魂的体现对国家刑罚权制约和自我制约双重机制的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为为规制对象的全体公民的行为规范,而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。“刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚犯罪的法律依据的同时,也限定司法者只能在刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。因此,在本体论意义上,现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能,而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。在价值论意义上,保护国家、社会和个人利益免遭犯罪侵害是刑法的基础功能。”,在罪刑法定原则基础上,司法者只能对符合法定犯罪构成要件的、有责的危害行为进行法律评价,并据以定罪量刑,同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑法擅断的侵害。所以说,刑法应当是“善良公民的大”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚,严禁对犯罪人适用法外之罚,从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲,刑法又应当是“犯罪人的大”。现代刑法典仅成为一切违法行为的制裁手段,而且成为的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现所有违于礼义的行为的制裁手段,所有出礼了刑法的最高价值—实现社会正义。司法入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种,者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑,代表“礼—法(刑)”配置关系是“造成中国古代的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行社会刑法泛化、刑法万能主义观念盛行的重使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非要原因”。À新中国的建立实现了与封建专制法侵犯,代表的是保障自由的价值要求,两者的刑法制度的决裂,但刑法万能主义的观念的平衡恰恰是社会正义的根本保证。影响却根深蒂固。特别是近十多年来,国家实当然,我们强调刑法人本主义和目的主行从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经义,反对刑法工具主义,绝不应当被曲解为反济犯罪的方针,客观上也进一步强化了全社对刑法服务于现实政治。笔者认为,刑罚权会对刑法历史使命的期待,突出地表现在两代表的是一种国家强权,强权合乎公理才具个方面:一方面是强化了人们对刑法调控范有道义基础。刑法在保障国家行使刑罚权以围的不切实际的期待,在立法上出现了使刑惩罚犯罪、维护秩序的同时,又充分保障犯罪罚的触须不适当地伸人到经济活动的某些领人个人合法权利,使刑法奠定牢固的社会正域。另一方面,又强化了全社会对刑罚预防和义基础,获得社会伦理的支持,才能具有强大控制犯罪的效果的作用期待。重刑主义思想的生命力、震慑力和感召力,从而为政治提供有所抬头,想当然地认为刑罚的严厉程度必有效的服务。因此,把刑法的保护国家利益、然与犯罪率的高低成反比例,刑罚严厉,犯罪社会利益和保障人权三者高度结合,才是刑率就会降低;反之,犯罪率就会上升。致使从法为现实政治服务的最佳方式。81年到95年止的23个特别刑法中,都是增在一个法治国家中,国家的权力应当受加新罪名,提高法定刑、增设死刑。造成死刑到限制,刑罚权关系到人的生杀予夺,更应受原刑法的2余个增加到7余个的恶性膨胀到严格限制。所以,刑事法治是法治国的根局面。“其结果则是使我国面临着前所未有的本标志之一。在一个国家里,刑事法治是否犯罪量和刑罚量螺旋式上升、刑罚投人几近真正实现,关键还是在于把刑法当作惩罚犯极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛罪工具,还是当作保障人权的手段。盾。’
(二)破除刑法万能论,树立刑法谦抑观值得欣慰的是,近年来,我国刑法学者对谦抑,是指缩减、压缩之意。这种刑法泛化现象和刑法万能观念从法理上刑法上的谦抑观,是指刑法的经济性、节进行了分析和批判。一些刑法学者分别从刑俭性、效益性,即应以投人尽量少的刑罚或者法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、以较轻的刑罚而获取最佳的政治效益、社会现代法治原则的限制机能、经济学成本—效益和经济效益,这是当今世界刑事立法和效益观念和经济学分析方法等不同的视角,司法的一种趋势。论证了刑法的紧缩性、补充性,指出刑法应当中国古代社会的规范体系,本质上是一是抗制不法行为的最后一道防线,能够用其种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手礼“禁于将然之前”,刑则“禁于已然之后”。段调整,能够用较轻的刑法手段调整的犯罪“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里行为尽量不用较重的刑法手段调整。中国刑者也。”“人心违于礼义,然后人于刑法。”这法学目前面临的问题,一方面,刑法谦抑观念种“礼—法(刑)”两极规范体系导致“刑”不远未深人人心,在刑事立法上不知不觉地流露出刑法万能的思想,总是希望刑法的法网呢?.••…历史和统计科学非常清楚地证明,…越密越好,罪名越多刑法越完备。另一方面,…利用刑罚来感化或恫吓世界就从来没有成迄今为止,刑法学界只有少数学者抽象地论功过。适得其反!”。中国封建社会几千年血述了刑法谦抑的基本要求,而对刑法谦抑观淋淋的刑罚史证明,刑愈重则国愈乱,刑愈滥念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统则国愈穷,就是对重刑主义关于刑罚的逻辑全面的研究,因而也不可能为国家刑事立法误导和历史误导作了最好的诊释。确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、新中国刑法理论研究中,曾对重刑主义可操作性的标准。这两个问题不解决,刑法进行过清算,所以才出现了79刑法中刑罚适的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避度轻缓的成果,但是由于文化的惰性和历史免。的积淀,改革开放以来“治乱世用重典”的重因此,我们主张,面向二十一世纪的中国刑主义思想又重新抬头,并在一定程度上影刑法学,在观念层面上,应当继续致力于批判响了最近十多年来的刑事立法和刑事司法。刑法万能主义,张扬刑法的谦抑观念,不仅应然而持续十多年不断进行的“严打”所投人的当使刑法谦抑成为中国刑法学者的共识,而超量刑罚资源并没有遏制犯罪攀升。如果犯且应当使刑法谦抑观念为社会公众尤其是决罪继续恶性增长,刑罚必将难以为继,而形成策机关所接受,成为国家刑事立法和刑事司基础性的刑法危机。法的刑事政策基础。在制度设计层面上,则面向二十一世纪的中国刑法学,应当彻应当致力于根据现代法治原则和法律体系职底摆脱重刑主义思想的羁绊,树立刑罚适度能分工,界定刑法谦抑的基本原则、具体标准轻缓的刑事政策思想。笔者并不主张可以不和刑法适度介人社会生活的界限,逐步清除顾国情、法律文化传统以及现实犯罪态势的刑法万能观念。差异,而全盘照搬西方的轻刑化理论,但科学
(三)破除重刑论,树立刑罚适度轻缓观的、人道的和理性化的刑事政策思想,则应当刑法工具主义、刑法万能主义是重刑主为我们所借鉴,而成为中国刑事法制的价值义的思想基础。取向和追求目标。重刑主义的经典表述是春秋战国时代法刑罚作为一种心理威慑力量的作用是有家所谓的“禁奸止过,莫如重刑,刑重而必得,限的,犯罪源于社会基本矛盾,是社会矛盾和则民不敢试”。。在重刑主义思想影响下,为社会结构中诸多致罪因素的综合反映的结了达到令民畏服的目的,中国历代封建刑律果,显然刑罚不可能与促成犯罪的社会基本莫不采行严厉的生命刑和身体刑,不仅法定矛盾等深层次原因相抗衡。只有在消除或者死刑和肉刑罪名名目繁多,而且盛行法外用减少社会矛盾与社会结构中诸多致罪因素的刑;不仅发明了人类智慧可以想象的一切极作用力的前提和基础上,刑罚才能发挥其预尽残酷之能事的刑罚执行方法,而且普遍采防犯罪的功能。因而,刑罚量的投人与犯罪用公开执行的方式。同时,为了强化刑罚的率的高低,一般不可能成为简单的反比关威吓和控制效果,还普遍建立连坐族诛制度,系。社会矛盾的普遍存在性决定了社会结构企图以此惨绝人寰的刑罚发挥最大的吓阻功中致罪因素不可能被完全消灭,因而犯罪也能,收“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效就不可能完全被消灭。问题的关键在于如何果。但是,正如马克思所说:“一般说来,刑罚构筑刑罚的堤坝,使文明社会不被犯罪的激应该是一种感化或恫吓的手段。可是,有什流所淹没,也就是如何将犯罪控制在社会能么权利用惩罚一个人为感化和恫吓其他人够容忍的正常范围内。根据现代法治精神,构筑符合二十一例如,有罪不罚,无罪受罚,重罪轻罚,轻罪重纪时代要求的适度轻缓的刑罚制度,是一件罚,同罪不同罚,有罚难刑,重罚轻刑,轻刑重极为重要的任务。最近十多年来,国家决策罚,蔑视人权,草营人命,等等,严重损害了刑机关正确地提出了“综合治理”方针,是解决法公正、公平的价值,严重妨害了恢复社会正犯罪和社会治安问题的治本措施。面向二十义,平复受害人心理,惩罚、矫治罪犯,维护社一世纪,随着中国社会主义市场经济的发育会秩序等刑法功能的实现。从不时见诸于新成熟,政治国家和市民社会二元格局的社会闻报道的一些个案来看,刑事司法不公现象结构的形成,国家应当将一部分与犯罪作斗在一些地方已到了令人触目惊心的地步,很争的权力从国家刑罚中分割出来还给社会,难使人想到这些案件是发生在社会主义的中使刑法运行模式由“国家本位”向“国家•社国。会双本位”过渡。。从主要以刑法报复性的惩造成司法不公现象产生的原因是多方面罚作为对付犯罪的策略到主要根据有效的社的。司法队伍素质偏低下,理论水平不高,不会政策控制犯罪,从国家本位的犯罪控制模能正确理解法律意图;立法赋予审判机关自式到国家与社会双本位的犯罪控制模式,涤由裁量权过大,却又缺乏促使、保证司法人员荡其报复主义、惩罚主义和重刑主义的成分,正确行使这一权力的约束机制;立法意图表赋予其理性主义、人道主义和科学主义的内达不明,司法解释不能及时跟上,或者解释本核,在坚持罪刑法定和罪责刑均衡的基础上,身水平低,可操作性差,导致法律适用困难;以促进犯罪人重新社会化、复归社会从而预司法机关缺乏明确可靠的办案标准,社会也防犯罪为刑事政策和刑罚制度的基础价值。
(四)破除司法专断论,树立刑事司法公赋予司法机关依法独立行使司法权的职能无正观。法真正落到实处,客观上干扰依法独立办案公正,是法的本质,也是法的象征,是司的因素过多:党委管案,政府过问,领导批条,法的永恒主题C地方保护,内部关照;询私舞弊、行贿受贿更法的公正,有立法公正,司法公正、行刑是众所周知影响公正办案的重要原因;司法公正之分。在我国刑法经实施,并实行罪刑机关内部办案权限责任不清,程序混乱审者法定的原则之下,我们研究司法公正,主要是不判,判者不审,先判后审,内部请示,二审变指司法公正、行刑公正、人民群众关心的焦点一审,导致无人对案件办理质量真正负责;国是司法公正。家没有建立对司法权行使进行及时、科学、有由于我国长期受司法专断传统文化的影效的监督、评判和制约机制,致使错误的决定响,缺乏公平、公正意识,跟上世界民主、法制无法及时有效地得到纠正;社会监督机制不进程,真正实现刑法的程序公正、实体公正,健全,舆论监督不规范,一些媒介乱摇笔杆,诚挚对待人民盼望公正的期待,是二十一世案件判决前大造舆论,有意煽起带有某种倾纪理论与实践结合的一个重大课题。向的“民愤”,以图队中谋利,个别人企图借助修订后的我国刑法的进步是显著的,最这种煽起来的舆论去影响案件的审理结果,重要的是规定了保障公民权益,健全社会主有的也确已得逞,严重影响到审判结论的公义法制的有关内容,可惜这些内容在实践中正性:除此以外,诸如国民素质偏低,人治传很难贯彻。目前我国刑事司法实践成绩巨统根深蒂固,领导干部法制观念淡薄等等因大,不可抹灭,然而司法不公却仍然是社会关素,都可能对公正司法产生不同程度的影注的焦点之一:司法不公体现在多个方面,响上述原因的存在,决定了我国当前出现刑事司法不公的必然性。如果说司法不公产生于新中国成立的初期还属可以谅解,到了快速发展的21世纪就成为难为人容的社会弊端。可以预料,在21世纪的前半期,中国司法制度的改革,特别是以消除司法不公为主要目标的刑事司法体制改革,将成为中国政治改革的重要内容,甚至可能成为政治改革的先导。社会已达到共识:所有社会不公现象中,司法不公是最大的不公;在所有腐败现象中,司法腐败是最大的腐败。治理司法不公,清除司法腐败,当然就成了政治改革重中之重。为达此目的,需要首先找到消除刑事司法不公的良策,为国家决策提供理论依据。这一工作当然责无旁贷地落到了中国刑法学界的肩上.这是世纪之交中国社会赋予刑法学界的艰巨任务。因此,探讨实现司法公正的途径和措施,已成为21世纪我国刑法学界直接面对的首要而艰巨的任务。通过研究,要找到科学的方法,建立一套有效预防、及时发现、切实纠正司法不公现象的法律机制,以从根本上减少和消除刑事司法不公现象。解决司法不公不是一朝一夕之事,需要一个较长的过程。要真正解决司法不公问题,关键在于全体司法工作人员的公正观念的确立,一个案件要做到司法公正,必须贯穿于从调查取证到开庭审判、执法的全过程,如果侦查人员没有公正观念,取证时只取有罪证据不取无罪证据,只取罪重证据不取罪轻证据,法官以此为据,当然就作不出公正的判决;法庭审判时,法官只取控方的证据,不采纳辩方的证据,更不听犯罪嫌疑人的辩解,当然就不可能作出公正判决。环环公正,最后才能结出司法公正的必然硕果。这种公正要求,就不是单靠完善的法律、法规可以解决的,关键是靠公正观念来引导。
一、中国刑法学研究的现状
《法商研究》编辑部的约稿函要求就“中国刑法学应当向何处去”展开讨论,而要谈“中国刑法学向何处去”,就不能不对中国刑法学研究的现状做出实事求是的评价。那么,应当怎样评价中国刑法学研究的现状呢?笔者认为,中国刑法学的研究目前确实存在严重问题,但仍然有所前进。
中国刑法学研究中存在的严重问题,主要有以下几点:
首先是学风浮燥,忽视厚积。这是笔者感到的中国刑法学研究中存在的比较严重的问题。它突出的表现为不重视丰厚的知识积累,不是踏踏实实地进行研究,而是追求快出成果,多出成果;不是厚积薄发,而是边积边发,甚至薄积厚发,通过电脑操作,将文稿稍做技术处理,放在多部书中出版。缺乏潜心研究,追求成果数量,这样的著作自然缺乏应有的学术厚重感。
其次是赶时出书,不顾质量。这个问题在1997年修订的刑法公布之后表现得最为显眼。为了便于读者学习修订的刑法,撰写解释修订的刑法的著作本无可非议,但有些作者不是采取严肃的态度,为了追风赶时,不顾条件纷纷出书,甚至在修订的刑法公布后极短的时间内,解释刑法的著作便有若干部面世。由于时间过于短促,以致解释的内容与条文不相符合。一年之内这方面的著作据说不下百余种,其中当然不乏佳作,但确有一些著作实在粗糙,以致物议沸腾,一时不止。这虽然已成往事,但教训仍应汲取。
再次是对实际问题研究不够。刑法学是一门应用法学,应当与刑事司法实践密切相结合。对此,近些年来刑法学者做过一些努力,但还很不够。特别是在我国社会急剧变革时期,各种新的危害行为不断出现,使刑法的适用遇到困难。例如,足球比赛中的“黑哨”行为能否构成犯罪?构成什么犯罪?又如,破坏体育发行的行为是否构成犯罪?应当如何处理?这些问题都在刑法学界引起争论,但均未写出有分量的论文。同时由于形势的变化,国际国内出现的恐怖犯罪活动、组织犯罪、洗钱犯罪等,十分猖獗,对这些犯罪也缺乏应有的研究。问题尚不止于此,此只例示而已。
此外,比较刑法的研究还相当薄弱,有些理论、观点脱离实际,也是我国刑法学研究中不可忽视的问题。
另一方面,也应该看到中国刑法学的研究仍然有所前进。其主要表现是:
1.研究课题有所开拓。1997年修订的刑法总则和分则较之1979年的刑法都有所修正,特别是分则修订的内容更多。这些年来刑法学者主要是围绕修订的刑法中提出的新问题进行研究的。如特殊防卫、自首立功、国家工作人员、妨害社会主义市场经济秩序犯罪、黑社会性质组织犯罪、计算机犯罪等,这些问题多为过去所未曾研究。近两三年来,一些博士研究生和青年学者研究的课题更为扩大,国外刑法理论中的一些问题,也列入他们的研究视野。如期待可能性、正犯、间接正犯、帮助犯、不能犯、行为无价值论与结果无价值论等,都作为博士论文选题进行研究。2002年10月在西安召开的刑法学研究会年会上,提交的关于期待可能性的论文达17篇之多,讨论时引起与会人员的热烈争论。有的学者还将器官移植中的刑法问题作为研究课题,更表现了相当的开拓性。
2.优良成果不断出现。如前所述,在刑法学研究成果中确有一些缺乏学术厚重感的著作,有的甚至存在错误,但这些年来还是不断有问题研究深入、社会评价颇好的著作出版。如2000年出版的《法益初论》、《新型经济犯罪研究》、《关于惩罚的哲学———刑罚根据论》、《刑法的精神与范畴》,2001年出版的《本体刑法学》、《恐怖主义、、黑社会》,2002年出版的《有组织犯罪研究———中国大陆黑社会(性质)犯罪研究》(第1卷)等,这些著作虽然不是完美无缺,但均对问题进行了深入的研究,受到读者肯定的评价。
此外,在比较刑法学方面,近两年来也出版了颇有影响的著作,如《财产罪比较研究》、《比较刑法原理》等;还有对案例进行理论分析的著作,如《中国刑法案例与学理研究》等,使刑法理论与刑事司法实践密切结合,也值得称道。
总之,中国刑法学研究确实存在严重问题,应当予以足够重视,但是整体上仍在前进。对其现状给以实事求是的评价,会有利于弥补缺陷,明确努力的方向。
二、改进中国刑法学研究的设想
根据笔者对中国刑法学研究现状的看法,下面谈的是如何改进中国刑法学的研究,说不上
“勾划中国刑法学未来走向的蓝图”,不过是针对笔者认为存在的缺点,提出几点改进的设想。
1.一定要厚积薄发,潜心研究,致力于写出高质量的论著。学术研究,是一项坐冷板凳的事业,一定要甘于寂寞,认真读书,兀兀穷年,积累知识,经过相当时间的研究,写出有创见的成果,而不是人云亦云之作。坡所说的“博观而约取,厚积而薄发”,讲的正是这一做学问的道理。事实的确如此,例如,有的学者在评价《刑法的精神与范畴》一书时写道:“通读该书深感作者经过10年磨此剑,确实是厚积薄发,在许多问题上提出了独到的见解。”①十年磨一剑,霜刃自然锋。可以说这是此书受到肯定评价的根本原因。因此,我希望刑法学者不要急于求成,要设定高质量、高
水平的目标,经过若干年的努力,写出高质量的论著贡献给社会。不过对质量的追求不能过高,过高的要求也脱离实际。同时还要说明,多出成果并不是坏事,问题在于不能忽视质量、片面追求数量。只要注意在质量上下功夫,个人确有才华,成果累累,自然应加以肯定。21写作秘书网
2.密切联系刑事司法实际,注意研究刑事司法实践中提出的问题。前面谈到,中国刑法学对实际问题研究得不够,我们应当努力改正这一缺点。如何改正?首先是提高思想认识,在思想上明确刑法学是一门应用法学,它的生命力在于为刑事司法实践服务并与之密切结合。中国刑法学如果脱离中国的刑事司法实践,它提出的理论观点如果不能为刑事司法实践所接受,也就失去了它的价值。树立这样的认识,是做好与刑事司法实践相结合的思想基础。
一、2007年刑事诉讼法学研究概况根据中国期刊网上的不完全统计,本年度发表于各类期刊的刑事诉讼法学论文、文章达两千余篇,出版的学术着作和教材印多部。出版的学术着作、教材主要有:陈光中主编:《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》、《比较与借鉴:从各国经验看中国刑事诉讼法改革路径》;樊崇义等着:《刑事诉讼法再修改理性思考》,樊崇义、顾永忠主编:《侦查讯问程序改革实证研究—侦查讯问中律师在场、录音、录像制度试验》;徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第6 卷);崔编:《刑事诉讼与证据运用》(第3 卷);张保生主编:《证据科学》(第1一2合期); 卞建林等着:《刑事诉讼法专题研究》,卞建林主编:《中国刑事司法改革探索:以联合国刑事司法准则为参照》;何家弘主编:《证据学论坛》第12、 13卷;龙宗智着:《上帝怎样审判(增补本)》;汪建成、甄贞主编:《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》;宋英辉主编:《刑事诉讼原理(第二版)》、《刑事诉讼法修改问题研究》、《取保候审适用中的问题与对策研究》;陈瑞华着:《法律人的思维方式》;左卫民等着:《变革时代的纠纷解决:法学与社会学的初步考察》;马贵翔、胡铭着:《正当程序与刑事诉讼的现代化》;刘玫着:《传闻证据规则及其在中国刑事诉讼中的运用》;刘广三等着:《刑事诉讼言词证据:程序与规则》,刘广三主编:《犯罪控制视野下的刑事诉讼》;张步文着:《刑事侦查权研究》;李征着:《中国检察权研究—以为视角的分析》;冯军、卢彦芬等着:《刑事司法的改革:理念与路径》;
欧斌、余丽萍等着:《国际反腐败公约与国内司法制度问题研究》;王国忠着:《刑事诉讼交叉询问之研究》;胡亚球主编:《刑事诉讼原理研究》;张桂霞着:《刑事侦查程序》;孙维萍主编:《中意刑事诉讼证明制度比较》;宁松、白彦着:《刑事被告人基本理论研究》;胡铭着:《刑事司法民主论》;刘为军主编:《刑事证据调查行为研究—以行为科学为视角》;郭华着:《鉴定结论论》;田文昌、陈瑞华主编:《再修改律师建议稿与论证》;中国刑事诉讼法修订及人权保护项目课题组编:《刑事诉讼中若干权利问题立法建议与论证》;〔俄〕古岑科主编、黄道秀译:《俄罗斯刑事诉讼教程》等。本年度召开的国际及国内学术会议主要有: (1)3月31日,中国政法大学诉讼法学研究院和北京朝阳区人民检察院在北京联合举办了“刑事诉讼法再修改重点问题研讨会”;(2)4月24日,中国政法大学诉讼法学研究院在北京召开了“刑事第一审程序改革座谈会”;(3)5月25日一26日、7月 28日一29日、9月24日一25日,中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和美国律师协会与厦门大学法学院、驻马店市检察院、青海省人民检察院合作,分别在福建省厦门市、河南省驻马店市、青海省西宁市举行了三次“重罪案件庭审演示(模范刑事庭审)研讨会”;(4)5月27日,“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组和无锡市中国人民大学法学院教授、博士生导师,刑事法律科学研究中心执行主任。中国人民大学法学院副教授,法学博士。
【关 键 词】刑诉法学/研究样式/嬗变/前瞻……
依赖几代人数十年之努力，当代中国刑诉法学研究在广度和深度方面都有了长足进步。然而，站在客观角度冷静沉思，诸如理论体系建构的缜密化、基本范畴的精确化、学术规范的科学化等众多问题仍是制约刑诉理论研究进一步发展的“瓶颈”，亟待加以解决，这一切都与理论研究样式的创新和突破密切相关。本文试以当代中国（指49年以后的中国大陆）刑诉理论研究样式的嬗变为主线，在简要评述的基础上勾勒其未来发展的脉络，以求教于同仁。
一、既往
对“既往”的界定，无法从时间维度加以精确化，我们只能将其大致限定在建国后至80年代中期。按照国内通行的观点，这一范围大致涵盖了新中国刑诉法学研究的创立与初步发展时期、萧条时期、恢复发展时期。综观这一阶段的理论著述，大致呈现出两大特点：一是模仿性。建国后，由于众所周知的原因，新中国第一批刑诉法学者大多接受过前苏联专家的培训，第一部刑诉法草案系模仿前苏联的立法体例编撰而成，第一批教材也大量借鉴和吸收了前苏联相关教材的内容，因此，相当长一段时间，我国刑诉理论研究深深打上了前苏联刑诉理论的烙印。二是适应性，即与计划经济体制与集中化的政治体制相适应。直到80年代中期，尽管政治、经济体制的改革已开展起来，但国家整体经济政治结构仍然带有大一统的计划性、集中性。囿于经济基础与上层建筑相互关系的传统理论，当时的刑诉立法和理论研究都是为促进和维护既定体制服务的，从内容到形式概莫能外。与上述特点相对应，刑诉理论研究在样式上主要表现为：
（一）意识形态的研究
我国的意识形态的研究是指对法律的研究，其出发点和归宿都以阶级斗争论为中心。其时，意识形态构成了库恩所谓的一门学科的“硬核”。这种样式沿袭了维辛斯基等关于法的概念，其理论预设是：法是统治阶级意志的体现，是为维护统治阶级利益服务的，除此之外，法没有其他功能，即便有，最终也是为维护统治阶级利益服务的。在这一前苏联模式的法学语境中，号称“无产阶级刀把了”的刑法、刑诉法首当其冲奉阶级斗争论为圭臬，与此相对应的理论研究自然言必称阶级，以阶级分析法为主要的研究手段。50、60年代的著述自不必言，即便是文革后80年代中期编撰的统编教材也大多未能跳出这一窠臼，如许多教材一提到资产阶级刑诉法，就认为其是资产阶级统治专政的工具，与社会主义刑诉法有本质的区别，因此，各自的功能和作用也不相同，不能相互混淆等等。
根据演进理性观点，任何一种制度、观念得以长期且普遍的坚持，必定有其语境化的合理性，因而，阶级分析法要客观分析，它可以成为刑诉理论研究的方法之一，因为它在本质上是用利益集团之间的冲突与对抗理论来解释刑诉立法与司法实践，这当然有着实证社会科学上的参照物和依据。但是，阶级分析法独占统治地位十分有害，它忽略了法律分析的其他理论传统。实际上，根据马克思在《德意志意识形态》中的分析，意识形态往往是“颠倒的、虚假的”认识，（注：参见《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第20页以下。）因此，仅仅用意识形态的观点去分析，往往会导致诸多背离学术本身的后果。后果之一是容易导致学术研究的泛政治化。由于阶级分析法与政治斗争密切相关，成为当时条件下最重要的研究方法，故对阶级分析法不运用、不重视就会被扣上“右倾”、“资产阶级化”的帽子，正常的学术论争被上纲到政治斗争的高度，基本的学术自由便无法保障，学术研究的深入更无从谈起，文革前多次学术论争（如关于无罪推定、审判独立的讨论）演变为政治斗争的事实已经深刻说明了这一点。后果之二便是导致法律解释、法律建构及运作过程中一种漠视人的权利、注重权力发挥的绝对化犯罪控制观与司法模式的倡行。因为阶级分析法中的斗争哲学与“权力本位”的思想有着天然的血缘关系和亲和性，而与“人权保障”的现代诉讼理念则格格不入。后果之三便是带来重实体、轻程序的“程序工具主义论”。既然刑诉法是为维护统治阶级利益服务的，是“刀把子”，那么，只要最终结果是“刀把子”砍向了敌人，敌对阶级被打倒，那么就认为大功告成，至于“刀把子”如何砍，敌人被打倒的过程则成为退而求其次的事了。这样，实体的最终结果决定一切，程序的独立价值和内在正义被忽视，程序工具论和程序虚无主义便应运而生了。这种观点在既往的论著中屡见不鲜。
（二）注释性的研究
法学中的注释学派有着悠久的历史和深远的影响，任何一门部门法学的研究和发展须臾也离不开运用注释的方法进行描述式的研究。它蕴涵的理论预设是：任何一种事实上可行的制度都必须首先为人们所了解，必须在智识上证明自己的正当性和可行性。通过对法条的分析、标注、诠释，旁征博引，寻微探幽，法学基本理论的研究才得以开展和深入，刑诉法学研究也不例外。建国以来，特别是随着79年刑诉法的颁行，我国刑诉学界对注释方法的运用达到一个高峰。各种论文、教材、专著使用注释的方法，对79年刑诉法展开了多角度、多层次的立体阐释；或深入浅出，对刑诉法进行全民的普及宣传；或系统全面，以刑诉法体例为基础编撰教材开展法学教育；或博古论今，在肯定刑诉法相关规定的基础上提出具体的操作建议，指导司法实践。这一时期注释性论著数以百计，蔚为大观，注释法因此也成为当时刑诉理论研究使用频率最高、最常见的研究样式。
应该指出，注释性的研究方法，对于我国刑诉法的宣传普及，对于早期的法学教育，以及对今后理论研究的深入开展都发挥了重要作用，在司法人员本身素质不高，需要学习法律知识的背景下，对于司法实践的指导作用更是功不可没。无论过去、现在还是将来，注释方法都是刑诉理论研究的基本方法之一，具有其他研究方法不可替代的作用和地位。但是，注释法学往往堕落为纯粹的概念法学，在概念的天国（耶林语）自我建构与麻醉，而不关心法律的实践。同时，因为受意识形态的影响，注释法学往往倾向于保守，丧失了法学研究的反思与批判精神。所以，运用这种方法进行的研究层次有限，注释方法“仅为其他方法的补充，而不能再保持其优先地位”，（注：陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第64页。）因为，理论研究的目的和任务不仅在于解释与论证既存制度的意义与正当性，更重要的是进行反思和批判，以前瞻式的研究指明社会未来发展的方向。随着研究的深入，客观上要求实现研究样式上的突破和升华，唯如此，刑诉理论研究的品格才能得到提升，才能在更高层次上指导立法和司法实践。
二、现状
随着改革的深入和开放的扩大，国家民主政治日益完善，市场经济逐步建立，客观上对刑诉立法和理论研究提出了更高的要求。在这种时代背景下，经过学界同仁们的不懈努力，刑诉理论研究旧有的、传统的样式逐渐被打破，新的研究样式已初露端倪。自80年代中期以来，这种转型与嬗变主要表现为：
（一）改革对策式的研究
随着客观形势的发展，79年刑诉法在司法实践中暴露出一系列问题，全国人大常委会为此专门通过了一些特别法进行修正，但这种技术层面上的修修补补只能实现局部的“头疼医头、脚疼医脚”，无法从根本上满足社会发展的需要，一场大规模的立法修正势在必行。此时，刑诉法学界肩负起理论先行的重任，一场以刑诉法修正为中心的研究活动自80年代末期以来在全国范围内展开。此时的学术界，在“变法”的旗帜下开始了破旧立新的研究：他们针对司法实践中出现的种种问题，开始设计诸如完善取保候审、废除收容审查、设立简易程序等制度方案；他们对国外的立法及理论研究倍加重视，多次召开国际性学术研讨会，邀请国外专家前来讲学，翻译出版大量外国刑诉法典；他们不再拘泥于姓资姓社的唯阶级论，提出对诸如无罪推定原则、沉默权等西方具体刑诉制度应大胆借鉴、吸收，并着眼世界刑诉立法的发展趋势，提出修正我国刑诉法应在弱化强职权主义因素的基础上，大量吸收当事人主义的一系列做法等等。
这一时期研究重心、研究样式的转变虽然直接出于“变法”的功利性动机，但无疑对旧有的以“歌功颂德”为主旋律的传统研究样式是一个巨大的突破，其理论意义和实践价值不可低估。正是在这种讨论中，刑诉学界整体理论素养得到提升，研究问题的广度和深度都得到前所未有的拓展，也正是在这一时期，诞生了以《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》等一批颇具改革意味的论著，为新刑诉法的出台作出了贡献，刑诉学界的专家学者也以此而在中国刑诉立法史上写下了浓墨重彩的一笔。
（二）比较式研究
社会科学中，比较是较为常见的研究样式，有比较才能分优劣、见长短。应该说，既往的刑诉理论研究中，比较也是学者们经常提及和运用的，但那时的比较过于粗浅、表面化，范围也很狭窄，且由于论证不充分，得出的结论往往过于偏颇，无法令人信服。如许多论著将资本主义刑诉法与社会主义刑诉法相比较、将国外的无罪推定原则与我国的“以事实为依据，以法律为准绳”相比较、将沉默权与我国刑诉法中的“如实供述义务”相比较，几乎无一例外地得出否定前者、肯定后者的结论就是如此。
此处我们所说的比较式研究，是一种全方位、多侧面的观察对比，既有制度层面上的高低优劣之分，更注重观念深入的文化背景、社会心理、历史传统、民族习惯等多方面的比较透析。从广度来看，既有溯古及今的对比，更多的还是中国与外国、英美法系与大陆法系的比较；从深度来看，既有宏观的全景似的审视，也有微观的特写似对照。从理论成果来看，既有一些以教材形式出现的比较刑事诉讼法学专著，如陈光中主编的《外国刑事诉讼程序比较研究》、王以真主编的《外国刑事诉讼法学》、程味秋主编的《外国刑事诉讼法概论》等；也有一些学者有意识地将比较方法运用于自己的专著中，如宋英辉的《刑事诉讼目的论》、左卫民的《价值与结构——刑事程序的双重分析》、陈瑞华的《刑事审判原理论》等。此外，在比较研究的促动下，这一时期国外的刑诉法论著、刑诉法典也被陆续翻译出版。
应该说，比较式研究的昌盛在客观上丰富了刑诉理论研究的种类和方式方法，开阔了我们的视野，使我们在比较中能更加清楚地看到存在的差距和问题，同时又通过对外交流，引进和吸收国外的优秀成果，使我们的理论研究更具包容性，这些都极大地推动了刑诉法学的向前发展。
当然，这种比较至今还远远不够，由于我们的学者迄今都未能对国外司法制度作长时期、近距离的深入观察，对国外刑诉理论和了解也不具体，缺乏与国外一流刑诉学者的直接深入、具体细致的交流与探讨，所以我们对国外理论与制度的把握在相当程度是雾中看花。不仅如此，对支撑制度的各种背景性因素我们同样了解不多，而这种了解的缺乏对主张借鉴、引进国外制度者的危害有可能是致命的，因为这会直接导致南橘北枳的后果。
（三）实证的研究
刑诉理论研究的素材和对象来源于司法实践，对司法实践的密切关注和深刻体验能历久不衰地赋予理论研究以生机和活力。长期以来，我们的理论研究长于注释式而短于实务式，在“纸面上的法”与“行动中的法”呈现二元化的格局下，法学研究也以“纸面上的法”为主，而欠缺“实务法学”，即或有所谓的实务性研究也不是建立在对研究对象社会学、人类学意义的观察与了解之上，而大多是以片面的、局部的，因而也是感性的经验认识为前提（这当然与长期的“注释传统”有关）。由此，理论研究在解决实际问题时往往隔靴搔痒，过于苍白无力。这一现状的改变要求广大理论工作者既了解与掌握社会学、人类学的实证研究方法，又高度认知“司法二元化”的普遍性，重新调整自己的研究思路和样式，重新训练与获得这些手段与工具，用传统的话语表达即：要真正深入实践，开展广泛的调查研究，运用科学的方法收集和整理第一手素材，写出有份量的成果来。目前，这方面已经出现了一些可喜变化，在司法改革逐步深入的大背景下，一些学者深入基层，尝试用人类学田野调查的方法收集整理素材，并与之相伴随发表了一些有较高学术价值的论文，提出了完善基层法院审判委员会、设立庭前证据开示制度等贴近实际的改革措施。
（四）多学科研究的勃兴
伴随学科之间融合、渗透的加剧，日益精密发达的学科分工促成了理论研究中各种边缘交叉科学的出现。与这一趋势相呼应，刑诉学界许多理论工作者也开始尝试借鉴、引进其他社会科学乃至自然科学的知识谱系开展研究，如关于法律的经济学的分析就是一例。
法律的经济学分析是“将经济学的研究方法与法律制度的有关实质性知识结合起来”。（注：Posner, R. A:The Law and Economics Movement, AER papers and Proceedings,May 1987,P.4.）目前，运用经济学的相关知识分析法律问题在国内正方兴未艾，俨然已独立发展成一门边缘性的“显学”。随着国外一些法律经济学名家如理查德·A·波斯纳、罗纳德·M·布坎南、弗里德里希·冯·哈耶克等的著作被大量翻译出版，国内法学界许多学者开始尝试运用经济学——这一在现代社会更适当地被看作方法论（注：Veljanovski,.C.G.:The Economics Approach to Law ,Butterworths, 1981,p.3.）的学科理论和工具进行分析和著述。经济学中的大量语汇如投入与产出、成本与效益、生产与消费、边际效益与交易成本、资源配置与资源短缺等正被广泛移植并运用于法学研究的各领域，刑诉法研究也不例外。笔者也曾指出，刑事司法活动也是一个大量消耗社会资源的过程，在社会供给有限的情况下，为了更好的完成诉讼任务，必须合理配置司法资源，高效利用现有的司法手段，追求诉讼效率的提高。（注：参见左卫民：《价值与结构－刑事程序的双重分析》，四川大学出版社1994年版，第56-57页。）还有学者为了突出经济效益在诉讼中的重要地位，将“诉讼经济原则”归纳为反映刑事诉讼程序一般规律的十大原则之一。（注：参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第199-200页。）由此，既然刑事诉讼要求提高经济效益，追求诉讼经济，就理所应当考虑运用经济学的观点、方法研究问题，提出解决办法。在这方面，已有不少学者进行了大胆尝试，在诉讼模式的选择、简易程序的完善、诉讼手段的节制等方面提出了研究成果。
多学科的研究虽然在刑诉理论研究中刚刚起步，但其影响不可低估。它突破了传统理论研究样式的束缚，深化了人们对诉讼活动的认识，必将为刑诉法学的发展作出贡献。
三、前瞻
站在现实的土壤上，勾勒和远眺未来刑诉法学研究样式及相关之学术准则、研究类型，我们期待着：未来的刑诉理论研究继续倡扬个性，鼓励多元化思维，拒绝平庸和媚俗化倾向，“百花齐放、百家争鸣”；注释式、比较式等仍将是我们从事基础理论研究必不可少的工具，但同时我们更应侧重多学科、多背景的法哲学、法社会学式分析，将多元研究进一步引向深入。具体地说，应当在以下几方面有所发展：
（一）法社会学实证的研究
随着近年来社会学在中国的复兴，我国一些学者开始运用法社会学研究诉讼。法学界（尤其是法理学界）逐渐对韦伯、涂尔干等一些社会学家的理论有了深入了解。受近年来人类学田野调查的影响，法学界也开始进行田野调查。
真正意义上的实证调查是一项十分艰苦细致的工作，一方面需要制度、政策、物质等客观方面的技术支撑，另一方面更需要学者们在智识上的不懈努力。过去那种浅尝则止的走马观花式调研，或者赶时髦、凑热闹的“流感式”资料收集，危害甚大。不仅不能为理论研究提供“价值无涉(value free)”的客观素材，而且还会导致对实践认识的偏差与轻率化，造成理论界与实务界的相互轻视。对“刑讯逼供”问题的研究就是一个很好的例子。近年来有不少学者对这一问题开展过所谓的实证研究，结论往往如出一辙，分析成因时大多提到由于封建社会遗毒的影响、司法人员素质不高、客观物质条件匮乏、监管不力等等，一提到对策无非就是消除封建遗毒的影响、提高司法人员素质、改善侦查的物质条件、加强内外监管等几条，而对刑讯逼供中双方当事人的心态、社会对这现象的容忍度等诸多至关重要的问题缺乏深入细致的调查研究，结果是理论与现实严重脱节：不管学者们如何大张旗鼓呼吁消除刑讯逼供，并为此出主意、想办法，司法实务中依旧屡禁不止，问题严重。再比如对“司法腐败”的研究也是如此。
因此，可以说包括人类学中的田野调查在内的实证研究虽然已经为业界部分学者重视并运用，但从已有的成果来看，尽如人意的不多，相关的理论专著更是缺乏。与此同时，在司法改革的大背景下，像朱苏力、贺卫方等一批其他法律专业的学者已开始大规模运用田野调查对诸如中国农村的基层司法制度等课题展开研究，并对改革现行司法体制提出了不少很有见地的观点，而这里有很多工作本应由刑诉学界来完成，这一现象应当引起刑诉理论工作者的深刻反思，看来至少在许多方面上我们是落后了。实际上，我们还未建构起关于当今中国刑事诉讼实际动作机制真实图景的深切、全面的认知体系，对其中的各种实际作用的角色，各种司法技术与技巧、运作策略都知之不详。这不能不说是一个巨大的不足与遗憾，理当花大力气去弥补。
此外，目前关于法社会学的研究还存在这样一个矛盾，即法是韦伯所谓的“形式理性”，无论是何种法学流派，都强调法的可预期性与普遍性，在现代民族——国家里，法律的这一特征较以往更为突出。或许是受人类学田野调查理论的影响，目前关注的并不是现代社会关系的集中之地——城市，而转向了农村。当然，我们并不是说农村的司法实践不值得研究，而是说，对城市司法实践的研究被忽略了，而司法制度改革的中心却在城市。另一方面，随着现代社会关系的客观化和可计算化，城市与农村目前在司法运作中的差别是否会继续下去是值得我们思考的。
（二）法经济学的研究
正如国内学者早已指出的那样，“从经济学的角度看，社会科学以至自然科学的一切领域，都是以经济学的原理为基础的”，因而，经济学“可以用来分析人类的一切行为或人类行为的一切领域”。（注：樊刚：《经济文论》，三联书店1995年版，第5页。）这当然是从最广义的角度理解“经济”的内涵，但也非常精辟地点出了经济学的研究与其他人文科学的日益紧密的亲缘关系。随着法律经济学日益成为用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及其未来发展的学科，（注：参见波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》（中文版序言），中国大百科全书出版社1998年版，第7页。）用此进行理论研究的刑诉学者应当成为通晓经济学主要流派基本知识的“杂家”，能够使用经典的经济学理论分析刑诉领域的具体问题。如科斯将市场失灵(market failure)视作市场作为资源配置机制的代价，即交易成本(transaction act)，认为，只有当政府矫正手段能够以较低的成本和较高的收益促成有关当事人的经济福利改善时，这种矫正手段才是正当的，而那种认为市场交易需要成本，政府矫正手段没有任何代价的观点是不可取的，并被认为是虚假的结论。这一理论对我国研讨刑诉具体制度的设计不无启示。刑诉法本质上也是政府调控社会的一种手段，它的使用同样需要支付成本，如何使这种成本降至最低，能否设计具体的标准将其量化，这都是需要我们认真研究的课题。再比如布坎南和塔洛克的公共选择理论、贝克尔将价格理论用于非市场行为的研究都可堪称对法律进行经济学分析的经典，随着研究的不断深入，我们应该在准确了解的基础上不断加以吸收借鉴。
长期以来，犯罪学与刑法学的异同困扰了许多学者。时至今日，犯罪学研究的犯罪与刑法学研究的犯罪究竟是相同还是不同，依然是一些学者争论的话题。我也曾从刑罪同源的角度涉及过这方面的问题。所谓刑罪同源，是指需要有关于犯罪的规定(或认定)才产生出了刑事法律，正是刑事法律的出现才有了对犯罪的法律规定。所以，犯罪只有一种，这就是应该以刑罚加以防止的社会行为。这种应该以刑罚加以防止的社会行为，通常由刑事法律规定为犯罪，或根据刑事法律可以认定为犯罪，无论此刑事法律是成文的还是不成文的。
读皮艺军的《犯罪学研究论要》，能读到对犯罪学研究的犯罪就是刑法学研究的犯罪的深入分析：读白建军的《关系犯罪学》，可以见到书中明确的表述：“只有一个犯罪”。大致上，赞同储槐植“刑事一体化”思想理论的学者，大多能接受只有一种犯罪的理论认识。这种理论认识的一个方面的好处，是可以使犯罪学研究与刑法学研究衔接起来，而不至于两者割裂。但是，要真正把握住并坚持好这一理论认识并不容易，既需要有对犯罪学和刑法学的真切认知，又需要有综合多方面的知识和理论的足够的学识和修养，不然，无论是立足于犯罪学误解刑法学，还立足于刑法学误解犯罪学，都可能造成对相关学术研究的妨害。
其实，围绕犯罪问题及其所派生的问题可以形成(实际上已经形成)多门学问。
犯罪是应该以刑罚加以防止的社会行为。其中包括应该确立刑罚加以防止而实际上已经确立了刑罚加以防止的社会行为和应该确立刑罚加以防止但实际上尚未确立刑罚加以防止的社会行为。如何确立刑罚以防止犯罪，这正是需要刑法学认真研究的内容。这方面的内容应该相当丰富，什么样的社会行为是应该用刑罚加以防止的，即什么样的社会行为应该(且可以)规定为犯罪?用什么样的法律形式规定犯罪?对不同的可以规定为犯罪的社会行为各应做出什么样的具体规定?用什么样的方式刑罚犯罪?刑罚的内容和形式、期限和程序、手段和目的?刑罚的规定内容如何具体执行、如何落实?……都应当成为刑法学研究的内容。
当下中国的刑法学研究，对于什么样的社会行为应该被规定为犯罪、用什么样的形式规定犯罪、对不同的犯罪行为如何做不同的具体规定、用什么样的方式刑罚犯罪之类，甚至对于刑罚的内容和刑罚、期限和程序、手段和目的之类，因有历史的遗产可以继承和国外的经验可以借用，刑法学研究者们似乎可以少费心思。除称为刑事政策学的学术研究之外，当下中国的刑法学研究者主要研究的是对犯罪的刑罚规定(刑事法律)的具体理解和适用，也就是刑罚规定的具体执行和落实。
但是，刑罚规定的具体执行和落实并不仅仅包括对刑罚规定(刑事法律)的具体理解和适用，还包括依照刑罚规定(刑事法律)对刑罚对象的甄别、确定和刑罚内容的具体实施。甄别刑罚对象(犯罪者)的工作具体琐细，习惯上称为刑事侦查。确定刑罚对象(犯罪者)的工作严格规范，习惯上称为刑事审判。具体实施刑罚内容的刑罚执行工作习惯上称为刑事执法。这三方面的刑罚规定(刑事法律)的具体执行和落实习惯上统称为刑事诉讼。这些内容应该属于刑法学的研究范围，但实际上刑法学的研究者们很少问津。综合研究这三方面内容的学问被称为刑事诉讼法学。研究刑罚对象甄别的学问被称为刑事侦查学，研究刑罚对象确定的学问被称为刑事审判学，研究刑罚内容具体执行的学问被称为刑罚学或监狱学。此外，刑事证据学、刑事检察学、刑事辩护学等也因相关的研究而成为具体的学问。可见，从以刑罚防止犯罪的角度看，围绕犯罪问题，可以形成许多门学问。
另一方面，应该确立刑罚加以防止的这种我们称之为犯罪的社会行为并不一定完全依赖于刑罚来防止。换句话说，刑罚是用以防止犯罪，但仅仅依靠刑罚往往不能防止犯罪。所以，防止犯罪的社会措施并不仅止于刑罚。所以，以刑事法律规定犯罪，用刑事法律规定的刑罚手段惩罚犯罪之外，为了防止犯罪，我们的社会需要更多的途径和措施。美国社会提出犯罪综合防止法，中国社会出现针对犯罪的社会治安综合治理的实践和理论，都是人类社会需要多途径防止犯罪的具体体现。犯罪学之所以特别重要，犯罪学之所以不是刑法学所能替代或涵盖的学问，其道理就在这里。
应该以刑罚加以防止的社会行为却不能仅靠刑罚加以防止，犯罪学与刑法学的联结点就在这里，犯罪学与刑法学的纠结处也正在这里。
假如说刑法学的研究内容主要是从什么样的社会行为应该被规定为犯罪加以刑罚向后延展，犯罪学的研究内容就应当主要是从什么样的社会行为应该被规定为犯罪而向前展开。什么样的社会行为应该被规定为犯罪?这样的社会行为由哪些类的社会行为发展而来?一般的社会行为发展变化为应该被规定为犯罪的社会行为的原因是什么?有无规律或有什么样的规律?如何阻止这一类的社会行为的发展变化?……
同样是研究犯罪问题，犯罪规定后的内容主要由刑法学研究，犯罪规定前的内容主要由犯罪学研究。如果这样一种区分有点道理，我们大致可以明白犯罪学与刑法学的不同，我们也就没有必要界分犯罪学研究的犯罪与刑法学研究的犯罪的不同。不仅如此，我们藉此还可以明白，什么样的社会行为应该被规定为犯罪是犯罪学和刑法学都要认真研究的问题，并且应该是犯罪学研究者与刑法学研究者协同研究的问题。没有犯罪学对于与犯罪相关的各类社会行为的深入研究，刑事法律对犯罪的规定就难以准确；没有刑法学等对犯罪规定后刑罚落实的研究，刑事法律对犯罪的规定也难免于有失偏颇。这是因为，一方面，被规定为犯罪的社会行为与其他类社会行为往往很难有分明可见的界线；另一方面，刑事法律规定犯罪的目的在于以刑罚加以防止，假如犯罪规定和相应刑罚不便于、不利于甚至有碍犯罪的防止，其犯罪规定就不具有防止犯罪的积极的社会意义。
内容提要: 当今
一、中国区际刑法问题的产生
区际刑法的问题既可以产生于某一个联邦制国家,如美国、加拿大、澳大利亚等,又可以产生于分裂的国家,如未统一前的德意志联邦共和国、德意志民主共和国①。这两种情况也是香港、澳门未回归前世界上区际刑法的主要两种模式。当然,这并不是说在香港、澳门两地区未回归祖国大陆之前,不存在两个地区与大陆刑事法律的冲突与协调问题,而是说,这种冲突与协调问题并不是很突出和明显。其实,由于众所周知的原因,大陆与 台湾 在刑事法律方面的冲突在某些时期表现得还是非常激烈的。最为典型的莫过于20世纪90年代中期发生多起大陆居民劫持航空器到台湾的严重刑事案件,而台湾方面并没有移交犯罪人或给予严厉刑事处罚。因此,在一定意义上说,三个法域与大陆地区之间的法律冲突是客观存在的。
随着香港、澳门以及台湾地区与中国大陆之间 经济 文化交往的加深,特别是在香港、澳门回归祖国大陆、建立特别行政区之后,在中国范围内,一个国家、两种( 政治 )制度、三种法系、四个法域的格局显得尤为明显,解决四个法域之间在各种法律制度方面的冲突也较为迫切。其中,相对而言,解决中国大陆内地与其他三个法域的法律冲突则更为重要。而刑事法律方面则尤为值得关注,因为刑事犯罪对当地的社会秩序有着严重乃至根本性的侵犯,当地司法部门通常都会给予充分的重视和严厉的打击,但对其他司法部门来说就意味着义务和负担,乃至会涉及政治上的责任,不容易解决刑事法律方面的冲突和纠纷。Www.133229.Com因此,该问题引起了两岸四地诸多刑事法学者的积极关注与认真研究。这也是当前打击刑事犯罪,处理刑事管辖权冲突等司法实务面临的急切任务,中国区际刑法问题由此产生。
二、中国区际刑法研究状况
大陆地区对区际刑法问题的研究最早可追溯至20世纪70年代末,而起点就是对海峡两岸法律问题的研究。经济与政治的起因就是从70年代末80年代初两岸之间的经济、文化交流从无到有,并 发展 至繁荣。最早研究中国区际法律问题的是韩德培、黄进两位教授,其成果就是《中国区际法律冲突问题研究》(载《中国社会 科学 》1989年第1期)。就刑法学而言,最早对台湾与大陆刑法冲突与协调问题作研究的是赵秉志教授。其在博士学位 论文 《犯罪主体论》中对台湾居民在大陆地区犯罪、港澳居民在大陆地区犯罪的问题作了初步的探讨。赵秉志教授还对台湾地区刑法、两岸刑法冲突的解决问题进行研究②;而其对香港、澳门刑法以及与大陆刑法冲突问题的研究则是从1993年才开始的③;其从跨国跨地区犯罪的角度进行的研究,开始于1997年。④
当时,从各个方面的法律门类对司法协助问题集中进行研究的著作是黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)。而直接研究港澳台与大陆地区跨境犯罪问题的著作主要是郭翔主编的《越境犯罪与控制对策》(中国社会科学出版社1995年版)。
总体上看,在中国范围内,对区际刑法研究的活动与两岸四地本身的政治经济活动有着紧密的联系,表现为如下三个方面: (1)在20世纪80年代末90年代初,两岸之间发生多起大陆居民劫持飞机到台湾的严重刑事犯罪案件⑤,尽管大陆地区要求严厉惩治此类犯罪,但台湾国民党当局对此处理的情形有很大差异。在此情况下,两岸刑法学者非常积极地对两岸刑事法律冲突问题进行深入研究。此方面,代表性的学者有大陆地区的高铭暄教授、赵秉志教授与台湾地区的蔡墩铭教授。(2)随着一国两制方针的确定与逐步实施,建立香港和澳门两个特别行政区的政治蓝图在1997年、1999年分别实现。大陆地区与香港、澳门的法律学者就区际刑事法律冲突问题作了较多的探讨,就一国两制下的刑事管辖权冲突、刑事司法协助问题进行了深入的研⑥究。当跨境犯罪出现后,对香港与内地在刑事管辖权冲突、刑事司法协助方面的争论就更为激烈。最为突出的就是1998年发生张子强世纪大劫案后两地学者所作的深入分析⑦。(3)从2000年张子强案件有了最终判决、全国关注目光逐渐旁移后,随着香港、澳门与内地之间的经济、文化、政治交流活动不断平稳和加深,学者们对区际刑法问题的研究也就表现出持续、平稳的态势。
就区际刑法方面的研究活动来看,主要的特点有: (1)重视和强调对港澳台刑法制度的介述与比较。且不论赵秉志教授早在1985年就撰文介绍台湾刑法典的相关规定,其在此方面所作的最大而最值得称道的成果当推在海峡两岸出版的《海峡两岸刑法总论比较研究》、《海峡两岸刑法各论比较研究》这两部专著⑧。而在介述香港刑法方面,大陆地区的代表性著作主要有《香港刑法罪与案》(杨春洗、刘生荣、王新建编著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(赵秉志主编,北京大学出版社1996年版)、《香港刑法导论》(宣炳昭著,中国法制出版社1997年版)、《香港刑法学》(赵秉志主编,河南人民出版社1997年版)、《中国内地、香港法律制度研究与比较》(香港法律 教育 信托基金编,北京大学出版社2002年版);在介述澳门刑法方面,著作主要有《澳门刑法总论》(赵国强主编,澳门基金会1998年版)、《中国内地与澳门刑法分则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会1999年版)、《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》(赵秉志主编,澳门基金会2000年版)、《中国内地与澳门刑法比较研究》(赵秉志主编,中国方正出版社2000年版)。对两岸四地刑法进行比较研究的是谢望原主编的《台港澳刑法与内地刑法比较研究》(中国人民公安大学出版社1998年版)。(2)一贯重视对两岸四地刑事管辖权冲突与协调的理论研究,对司法实践有着重大的推动作用。最早研究该问题的是柳朝智先生,其著述为《试论台湾的刑法效力及两岸互涉案件的若干问题》(载《台湾法研究》1989年第1期)。前述赵秉志主编的《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(中国方正出版社2000年版)对此问题最先开始进行集中分析,而王新清教授的《刑事管辖权研究》对该问题作了一定的专门分析,时延安副教授的《中国区际刑事管辖权冲突及其解决研究》(中国人民公安大学出版社2005年版)则作了更为深入的研究,成为此方面有一定代表性的论著。(3)一贯重视对两岸四地刑事司法协助问题的研究,受到国家有关机关的重视和肯定。前述黄进、黄风两位教授主编的《区际司法协助研究》(中国政法大学出版社1993年版)对区际刑事司法协助有所涉及。而集中研究澳门与内地刑事司法协助问题的是《中国内地与澳门司法协助纵横谈》(单长宗主编,人民法院出版社1999年版)。对区际刑事司法协助进行整体性研究的著作主要是高铭暄、赵秉志主编的《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(法律出版社、中国方正出版社2000年版)、赵秉志、何超明主编的《中国区际刑事司法协助探索》(中国人民公安大学出版社2002年版)、吕岩峰、李海滢的专著《中国区际刑事司法协助初论》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中国区际刑法的概念
1．关于中国区际刑法之概念的争议
理论上对区际刑法存在不同的理解,主要如下几种认识: (1)区际刑法,是指在一个多法域的国家内部,为协调不同法域刑事法制体系之间冲突而提出的法律原则及由此建立相应的法律融通机制的法律规范的总称。区际刑法既包括实体性的法律规则,也包括程序性规范。区际刑法不一定要表现为成文法(有时可能是习惯法),而主要是一套解决一国之内不同法域之间刑事司法管辖权冲突以及相应的法律适用问题的规则⑨。(2)区际刑事法律指的是各法域共同制定和适用的刑事法律⑩。(3)区际刑法,即指在一个多法域的国家内部,为协调不同刑事法制体系之间的冲突而提出的法律原则及由此建立的法律沟通机制11。
从表面来看,上述概念的内涵似乎没有太大的差别。第一种与第三种区别并不是很大,而第二种概念的范围最为狭窄,没有涉及法律原则等。孰优孰劣,哪一种更为可取,就是值得研究的问题。对此,应该结合区际刑法的意义与任务来分析。在中国的领域内,客观存在的“一国、两制、三法系、四法域”的现状迫使我国的四个法域都要解决刑事法律冲突与某些方面的刑事司法协助问题。但是,每一个法域不可能抛开本地区的实际情况与利益,超脱地制定凌驾于本地区刑事法律之上的共同刑事法律规定,相反,都是在经过充分考虑本地区实情与利益后,才相互妥协地制定某些共同的规则。由于本地区的实情与利益最充分的体现就是该地区已经制定并处在实施过程中的刑事法律,在解决刑事法律冲突以及刑事司法协助有关规则方面,各个法域势必会考虑自身的刑事法律规定。当然,各个法域基于何种原则或者哪些因素考虑融合各方利益的共同刑事法律规则,乃是其中非常重要的内容,需要各自结合不同地域的政治经济政策与利益来综合考量。然后,在确定共同法律原则的情况下,各个法域是共同制定和适用解决刑事法律冲突的规则还是根据共同法律原则来各自制定解决刑事法律冲突的规则,有着很大的区别。相对而言,各个法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原则的指导下在自己内部刑事法律中制定解决刑事法律冲突的相关规则。在这个问题上,第一种和第三种概念并没有阐明是制定共同规则还是分别制定体现共同法律原则的规则,因而比第二种概念更为现实。
第一、三种概念的主要区别在于对区际刑法的定位不同。前者将其定位为法律规范;而后者的定位并不明确,仅指出包括了法律原则和法律沟通机制,即认为区际刑法还包括并非法律规范的部分。可以说,第一种概念有将所有解决冲突或协助事宜的方法、手段、机制予以刑事法律规范化的努力,而第三种概念则没有体现出这层意思,当然,可能会显得更为灵活。不过,相对而言,因第一种概念更具备刑事法治的色彩,笔者更倾向于接受这种概念。
根据上述分析,可以看出,区际刑法不管是要解决刑事管辖权冲突问题,还是要解决刑事司法协助有关事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解决刑事管辖权冲突的情况下,刑事犯罪具有很明显的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活动具有跨境因素;在解决刑事司法协助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罚的执行也同样具有跨境因素,如调查取证需要在其他法域进行,被判刑人需要在其他法域执行刑罚等。跨境因素的不同,影响乃至决定了如何解决刑事管辖权冲突以及进行刑事司法协助事宜。因而区际刑法的概念还有必要对跨境因素给予必要的阐述。但上述概念对此都没有涉及。
2．确定中国区际刑法之概念的要素
综上分析,笔者认为,在确定中国区际刑法的概念时,应注意如下问题:
(1)中国区际刑法的对象。中国区际刑法所针对的是发生在两岸四地之中某两地的跨境犯罪,即某个危害行为在某一个地区被视为犯罪,若具有跨境因素,就属于中国区际刑法需要研究和处理的对象。因而中国区际刑法与各个地区内部的刑法相同的都是要处理刑事犯罪,但不同的是所评价的犯罪有无跨境的特点。在这样的情况下,应该阐明中国区际刑法之对象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中国区际刑法的基础。中国区际刑法不是凭空产生的,而是,在各种因素之上综合考虑了不同地域刑法典或者刑法条例的实际规定。因而尽管属于刑事法律规范,但对刑法典或者刑法条例中涉及刑法空间效力、时间效力的规范进行更高层次的研究,形成了更高层次的选择性规范。在这样意义上讲,各个地区自身的刑法规定是中国区际刑法的基础,有必要分析和研究各个法域在刑事管辖、刑事司法协助方面的不同法律规定。
(3)中国区际刑法的核心。对于实际发生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是确定某个法域的实际管辖权,还是有效地展开区际刑事司法管辖,都是中国区际刑法的必要内容。正是为了完成这样的任务,各法域需要在自身刑法规定的基础上 参考 各种因素,来确定选择刑事管辖与区际刑事司法协助的法律原则与具体规则。其中的逻辑关系表现为:在区际刑事管辖权归属规则确定的情况下,应该解决如何实现实际刑事管辖权的问题,即按照何种手续、程序、方式来落实某个法域司法机关的实际管辖权。这就涉及到犯罪嫌疑人的移交、证据材料的移交、协助调查取证、被判刑人的移管等刑事司法协助的各种问题。若不为上述任务而做出努力,中国区际刑法也就失去了意义。因而区际刑事管辖权冲突的解决是中国区际刑法的核心问题。
(4)确定中国区际刑法之概念的关键。解决刑事管辖权冲突以及开展刑事司法协助事宜,
都需要各个法域做出必要的妥协,积极承担对其他法域追究跨境犯罪应进行的义务。因此,中国区际刑法应该遵循哪些法律原则,就是中国区际刑法中极为重要的问题。该问题充分体现出各个法域在政策、实情、利益方面的冲突、纠合、妥协、融合过程与结果。可能正是因为这个原因,很多刑法学者在分析研究刑事管辖权、刑事司法协助有关问题都不能绕开对法律原则的分析,甚至有学者首先分析政治原则,然后分析法律原则。
结合上述分析,笔者认为,中国区际刑法是指在当前中国存在“一国、两制、三法系、四
法域”的情况下,为有效地惩治和预防跨境犯罪,各法域积极合作,在各自刑法规定的基础上,确定解决区际刑事管辖权冲突以及开展区际刑事司法协助的法律原则与规则,而逐步形成的法律规范的总称。
在此需要注意,应当明确地区分区际刑法与区域刑法。区域刑法是局部国际区域内不同国家之间调整有关事项的刑事法律12,因而其在实质上属于国际刑法。而区际刑法主要是一个国家内部不同法域针对跨不同法域之犯罪而确定相关刑事法律规范。因此,区际刑法在根本上不同于区域刑法。
四、中国区际刑法的内容与范畴
1．中国区际刑法的基本范畴
按照前述不同的概念界定,中国区际刑法的范畴也有所不同。按照第一种概念,区际刑法在内容上包括:第一,合理划分不同法域的刑事司法权限;第二,建立全面、高效的区际刑事司法互助制度;第三,建立机构稳定、富有效率的刑事司法合作工作机制;第四,继续加深各法域相互之间对其他法域刑事法治的了解13。按照第二种概念,区际刑法仅包括各法域之间进行刑事司法协助的协议14。按照第三种概念,区际刑法包括的内容则有中国区际刑事管辖权冲突问题、中国区际刑事司法互助、中国区际统一刑事法15。
从近二十年来对中国区际刑法的研究来看,中国区际刑事管辖权冲突及其解决、中国区际刑事司法协助历来就是中国区际刑法的重要内容,因而这两者属于中国区际刑法的范畴,应该不存在太多的疑问。除此之外,笔者认为还应该注意如下内容:
(1)中国区际刑法的调整对象。正如笔者前述分析,在中国范围内的跨区域犯罪,或者那些带有跨境因素的犯罪,属于中国区际刑法的调整对象。所谓的区际刑事管辖权冲突其实是不同法域对同一犯罪或者同一个犯罪人依据其本地刑事法规定都有管辖权而产生冲突;区际刑事司法协助则表现为不同法域对跨越多个法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展开侦查、起诉、审判、刑罚执行乃至刑罚消灭等方面的相互协助与合作。因此,跨境犯罪才是中国区际刑法得以存在的根本原因与发挥作用的对象。对中国区际刑法的研究不能忽视跨境犯罪问题,否则,中国区际刑法就成了无本之木、无源之水。
(2)中国区际刑法的基本原则。对中国区际刑事管辖权冲突及其解决的研究,以及对中国区际刑事司法协助的探讨,都要对基本指导思想予以必要的阐述16,因而准确地界定相关的原则就成为确定中国区际刑事管辖权冲突解决规则、中国区际刑事司法协助程序的基本前提。关于具体区际刑事司法协助(如移交逃犯等)的研究同样也无法绕开相关法律原则这一基本问题17。而关于基本原则的讨论则往往需对一国两制原则、双重犯罪原则、公共秩序保留原则、与军事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有关的原则进行深入的分析与相应的选择。在这样的情况下,对上述各种原则进行专门的分析与研究,同样也是中国区际刑法所必须应对的问题。既然如此,在理论上就可将其作为专门的问题来对待,无法不将其视为中国区际刑法的基本内容。
(3)各法域刑事法与区际刑法的关系。在中国范围内,不同法域本身所拥有的司法权,是各个法域之间出现刑事法冲突的根本原因。而不同法域刑事法对具体犯罪的明确规定以及在内容上的区别,则是不同法域刑事法冲突的重要原因。这就在很大程度上决定了解决刑事管辖权冲突的方式以及需要开展的区际刑事司法协助的具体形式。基于此,对各法域的刑事法与区际法律冲突直接相关的内容进行深入分析,显然属于中国区际刑法的重要方面。
所以,在笔者看来,
2． 中国 区际统一刑事法之否定
对于有论者上述关于建立中国区际统一刑事法,并将其作为中国区际刑法重要内容的观点,笔者持否定意见,主要理由有:
(1)不易确定
(2)中国区际统一刑事法的制定颁布不易。刑事犯罪往往严重侵犯某各或多个法域的基本社会秩序和法益,因而各个法域对发生在本地的刑事犯罪往往会严厉打击。但对各个法域来说,因在此方面涉及很复杂的 政治 、 经济 以及文化问题,且意味着相互之间的法律义务,就需要充分地考虑统一立法对自身方方面面的影响。立法过于抽象则无意义,过于具体则为约束自己的司法权和实际利益留下不利因素。因而各法域势必在此方面瞻前顾后,千思百虑,使得中国区际统一刑事法的颁布制定面临诸多变数,举步维艰。其实,从根本上讲,我国的统一只是在“一个中国”层面上的民族统一,在“一个中国”的政治意义之下各个法域在一定时期内并存,不是某各法域将其他法域统一到自己内部中,各个法域在政治制度、法律机制、社会文化生活方面都有相对的独立性,因而这种统一其实是一种特殊形式的统一,无论是自觉协调单独立法,还是平等协商制定区际协议,或者借助国际条约推动区际法律冲突的缓和,都要注重法律内容的实质融合,尽量避免中央统一立法。18
(3)各法域难以切实地适用中国区际统一刑事法。区际刑法的精神要旨本身就是为了灵活、机动地处理各法域之间的刑事管辖权冲突和刑事司法协助事宜。在已经制定了区际统一刑事法的情况下,如果内容过于抽象,那么,在实践中出现区际刑法没有涉及到的问题时,各法域还要进行必要的协商,区际统一刑事法其实并无实际作用;如果内容过于具体,那么,如前所述,各法域可能会认为约束了自己的司法权和相关利益要求,甚至认为区际刑法约束和限制了其利益诉求,因而并不认真地施行,反而继续在具体问题上根据自己利益要求进行协商。这同样造成该部法律的虚置。总之,在中国区际统一刑事法很难制定的情况下,如果勉为其难制定颁布,都有可能造成已经制定出来的中国区际统一刑事法被虚置的情形。
因此,笔者认为,中国区际统一刑事法成为中国区际刑法之组成部分的看法,理论意义大于实践价值,并不切合实际。既然如此,没有必要将其视为中国区际刑法的基本内容。
五、余论:关于中国区际刑法学的学科性质
基于上述分析,可以认为中国区际刑法具有自己独立的范畴。但能否将中国区际刑法(学)作为一个独立的学科,则还需要给予必要的分析。 科学 与学科是两个完全不同的范畴。其内涵而言,科学是指由认识主体、认识活动和认识结果有机组成的统一体。因此,通常所说的一门科学,主要是指对事物 规律 性认识的科学研究结果的真理性知识体系;所说的科学研究,主要是指科学的认识过程或探究活动;所说的科学领域,则主要是从社会分工的角度将科学看作是一项社会事业和组织建制。而学科概念有四个要义:其一,一定科学领域或一门科学的分支;其二,按照学问的性质而划分的门类;其三,学校 考试 或教学的科目;其四,相对独立的知识体系①。可见,科学与学科是既有区别,又有联系的两个概念,在不同的语境中有着不同的关系。只有比较确定地弄清楚两者所处的语境,才能准确地理解两者的关系。
法学具有科学的特征,但在社会科学的范畴中又可指的是学科。但对于区际刑法来说,其中是否包含规律性认识,是值得思考的。就其基础来说,各个法域关于刑法效力的规定、关于司法协助的规定,与其说是规律性认识,倒不如说是基于本地区特殊利益而做出的特殊安排;而关于解决刑事管辖权冲突、进行刑事司法协助活动的规则,是基于特定法律原则而确定的,作为基础的法律原则同样是各个法域在考虑自身利益与共同利益的情况下经过妥协、让步而确定的,因而其中涉及的同样是复杂的各种政治、经济利益。在这样的情况下,很难确定中国区际刑法本身属于一门科学。
但是,这并不能妨碍区际刑法成为一门学科。理由有三:第一,中国区际刑法具有独特的研究对象,即主要解决中国区际之间的刑事法律冲突问题,为合理地解决刑事管辖权冲突以及顺利开展区际刑事司法协助活动提供必要的理论依据。第二,中国区际刑法具有独立的研究方法。不同于对中国刑法、外国刑法的研究,中国区际刑法研究活动并不具有较强的规范分析特征,相反,其主要是结合实际情况就区际刑事法律冲突进行原则和沟通机制的分析。第三,中国区际刑法具有独立的研究内容。根据前述关于中国区际刑法基本范畴的分析,中国区际刑法主要以区际刑事法律冲突的解决为主要内容,因而在根本上不同于中国刑法、外国刑法。尽管其在某些内容上要借鉴国际刑法的相关原理,但因“一国两制三法系四法域”的客观情况而区别于国际刑法。因此,笔者认为,中国区际刑法具有独立的研究对象,研究的方法和基础也较为独特,能够形成相对独立的知识体系.
注释：
①不过,并非分裂的同一个民族国家都会产生区际刑法,如韩国与朝鲜、印度与巴基斯坦等。
②赵秉志教授最早发表的关于区际刑法的 论文 是《论现阶段港澳台人犯罪的刑事责任问题》(载《法学评论》1989年第2期)。
③赵秉志教授最早发表的关于香港与内地刑法冲突问题的论文是《香港特别行政区与内地互涉刑事法律问题研究》(载《中国法学》1993年第2期)。
④此方面的论著是赵秉志的《跨国跨地区有组织犯罪及其惩治与防范》(载《政法 论坛 》1997年第4期)。
⑤在两岸特殊的情势下,台湾当局出于政治上的需要,拒不遣返劫机者,甚至对一些劫机来台人士给予变相奖励、支持,同时不惜以牺牲两岸同胞的基本权益为代价,利用这个问题来强调其所谓的“司法管辖权”,在事实上形成了对欲铤而走险劫持民航飞机者的纵容和鼓励,以至于台湾成为劫机者不约而同的首选地。从1993到1994年短短两年时间内,海峡上空出现了令整个世界都为之瞠目的劫机潮,仅1993年就发生了10起成功劫机飞往台湾事件。一时间,台湾被外界称为“劫机者天堂”。后来,台湾当局才改变了政策,对劫机去台湾的犯罪分子进行刑事处罚,但客观而言,处罚并不是很重。
⑥此方面最早的论著是张晓明先生的硕士论文《香港特别行政区与内地间的刑事法律关系展望》(载赵秉志等编:《全国刑法硕士论文荟萃》,中国人民公安大学出版社1989年版,第64页),而公开发表的论文则是邵沙萍教授的《一国两制下的区际刑事司法协助初探》(载《法学评论》1990年第5期)。
⑦集中见于赵秉志主编《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考———中国内地与香港刑事管辖权冲突问题》(中国方正出版社2000年版)。
⑧赵秉志主编:《海峡两岸刑法总论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社1999年版;赵秉志主编:《海峡两岸刑法各论比较研究》(上、下卷),中国人民大学出版社2001年版。
⑨参见赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,“前言”第1页。
⑩参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。该论者还分析了区域刑事法。他指出,在刑事法制领域中,作为国内法意义上的区域刑事法律,指的是一个国家内部彼此独立的法域(即具有独立法律制度、法律适用范围和司法管辖权的地区)间地位和效力对等的刑事法律的总称。
11参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
12参见赵永琛《区域刑法论———国际刑法地区化的系统研究》,法律出版社2002年版,第2页。
13参见赵秉志、时延安《正确解决中国区际刑事管辖权冲突之制度构想》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第1—2页。
14参见徐京辉《“一国两制”框架下我国区域刑事法律及刑事司法协助若干问题探讨》,载赵秉志主编《中国区际刑法问题专论》,中国人民公安大学出版社2005年版,第76页。
15参见时延安《中国区际刑法概念及基本体系》,《南都学坛》2006年第2期。
16参见马进保《我国内地与港澳的区际司法协助与机制构建》,《河北法学》2008年第3期。
犯罪学学科定位及其与刑法学关系的一些观点
我国的犯罪学现在尚属于发展的初始阶段,与国外犯罪学的发展现状相比有较大的差距。但是近年来,我国犯罪学得到了较为迅猛的发展, 犯罪学已经成为一门学科,并作为一门独立的学科获得了发展。关于犯罪学与刑法学的关系,有人认为犯罪学属于刑法学。理由主要有以下几点：(1)刑法学和犯罪学的研究内容相同,都是以犯罪为研究的范畴；(2) 从犯罪学与刑法学有着天然的亲缘关系来看,刑法学为犯罪学提供了犯罪定义。犯罪学的存在以刑法学存在为前提, 犯罪学是从刑法学中独立出来的；(3)犯罪学与刑法学存在互动关系,犯罪学作为刑法学的辅助学科而服务于刑法学。
犯罪学与刑法学分野
犯罪学是将犯罪与犯罪者作为整体进行综合分析研究，探索犯罪发生的原因及其规律，寻求预防犯罪对策的科学，是从刑法学中逐渐分离出来的一门科学。犯罪学经历了一百多年发展，已形成了自己特定的研究领域、研究目的和研究方法，它和刑法学在犯罪问题研究上存在明显的分歧。
犯罪学和刑法学所理解的“犯罪”概念不尽一致。
刑法学所指的犯罪，是指违反刑法规定，具有社会危害性，应受到刑罚惩罚的行为。而犯罪学中的犯罪并不限于刑法规定，不仅包括刑法规定的危害行为，而且包括刑法中没有规定，但对社会具有较大危害的行为，因而“犯罪李上的犯罪概念，是以刑法作为依据，但它却不局限于刑法的规定，它还包括其他法律文件所规定的违法行为，以及有可能发展成为违法犯罪的不忍受行为”。[1]由此可见，刑法学上的犯罪概念是规范的(以刑法规定为依据)、个别的(以单个人犯罪为典型)、具体的 (刑法明确规定)，而犯罪学上的犯罪概念是开放的(以刑法为基础，吸纳各种违法行为)、一般的(包括整体犯罪现象和个体犯罪)和抽象的(没有法律明文规定)。犯罪学具有自己的犯罪概念，这是区别于刑法学的基础，也是独立于刑法学的重要标志。
重实证和重逻辑的差异。
认为犯罪学是一门实证科学的观点得到了人们广泛的承认，犯罪学是一门事实性的法律科学，它以犯罪发生过程为立足点，揭示犯罪现象、犯罪原因及预防对策。犯罪学的各种研究方法，都是来自实证科学。刑法学是一门规范性的法律科学，它以成文法为根据，对犯罪行为进行规范性研究，揭示犯罪与刑罚之间的关系。在刑法学中，尽管也存在一定的实证研究，但是，它是对规范进行的研究，逻辑思辨占有更重要的地位。
研究体系、研究方法上的差异。
研究体系上，犯罪学通常包括犯罪现象论、犯罪原因论和犯罪预防论，这三大块相互独立，同时又层层递进、相互关联，形成犯罪学的研究框架。刑法学一般则包括犯罪论、刑罚论、罪刑各论，核心是罪刑关系。研究方法上，由于“刑法学就是刑法解释学，就是关于刑法规范的认识体系”[2]，语言学、逻辑学、解释、历史、比较的方法是刑法学常用的方法。而犯罪学将犯罪视为社会现象加以研究，方法上的综合性是其显著特征，许多学科的研究方法被移植过来，并逐步形成自己的研究方法。
犯罪学和刑法学的交汇
犯罪学从刑法学中分离出来，这是人类追求减少犯罪、消灭犯罪的必然结果，更是刑事学科发展的必然趋势。但分离并不意味着脱离，由于犯罪学和刑法学研究对象上的交叉，二者交汇融合的现象十分明显。
交汇一：犯罪化与非犯罪化。
犯罪化，是指立法者将法律尚未规定为犯罪但有必要施以刑罚的行为规定为犯罪。非犯罪化，是指立法者将原来由法律规定为犯罪的行为正当化或者行政违法化。犯罪化和非犯罪化问题在犯罪学研究中早有涉及。“犯罪行为是通过社会的犯罪化与非犯罪化过程认定的，属于这种过程的除狭义的刑法立法外，还有刑法立法的社会现实基础和实际社会效果”。“犯罪学特别对犯罪行为与越轨行为之间的相互作用感兴趣，通过犯罪化(通过刑事立法)从越轨行为中产生犯罪行为，而犯罪行为又通过立法者(非犯罪化)降格为越轨行为。犯罪行为在个人犯罪化和非犯罪化过程中产生和消灭”[3]。该分析将犯罪学的犯罪定义和刑法学的犯罪定义联系起来，实现了二者的结合。
刑法学的犯罪定义是指违反刑法规定，具有严重社会危害性，应受刑罚惩罚的行为。犯罪学的犯罪定义是以刑法为基础，广泛吸收越轨违法行为，犯罪学研究中的犯罪化过程分析与刑事立法中的犯罪化和非犯罪化研究具有一致性。
交汇二：刑罚化与非刑罚化。
当刑法学从以个人犯罪为典型设计的刑法自身扩展至刑法调控某一类行为(犯罪现象)时，刑法学实现了与犯罪学的交汇，交汇点乃犯罪化与非犯罪化，这时二者的相互借鉴成为必然。而当刑法学审视刑罚，期盼一般预防和特殊预防功效时，与犯罪学预防犯罪的目的不期而合，实现了二者的二次交汇，交汇点是刑罚化与非刑罚化。刑罚化，是指通过立法途径将不属于刑罚方法的处罚措施上升为刑罚方法。非刑罚化，则是将现行刑法规定的刑罚方法予以废除，使之不再作为刑罚方法，或是设置非刑罚处罚措施替代刑罚的适用[4]。犯罪学研究则发现，刑罚并不能很好解决犯罪问题，寻找刑罚替代措施，追求处置措施的多元化，也就成为目标。由此可见，犯罪学研究影响和决定着刑罚化和非刑罚化。
我国刑事立法过程中也存在刑罚化、非刑罚化之争，如管制、拘役、死刑存废，增设资格刑等。显然，对犯罪原因的正确认识，对刑罚实施效果的考察应成为论证的主要论据。从对少年犯罪适用刑罚的效果来看，《中国重新犯罪》课题组对 1982-1986年部分省市跟踪调查，18 岁以下少年刑满释 放 人 员 年 平 均 重 新 违 法 犯 罪 率 为21.54%，明显高于成年刑满释放人员6.59%的年平均重新违法犯罪率，适用效果不理想[4]，因此结论是：对少年犯罪处罚应非刑罚化。
犯罪学思想在刑法学研究中的具体体现犯罪学和刑法学研究对象上的交叉，决定了二者在研究方法、研究成果上的相互借鉴。犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化是它们在宏观层面上的交汇融合，以下则是犯罪学围绕刑法在具体问题上的影响和渗透。
罪刑相适应的基本原则。
刑罚轻重应与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，此乃刑法的基本原则之一。传统刑法强调犯罪行为是构成犯罪的核心，旨在实现刑法公平的目的，故偏重于报应;犯罪学重视犯罪人的研究，剖析犯罪原因，预防再犯，故偏重于功利。有学者认为犯罪学向刑法学渗透的结果是“应当以报应为主而兼顾功利，从而使两者结合起来”。
犯罪的社会危害性。
犯罪的社会危害性是犯罪最基本的特征。由于一般违法行为也具有社会危害性，因而犯罪的社会危害性指的是严重的社会危害性，这里“严重”与否就是区分犯罪与违法的关键。如何测定严重程度，刑法学提供的仅是抽象的因素，如侵犯的社会关系种类、情节、危害结果、行为人自身情况、社会形势等，不便于操作。而犯罪学实证的研究方法却可以提供具体数据和内容，利于客观、真实判断。
犯罪构成理论的发展。
犯罪构成理论，作为刑法学的核心，在经历了几个世纪的发展后，不论是德日的三要件论，还是我们坚持的四要件说，都已发展到相当程度。如何深入研究视野的拓展恐怕是最为关键的。二战以来，犯罪学的重要发展就是被害人学的兴起。被害人学认为，无被害人就无犯罪，被害者与犯罪者两方面都是互为客体而行动着，被害与犯罪不能简单被看作为一种静止的量，犯罪化过程(变为犯罪者)和被害化过程(变为被害者)，是作为相互作用的过程进行研究的。这些观点和成果，无疑对拓展犯罪构成理论具有重要价值。
犯罪未遂概念外延的扩大。
世界各国犯罪未遂概念有两种不同的主张，一种是把由于犯罪人意志以外原因造成犯罪未得逞为未遂，一种是犯罪中止也包括在未遂概念中。至现代，犯罪未遂概念有外延扩大之势。这一现象固然与刑罚目的、功能相关，但起支配作用的却是犯罪学思想。它将刑法眼光由犯罪行为转移至犯罪人，由单纯惩罚、实现正义目的转移至预防犯罪、保护社会功利目标。犯罪企图被视为未遂并予以处罚，正是功利的结果。
关于犯罪学与刑法学关系的评析
通过前面所论述的犯罪学与刑法学的分野与交汇以及犯罪学在刑法学研究中的具体体现，笔者认为“犯罪学为刑法学服务，因而犯罪学隶属于刑法学”这样的观点是不妥当的。理由如下：
首先,犯罪学的研究对象要比刑法学广泛,它不但包括了刑法意义上的犯罪,还包括一般的违法行为,违反道德的行为,部分越轨行为,以及某些根本不是刑法意义上的犯罪,比如说未成年人的“犯罪”。应该说犯罪学上的犯罪和刑法学上的犯罪在外延和内涵上都是不尽相同的。刑法学是以法定的犯罪为研究对象, 它是一种对规范的研究;而犯罪学则是对规范性事实的本身进行研究这种研究的本身却不是一种规范学的研究,它完全可以脱离刑法学的范畴来进行研究。犯罪学的研究并不是以刑法学的研究为唯一目的,犯罪学的研究领域也并不以刑法学为转移。
其次,虽然犯罪学与刑法学确实有着天然的亲缘关系,但是这并不代表犯罪学的存在是以刑法学的存在为前提的,更不是说犯罪学隶属于刑法学。从犯罪学的发展历史我们可以得知,在刑法学发展的最初始的阶段,犯罪学和刑法学是不能够分离的,在刑法学的领域里有着大量的犯罪学内容。人们首先是通过对犯罪学本身的分析,然后把它们加以抽象化才最终形成刑法规范。早期的刑法学家绝大部分都是犯罪学家,比如说孟德斯鸠、贝卡利亚、边沁等等既是刑法学家又是犯罪学家。在当时学科的分化确实并不成熟。到了龙勃罗梭时代,犯罪学才在一定程度上发展起来。但是即使是近代学派,他们也都是刑法学家，比如说李斯特,原来是刑事人类学派,后来转为刑事社会学派, 另外李斯特也是一名杰出的刑事政策学家。所以说,犯罪学和刑事法学一直来有着天然的亲缘关系。但是我们很难说犯罪学产生于刑法学, 或者可以十分肯定地说犯罪学的产生晚于刑法学。今天,犯罪学的发展和研究状况远远没有刑法学发达,笔者认为这很大程度上是犯罪学本身的原因造成的。
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