关键词：知识产权；融资；价值评估；风险
作者简介：陈莹，女，广东药学院财务处会计师，硕士；
宋跃晋，女，广东药学院医药经济学院副院长，副教授，硕士。
中图分类号：F832.4 文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.36 文章编号：1672-3309（2012）03-79-03
一、我国知识产权质押融资的现状
随着知识经济时代的到来，知识产权的战略性资源地位日益凸显，以知识产权为核心资产的高新技术产业对我国经济增长的贡献越来越大。据统计，当前我国高新技术产业总产值占GDP的比重已达18%，并且对其他经济部门还有间接的推动作用。高新技术的产业化需要资本的支持，然而，我国高新技术中小企业握有大量知识产权资产的同时，面临严重的资金缺口困境。知识产权质押融资作为一种新型的融资模式，对缓解中小企业资金困难，推动企业技术创新具有现实的意义。
为实现《国家知识产权战略纲要》提出的“引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式，实现知识产权的市场价值”的目标。自2008年以来，国家知识产权局先后在全国近20个地区开展了知识产权质押融资试点工作，在16个省（区、市）推广中小企业知识产权金融服务，支持17个省（区、市）建立知识产权价值评估专家辅导团队。各试点城市相关部门积极构建融资平台，以制度创新的方式推动知识产权质押融资。并先后推出相应的贷款贴息、风险补偿等优惠政策，部分地区针对具体情况还成立了专门的科技服务机构。从国家知识产权局公布的统计数据来看，2011年，全国专利权质押融资金额达90亿元（较2010年增加28%），3年来中小企业知识产权质押贷款金额累计超过200亿元，有力地支持了部分高新技术中小企业的经营发展。
从另一个角度来看，2011年，我国共有21665项专利获得实施许可，1953项专利成功办理了质押融资，仅占获实施许可专利数的9%，较2008年增加了5.44%。由此可见，尽管知识产权主管行政部门、中国人民银行及众多商业金融机构都做了诸多努力，知识产权质押融资在我国的推进仍然较为缓慢。
制约知识产权质押融资开展的最主要因素，在于知识产权价值的不确定性。知识产权的价值是决定金融机构是否放贷以及放贷规模大小的关键因素，然而，由于知识产权本身所具有的“无形”特性以及外部环境的不完善，其价值评估面临着诸多风险。
二、知识产权质押融资的价值评估风险分析
由于知识产权自身的特点，它并不像有形资产那样一目了然，在质押融资中对其价值的评估也具有较大弹性。在实践中主要存在以下问题：
（一）知识产权在法律上的不确定性
知识产权的法律风险，主要是指知识产权权利归属的不确定性或潜在的不确定性、权利的不稳定性、与他人知识产权冲突的可能性和后续权利的处置等方面。相较于其他动产和不动产而言，知识产权存在较大的权利不确定性，主要表现在以下方面：一是知识产权客体的非物质性，使得其不能通过占有来明确其法律状态，而必须通过法律的认可来明确其权利的取得；二是知识产权在权利取得以后，在权利存续期内，仍然受到专有性、时间性和地域性的影响而随时可能发生改变。
知识产权在法律上的不确定性，使其在质押融资中的价值评估存在巨大风险：
1、权属风险。主要包括知识产权权属关系的清晰性和完整性，以及后续产生权属纠纷的可能性。作为质押物的知识产权，一旦因权利人本人或他人的原因而失去法律的认可，如专利权因未交年费或授权期届满而失效，或专利权取得后又因他人的异议而被撤销等，此时的知识产权将毫无担保价值。
2、授权和转让争议风险。主要是指知识产权在授权和转让协议中的有关约定和限制会影响其价值，而价值评估过程中往往容易忽略以上因素而导致过高估值。
（二）知识产权在经济上的不确定性
知识产权是国家为促进技术创新，赋予权利人某种经济上排他的权利。知识产权的价值，在于作为其客体的知识产品处于法律赋予的排他期限内所创造出的经济价值。可见，知识产品在权利存续期内所能够产生的经济价值是影响作为质押物的知识产权价值评估的重要因素。主要存在以下风险：
1、技术替代风险。主要是指由于技术进步、技术发展速度加快或技术路线改变而导致替代技术的出现，使得原有的知识产权价值降低或变得毫无价值。
2、强制许可风险。强制许可，又称强制授权，是指国家专利行政部门根据具体情况，可以不经权利人同意，直接允许其他单位或个人使用其专利、版权或其他具有排他性权利的一种许可方式。通常而言，权利人根据法律或通过仲裁，可以得到一定的经济补偿。实践中，我国对发明专利、实用新型专利、版权等可以采取强制许可，而不对商标权、外观设计专利权采用强制许可。强制许可可能会导致知识产权迅速贬值。
3、市场化风险。很多知识产权的经济价值是与其他市场因素共同作用的结果，如果没有这些因素的协同配合，其产生经济价值的能力会大大减弱，如商标权的价值与权利人对商标的运营、策划息息相关。
4、侵权风险。主要是指产品被仿冒、假冒而受到冲击，从而严重影响知识产权的价值。目前，侵权问题在我国尤其突出，“山寨产品”充斥市场，互联网领域侵权盗版现象普遍，这些都极大地损害了知识产品创造经济价值的能力。
（三）知识产权的流动性风险
设定知识产权为质押物的目的，就是为了在债权人不能偿还贷款时，债权人能通过将知识产权变现来获得经济补偿。因此，在知识产权质押融资的价值评估过程中，必须考虑其流动性风险：一是是否存在一个成熟、完善的知识产权交易市场，知识产权的处置通道不畅将严重影响其价值；二是某些知识产权的特性使得其经济价值的实现依附于特定的专业知识和团队，且必须与一定的生产条件如生产设备、销售渠道及售后服务相结合才能产生稳定的现金流，从而使得这些知识产权在市场上的流动性极低。
据统计，我国企业的专利利用率为86%，而其中96%的专利是由权利人自己实施的，仅有4%是以专利许可或专利转让的方式得以实施，这从侧面反映了当前我国专利权在公开交易市场上变现的困难。
（四）评估人的主观判断风险
目前，全球尚无标准的知识产权估价方法，现有的评估方法也只适用于重要专利和驰名商标。我国财政部颁布的《资产评估准则—无形资产》、资产评估协会制定的《专利资产评估指导意见》等政策法规，为知识产权价值的评估提供了一定的参考依据，但相对其复杂性而言，仍然缺少具体的评估实施细则和量化标准。在知识产权价值评估过程中，评估方法的选择和方法的应用，以及针对知识产权的附着性特点所选取的收入分成率，主要由评估人的主观判断所决定。评估人的专业能力、视角、方法、经验直接影响评估结果。
三、知识产权质押融资的价值评估风险的控制
（一）加强资产评估制度建设，规范知识产权价值评估工作
《资产评估准则—无形资产》中规定，知识产权的价值评估主要包括重置成本法、市场法和收益法。就知识产权的重置成本而言，它的计算简便，但与知识产权自身所能带来的价值之间并不存在必然的联系。根据中国人民银行的《贷款风险分类指导原则(试行)》的规定，对于抵押资产的评估，在有市场的情况下，按市场价格定值；在没有市场的情况下，应参照同类抵押资产的市场价格定值。可见，从政策层面上讲，在知识产权质押融资中采用市场法是理想的选择，但是它的应用则需要一个成熟、活跃的交易市场，而我国的现状很难满足这一条件。收益法是对知识产权的未来收益作出预测，并根据合理的贴现率进行贴现从而得出其价值，它符合知识产权的知识属性要求，但其操作复杂，且具有较强的主观性。
有关部门应在财政部《资产评估准则—无形资产》的基础上，针对知识产权特征，分别制定专利、商标、著作权等知识产权的专门评估指导意见或准则，针对不同的知识产权建立系统的评估标准，更有针对性地规范和指导各类知识产权资产评估工作，增强评估的公允性和准确性。
（二）完善知识产权资产价值评估规则，加强评估体系的构建
知识产权价值评估体系主要包括知识产权自身的价值评估、预期经济价值的评估、风险评估等，它至少应考虑以下因素：一是权属的确定性; 二是知识产权的核心竞争力;三是知识产权产品的市场前景; 四是持有该项知识产权的企业的经营管理能力; 五是存续期限; 六是是否已进入实质的实施阶段, 是否已产业化; 七是未来替代技术出现的可能性；八是强制许可的可能性；九是被侵权所可能造成的损失。我国应借鉴日本等国在知识产权评估方面的经验, 进一步规范我国知识产权质押评估规则, 提高评估规则的可操作性。
（三）建立非营利性中介服务机构
知识产权的价值评估工作具有高度的专业性，涉及到知识产权、法学、会计等多学科领域，银行培养内部专业的评估专家成本较高，难以独立完成。因此，中介服务机构成为保证评估结论客观性、公平性、公正性的主要技术平台。同时，知识产权开发运用成功能够推动整体经济的发展，间接提升社会整体利益，政府应以其强大的财力和良好的信誉承担起组建独立的非营利性中介服务机构的任务，以推动知识产权质押融资业务的开展。
当企业向银行提出贷款申请时，中介机构应根据银行的委托，根据知识产权会计的确认和计量情况，结合权利的法律属性、企业经营状况、信用情况及产品的市场前景等因素进行价值评估，作出是否适宜贷款、贷款额度建议及风险评估报告，银行据此发放贷款。
对于为银行提供的知识产权价值评估，中介机构要公开披露估值的方法、估值的标准、估值的影响因素、估值的法律、政策、市场等背景因素、允许的估值误差度等，并承担因估值严重不准而给银行带来的贷款损失。
（四）将知识产权资产价值评估与企业价值判断结合起来
银行设置质押资产的出发点在于防范金融风险，即当借款人无法用正常经营活动所产生的现金流来偿还贷款时，贷款银行可以通过处置质押物来获得补偿。可见，银行在审核发放贷款时，借款人的偿债能力是首要考虑的因素，质押品的评估价值是第二位的考虑因素。从这一角度出发，应将知识产权资产价值评估与企业价值判断结合起来进行分析。
企业的价值判断是通过对企业的经营状况、信用状况、研究开发能力、科研成果转化能力、管理水平等一系列财务指标和非财务指标综合分析来进行的。据统计，当前我国三分之二的专利分布在中小企业中，银行向这些企业，尤其是向高科技中小企业贷款，更多的是看中他们的发展潜力，银行应综合考虑企业整体及知识产权自身的盈利能力和偿还能力。2008 年，科技部、财政部与国家税务总局联合颁布的《高新技术企业认定管理办法》规定：高新技术企业的认定，企业研究开发组织管理水平、科技成果转化能力、自主知识产权数量、销售与总资产成长性等方面的指标必须符合《高新技术企业认定管理工作指引》中的要求。评价时采用百分制打分，其中核心自主知识产权赋值为30分，科技成果转化能力赋值为30 分，研究开发的组织管理水平赋值为20分，成长性指标赋值为20分，四项指标加权得分必须达到70 分以上。可见，将知识产权资产价值评估与企业价值判断结合起来，能够对企业的业绩和未来的发展与增长作出一个客观、全面的评价，不仅可以保证贷款的投向，还可以保证企业的还款能力。
（五）发挥政府的主导作用，完善融资担保体系
目前，我国的信用担保体系主要由城市、省、国家三级机构构成，其业务分为担保和再担保，担保公司资源分散，没有开展联保、互保和再担保业务，银行对担保行业的资信认同度也不高。融资担保体系的构建，关键要解决两个问题：一是融资担保模式与风险收益的匹配问题；二是风险分散机制的有效性问题。我国应借鉴日本的经验，以政府为主导，成立专门的中小企业管理机构，对高新技术企业的发展进行统筹规划，依靠制度创新以及法律的规范和支持来完善融资担保体系。天津市对涉农高技术生产者的小额贷款实行五户联保的联合担保制度就是一个典型：由县级政府成立担保中心，通过担保与反担保方式对农户、信用社和开发银行提供双向担保。
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［关键词］知识产权；知识产权管理；知识产权资产；价值链模型
［中图分类号］F832 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2012）6-0060-02
1 引 言
价值链概念是1985年由哈佛商学院的迈克尔•波特所著的《竞争优势》一书中首次提出的。他认为,企业就是一个在设计、生产、销售、发送和辅助产品生产过程中进行种种相互联系而又相互分离活动的集合体,所有这些活动都可以用价值链来表示(见图1)。
在价值链的分析过程中,基本增值活动往往都是关注重点。当信息技术的发展展示了获得竞争优势的新领域,价值链被看成包括信息的创造和利用。在波特的价值链中信息只是被看做是一系列价值增值活动中的支持元素,信息技术只是产生的辅助因素,而其本身不是价值的来源,然而在新的企业价值链中,价值链环节的划分摆脱了实体的价值,转向信息、知识的价值,研发设计和配送等以知识、信息、速度等为衡量标准的环节也进入了企业的核心价值环节,甚至专门有学者提出了“知识价值链”的概念。
2 建立知识产权资产价值链模型
伴随着知识经济的到来和全球化的浪潮,传统价值链方法局限于企业内部的实体分析,已经无法适应新经济时代的要求,价值链理论重心开始不断转移,信息革命、知识经济、全球一体化等趋势使价值链的分析重心呈现出从有形到无形,从内部到外部,从微观到宏观等诸多变化。
从波特的价值链理论可以看出,一个企业的知识产权资产的生产与流动也存在一条价值链。企业知识产权资产价值链的基本活动分为：技术设想―检验论证―风险投资―产权保护―商业化开发。成功的知识产权管理在于对资产价值链的各个环节进行管理及各环节在整个价值链中的地位与作用,理清环节之间的相互影响、相互作用的关系,从而不断优化环节之间的联系,加快知识产权的生产与流动,为企业在激烈的市场竞争中提供能源与动力。根据波特的价值链模型建立知识产权资产价值链模型(见图2)。
3 知识产权资产价值链分析
3.1 基本活动
基本活动分析包括各阶段的参与者、主要活动内容及其相互关系等。
(1)技术设想。知识产权资产价值链是从技术设想开始。在此阶段,各种可能的创新主体,包括企业内部的研发实验室、投资者、管理者以及企业外部的某些教学或研究机构受各种创新因素的驱使,对有关科学前景、生产方法、技术方案、商业方法等进行的一种初步的新设想与新构思。这种创新的火花可能来自研发人员大量反复试验,投资者敏锐的市场洞察力,也可能来自管理者之间的思想交流与碰撞以及大学或研究机构大量知识和信息的收集、分析、整理与提炼。
(2)检验论证。对于第一阶段产生的种种创新思想火花,是否具有科学和市场价值,有无进一步研究开发的必要,需要进行一系列的分析、检验、论证,主要包括技术实现的可能性、产权获得的可能性、技术商业化前景等。这一阶段主要参与人员多为企业的知识产权管理人员、技术研发人员和战略顾问。技术设想和检验论证是知识产权产生的前提与基础。
(3)风险投资。在不确定的经济环境下,所有的投资都是有风险的,而知识产权的风险显著高于物质资产。这一切都有待于大笔资金投入来得以实现,并且能否实现预期目标充满变数,因此,技术的价值评估与风险资金的筹措是不可或缺的重要工作,其中价值评估是风险资金筹措的前提。这个阶段的主要参与者包括风险资本家、战略合作伙伴、无形资产评估公司等。风险投资是企业知识产权资产得以实现的重要物质保证。
(4)产权保护。经过技术设想、检验论证、投资试制之后,产品方案、技术方案、商业方法等已经比较成熟和稳定,应当积极申请知识产权法律保护,获得专利权、版权、商标等授权或登记,(不包括商业秘密,因为其不必经过该程序)。知识产权法律保护是保证技术创新成果权利化、资本化、商品化和市场化的基本前提之一。在产权保护阶段,主要的参与者包括企业自身的知识产权管理机构和企业外部的专利机构、专利律师等。产权授权与登记是大多数知识产权正式形成的标志(商业秘密等除外),但不是知识产权资产价值链的终点。
(5)商业化开发。保护知识产权不仅在于鼓励发明创造、技术创新,更在于推动发明创造的运用,促进科学技术进步与经济社会发展。因此,智力成果一旦获得授权,就应在企业总体战略的统领下,在有效时间内充分和有策略地利用,努力将各种知识产权资产转化为现实的生产力。根据知识产权资产价值链模型,一条价值链始于技术设想,终于商业化开发,但这仅仅只是一个阶段性循环的结束,竞争的压力,技术的发展以及知识产权商业化带来的巨额利润都会促使企业进行新一轮的知识产权生产,于是,新的知识产权资产价值链又将展开,如此循环往复不断向更高层次发展。
3.2 辅助活动
辅助活动主要包括人力资源管理、知识产权文化、信息技术以及组织构架等。
(1)人力资源管理。企业知识产权资产价值链的每一个环节,都离不开各类人才的参与和贡献,这其中除了技术研发人员以外,还包括知识产权法律人才、知识产权管理人才及知识产权事务性人才。而且需要他们组合成工作团队,从战略、技术、市场、法律、财务等综合视角来作出行动判断。某种程度上说,企业知识产权管理就是对各种知识产权人才的管理。
(2)知识产权文化。企业知识产权文化,是企业及其成员在企业成长过程中形成、积累和提炼而成的对于企业知识产权现象的一种态度、价值、信念和制度等,加强知识产权文化建设,健全和规范各种知识产权管理制度,充分发挥这种“软”力量的作用,形成一种尊重知识、重视学习、鼓励创造、积极维权的良好环境,推动企业知识产权资产建设显得十分重要。
(3)信息技术。信息技术是关于信息的产生、存储、传递及信息载体的技术,现代信息技术主要指数据的处理与传输技术。企业知识产权信息管理主要包括信息收集、信息选择、信息分类、信息指引、信息存储、信息检索、信息咨询、信息传播和信息开发利用等环节。
(4)组织构架。我国绝大多数企业的组织结构采用的是直线职能制,这种组织构架,过分拘泥于部门利益,本位主义思想严重,不利于横向沟通与合作,不利于知识与信息的传递与共享。随着知识经济的到来,知识产权的重要性受到前所未有的关注,传统的组织结构正逐步发生改变,部分企业开始设置专业的知识产权管理机构,并配备一定的人员,但这种部门在组织构架中的地位仍然很低,从业人员也多由技术人员兼任,这些都在一定程度上影响和钳制了企业知识产权的建设、知识产权价值链的有效流转。
在知识产权资产价值链主要的辅助活动中,人才是根本,组织是保证,技术是手段,他们之间既相互联系又相互作用。
4 结 论
知识产权资产价值链是管理的核心和主要内容,它既重视整合企业内外部创新智力资源,又重视吸纳外部风险资金,强调利用法律武器来对创新成果进行保护,借助商业化手段实现其自身价值,放大企业价值,并通过必要的生产投入和再开发,促进知识产权价值链再生产和良性循环。在基本活动建设中还需配套辅助活动,做到机构健全、制度完善、人员到位、职责分明、管理落实、协调一致。
知识产权资产价值链管理中的难点在于知识产权资产的价值评估,以及在知识产权交易市场缺失的情形下如何有效规避经营风险。这也是本文的主要目的,通过建立完善的价值链分析,为我国企业知识产权管理和保护提供更好的理论分析基础,从而更好地指导企业知识产权管理的实践活动。
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关键词:知识产权法 价值定位 和谐价值 价值实现
知识产权领域的不和谐问题，如商标抢注、权利滥用和垄断、权利冲突等，引起了人们对知识产权法的深刻反思和探讨。对此，笔者认为，这些问题要得到较好的解决，必须重新审视知识产权法的价值。在知识产权全球化的背景下，和谐应该成为知识产权法的终极价值目标。知识产权法应该以和谐价值为指引，完善相关法律规则，使创造者(所有者) 、传播者、使用者和社会公众的利益得以协调，更使人、社会和自然之间保持和谐状态。
一、法的和谐价值的一般原理
法律价值诉求与社会需要是相一致的，社会需要决定着法律价值观念的更新。在全球化与现代化不断发展的今天，面对社会冲突加剧、社会变迁不协调、社会结构内在冲突、法律制度全球化、科技进步与文化多元、环境问题突出等等，构建和谐社会成为时代的主题和最强音，与此相应，和谐也就成为法的价值追求。
一般认为，和谐作为法的价值，具有以下几个基本特征:第一，和谐是一种配合适当、协调有序的理想状态。第二，和谐是一种功能多样的动态平衡。和谐是众多个体不断融合的状态组成，是一种动态的平衡。第三，和谐是一种涵盖周延的目标系统，包括人的和谐、社会的和谐、自然的和谐，以及人与社会、自然的和平共存与发展。第四，和谐是一种亦真亦善的审美旨趣。如果说，自由、正义、效率代表着真与善，秩序代表着美，那么和谐则代表真善美的统一。[1]因此，和谐作为法的终极理想，是法的秩序、自由、正义、效率等价值的有机统一体。
在多元的法的价值体系中，和谐发挥着独特的作用。首先，和谐能够促成效率价值的实现。和谐作为一种关系良好的状态，不仅有利于将各社会主体的资源充分运用到社会生产和生活当中，同时也有利于减少社会摩擦和纠纷，避免了暴力或诉讼方式所需耗费的资源;和谐作为一种涵盖周延的目标系统，强调社会的全面发展、协调发展和可持续发展，从而实现效率的良性提高;和谐作为众多个体不断融合的动态平衡，强调“以人为本、促进人的全面发展”，从而使人的潜在价值得以实现，直接的结果即为生产力的发展和生产效率的提高。和谐社会蕴涵着人们的共同富裕与社会资源的富足，而效率的提高则有助于夯实经济基础，为和谐提供物质保障。[2]其次，和谐是正义精神的升华。正义作为法的基本价值追求，通常仅局限于“社会正义”的框架之内理解，而和谐则表达了人类与自然界万物共处的基本生存法则，作为法律精神更能够化解人与自然、生态、环境之间的矛盾与冲突;正义的理念能够促进人们形成相对公平的利益关系，并且保证人们伦理上的人格平等，但不能充分反映法律规范在调整社会关系时显现的合理性与复杂性，其理念过于抽象而不易把握，和谐则要求个人在反思自身利益是否合理的基础上实现与社会利益的一致性，它既来源于人类存在的社会必然性，又经过反思而具有合理性，因而是一种社会利益关系在观念上的合目的性与合规律性的扬弃，这显然就比正义精神更符合法律的本质与特性。[3]最后，和谐规范引导着法的秩序价值，秩序构成和谐的前提和基础。从和谐与秩序的内涵上来看，秩序更多强调一致性与连续性，和谐更多关注协调性，秩序有正义之秩序与非正义秩序之分，而和谐的秩序正是人类孜孜以求的良善的正义的秩序;和谐作为人类的共同理想，根源于人的精神需要，秩序则根源于人的基本心理需要，因而和谐成为人的终极价值追求，秩序仅仅构成法的基本价值。[4]因此，和谐作为法的价值，不能够被其他的价值因子所包容，而必须与其他价值因子相并列，其间相互补充、相互印证，共同成为法律规则和法治社会的目标。法律所确定的秩序应为和谐的秩序，只有和谐的秩序才可能是恰如其分的自由的秩序、正义的秩序、有效率的秩序。[5]
此外，和谐作为法的最终价值，在法律价值体系的重构中处于首要地位，为解决原有体系中存在的价值冲突，如自由与正义，秩序与效率，自由与效率等诸方面的冲突，提供了一个可能的路径，即以和谐作为衡量价值冲突的原则与标准，调和旧有价值体系中的价值矛盾。在价值序列上当以和谐为第一位阶，和谐作为法的价值有自己的表现形式，但和谐的实现在深层次上同样也要依托于自由、正义等基本价值的实现，这样处理问题的结果直接导致了法价值体系重构的可能性。是人类的追求之一，有着技术首次商业化等丰富的内涵。[6]
二、知识产权法之和谐价值的正当性
对于知识产权法的价值定位，理论上有以下几种不同的观点:第一种观点认为，知识产权法的价值应定位于“创新”。“创新”是人类的追求之一，有着技术首次商业化等丰富的内涵。“创新”作为知识产权制度的独立的主导性价值，不仅是知识产权制度在知识经济时代背景下制定和存在的原因和追求的目标，同时在对这一目标的追求中，知识产权制度本身也实现了自身制度的创新。[7]第二种观点认为，知识产权法以公平、效率为其普遍价值，以实现利润最大化作为其基础价值，以刺激创新作为目标价值从而形成，知识产权法的价值体系， [8]或者认为，公平与效率的统一应是新时期知识产权保护的价值取向。知识产权法律制度应在知识的生产和知识的利用和传播，即知识产权人的个人利益和社会的整体利益之间进行调节，在强调有效及充分保护知识产权的同时，也应重视社会公众的利益，力求在两者之间达到合理的平衡。[9]第三种观点认为，正义和效益是知识产权法的双重价值目标。作为法律制度的知识产权，其立法目的在于保护智力创造者的权利，维系社会正义;促进知识广泛传播，有效配置智力资源。知识产权的各项制度，围绕着上述各项法律价值目标，发挥着保护权利、衡平利益、促进科技进步和经济增长的社会功能。[10]“正义是社会制度的首要价值，实现正义亦是知识产权制度创设的第一目标”。[11]
从法的和谐价值观来看，上述各种观点均有一定的局限性。第一种观点单纯强调“创新”，易造成利益的失衡，进而影响社会的发展。第二种观点虽然注意到了创新与社会发展的辩证关系，但使用“公平”这一概念来定位知识产权法的价值目标，显然是不准确的，因为“公平”主要是民商交易关系应遵循的原则，并不能全面反映知识产权法保护智力创造者权利的本质。第三种观点对知识产权法的价值定位较为准确，但在知识产权全球化的背景下，为实现我国构建和谐社会的宏伟目标，知识产权法仅以“正义”和“效益”作为价值目标显然是不够的。笔者认为，知识产权法的价值应定位于和谐、正义和效益(效率)，和谐是知识产权法的最高价值和终极价值目标。
和谐作为知识产权法的终极价值是由知识产权和知识产权法的自身特征所决定的。其一，知识产权的无体性、专有性、时间性、地域性和可复制性等特征决定着知识产权的权利冲突具有先天性和广泛性。这些权利冲突在知识产权法的内部表现为商标权、专利权、著作权、商号权和地理标志权等权利之间的冲突，在社会权利体系中则是知识产权与基本人权的冲突，知识产权法只有以和谐价值为指引，才能有效地协调好这些权利冲突。其二，知识产权法的调整对象是确认、保护和利用知识产权过程中产生的各种社会关系，不仅包括智力成果创造者、传播者、使用者和社会公众之间的利益关系，还包括本国智力创造者与外国智力创造者之间的利益关系，以及不同国家在知识产权保护上的利益关系，更应该包括人与文化自然的共生关系。对这些社会关系的协调决定了知识产权法必须以和谐为其价值目标，即知识产权法的目的在于不仅要保护智力创造者的权利，促进知识的传播，有效配置智力资源，还要保证人与文化自然的和谐共生状态。其三，知识产权法对知识产权的权利限制是一个完整的体系，这是其他民事法律所不具有的特征，知识产权法只有以和谐为其价值目标才能合理地阐释和解构这一特征。知识产权法通过在时间、效力和范围等方面对知识产权的限制，在确保知识产权人基本权利的基础之上，使公众自由接近信息的机会不受影响。这种限制不仅提供了利益主体间得以互动和交换的规则，对智力活动构成了有效的激励，而且达成了利益主体之间的宽容和妥协，并在此基础上分享智力成果的分配机制。从而形成了不同利益主体可预期的行为规则和规范，使利益矛盾和冲突对社会秩序混乱的威胁程度大大降低，由此获得了一个稳定与和谐的秩序。正如哈耶克所说:“良好的制度、利益共享的规则与原则，可以有效的引导人们最佳地运用其智识从而有效的引导有益于社会的目标的实现。”[12] 其四，知识产权法的理论基础———利益平衡理论的基本内涵也是和谐。利益平衡是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益平衡是民法精神和社会公德的要求，也是“人权思想和公共利益原则的反映”[13]吴汉东教授在解释著作权法中的平衡精神时认为:“平衡精神所追求的，实质上是各种冲突因素处于相互协调之中的和谐状态，它包括著作权人权利义务的平衡，创作者、传播者、使用者三者之间关系的平衡，公共利益与个人利益的平衡。”[14]这一结论适用于整个知识产权制度。最后，坚持和谐价值的理念是知识产权法立法技术的必需。知识产权法是规范民事权利的私法，但立法中多设有行政管理、行政处罚和刑事制裁等公法规范;知识产权法是实体法，但同时又包含权利取得程序、权利行使程序、权利维持程序、权利变动程序和权利救济程序等程序法的内容;知识产权法是规范国内知识产权关系的国内法，但同时又包含着涉外法的内容。这些不同属性的法律规范能够在知识产权法中得到完好的融合和体现，必须以和谐价值为指导。不仅如此，为了防止和制止知识产权权利人滥用或垄断知识产权行为，在立法技术上也要求知识产权法以和谐价值为指导，处理好知识产权法与反不正当竞争法、反垄断法等相关部门法的关系。
和谐作为知识产权法的终极价值有着正义和效益价值无法替代的独特作用。知识产权法所追求的正义和效益价值目标的本质是和谐。在近代立法中，知识产权是基于创造者的智力活动而自然产生的，因而被称为一种自然法上的权利，知识产权法赋予创造者对自己的智力创造成果享有法定的权利，是正义价值目标的要求和体现。然而根植于社会经济生活中的知识产权法，不仅应具备维系社会正义的职能，还应担负起实现智力资源有效配置、促进社会非物质财富增加的使命，因而效益就自然成为知识产权法所追求的价值目标。这种效益价值目标，在知识产权领域解说为知识、技术、信息的广泛传播，并通过智力成果的独占使用(创造者权利) 、授权使用、法定许可使用(传播者权利) 、合理使用(使用者权利)等各项制度而得以实现。[15]无视正义，精神生产领域将陷于无序状态，和谐目标无法保证;同样无视效益，知识产品将不能广泛传播，直接影响智力资源的有效配置，和谐目标也无法实现。但正义和效益并不是和谐的全部内涵，和谐具有正义和效益无法替代的独特作用。首先，以和谐为知识产权法的终极价值目标，有利于解决知识产权法的价值冲突。法的价值冲突就是不同法的价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的矛盾。法的价值冲突的原因是多样的，一般来说，主要有法的价值的主体原因和社会原因两个方面。前者主要在于法的价值主体的多元性、多样性和阶级性。后者在于社会需要的多元性与多层次性、社会生活的广泛性与复杂性和社会条件的多重性与变化性。[16] 因此，知识产权全球化背景下，知识产权法的价值冲突是不可避免的。和谐作为知识产权法的终极价值为解决知识产权法的价值冲突提供了评价和选择的标准。其次，以和谐为知识产权法的终极价值目标，有利于建立传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产的知识产权保护机制，处理好现行知识产权法与非物质文化遗产的知识产权保护机制的关系。当今知识产权保护已扩展到传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产领域，知识产权法不仅追求人与人之间的和谐，更追求人与文化自然[17]之间的和谐，而这后一层内涵是“正义”和“效益”所不具有的。原因在于，人们对“正义”的理解通常局限于“社会正义”的框架内，而传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产的知识产权保护，强调的是人与文化自然的共生状态， [18]这与和谐所强调的人与自然万物共处的基本生存法则是一致的。最后，以和谐为知识产权法的终极价值目标也是知识产权法具备一定前瞻性的要求。一方面，社会的发展决定着人们的认知能力在不断提高，知识产品也在不断更新和扩大，新的利益冲突和利益矛盾也在不断出现，但人们对于真善美的追求不变，也就是说，以调整知识产权领域里不断出现的新的利益关系为己任的知识产权法的和谐价值目标不变。因而以和谐价值目标指导知识产权法的立法，必然能够使知识产权法具有一定的前瞻性和超前性。另一方面，由于“历史从哪里开始，思想进程也应当从哪里开始，而思想进程的进一步发展，不过是历史过程在抽象的、理论上前后一贯的形式上的反映”~所以，在知识产权法的价值选择上，我们虽然不能够脱离一定时期一定国家和民族的历史发展背景，不能够脱离对一定时期一定国家和民族的经济基础本质的分析和研究，但也决不是简单地记录、机械地反映已然的社会关系，而是要适度地反映出一定时期一定国家和民族的应然事实，体现出知识产权法的前瞻性和超前性。当前我国的知识产权立法除了要体现二十多年来改革开放的成果外，还要体现我国建立和谐社会的政治远景，体现全球一体化进程，体现平等、和平、发展的主流。
和谐作为知识产权法的终极价值目标与《知识产权协定》第7条关于“目标”的规定是一致的。该条明确指出:“知识产权保护与权利的行使，目的应在于促进技术革新、技术转让与技术传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。”其中“以有利于社会以及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡”实际上就是和谐价值目标的体现。另外，第8条以原则的形式确定“成员可以在其国内法律及条例的制定或者修订中，采取必要措施，以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关重要的领域中的公益，只要该措施与本协定的规定一致”，更加明确地体现了知识产权法对和谐价值目标的追求。转贴于 三、我国知识产权法之和谐价值的缺位
如前所述，正义和效益的本质是和谐，因而知识产权法的各项制度和规范中也包含着和谐的理念。在知识产权的权利生成环节，商标法把具备“显著性”并“不与他人在先取得的合法权利相冲突”的标识作为注册商标的条件，同时还明确规定“带有民族歧视性的”、“夸大宣传并带有欺骗性的”、“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标识，不能注册并禁止使用;专利法首先确立了“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的原则，并规定授予专利权的发明创造必须具备新颖性、创造性和实用性，授予专利权的外观设计“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，同时还把科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质，作为授予专利权的除外情况。这些规定不仅确保了商标权和专利权的授权质量，也保证了私人利益与公共利益间的和谐。在知识产权权利归属问题上，专利法明确界定了共同完成的发明创造、委托完成的发明创造、职务发明创造与非职务发明创造的权利归属，著作权法也对共同创作作品、委托创作作品、职务作品与非职务作品的著作权归属作了专门的规定，这些规定暗含着个人利益之间的和谐共处。在知识产权权利行使环节，知识产权专有权决定着知识产权的行使必然与市场自由竞争、信息资源共享、公共健康权等社会公共利益之间存在着天然的矛盾和利益冲突，对此，知识产权法在保护知识产权专有权的同时，对这种专有权的行使和范围作出了一定的限制，这就是知识产权的公共秩序限制、时间限制、地域限制、权能限制和行使范围限制。尽管这些限制在知识产权的不同制度中的表现和程度不尽相同，但它们的功能和目标却是相同的，即在知识产权行使与市场自由竞争、信息资源共享、公共健康等社会公共利益的维护之间达成了和谐。在知识产权保护环节，知识产权法不仅对知识产权的保护范围和保护措施作了明确的规定，还对侵犯知识产权的行为进行了具体的列举和界定，从权利和责任的角度使权利人和使用人的利益得以协调。
但是，知识产权法并没有将和谐作为其价值目标，更没有作为其终极价值目标，其对和谐的追求也仅仅局限在正义和效益价值目标的范围内，也就是说，和谐作为知识产权法的价值目标在我国是缺位的。例如，著作权法的立法目标是“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”;专利法的立法目标是“保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新”;商标法的立法目标是“ 加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、促进社会主义市场经济的发展。这三部法律对正义和效益价值目标都作了明确的表述，但却无一将和谐作为价值目标或终极价值目标。在当今知识产权领域的矛盾和冲突日益加剧的情况下，我国知识产权法和谐价值的缺位，已经不能适应现实的迫切需要。
第一，知识产权法对和谐的追求，如果仅局限在正义和效益价值目标的范围内，那么实现人、社会和自然的和谐也就缺乏法理依据。这对于我国建立传统知识、民间文化表达和遗传资源的知识产权保护机制，以充分发挥我国知识产权保护的比较优势是十分不利的。
第二，知识产权与其他民事权利不同的是，“知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须有成文法确定，除立法者在法律中特别授权外，任何机构不得在法律之外创设知识产权”， [20]即知识产权法定主义。在知识产权法定主义前提下，如果知识产权法不明确规定和谐价值目标，那么，在知识产权领域里，和谐目标的实现也就缺乏直接的法律依据。
第三，知识产权法的价值目标如果仅局限在正义和效益的范围内，则正义和效益的价值冲突就不能得到有效解决。在知识产权保护的执法实践中，当正义价值和效益价值发生冲突时，执法人员必须依据一定的标准和原则做出明确的价值选择，为此，知识产权法必须对这一标准和原则作出明确的规定。而目前知识产权法还缺乏相应的规定，给执法人员进行价值选择造成困惑。在备受关注的“上岛咖啡”一案[21]中，北京市第一中级人民法院的判决，维护的是商标权，选择的是效益价值，而北京市高院的二审判决又撤销了一审判决，维护的是在先著作权，选择是正义价值目标，相比较而言，二审法院的选择有着明确的商标法依据。但实际上， “上岛及图”商标之所以能够在市场竞争中获得广大消费者的广泛认同和良好的信誉，完全是上海上岛咖啡有限责任公司苦心经营的结果，而不是其标识设计者因设计而自然得来的，在广大消费者的心目中，“上岛及图”已经成为上海上岛咖啡有限责任公司的显著标志，撤销商标权，则意味着对上海上岛咖啡有限责任公司苦心经营的否认，因此，理性的选择应该是维护上海上岛咖啡有限责任公司的商标权。如果和谐作为商标法的终极价值目标，维护上海上岛咖啡公司对“上岛及图”的商标权，自然就有了充分的法律依据，因为和谐不仅代表着正义，也更代表着效益，选择了和谐，也就选择了资源的有效配置，避免了不正当的市场竞争行为。和谐作为知识产权法的终极价值目标显然能够为解决正义和效益的冲突提供依据。
四、我国知识产权法之和谐价值的实现
一般来说，法的价值的实现是法的价值评价和价值选择的过程和结果，也是法的价值冲突被解决的过程和结果。因此，和谐作为知识产权法的终极价值，它的实现依赖于其内涵的各个价值冲突的解决。
我国的知识产权制度确立于我国市场经济的初级阶段，在世界各发达国家科学技术迅猛发展、知识产权制度较为成熟、并在全球范围内不断扩展的背景下，作为一项崭新的制度，难免存在这样或那样的问题，突出表现为知识产权利益相关者的利益矛盾和冲突。在知识产权的权利生成和归属环节，各种商标抢注行为愈演愈烈，甚至出现专门以抢注商标然后再高价出售为职业的群体，商标恶意异议也很猖獗，著作权、商标权和专利权的归属纠纷亦频繁发生。在知识产权的权利行使环节，知识产权滥用和知识产权垄断问题日益严重，知识产权权利冲突成为焦点。在知识产权保护环节，侵权纠纷日益增多。在知识产权法的实施环节，“我国仍然缺乏一个宏观层面上的知识产权战略，同时，对于已经形成共识的知识产权政策，由于机构叠床架屋、职能划分不清等原因，也难以实施。”[22]执法水平、司法水平和守法意识都有待提高，如对驰名商标的保护，商标法规定了跨类保护的特殊措施，但在实施过程中却存在着全类保护的倾向，甚至有绝对化保护的倾向。[23]有学者认为，这些矛盾和冲突的存在既有法律规定不完善的原因，也有知识产权自身无形性特征决定的权利边界模糊的原因，还有我国知识产权意识不强的原因等等， [24]但笔者认为，这些矛盾和冲突的深层次的原因在于知识产权各项法律制度间的价值分工与合作厘定不清，知识产权法的价值不能成功地由静态转换成动态所致。
知识产权法的价值冲突发生在知识产权法的价值实现的各个环节。既有正义与效益的冲突，也有各相关利益主体价值观念的冲突，如同一主体基于不同因素的考虑或不同主体各自切身利益对同一法律价值产生不同的认识和价值期求。在知识产权法的形成制定阶段，它集中反映在对知识产权法的价值认识不同的立法者的不同的立法主张，这种主张有两个方面的内容:某一法律应否制定及某一具体法律规范如何进行规定。例如，面对我国名胜古迹名称和旅游景点名称被大量抢注为商标的情况，是由商标法规范，或是由反不正当竞争法规范，抑或留给道德规范? 如果由商标法规范，则有允许注册和不予注册并禁止作商标使用两种选择，选择前者，则选择了效益价值，但如何规范名胜古迹名称和旅游景点名称的商标使用行为，则关系到商标法的和谐价值实现问题;选择后者，则能有效地避免抢注行为，维护了和谐局面，但实质上不仅有违正义价值，也与效益价值不一致，因为这样规范也同时剥夺了名胜古迹和旅游景点经营者利用注册商标对名胜古迹和旅游景点进行维护和产业开发的权利，这种和谐也不是我们所倡导的知识产权法的和谐价值。如果由反不正当竞争法规范，则针对性不强，而留给道德规范，则是维持现状。在知识产权法的实施过程中，价值冲突大概表现为执法者和司法者对相同案件选择不同的处理方式以及守法者对同一法律的不同理解两种情况。前者如前述的“上岛咖啡”案的一审与二审的不同判决，后者如人们对商标显著性之要求的不同理解、对著作人身权性质的不同理解等等。
可见，解决知识产权法的价值冲突，保证知识产权法的和谐价值的实现，就必须把和谐价值的理念贯穿于知识产权法的制定和实施的全过程中。因此，我国目前应采取以下几方面的措施:
首先，在立法上把和谐确立为知识产权法的终极价值。为此，必须加强对法的和谐价值的理论研究。理论是观念的升华，也是制度的基础。古往今来，尽管“和谐”思想源远流长，但将“和谐”上升为法的价值，并形成法律制度，在我国社会主义法治建设的过程中，还是一个崭新的重大课题。只有在理论上进行深入的研究，才能为和谐法律制度的建立奠定坚实的基础。
其次，在和谐价值目标的指引下，进一步完善知识产权法的各项制度。一是确立知识产权适度保护和利益分享的原则。遵循我国所加入的国际条约的最低保护要求的基础上，确立适度保护和利益分享的原则，不仅是贯彻知识产权法的和谐、正义和效益目标的体现，也是制止知识产权滥用和垄断的必要依据。长期以来，知识产权保护采取的“许可权加禁止权”的强势保护模式，使创新者利用知识产权构筑了牢固的技术壁垒，加剧了创新者与使用者、社会公众在技术资源分配上的严重失衡，强化了发达国家与发展中国家在知识产权保护上的冲突。知识产权制度的发展已经证明，严厉和过度的保护措施不仅会纵容知识产权的滥用，甚至还可能窒息创新。联合国在《人类发展报告》中指出，根据世界银行对80个国家进行的调查结果显示，知识产权保护措施如果过于严厉，反而会限制企业的竞争乃至创新活动。开源软件也是反抗知识产权数字环境下强化保护的产物之一。[25] 因此，贯彻知识产权法和谐价值就必须确立知识产权适度保护和利益分享原则。在此原则的指导下，知识产权法应该合理弱化知识产权保护，关注社会公众能力的培养和建设，促使创新者与使用者的互利，增进社会以及经济福利。尤其是在知识产权与公众健康权冲突的法定情况下，创新者不仅有道德上的义务，而且更应该有法律上的义务去帮助技术上的弱者，让自己的创新成果成为公众共享的财富。知识产权制度在发达国家的长期的运行中已经形成的坚固的技术壁垒、技术资源分配的严重失衡和技术伦理的失调， [26]已经充分说明了知识产权法确立这一义务的必要性。二是恰当地将知识产权法的和谐价值贯穿于知识产权法的具体规则中，增强知识产权法的可操作性。法的价值是以具体的法律规范和法律原则的形式体现出来的，因此，知识产权法的价值冲突的协调，完全依赖于知识产权法的可操作性程度，依赖于知识产权相关利益主体的权利、义务和责任的肯定化、明确化和具体化， 例如商标法对“有碍于社会主义道德风尚和不良影响的”认定标准缺乏明确具体的界定，导致商标注册申请人和相关执法人员难以把握。商标确权程序的繁复和漫长，导致商标恶意异议和争议案件的滋生， [27]对商标权限制不明确导致商标权滥用现象严重。专利法对“新颖性采用混合新颖性标准，成为一些在我国国内已经使用过的传统知识不能纳入现行知识产权法保护范围的原因之一，而被发达国家当作公有信息使用，并在此基础上获得专利权，用于限制我国传统知识拥有者的使用， [28]对“创造性”标准缺乏明确具体的界定，导致一些知识产权案件久拖不决。[29]在著作权法上，人们对著作人身权的移转问题存在着两种截然不同的看法，究其原因在于著作权法对“人身权”的性质界定不清。可见，知识产权相关利益主体的权利、义务和责任的肯定化、明确化和具体化，是协调知识产权法的价值冲突的根本途径。
最后，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，增强民众对知识产权法的价值的普遍认同意识。立法专家即使能够自始至终恰当地将和谐价值贯穿于知识产权法的具体规则中，也仅仅是实现知识产权法和谐价值的前提，执法人员良好的执法、司法水平和社会民众对法的和谐价值的普遍认同意识则是实现知识产权法的和谐价值的关键。而执法人员良好的执法和司法水平，又依赖于其具有良好的法的价值修养，并能正确作出法的价值选择。否则，在查明案情上会遇到困难，在理解法律上也会遇到困难，知识产权法的和谐价值设定就无法为其所把握，和谐价值的实现也就不可能。因此，笔者认为，培养执法人员良好的知识产权法的价值修养，是协调知识产权法的价值冲突，促使知识产权法的和谐价值实现的关键措施。而社会民众对知识产权法的和谐价值的普遍认同意识则依赖于在全社会范围内强化知识产权教育，培育和营造一个良好的知识产权文化氛围，实现人自身的和谐。
参考文献
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[14]吴汉东:《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第13页。
[15]前注[10]，吴汉东文。
[16]卓泽渊:《法的价值论》，http: // juristical. com/books/jiazhizong/29. htm 。
[17]生态学意义上的自然，包括天然自然和文化自然两个方面。传统知识、民间文化表达和遗传资源等非物质文化遗产归属于文化自然的范畴，而对非物质文化遗产的保护，理论和实务界公认应采取知识产权的保护机制。
[18]非物质文化遗产保护法的调整对象是生态系统中人与文化自然的生态关系。参见朱祥贵:《非物质文化遗产保护法的价值理念》，载《湖北民族学院学报》2004 年第3期。
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[21]“上岛咖啡”案基本情况: 1997年，包括陈文敏在内的5个台湾商人成立了上海上岛公司的前身——海南上岛农业开发有限公司。之后陈文敏设计了“上岛及图”图案。此后，这个图案也成为了上海上岛咖啡公司一直沿用的标志性商标，但当时的商议结果没有形成书面文件。2001年，陈文敏退出上海上岛公司，在杭州注册了杭州上岛咖啡食品有限公司，同时授权其公司使用“上岛及图”为商标，并不再承认当时授权给上海上岛公司使用其“上岛及图”的商标。2003年2月，上海上岛公司向杭州市工商局举报，告杭州上岛公司侵犯其商标权。陈文敏承认侵权并愿意赔偿，但以拥有“上岛及图”著作权为由向国家工商总局提出撤销“上岛及图”注册商标的申请，商评委并于2004年7月裁决撤销。随后上海上岛公司告商评委，北京市一中院于2004年12月判决撤销商评委裁决。2005年7月，北京市高级人民法院撤销一中院判决，维持商评委裁决。
[22]张志成:《知识产权制度与国家利益和国家安全的关系》，http: // studa. net/jingjifa/061001/09294757. html。
[23]李静冰:《保护不能绝对化—从加拿大两个判例看驰名商标保护新动向》，载《中华商标》2006年第7期。
[24]王岩云:《知识产权领域影响社会和谐的问题及成因分析》，载《经济与管理》2005年第12期。
[25]张平:《开源软件———知识产权制度的批判和兼容》，http: // iplaw. pku. edu. cn/type. asp? news_id= 246
[26]梅术文:《禽流感挑战知识产权理念》，载《中华商标》2006年第1期。
[27]张德芬:《我国商标确权程序的反思与重构》，载《郑州大学学报》2006年第5期。
一、问题的提出
长期以来,我国一直实行着具有中国特色的知识产权保护体制,即采取了行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式,这一体制对于知识产权制度运行发挥了积极作用。然而随着社会的发展,过分强调“双轨制”保护特色的弊端逐渐显露出来。知识产权是私权,因知识产权的运用引发的纠纷应当由当事人通过司法途径解决。行政权力救济私权不符合国家机关的权力配置,行政机关解决民事纠纷会浪费国家行政资源。而且这一体制不符合国际惯例,使我国承受越来越多的国际压力。《国家知识产权战略纲要》明确指出要“加强司法保护体系和行政保护体系建设,发挥司法保护知识产权的主导作用”。这表明我国知识产权保护格局将逐渐发生重大变化,司法保护将在知识产权保护体制、保护措施、保护效果等方面发挥主导作用。反观现状,司法对知识产权权利人提供的保护程度距离《国家知识产权战略纲要》提出的战略目标仍有较大差距。当前我国知识产权司法保护仍然属于粗放式保护模式,绩效导向不明,缺乏定量分析致使无法对我国的知识产权司法保护水平是否符合国情,知识产权制度的司法状况是否能有效的保护权利人的权益,知识产权司法制度运行是否促进了经济发展、文化繁荣等问题进行系统的科学评价。目前国内学者在探讨现行知识产权制度效果时,并不是系统性地对这些制度能否满足预设的指标进行分析,而是就这些制度本身存在的问题进行割裂的、孤立的探讨。制度改革不能就事论事,还要针对个别对策是否能有效地融入制度整体而进行通盘考虑。任何一个制度都存在于司法保护系统中,司法保护的改革与推进不能只针对局部,避免解决问题后却又引发其他问题。如改革现有的专利循环诉讼,不能仅考虑提高效率,否则就会造成提高了效率却又不能保障公平的后果。要将改革措施的负外部性降到最低,就需要对该措施进行整体系统的绩效评价。知识产权司法保护绩效评价主要指按照事先确定的价值、评价工具和指标体系对知识产权司法保护系统进行综合性绩效考核。绩效评价首先要确定评价对象,不同的评价对象需要选用相适应的评价工具,构建相应的指标体系。在一定程度上,评价对象决定绩效评价的方法和内涵,另一方面指标体系反作用于评价对象。知识产权司法保护绩效评价不加以量化很容易虚化,绩效指标是绩效评价的依据和评价导向。建立一套科学、规范的指标评价体系,是一个涉及范围广、技术要求高、考虑因素多的复杂系统。价值导向是绩效评价的目的任务,也是指标体系构建的指导原则。评价工具的选取和指标的设置方法可以帮助设计并选取关键指标,并对指标设置科学的权重,从而建立科学、系统、完整的绩效评价体系。
目前国内,从绩效评价层面开展对知识产权司法保护的研究尚处于起步阶段,已有的研究多以定性分析为主、定量分析为辅,没有公认的知识产权司法保护绩效评估标准体系;绩效评价指标较为零散,缺乏系统性和关联性,无法挖掘出深层次问题。一国的司法体制受政治体制和社会文化环境影响较大,国外已经存在的知识产权司法保护绩效评估体系,也很难直接适用于我国。当前,亟需建立一套科学的司法保护绩效评价体系,为正确判断我国当前知识产权制度的竞争力、科学评价国家知识产权战略实施效果,及法律法规和政策的制定提供科学的决策依据。
二、知识产权司法保护绩效评价对象
(一)知识产权司法保护绩效评价对象
1.设定评价对象本文认为绩效评价对象应该是:知识产权司法保护系统———知识产权司法保护体制、保护措施、保护效果。保护体制主要涉及知识产权司法审判体制和制度改革等因素;保护措施主要为司法主体采取的保护手段和保护措施,包含程序设置、成本投入等关键因素;保护效果主要为司法措施实施后所产生的效果,包含保障权利、公正、效率等关键因素。将知识产权司法保护系统作为绩效评价对象有以下原因:第一,要从国家知识产权战略的高度,对整个司法保护系统进行评价。现代绩效管理模式认为绩效主要是由系统所决定的,因此它所认定的绩效管理目的就是对系统中影响绩效优劣的主要因素进行识别,并采取相应的措施。我国知识产权司法保护绩效评价的目的主要是保护权利人的权利,更好地落实国家知识产权战略,这就决定了评价的视角应该宏观并具有一定高度。第二,知识产权司法保护系统具有完整性。将绩效评价划分为保护体制、保护措施、保护效果三个维度,其中保护体制、保护措施可以看作是过程,保护效果可以看作结果,通过“过程———结果”评价可以清晰地观测到知识产权司法保护是否符合最初的目标任务。保护体制反映司法保护宏观层面的价值制度,保护措施反映微观层面具体制度。这三个维度通过“过程———结果”“宏观———微观”可以减少关键指标的遗漏,能全面地涵盖知识产权司法保护的关键因素,保证绩效评价结果的科学性。
2.增加外部评价指标以往对知识产权司法保护的评价更多地是司法机关的内部评价。内部评价通常表现为两种:一种通常表现为在国家机关内部,上级机关以“批捕起诉率”、“起诉有罪率”“上诉维持率”等标准来衡量公安机关、公诉机关、审判机关①。另一种表现为在司法机关内部,机关领导对该机关内部的警官、检查官、法官的绩效评价。如在法院对法官的评价通常表现为:法官业绩考核指标的数字化,比如作为重点考核对象的结案数、结收案比、平均审限、调解率、上诉率、申诉率、发改率、调研文章量等②。外部评价是指外部第三方中立地对知识产权司法保护系统进行绩效评价。内部评价具有较大的局限性,难以从整体上反映知识产权保护水平。内部评价更多地是以管理者的身份对被管理者的工作成绩进行评价,因此这种评价只能反映司法机关以及司法工作者的业绩,但是却不能反映整个知识产权保护水平。而且我国目前的内部评价本身也存在较多的问题,甚至连司法工作者的业绩也无法科学准确地反映。司法工作的行政化导致了不合理的司法绩效评价指标③。因此对知识产权司法保护进行绩效评价,应当以外部评价为主,兼顾内部评价。
(二)以知识产权司法保护系统为评价对象的可操作性
绩效评价的核心是设计科学的指标体系,并且按照这一套指标体系能够采集到客观可信的数据。有鉴于此,本文在设计评价对象时,将知识产权司法保护系统的关键指标设置为司法机关的组织行为。围绕司法机关的组织行为设计指标体系、评分规则,既不会使考虑因素范围过于宽泛,又能保证指标选取具有较强的可操作性。指标体系可操作性的强弱不仅取决于评价对象,还取决于指标选取。指标的形成过程是在事先设计出的指标库中,通过一定的原则选取操作性强的指标。选取的时候,就可以将那些不容易被测评的指标淘汰。主成分分析是研究如何通过少数几个主成分来解释多变量的方差———协方差结构的分析方法,也就是求出少数几个主成分,使它们尽可能多地保留原始变量的信息,且彼此不相关④。因此借助主成分分析法,将知识产权司法保护中的核心价值设置为几个主成分指标。对这些指标分析可以从宏观上保证司法保护不偏离预设的制度价值,及时发现知识产权司法保护制度在运行中出现的问题,从而为司法改革提供科学依据。
三、知识产权司法保护绩效评价指标体系的设置
(一)评价工具的借鉴与选择
在构建指标体系时,要选用适合评价对象的评价工具。绩效理论经过一段时间的发展已经相对成熟,理论和实践中成熟的绩效评价工具也多种多样,因此要针对知识产权司法保护选择合适的评价工具。
1.关键绩效指标法关键绩效指标法,又称KPI(keyperformanceindicators),是指对关键绩效指标进行评价,是目前最为常用的绩效评价方法。所谓关键绩效指标,就是通过对组织内部流程的输入端、输出端的关键参数进行设置、取样、计算、分析,衡量流程绩效的一种目标式量化管理指标,是把组织的战略目标分解为可操作的工作目标的有效工具⑤。KPI是通过寻找并建构关键性指标将预设的目标落实到具体的行动和过程中去,从而提升整个组织的运作效率。KPI评价体系的优势就是既有若干级的量化指标又有一定的权重体系,它首先对底层的指标进行量化评分,然后应用权重将最初的数据汇总并进行总体评价。KPI方法对知识产权司法绩效研究的借鉴意义就是设置指标时既要有前期基础性的定量研究又要有最后宏观的定性研究。目前司法机关内部评价主要为定量研究,主要设置结案率、调解率、上诉率、发改率等指标。它缺乏价值附加功能,或者说,它是一种价值缺失评价体系①。不可否认,这些基础的数据十分重要,但是仅仅停留在数据层面得出的初级结论,不对数据进行综合分析和价值评判,那么最终绩效评价只会导致急功近利的追求数量而忽视质量。
2.平衡计分卡平衡计分卡(balancescorecard,bsc)由罗伯特?S?开普兰和大卫?P?诺顿提出,从财务、客户、内部流程和学习与成长这四个视角,向组织内各层次的人员传递组织的战略以及每一步骤中他们各自的使命,最终帮助组织达成其目标②。平衡计分卡最重要的地方就是对以往组织仅仅重视财务指标的突破,它提出不仅要重视财务指标,而且要重视学习与成长和未来发展能力等潜在指标,将既有成绩与未来发展潜力进行平衡,既能评估出该组织现有的成绩与不足,也能判断该组织在提升学习和创造方面的成绩与不足,因此有较大的借鉴意义,现代公共管理组织绩效评价也不断地引入了平衡记分卡作为评价工具。在传统的知识产权绩效评价中,主要关注结案率、上诉率、审限比、发改率等指标并不能很好的反映整个知识产权保护水平,也不能全面反应现有的知识产权司法保护制度对权利人利益的影响,需要在传统的指标领域之外再开设新的指标领域。平衡记分卡作为绩效评价工具,对于知识产权司法保护绩效评价的意义在于平衡好眼前利益和长远利益。价值导向上,既要加强对权利人的保障,又要促使社会的整体创造;既要评估现阶段司法保护取得的现有成绩,也要评估司法机关在为知识产权良性发展做出的努力。
(二)知识产权司法保护绩效评价的价值导向
知识产权的价值越来越受到人们的重视。当人们集中地谈论一项专利、一个商标、一件作品的版权的价值,乃至企业的名称和商誉的价值的时候,似乎更关注它们的现时价值或价格,而往往忽略了该价值或价格是如何得出来的,也就是忽略了“评估”这一价值得以产生的关键步骤。可以这样说,不经过评估,缺少这一关键步骤,所谓某项知识产权的价值不啻一个弥天大谎。
评估既然如此重要,那么,究竟什么是知识产权评估呢?在回答这一问题之前,我们有必要先澄清几个问题。
1.知识产权评估不同于无形资产评估
在国内一些有关资产评估的著述中,在一些评估者的实际评估中,甚至在一些地方政府制订的关于无形资产评估管理办法中,都不适当地把无形资产简单地或实用主义地与知识产权划了等号。实际上,知识产权只是无形资产当中的一部分。如果联系到一个生产企业或科研单位,该企业或单位的无形资产除了它的知识产权即专利、商标、版权、专有技术、商业秘密等资产以外,还应包括其商誉、广告形象、许可证合同、销售网络、员工素质、客户名单等资产。而后面的这一部分无形资产是不应被忽略的。由此看来,无形资产评估绝不能等同于知识产权评估。对某个企业或单位进行知识产权评估所得出的价值,绝不是该企业无形资产价值的全部。
2.知识产权评估不同于技术评估
目前国内对于技术贸易、技术转让方面的著述很多,其中大部分也涉及到技术评估、技术价值等问题。虽然对于“技术”一词,大多援引了世界知识产权组织的定义:所谓技术,是指制造一种产品的系统知识,所采用的一种工艺,或所提供的一项服务,不论这种知识是否反映在一项发明、一项外观设计、一项实用新型或一种植物新品种,或反映在技术情报或技能中,或反映在专家为设计、安装、开办或维修一个工厂或为管理一个工商企业或其活动而提供的服务或协助方面。
据此定义,有人将技术评估的范围划定在专利技术与专有技术两个方面。但也有人将这个范围看成除了上述两个方面以外,还应包括商标、版权和商业秘密。如果后面这个范围成立,那么看上去技术评估完全可以等同于知识产权评估了,这显然是错误的。应当说,知识产权包含有技术内容,但不等于技术全部。技术贸易当中所涉及的商标问题,主要关系着购买技术的一方,因为他要考虑产品的销售。在购买技术的同时,出于产品销售的考虑,还要购买商标。这样看,购买技术的出价与购买商标的出价是分别进行的。如果为了技术培训、产品宣传等目的,购买技术一方可能同时也要购买介绍所购技术的作品(包括文字作品、录音录像制品、计算机程序和数据库等)。这时,版权的价值也只能是另外考虑的,不能同技术的价值混在一起。当然可能也有这样的情况,即在购买某项技术时,除该技术以外,与该技术产品销售有关的商标及版权等统统包括在一揽子协议里面。购买该协议中的“技术”的价格,肯定要高得多,因为它不再是单纯的技术价格,还包括了商标使用权、版权使用权等价格在内。
在技术贸易中,卖方在转让某项技术的同时,可能还要转让使该技术能够实际付诸操作的机器设备等,这些机器设备构成了该技术不可分割的一个整体。这种情况是经常存在的。但对于从事知识产权评估,特别是从事技术评估的人员来说,狡猾的卖方可能是通过技术贸易转让其“产品”,即那些附着于技术,或者说使技术能够实际运用的机器设备。卖技术是假,卖产品是实。这在技术评估中倒是一个值得注意的问题:你所评估的可能不是技术,而是产品。所评出的价值与其说是技术价值,不如说是产品(即普通商品)的价值。
3.知识产权评估的主要内容:专利权、商标权、版权
知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念,其范围有广义与狭义之分。广义的知识产权,即《建立世界知识产权组织公约》中所划的范围,其中包括:有关文学、艺术和科学作品的权利,有关人们在一切领域中的发明的权利,有关科学发现的权利,有关工业品外观设计的权利,有关制止不正当竞争的权利,以及在工业、科学、文学和艺术中由于智力活动而产生的一切其他权利。狭义的知识产权,则包括工业产权与版权(亦称“著作权”)两部分。其中,工业产权中又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争权等;版权中则包括作者权、传播者权(即“邻接权”)等。无论是广义的划分还是狭义的划分,知识产权主要包括专利权、商标权、版权,这却是各国(包括我国)都予以承认的。
我们这里突出知识产权评估的主要内容为专利权、商标权、版权,并没有排斥其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利的意思。应当说,任何具有商业价值或市场价值的知识产权都可以进行评估。专利权、商标权、版权等都来自人的智力劳动,它们最初可能都仅仅是一项“创意”,存在于人的大脑中。一般来说,一项“创意”可能完全没有商业价值或市场价值。
在一般人看来,知识产权是与专利权、商标权、版权相联系的。当一个人的“创意”或发明表现为一项取得国家认可的专利,或表现为一个精美的经过注册的商标,或表现为一部文学艺术作品时,这个专利、商标或作品(版权)就具有了商业价值或市场价值,可以进行有效的评估了。但是也有人认为,以发明为例,一项没有达到革新阶段的发明,无论其技术价值和专利有效性如何,对于一个企业来说都没有什么价值,似乎也没有评估的必要。这里,他所讲的“革新”,不仅是成功地付诸实施,而且作为推向市场的产品或方法,已认真考虑过要投入市场的发明,而且至少达到生产样机阶段。这样的发明已经过了市场销售前的几个阶段,已进行了相当的投资和劳力支出。[i]这种说法只说对了问题的一部分,即在考虑评估的意义时,特别是在考虑评估某项发明专利的价值,以决定转让、入股等问题时,这种说法是有意义的。但是,在考虑企业在研究与开发上的努力,考虑企业的声誉时,一味强调“革新”的价值,这种说法似乎就失之片面了。因为对某企业一项发明专利价值的评估(即使未达到“革新”阶段),对于公众了解该企业在某一特定时日的声誉,仍是具有一定意义的。
专利权、商标权、版权。如果给知识产权评估下个定义的话,笔者认为,知识产权评估,就是对依法取得的专利权、商标权、版权等进行商业性使用的支配或控制权的价值进行评估。这种支配或控制权的价值有大有小,受着多种因素的影响。在不同的评估时日,在不同的使用地域,以及对于不同的买卖者来说,这些因素均对专利权、商标权、版权等知识产权评估产生一定的影响。固然,决定某项知识产权价值的最重要的因素除了上面所列举的以外,应该还包括该项知识产权的“质量”如何(如某项专利技术的“革新”程度,某个商标的知名度大小,或某部作品的独创性多寡等)。但不可忽视的一点是,该项知识产权对市场的“垄断”性的强弱,可能也是一个关键因素。例如,我们假设某企业研制出一种能够迅速增进人体健康的运动器械专利产品,而该专利产品尚没有其他可替代产品且极难仿制。如果有人想要购买此项专利的独占(垄断)许可,则该专利必定具有极高的价值。这一点或许是知识产权评估区别于其他无形资产评估的一个特点。有的企业就是根据这一特点,在购买了某项知识产权之后,未必是想将该知识产权付诸应用,而是要排斥他人应用,从而使自己已有的或重新作出选择的知识产权能够“货畅其流”,独占市场。当然,这种经营策略是绝对离不开事先对所想购买的知识产权进行评估的。
二、理论依据
知识产权是基于人类智力劳动成果而产生的一种专有权利。这种专有权利作为一种特殊商品,具有价值和使用价值。它可以在市场上(如所谓技术市场、信息市场、版权贸易市场等)进行交换,满足人们的需要。由于人类智力劳动成果的创造或生产主要是基于人的智力劳动,而不是像一般手工或机制产品(它当然多少也带有某些智力劳动的因素)那样,主要是基于物质消耗和时间消耗,因此,智力劳动成果的价值不能像一般产品的价值那样简单地通过计算物耗和时耗成本来计算。智力劳动成果的创造或生产当然也得有一定的物耗与时耗,但这种物耗与时耗不是十分重要的,有时甚至可能是微不足道的。某人占有一件产品,对该产品享有使用或支配权(物权)。他如果转让该产品,那么,在评估该产品的价值时,很容易地可以根据该产品的物耗和时耗成本计算出来。而对基于人类智力劳动成果而产生的知识产权价值评估时,单纯使用这种计算成本的方法可能就不够了。例如,某发明家偶然的一个“创意”,在以某种形式表现出来的时候,就可能依法取得某项知识产权。此时,该知识产权的成本是极少的,甚至可以忽略不计。那么,该知识产权的价值应当如何来认识呢?评估知识产权价值的理论依据究竟是什么呢?下面将进行阐述。
1.知识产权的价值与使用价值
(1)知识产权的使用价值。使用价值是指物品(包括无形物)能满足人们某种需要的属性。知识产权作为一种无形资产(或无形物)的特殊性,决定了知识产权使用价值具有以下几个方面的特殊性。
第一,使用价值的潜在性和不确定性。对某件有形物如一幅油画的使用,可以直接对该物进行,从使用中可以直接得到某种好处或利益,如触摸该油画所产生的满足感或视觉上的愉悦等。而对某项无形物如一幅油画的版权的使用,却不是能够直接对这项“无形的权利”进行的。该油画的版权看不见摸不着,它的使用价值是潜在的,往往只能通过对油画作品进行展览、复制、发行等体现出来。该油画作品的版权本身并不具有任何价值,往往只有经过作品的展览、复制、发行等,其价值才能体现出来。因此说,知识产权的使用价值是潜在的、不确定的。
第二,使用价值在一定时限内的无限性。虽然人的智力创造大多带有一定的目的性,也可以说是为某种用途而进行的。但是在智力劳动成果的使用中,可能随着技术的发展和使用方式的改变而改变其使用范围和领域,其使用价值也会随之增加或扩大。由于技术革新和使用方式具有无限发展的可能性,因此,在一定时限内,知识产权的使用价值也具有无限增大的可能性。
第三,使用价值的共享性。一件有形物品,对它的使用,在同一时间内往往只能由其持有人一人独自使用。而作为无形物的知识产权却可以在同一时间内,分别由若干人使用。例如,一项专利技术,专利权人既可以自己使用,也可以同时转让给他人使用,由若干使用者同时共享这项专利。但是,尽管独享或共享行为不会影响到专利技术的质量,但却有可能影响到该项专利的价值评估。因为由一人独占(垄断)市场给使用人带来的利益可能要大得多,而由多人共占市场,则利益必然由多人分享。在市场规模不变的情况下,专利权人授予一人独占市场的价格当然要高得多。
第四,使用价值的增殖性。一件普通物品,如一根电焊条,当它用于某部机器时,其使用价值一般也就相等地转移并固定在该机器上了。而知识产权,如一项新的焊接工艺技术专利,当它应用于某部机器时,不仅可以起到焊接作用,而且可能由于焊接工艺的改进,使该机器变得更结实、耐用、美观,使其产生质的飞跃。这也就是说,当这项专利应用于机器上时,其使用价值可能不仅相等地转移到机器上去,而且可能会产生出新机器,或大大革新原有机器,给使用人带来超额利润。这一点在知识产权评估时应当予以充分注意。
(2)知识产权的价值。价值是商品的属性之一,是指凝结在商品中的一般的、无差别的人类劳动。知识产权的使用价值,有不同于物权使用价值的特殊性。同样,由于智力创造的特殊性,其价值也存在着特殊性。这些特殊性主要表现在以下两个方面。
第一,智力劳动成果创造的不可比性。在一些有关无形资产评估的著述中,有人把包括知识产权在内的无形资产的价值简单地归结为形成无形资产所付出的物质消耗和活化劳动消耗。他们并认为,(包括知识产权在内的)无形资产的形成往往需要花费大量经费、大量时间,投入高质量的劳动,因此具有高价值。[ii]笔者认为,这样简单地套用一般实物商品价值形成方法,难以对作为无形物的知识产权价值得出正确认识。实际上,作为知识产权客体的人类智力劳动成果,有的的确需要投入大量劳动,有的则无需投入多少劳动。投入较多劳动的一些智力劳动成果不一定具有高价值,而投入较少劳动的一些智力劳动成果则有可能具有较高价值。作为特殊商品的人类智力劳动成果具有不可比性。尤为重要的是,知识产权的价值量更多地受市场流通状况和使用领域的影响,受使用范围和使用频率的影响,以及受这种使用可能产生的直接或间接的经济效益的影响。如何看待知识产权这类特殊商品的价值,传统的商品价值理论是否能够圆满地给予解答,这的确值得认真研究。这里我们试着将知识产权价值定义为:人类将已有的知识运用到智力劳动成果的创造中所消耗的脑力和体力,加上其他诸多市场因素的总和。知识产权中所凝结的劳动量以脑力劳动为主,但其价值除了要考虑脑力劳动的消耗以外,更要考虑其他诸多市场因素的影响。
第二,知识产权价值量的计量具有模糊性。正是由于普通商品价值量的社会必要劳动时间不能作为特殊商品知识产权价值量的确定依据,除了脑力、体力消耗以外,还要对有关市场因素作出综合评估,因此,知识产权价值的计量只能是大概的、模糊的。
2.知识产权价值的有效期
谈知识产权价值的有效期,分两种情况:一种是它的法定时间性,一种是它的最佳获益期。在谈知识产权的特点时,人们都会突出谈到它的法定“时间性”。一般认为,知识产权的时间效力是由法律明确规定的一段有限的时间。一旦这个法定期限届满,不论原受保护的智力成果的存在状况如何,最初因该智力成果而产生的知识产权即不复存在,从而使其进入公有领域,任何人都可以无偿自由使用。这时,该智力劳动成果便无“价”(即买方的购买价)可言。我国《专利法》第45条规定:“发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算”。
版权价值评估主要是对其中财产权的评估。我国《著作权法》第21条规定:“公民的作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及其死亡后五十年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。法人或者非法人单位的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人单位享有职务作品,其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。电影、电视、录像和摄影作品的发表权、使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。”
除了第21条规定的情况外,对于作者用假名、笔名发表的作品或者匿名发表的作品,其保护期也从发表之日起保护50年,如果在这50年期间明确了作者的真实身份,保护期仍按作者终生加50年计算。
对作者死后首次与公众见面的遗作,其保护期与作者的其他作品的保护期相同,即作者终生加50年。超过这个期限,遗作不论是否发表,都进入公有领域。
我国《专利法》和《著作权法》都对权利存续的最长时限作出了规定。这意味着,一旦超出这个时间,则权利丧失。而我国《商标法》则有所不同。它规定了两个时限:一个可以称为“基期”,即注册商标首次获准注册后可持续有效的最长时间,按《商标法》第23条的规定:“注册商标的有效期为十年”;另一个可以称为“续展期”,即基期届满后每进行一次续展注册而可使权利持续有效的最长时间,按《商标法》第24条第2款的规定:“每次续展注册的有效期为十年。”由于《商标法》未对续展次数作出限制,因此从理论上说,商标权的“有效期”可以是无限延长的。一个有趣的现象是,与专利权、版权的价值,在有效期内随时间延长而递减不同,商标权的价值却有可能随着时间的推移(由于其可以无限续展下去)而递增,这种现象颇有些像某件古董随着时间的推移而益发变得值钱一样。但这不是绝对的,有的商标也有倒牌子的情况。
虽然说知识产权一般都有一个法定有效期,但从评估的实际出发,值得注意的倒是某项知识产权的最佳获益期。所谓最佳获益期是指该项知识产权能够给买方(或使用方)带来最佳效益的时期。在这段时期内评出的价值应当是最高的。同一件普通商品一样,它刚上市的时候,往往鲜为人知,销路不好。但是过了一段时间之后,人们开始认识并接受了该商品,销路渐渐打开。再过一段时间,受“从众”效应的影响,该商品变得极为畅销。但可能很快随着市场开始饱和,该商品便由畅销变为滞销,甚至变得再也无人问津。
在一项知识产权的有效期内,往往也有上市期、认识接受期、畅销期和饱和期。从知识产权卖方的角度看,他能够在“畅销期”(或最佳获益期)转让其权利,或将其权利作价入股,是最适宜的。评估人员在对某项知识产权进行评估时,应当分析待估权利所处的时期,根据不同情况,作出公正评估。有的知识产权虽然仍处在法定有效期内,但已过了最佳获益期,其价值就可能很低,甚至一钱不值。从这个意义上也使我们比较容易地看出,知识产权价值并不是一成不变的,它总是处在一个变化的状态。仅仅是时间这样一个因素,就使人看到知识产权价值是一个“变量”,是一个“过程”。
3.知识产权评估的意义
随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展,有越来越多的个人、企业、科研单位开始认识到知识产权所能够带来的经济效益。包括知识产权评估在内的无形资产评估,已经卷入到经济发展的浪潮中去。包括知识产权在内的无形资产,已成为不可忽视的经济要素。对于一个企业来说,对其知识产权价值进行评估的意义,至少体现在以下几个方面。
(1)增加企业的总资产,防止资产流失。企业在市场经济中作为投资主体的地位已经明确,但要保证投资行为的合理性,就必须对企业资产的现在价值有一个正确估价。在以往的企业资产统计当中,往往只按照企业帐面上已有的资产,以及企业厂房、设备等作价的资产来计算,而遗漏了未入帐,或未予评估作价的包括知识产权在内的无形资产。这样的统计是不准确的,或者说是有重大遗漏的。因为在实践中往往存在这样的情况,即企业包括知识产权在内的无形资产等“软件”的价值可能远远超过其厂房、设备等“硬件”的价值。一旦出现“漏估”,投资企业便极有可能失去在谈判中的有利地位,白白让对方占去便宜。这种资产流失的情况决不是个别的。例如,中华企业股份制咨询公司资产评估事业部曾评估一个由香港一家公司以100万元人民币买来的印染厂,这100万元仅是以设备等固定资产作价的,无形资产是空白。实际上这个厂仅土地使用权价值就在500万元以上,其它的技术专利还未算在内。这就造成了国有资产的大量流失,外方获得很大的利益。[iii]
(2)作为企业投资发展的量化价值依据。市场经济的发展正在改变企业科学研究、技术开发的封闭模式,智力劳动成果开始直接走向市场,知识产权交易与投资项目与日俱增,企业在确定投资及引进技术方面越来越迫切地要求对其自身的知识产权以及准备购买的知识产权的价值作出评估。在一定意义上说,对知识产权价值的评估已成为企业确定经营战略的一项重要内容。
在企业进行股份制改造时,必须进行资产评估。认真地对入股企业包括知识产权在内的无形资产价值进行评估,合理地确定入股企业的资产价格,是确定股东权益的基础,也是利润分配的前提。在企业兼并时,不仅掌握被兼并企业的帐面资金及厂房、设备等资产情况,而且弄清被兼并企业的包括知识产权在内的无形资产的价值,对于兼并的可行性,预测兼并后的经济效益,就能够做到心中有数,确保被兼并企业权益人的合法利益。
(3)提高企业知名度,使企业获得更高的市场效益。企业要想在激烈的商业竞争中生存和发展,除了必须加大科技开发力度,加强企业管理以外,很重要的一条是树立企业形象。对企业自身所拥有的知识产权,例如商标等,进行价值评估,往往能对树立良好的企业形象起到较好的作用,这种作用有时要比单纯的广告宣传效果好得多。例如,“可口可乐”在进入世界各地时,耗费了大量的广告费,也未完全打开市场,后来人们知道其商标价值为244亿美元时,一下了解了“可口可乐”的经济实力及其获利能力,从而便利了它在世界的经济交往活动,扩大了它在国际市场上的占有份额。
(4)在侵权纠纷中企业可以用来维护自己的合法权益。由于知识产权所具有的无形的、易传播的特点,有关侵权纠纷极易发生。知识产权评估的价值,可以在解决有关纠纷时,作为被侵权企业索赔的重要参考依据。例如,广东惠州市曾处理一件案子,三个职工因盗窃广东惠州TCL皇牌电信有限公司一台无绳电话样机,这台样机本身值680元,但其技术价值高达688万元。这宗通过无形资产评估确定失窃物价值,并以此追究刑事责任的案件,已引起国家司法部门的关注,它开了我国用刑法保护知识产权的先河。今后我国的知识产权保护将会补充完善这一内容。
(5)有利于提高全社会对知识产权重要性的认识水平。虽然我国的知识产权法律制度已经初步建立起来,但全社会的知识产权意识仍有待提高。通过知识产权价值评估,可以使全社会比较直观地看到知识产权所可能产生的巨大价值,从而提高全社会对知识产权重要性的认识水平。
注释:
[i]参见汉斯•戈德恩:《专利的商业或市场价值的计算》,载《“专利制度促进科技与经济发展国际研讨会”论文集》,第125～133页。
[ii]参见吴贵生等编著:《无形资产评估方法》,第8页。
关键词：法律价值；冲突；协调
一、法律价值的含义
（一）价值的含义
价值，从词义上说，是在人们的观念和社会生活中用以判断事物或行为的标准，一般是指客体对主体的生存和发展的效用。经济学上的商品价值概念，主要指物化了的人类劳动，劳动是一切价值的基础。在哲学上，根据马克思的观点：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的”；“是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属性”+①。可以看出，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物（客体）能够满足人（主体）的一定需要。综上所述，价值是标志着人与外界事物关系的一个范畴，它是指在特定历史条件下，外界事物的客观属性对人所发生的效应和作用以及人对之的评价。
（二）法律价值的含义
对于法律价值问题的研究，是法理学的重大课题之一，从一定意义上来说，法律本身就是一个价值系统，反映一定的价值关系。其中法律价值概念应是价值的一般概念在法学研究中的具体应用，而对其的研究也是古往今来法学家们着力探究的一个学术问题。早在古希腊时期的柏拉图就使用过“法律价值”这一概念。到了近现代，“法律价值”这一概念被大量地使用。自然法学、哲理法学、存在主义法学、社会法学、综合法学、政策法学等等法学流派，都对法律价值提出过自己的观点。
自然法学也被称为价值法学，不论是古代的纯自然意义上的自然法学、中世纪的神学主义自然法学、近代的理性主义自然法学，还是当代的复兴自然主义法学，所关注的都是制定法背后的法律价值问题。+②哲理法学派的代表人物是康德和黑格尔，康德把法律价值看成是法律的理想境界，认为法律价值是相对的，它属于应然领域，并且只能由个人的信仰去把握。黑格尔在《法哲学原理》一书中谈到实在法存在的必要性时说：“这些法律既然按当时情况都有其意义和适当性，从而具有一般历史的价值，所以它们是实定的，又是暂时性的。”另外，存在主义法学、社会法学、法律政策学派、综合法学、西方法学界等都从不同角度对法律价值的概念进行阐述。
在现今理论界，有的学者认为，法律价值标志着法律与人的关系，这种关系是法律对人的意义、作用或效用，以及人对这种效用的评价。因此，法律价值概念包括以下两个方面的含义：第一，法律对人的作用、功能或意义。第二，人对法律的要求和评价。+③还有的学者认为，法律价值是一定的社会主体对包括法律在内的法律现象的需要的关系。这就是法律的存在、属性、功能、内在机制以及人们对法律要求或需要的关系，这种关系正是通过人们的法律实践显示出来的。
综上所述，结合价值的一般概念，具体到法律价值来讲，是指在作为客观存在的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体需要的满足状况以及由此所产生主体人对法律的评价。同时对于法律价值的内涵理解总是寓于公平、正义、自由、效率、秩序等等的观念之中。
二、法律价值的冲突
从法律价值的理论体系来看，作为具有相当主观成分的内涵和外延，相互之间的冲突不可避免，也可以说法律价值本身就是一个内部相互冲突，并在冲突中寻求协调的价值系统。究其原因，主要有以下方面：
（一）法律价值主体的多样性是造成法律价值冲突的主要原因。法律价值体现的一方面在于作为主体的人对于客体法律的评价，由于特定社会发展的总体需要和具体语境不同，人们所面临的生存与发展的具体环境不同，人们所关心的问题也就自然不同，所产生的法律价值评价也相应不同。同时，由于主体所呈现出的多样性，与人的主观意志密切联系，所以，对法律的价值判断与对法律的事实判断不同，前者主要依赖逻辑推理的方式加以把握，后者则主要依靠分析和描述的方法，也因而造成法律价值的冲突。
（二）客观现实条件也决定了法律价值的冲突。正如马克思主义所指出的，人们在社会生产和生活中的地位、角色不同，决定了人们之间的利益区别和差异，也就决定了人们之间对法律价值的不同看法和要求。另外，文化背景之间的差异，宗教、道德观念的冲突都可能构成法律价值冲突的原因。
同时，基于法律语言本身的模糊性、法律适用过程中的不同理解等等原因，都可能造成法律价值在理解上的冲突。
三、法律价值冲突的协调
理论和现实都需要在相互冲突的法律价值之间进行选择。尽管冲突是必然的，但是这并不意味着人们可以任意选择需要法律维护的价值。法律价值的选择是在一定的标准、原则和程序中进行的，是建立在广泛的协商、对话、说理与论证的基础上的。下面主要从具体的法律制度中探究法律价值冲突的协调：
（一）自由和秩序的协调。马克思曾说过：“法典是人民自由的圣经。”从民事关系来讲，法律通过对公民民事权利的设定来保障权利人一定范围内行为的自由。但反过来讲，法律制度的设立本身就是一种秩序，为权利人设定必要的权利内容也是对秩序的维护，也即在法律规范的设计上，一方面在充分尊重他人权利的同时，赋予其行使权利的自由，另一方面要求权利人必须本着诚实信用的原则行使权利，保证法律制度运行的必要秩序。因此，很多法律制度本身即可以看做是为了解决自由和秩序法律价值冲突的平衡设计。
（二）公平与效率法律价值冲突的协调。在法律上，公平可以看成是社会权利和义务的一种特定的分配形式。法律价值有多方面，其中公平是必不可少的。有学者指出：“对于任何法律制度而言，离开了规则公平或制度公平，就不可能最大限度的实现社会正义。”+④相应的，也应看到效率也是一种重要的法律价值。衡量法律的效率价值主要因素在于：法律规范实施的结果符合立法目的，法律作用的结果客观上保障并促进了生产力的进步和发展，被制约的社会关系处于稳定状态，法律能最经济、最便利的实施。在实践中，法律要实现公平和效率价值取向的统一存在一定的困难。主要在于，法律效率的最大化往往以牺牲一定的公平为代价，而为实现公平又不可避免的影响到效率的达成。但作为人民群众社会生活的基本准则，法律制度的设计需要兼具公平和效率价值取向，来达到两者统一。以民事制度来讲，如在民事诉讼活动中，对举证期限的规定，一方面为实现公平，规定双方当事人有一定的时间提交证据维护自身的权利，另一方面对期限进行限制来保障诉讼活动的效率，因此，对该期限的确定就是在一定程度上对公平与效率的协调。
（三）不同群体利益价值冲突的协调。法律价值的冲突不仅体现在不同的价值之间，在同一价值区间内，在不同群体之间分配时也会产生冲突。如个人利益与公共利益的冲突，权利人的利益与其他人的利益冲突等等。这里主要探讨具体法律制度中对个人利益与公共利益冲突的具体协调性规定。
就知识产权制度来讲，知识产权人的垄断利益与公共利益之间的平衡是知识产权法对相关利益进行平衡的重心，是国家平衡知识产权人的垄断利益与社会公众接近知识和信息的公众利益，以及在此基础之上更广泛的促进科技、文化和经济发展的社会公共利益关系的制度安排。从知识产权法律制度产生的历史沿革来看，这种制度，一开始就是作为平衡和协调知识创造者和使用者的利益关系，平衡知识创造者的垄断利益与公共利益的制度安排而出现的。正如有学者指出的，“一个国家的知识产权制度从其立法目的到具体的规范安排都是在垄断利益与公共利益之间保持必要的张力，以解决没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用的难题。”+⑤确实，知识产权法就是在知识产权人的垄断利益与社会公共利益以及在此基础之上广泛的社会公众利益之间的一种利益分配、法律选择和整合。在整个知识产权制度中，立法很明显地分为两块，即专有领域和公有领域，确定专有领域和公共领域的界限，需要考虑对知识产权保护的程度与知识产权人为社会所做的贡献。知识产权法律赋予了知识产品创造者一系列专有权利，以保障知识产权人因其创造性劳动成果对社会的贡献而应当获得的利益；同时，为了实现社会公共利益，知识产权法对知识产权这一专有权又作了一系列的限制，如对保护期限的规制等。实际上，不仅是知识产权法，其他法律制度的规定也是不同主体利益平衡的结果。
法律价值的冲突不可避免，同时，对其冲突的协调也举足轻重，应看到法律价值冲突的协调是一个各方利益平衡的过程，会因不同的历史条件、客观现实而有不同的协调设计，是一个不断发展的过程，对其的研究也是不断发展的，仍需要时间的演进而不断推进。
[注释]
① 《马克思恩格斯全集（第19卷）》，人民出版社1963年版。
②王振东：《现代西方法学流派》，中国人民大学出版社2006年版。
③严存生：《法律的价值》，陕西人民出版社1991年版。
④刘翰主编：《21世纪的亚洲与法律发展（上卷）》，南京师范大学出版社2001年版。
⑤古祖雪：《国际知识产权法》，法律出版社2002年版。
[参考文献]
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[4]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版。
[5]张玉敏：《知识产权法》，法律出版社2005年版。
关键词：文化创意知识产权；交易；商业谈判
中图分类号：G0 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2013）03-0026-02
当人类进程走过农业时代、工业时代，走向知识时代成为了必然选择。以知识和信息作为主要手段来获取经济利益是当今世界的发展重点。在此其中，以文化创意为主要经营对象的文化创意产业作为知识经济时代的典型产业类型，尤为受到关注。
一、文化创意产业具有资产趋向性
在文化创意产业当中，核心是创意，创意作为其核心生产力推动整个行业的发展，创造经济价值。而创意往往要依托文学、艺术作品来承载。
所以，在文化创作生产过程中，知识产权，尤其是著作权就显得尤为重要。
我国著作权法第二条规定：“中国公民、法人或其他组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定： “著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”所以，当创意形成，并用最简单的方式呈现出来之时，知识产权就已经存在。
知识产权属于产权的一种特殊的形式，从产权经济学角度来说，“产权是一种通过社会强制来实现的，对某种经济物品的多种用途加以选择的权利。[1]”知识产权就是对知识产品这种特定的“物品”进行处置的权利。
知识产权交易属于产权交易的范畴。产权交易的实质是借助股权、债权、物权为媒介，实现特定财产性权利主体的转移，实现特定资产存在形式的转变[2]。知识产权交易所讨论的也是将知识产权的主体进行转移，实现资产形式的转变，也就是获得收益。
从某种意义上来讲，文化创意产业的工作者，生产出文化创意，其目的就是通过脑力劳动获得收。这种对于资产的趋向性是文化创意之所以能够产业化发展并日趋繁荣的根本动力。
二、知识产权价值具有交易风险性
在这种产权交易的过程中，产权的协议转让成为产权转移的一种能够“当面锣对面鼓”进行直接、清晰交易的手段，而在这种情况下，商务谈判则成为知识产权交易过程中十分重要的工具。
商业谈判指人们为了协调彼此之间的商务关系，满足各自的商务需求，通过协商对话以争取达成某项商务交易的行为和过程。谈判的目的就是实现双方利益的最大化，很大程度上是以所谓的“价格”为主要目标，但是创意产权交易更多的是交易的一种无形的资产，其价值的高低衡量更多的是取决于对方的认可度及品牌效应，但是产品价值却又与产品的未来发展潜力、包装、宣传等密切相关，所以，在知识产权在交易过程中的价格需要慎重。
由于文化创意知识产权很多情况下又极容易被传播和复制，由于没有进行发行、发表或认证，所以，很容易造成作品价值与价格的不对等。
对于未进行发表、出版、发行的作品，在进行交易的过程中，没有相对成熟的界定标准、评价体系对最初的创意初稿进行评估，也无法预测在对原始作品进行改编和在创作后的新产品价值进行预算，所以这种价格与价值的匹配关系很难达到一个相对合理的状态，从某种意义上来说是一种资源的浪费。
对于受让方来说，容易产生知识产权安全的缺失，产权保护性差。在实践中，著作权“一女多嫁”和著作权交易安全制度的缺失是创意产品产权交易阶段存在的主要问题。所以在商业谈判中尤其要十分注意产权的保护，对于受让方来说，如何保护自己的权益，不致使被“伪创意”、“复制品”所欺骗，都是在谈判过程所注意的问题。
三、合理的商业谈判有助于促成交易的“双赢”
下面，就从商业谈判的步骤来进一步探讨商业谈判如何在文化创意知识产权交易中运用。
（一）申明价值
商业谈判的目的是价格，但是商业谈判的核心却是交易产品的价值。在文化创意知识产权交易的谈判中，既要表明价值，却又不能将作品全盘托出。通过商业谈判来进行文化创意知识产权的交易，自身就是一种对文化创意的保护行为，它通过这种协商式的方法完成自身价格的最大化。这种交易，不是极端的将成果封存无见天日，也不是全然放弃产权公布于世人，而是通过这样的一种流通手段，转让到需要的人或群体手中，使其更大的发挥其价值，完成合理合法的流通。
但是，在文化创意知识产权申明价值的过程中需要注意的是：
一方面，我们需要展示我们的创意产品，是对方对我们的产品有充分的了解，从而在了解的基础上能够很好的对产品进行价值的阐述和申明，不辜负创意原有的价值；
另一方面，在介绍创意的时候，为了能很好的保护自己的产权，不能将所有内容和盘托出，不能让对方对于交易物品的本身有细致、全面的了解，以免造成创意的泄露。
这其实是文化创意知识产权在进行交易、交易谈判中十分尴尬的特点。
在经过交易谈判后，交易成功必然皆大欢喜，如若交易不成，而交易主体的内容又有呈现给对方，那么创意是否被抄袭更重要的是依靠对方的道德和理智了。晶立中国副总裁的林展贤曾提到，曾经给香港某超市做过广告，因为当时提案客户不是十分满意而没有执行，而后来一模一样的广告创意在国际广告大赛中获奖。类似这样的事情不胜枚举。
由于这种无形资产在交易过程中，对于价值的申明的阶段是有一定难度的。再申明交易主体的价值时，应首先阐明作品的原创性和独特性，讲究宏观的表达主题内容，表达其历史、文化、社会、经济、科学等方面的意义，更多的阐明自身的开发潜力和发展前景。关于内容的提问，给出正确而不完整的答案。
对于受让方来说，需要在谈判之初对于所涉及的领域有相对大量的知识的积累，能够从对方的介绍终了解和分析出创意的大致内容，并能对于该方案、设计、想法有敏锐的动产力和判断，判断这个内容是是否足够新颖和切合自身需求。同时需要想出让方阐明自身希望得到的内容和侧重点，以便在后续进行调整，使方案、设计更符合自身期望。
（二）创造价值
在商业谈判的中期，在价值的申明之后，此时能够达成的协议未必是双方利益的最大化，所以就要寻求更好的方案来创作价值。
在一般交易谈判之初，往往会选择第三方最为价格评估机构来根据历史、相同类型产品、拍卖等考量标准裁定交易主题的价值。但是在真正的谈判过程中，其价格的判定可能会根据第三方的评估最为谈判线索。
但是，对于文化创意知识产权这种特殊的产权类型的评估是有很大的难度的，同时，寻求第三方机构进行价格评估必然也会增加谈判的成本，对于谈判的收益就会打折。如何能够在谈判中通过创造价值的手段，来达成出让方的利益最大化，是是需要考究的问题。例如，可以传达交易主体发展前景，讨论后续的合作价值和空间等问题来解决。
有一个非常有名的故事说，有人把一个橙子给了两个孩子，两个孩子争执起来，后来有人安排，两个孩子各拿一半橙子，一个孩子负责切，另一个孩子先选。结果一个孩子拿到橘子之后回家把橙子皮扔掉，用果肉榨了橙子汁喝，另外一个孩子扔掉了果肉，将橙子皮揉进面粉，烤成了蛋糕。由此可以看出，公平的“一半”，在最终却没有得到资源的更合理利用。在谈判中，应考虑把各自的利益需求和目标进行沟通，通过其他方式来提供更多最佳的解决方案。
文化创意知识产权进行交易过程中，交换的是智力的产物，这种无定形的产品从某种意义上来说，多变性突出。适合的就是最好的。所以，在谈判过程中，根据对方在言语之中流露的需求，传递作品中更适合对方的特点，会为原交易作品的价值提升不少。
对于受让方来说，可以在一定的支出额度之内，通过与创作者的不断沟通和协调，来不断的修改和完善作品，虽然最终签订的是一份产权的转让或合作协议，却可以通过谈判收益到其他的附加价值。
通过这样一来，沟通创造出来的价值就是整个橙子的更合理利用。
（三）克服困难
在谈判过程中，难免会因为彼此之间的利益点和其他问题发生冲突，产生谈判中的困难。“谈判并非‘非此即彼’，并非‘你得到多了我就少了’的单线思维[3]，商业谈判，更加讲究的是一种合作共赢的关系。
“在谈判中，谈判者之间是一种既竞争又合作的关系。有时竞争占上风，有时合作的比重更大些。[4]”在创意知识产权的交易中，相互之间的合作性尤为重要，尤其是对与日后创意产品的在开发和其他创意产品的合作，都需要一个良好的合作关系的存在。所以更需要在商业谈判中在保护好自身产权的前提下，促成双方的合作。
“让我们想象发生在一家高技术制造企业和一个小公司间的冲突，这家小公司将一项关键的知识产权的使用权授予了这家制造商。双方就版权使用费的计算方式进行激烈的争论， 但这并不是他们惟一的共同利益。[5]”在这种困难出现的时候，我们就需要考虑到在交易谈判中合作的重要性。
“在此问题上，就需要双方都对这个新产品的市场前景有信心， 他们也都意识到供应商、债权人和潜在客户可能都不会和长期不和的合作者做生意。由于有这些共同的利益， 双方可能同意将这些冲突保密。[6]”在技术产权上如此，在创意产权上更是如此。
对于出让方来说，通过谈判完成产权的出让，对于产权的私密性保护相对较好，接触到该作品的就只有谈判的双方，对于自身知识产权的保护来说是一条有利途径。
商业谈判在文化创意知识产权的交易过程中，起到了能够最大限度的满足双方利益的纽带和桥梁作用，一场成功的商业谈判不仅可以促成文化创意知识产权成功的转让，同时可以带给交易的双方更多的发展和合作的空间。
参考文献：
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[4] 彭志强.学会谈判，要先学会做人的思维方式[J].IT时代周刊，2006（7）.
什么是知识产权转让？我认为，所谓知识产权转让，是指知识产权出让主体与知识产权受让主体，根据与知识产权转让有关的法律法规和双方签定的转让合同，将知识产权权利享有者由出让方转移给受让方的法律行为。在无特别说明的情况下，本文所说的知识产权转让仅指合同转让，不包括因继承、继受等方式的转让。由于知识产权包括专利权、商标权、著作权以及其他知识产权法保护的形式，所以，按照知识产权的种类不同，知识产权转让包括专利权转让、商标权转让、著作权转让以及其他知识产权转让四种形式；从知识产权的具体权能来看，知识产权转让包括所有权的转让和使用权的转让。我国现行知识产权法，包括《专利法》、《商标法》、《著作权法》都确立了相应的知识产权转让规范；在知识产权市场交易实践中，知识产权转让行为也越来越活跃，从而使知识产权利用率大大提高，也给知识产权权利人带来了转让收益。就企业知识产权管理来说，通过知识产权转让，可以为企业创造利润，从而增强企业经营效益。我想通过本文对知识产权转让的法律性质及价值作点浅薄分析。
知识产权转让的法律性质
知识产权转让的法律性质是什么？我想先结合它的含义来探讨一下其法律特征。作为知识产权应用的一种重要形式，知识产权转让可以从多种角度来观察其特征，比如可以从法律关系的角度，可以从法律行为的角度，也可以从法律制度的角度。从法律行为的角度，我认为，知识产权转让具有下列特征：
（一）知识产权转让的主体是出让方与受让方。知识产权转让关系的主体有两方当事人，一方是享有知识产权的权利人，即出让人，包括专利权、商标权和版权的权利人。知识产权转让行为获得法律认可、成为一种有效转让行为的前提就是，出让人必须依法享有相应的知识产权，这也是判断出让人是否有转让权（处分权）的重要法律标志。另一方是知识产权的受让人或者受让方，即与出让人达成一致的意思表示、愿意受让知识产权的人。根据我国知识产权法律法规，知识产权转让的主体可以是自然人，也可以是法人及其他组织。例如，《专利法》第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让。中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。所谓”中国单位“，包括依法取得中国法人资格的各类法人和其他组织；所谓中国”个人“，是指我国的公民。当然，香港、澳门两个特别行政区的单位和个人除外。因为按照香港、澳门两个特别行政区基本法的规定，专利法未列入两个基本法的附件三中，因而不适用于香港、澳门两个特别行政区。
（二）知识产权转让通常是一种有偿行为。知识产权转让行为，可以是无偿性的，也可以是有偿性的。无偿知识产权转让，即出让人不以获取对价为目的，将自己拥有的知识产权转让给他人的行为。在知识产权应用实践中，无偿转让知识产权的情形也为数不少。据《长沙晚报》报道，湖南师范大学生命科学院退休教授、81岁高龄的邹蕤宾花5年时间发明了保温焖包，并于2003年获得国家专利。2005年8月12日，邹老表示愿意将该专利无偿转让给单位或个人，希望能有更多的人使用保温焖包，为国家节省能源。本案例中的无偿转让，主要是出于社会公益考虑；还有一种无偿转让知识产权的情形，是出于鼓励创业的考虑，例如，据《经济日报》报道，在2005年5月底北京市创业指导中心推出的12个创业项目中，首次推出了两个零投资创业项目和一个无偿转让的专利项目。然而，在知识产权转让实践中，大部分知识产权转让都是有偿转让。因为知识产权作为一种无形资产，具有财产价值，这是知识产权转让有偿性的前提，而在另一方面，从知识产权权利人的角度来看，通过转让知识产权获取转让利益，是知识产权转让的重要目的。因此，知识产权转让通常来说是一种有偿行为。例如，著作权转让，就是作者或者其他著作权人在著作权有效期内将著作权中财产权利的全部或者部分转让给他人并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬的一种行为。
（三）知识产权转让的依据是现行法律法规与转让合同。知识产权转让，不是出让方与受让方随心所欲的行为，该行为必须在现行法律法规与双方当事人签定的有效转让合同框架内方可发生。一方面，知识产权转让必须依照现行法律法规。这是由知识产权的性质以及转让管理决定的，知识产权具有无形性、专有性、时间性与地域性，它不同于一般的有形物，因此，权利转移必须要遵守法律法规，例如，专利转让合同的成立，须经过国家知识产权局专利局登记和公后才能生效。全民所有制单位的专利权转让，必须经上级主管机关批准。中国单位和个人向外国人转让专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。可见，知识产权转让不仅是一种单纯的私法行为，它同时带有公法色彩，知识产权管理机关在知识产权转让行为中也扮演着重要角色；另一方面，知识产权转让在本质上又是一种权利转让合同，本质上是权利主体的变更行为，所以又必须遵守双方当事人依法签定的有效转让合同。
前文已经指出，知识产权转让是一种法律行为。那么这种以权利转让为主要内容的法律行为究竟是一种什么性质的法律行为呢？这要从知识产权的性质以及知识产权转让行为规则本身的性质来加以探讨。
通说认为，知识产权具有无形性，是一种无形财产。权利客体的非物质性是知识产权区别于财产所有权的本质特性。可以说，知识产权的客体即知识产品。然而，在理论界也有学者对此提出异议，认为知识产权和物权的区别不是本质性的，传统民法理论中认为物权的标的是有形物，但“打破或者适当打破德国人在100年前创设的这种完全封闭的物权体制，确定有体物之外的某些无形财产得成为物权之标的，完全有可能正是民法及物权法的一种进步”。[1]我认为，知识产权的无形性与传统物权中标的有形性之区别并不影响二者在交易上的私法性。换句话说，知识产权尽管是无形性的，但在权利性质上仍然是私权，私权的交易应该遵循私法规则。从现行有关知识产权的法律法规来看，关于知识产权转让的规则，尽管带有一定的公法色彩，但丝毫不能掩盖其私法属性。而在知识产权转让的实践以及纠纷处理对法律的适用来看，不仅有专利法、商标法和著作权法的适用，也有合同法的适用。因此，无论从知识产权的性质，还是知识产权转让行为规则本身的性质来看，知识产权转让的法律性质应该界定为私权转让行为，本质上是一种民事法律行为。
将知识产权转让的性质界定为民事法律行为，不仅在理论上说得通，与物权法、债与合同法以及知识产权法的有关规则相吻合，而且也有利于知识产权应用实践。在现代知识产权管理中，过多的公法干预将会对知识产权自由贸易带来冲击，不利于知识产权在最大程度上的应用，也不利于激发权利人创造出新的知识产权的积极性，反而对知识产权转让行为是一种限制。在现代企业制度中，越来越多的企业开始重视知识产权的自主创新与应用管理，把知识产权转让看作一种以私权转让为内容的民事法律行为，有利知识产权权利人根据自己的意愿，在自愿、平等、等价有偿的原则下，自主转让知识产权，提高知识产权的推广应用效率，对于知识产权创新、科技进步、提高企业效益等，都具有不可忽视
的重要实践意义。
知识产权转让的价值分析
知识产权转让的价值，可以从知识产权交易与知识产权管理两个层面进行分析。认识知识产权转让的价值与意义，不仅可以为知识产权权利人尤其是企业的知识产权交易提供知识产权转让的新理念，而且也为知识产权管理者重视与促进知识产权转让管理提供新思路。
（一）知识产权转让价值分析之一：以产权交易为视角。前文已经谈到，知识产权转让在法律性质上是以私权交易为内容的民事法律行为。这一性质界定已经将知识产权转让的民事交易性凸显出来，我认为，从知识产权交易本身来看，知识产权转让具有以下几个重要价值：
1．最大限度发挥知识产权应用价值，体现“物尽其用”的利用理念。我国知识产权发展战略的最核心目标首先应该定位于知识产权的价值实现，用以实现国家经济、科技、社会协调发展和可持续发展的最终目标。[2]按照传统民法理论对民事权利的分类规范，知识产权属于既含有人身权又含有财产权的民事权利。但本书作者认为，这一分类并没有抓住知识产权的本质特征。知识产权尽管具有人身属性，在权利主体上还具有专有性，但知识产权所具有的财产价值才是该种权利的本质所在，鉴于此，我认为，知识产权应该在民事权利的分类上被界定为财产权，而不是人身权和财产权的结合。尤其是在知识经济时代，知识产权如同其他无形资产一样具有价值和使用价值，具有商品属性，有专家早在几年前就曾指出，无形资产在企业资产中所占的比例将超过50%.可见，知识产权这一民事权利从法律学的角度来说，它具有财产属性；从经济学的角度来看，它又具有商品属性。而知识产权转让，无论是使用权的转让，还是专有权（所有权）的转让，无论是无偿转让，还是有偿转让，都能够使知识产权在不同的权利人之间最大限度地发挥其应用价值。与此同时，从法律上“物”的广义概念出发，知识产权又可以界定为“无形物”，“物尽其用”是物的利用理念，也是物权法所体现的一项基本价值与原则，因此，我们又可以认为，鼓励与保护知识产权转让，又可以体现出“物尽其用”的物的利用理念。我国知识产权发展战略的最核心目标首先应该定位于知识产权的价值实现，用以实现国家经济、科技、社会协调发展和可持续发展的最终目标。
2．增加知识产权权利人无形资产转让收益，激发企业科技创新积极性。知识产权是一种无形资产，通过产权交易所的交易平台，它的价值与使用价值不仅可以体现，而且出让方可以通过转让知识产权取得转让受益。[3]知识产权权利人通过转让知识产权，将一定期限内的垄断优势转化为市场竞争优势，不仅能使知识产权权利人收回科研投入，而且还能获得超额的财产收益。我国现在已经加入WTO，知识产权意识比过去明显增强，已经有越来越多的企业、高校等单位愿意在知识产权方面增加科研投入，之所以出现这样一个趋势，也主要是看重了知识产权转让给权利人带来的好处。同时，在工业经济与知识经济时代，人类社会的竞争则主要为经济竞争与智力竞争，智力竞争将会成为知识经济与知识社会的必然选择。[4]通过知识产权转让，可以激发企业的科技创新积极性，知识产权权利主体的变更又可以促进相互借鉴，从而提高企业创新能力。显然，这也是知识产权转让的一项自然价值。知识产权贸易比较发达的国家和地区，已经充分认识到了知识产权转让给企业甚至国家带来的巨大利益，所以它们的知识产权转让实践已经非常活跃，并且形成了一套相对成熟的转让机制。我国在知识产权管理实践中，也应该注重挖掘知识产权转让的潜在价值。
3．促进与知识产权业务有关的行业有序、快速发展。知识产权转让不仅可以使知识产权得到充分的利用，不仅可以给出让人与受让人带来收益，而且还可以促进与知识产权业务有关的行业有序、快速发展。因为知识产权转让涉及到转让的谈判、产权价值评估、转让合同的签定、与转让有关的信息知情、市场分析等资料的占有与掌握等方方面面内容，于是，在知识产权应用实践中，各类与知识产权上述业务有关部门的机构应运而生。例如，知识产权机构、知识产权价值评估机构、知识产权交易中介机构等，这些行业与机构的健康有序发展，离不开知识产权转让实践的发展；知识产权转让实践，又离不开这些、评估、中介结构。可以说，两者是相得益彰、相互促进的。活跃的知识产权贸易——尤其是知识产权转让，可以为这些机构的发展带来商机，从而形成一个知识产权领域的行业发展链条，达到良性循环的“共赢”局面。
4．活跃知识产权贸易市场，优化知识产权市场交易环境。知识产权贸易已经成为国际贸易中的一种主要形式和竞争手段。所谓知识产权贸易，狭义的理解就是指以知识产权为标的的贸易，它包括知识产权许可、知识产权转让等内容。如专利许可、商标许可、专利的转让、商标的转让、版权的许可、版权的转让、商业秘密的许可等等，这些都是知识产权贸易。广义的知识产权贸易，还应该包括知识产权产品贸易。以知识产权转让、许可为主要形式的无形商品贸易大大发展。据联合国有关机构统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1亿美元。1995年信息技术产品出口贸易为5950亿美元，超过了农产品贸易，30年间增加了190多倍。[5]可见，作为产权贸易的一种表现形式，知识产权转让是知识产权贸易的一个重要方面。从市场交易的角度来说，知识产权转让的频率与效用如何，直接影响着知识产权贸易市场的活跃程度；知识产权转让的秩序与安全状况如何，直接影响着知识产权交易环境的优劣。
（二）知识产权转让价值分析之二：以转让管理为视角。知识产权转让尽管是一种以私权交易为内容的民事法律行为，但从知识产权管理的角度来看，却也同时包含诸多约束因素，这些约束规则能不能得到有效地贯彻执行，关键靠知识产权管理工作。因此，知识产权转让的价值分析，就不能不考虑到知识产权转让管理的角度。之所以需要知识产权管理，就是为了争取经济效益最大化，保护相关知识产权权利人的合法权益。因此，知识产权管理就不能不关注知识产权转让，以什么样的思路去管理知识产权转让行为，不仅关系到管理行为本身的评估，也牵涉到知识产权转让交易规则的运行。我认为，从广义的管理角度来看，知识产权管理不仅包括知识产权行政管理，也包括知识产权内部管理。从这两个方面出发，分析知识产权转让的价值，可以为知识产权行政管理部门与单位内部管理机构提供一种新的管理思路。
1．更新知识产权行政管理观念，提高知识产权行政管理能力。根据前文的观点，知识产权转让是一种民事法律行为，具有私法性。因此，知识产权出让人的转让权也是一种私权性质的权能，知识产权的转让合同也是一种私法性质的民事契约（合同）。这是一个基本前提，也是一个必须要意识到的理念。可以说，知识产权转让行为是一个基于双方当事人意思自治的行为，赋予出让方与受让方更多的交易自由空间，可以提高知识产权转让的效率，进而活跃以知识产权转让为主要内容的知识产权贸易。因此，在知识产权转让管理中，就不应有过多的行政干预色彩。从政府与市场经济的关系角度来分析，政府在市场运行中，应该更新观念，转变职能，发挥宏观调控的作用，而不能事必躬亲，干预过多。知识产权市场也是如此，政府的选择应该是更多地鼓励知识产权创新、转让，而不是更多地去以行政命令的形式干预。
另一方面，知识产权管理工作既具有较强的技术性，也具有比较专业的法律性。同理，知识产权转让工作也包含
诸多技术性、法律性较强的细节。于是，知识产权转让行政管理的着眼点应放于法治化管理上来。因此，在知识产权转让管理过程中，必须提高依法行政的能力，尤其是针对知识产权转让的相关问题，提高管理水平。当前，知识产权表现形式的创新程度越来越高，知识产权转让的交易实践越来越频繁而又复杂，所以，知识产权转让不仅可以促进知识产权行政管理工作更新观念，而且还可以促进知识产权行政管理工作能力的提高。
2．理顺企业单位知识产权管理思路，健全知识产权转让管理制度。企事业单位的知识产权管理工作，要与本单位的经营战略、科研活动等相结合，充分发挥知识产权制度的功能。但知识产权管理工作毕竟是企事业单位管理系统的一个方面而不是全部，因此，要根据本单位生产经营、科研开发等工作的实际需要，把知识产权管理工作企事业单位的经营决策、科技管理、生产管理等经营活动密切结合起来，让知识产权管理工作服务于企事业单位的发展目标，同时，也让知识产权管理工作带动企事业单位的自身发展。
认识到了知识产权管理工作的从属性，就应该在知识产权的各项管理工作中，理顺并贯彻这一思路，包括在知识产权转让管理中，同样面临着如何进行协调的问题。我认为，各企事业单位应该确立这样一个思路：知识产权转让管理要与本单位经营发展战略有机组合的工作思路。也应该健全知识产权转让管理制度。与此同时，要将这一思路贯彻落实，就应该建立健全知识产权转让管理机制，形成一套行之有效的管理制度。毕竟，知识产权管理工作具有综合性、广泛性、复杂性、渗透性等特征，管理手段也具有多样性。因此，在知识产权转让实践越来越活跃、复杂化的今天，企事业单位从实际出发，结合自身的发展目标、条件进行优势分析，包括专门机构的设置、专门人员的配备与培训等，切实建立起一套包括转让管理在内的知识产权应用管理长效机制。
[注释] [1] 尹田：《论物权与知识产权的关系》，载《法商研究》，2002年第5期。
[2] 蒋坡：《论我国知识产权发展战略的核心目标》，载《政治与法律》，2005年第3期。
[3] 据2006年2月2日《上海商报》报道，上海轻工业研究所有限公司是2005年12月份刚刚在上海联合产权交易所挂牌，准备转让“水仙”商标的。信息后，很快征得了两个意向受让人。轻工业研究所决定通过联交所场内电子竞价的方式，确定最终受让方。经过21轮的报价，上海轻工业研究所有限公司的“水仙”商标，最终以20．5万元的价格成功转让，成交价比挂牌价溢价了64%.这一商标的成功转让，也是上海联交所在2005年利用电子竞价方式处置比较成功的一个知识产权案例。
10月24日，上海市浦东新区科学技术委员会（知识产权局）与浦东新区人力资源和社会保障局，为了响应国家知识产权局（国知管发【2012】42号）“关于申报专利价值分析试点工作的通知”精神，在上海浦东举行了“浦东新区专利价值分析课程培训班”。中技所徐向阳副总裁应主办方邀请出席了该培训班开班仪式，并作为主讲培训老师主持了一天的实务培训。
专利价值分析体系是2010年国家知识产权局委托中国技术交易所，历经两年时间研发完成，从法律、经济和技术三个维度18个指标对专利进行全面评价分析，用“专利价值度”来衡量展现一项专利的价值。此次专利价值分析培训班，是主办方为了贯彻落实国家和上海市知识产权战略，加快推动“亚太知识产权中心”建设，有效解决专利价值评估难问题，促进专利价值有效转移转化，联合组织培养专利价值分析人才的系列培训。该培训班也得到了国家知识产权局、上海市知识产权局的大力支持。
“第四届医药与生物技术专利峰会2012”在京举办
11月15-16日，“第四届医药与生物技术专利峰会2012”在北京举办。本届会议由律商联讯主办，邀请了中国、美国、巴西、马来西亚、新加坡、越南等国家和地区的司法部门以及医药企业代表从法律格局、审查制度、医药企业商业策略等方面就医药生物领域知识产权问题展开了深入讨论。如何运用最新的法律发展；优化知识产权组合；最大化企业并购活动中的专利价值以及正确的专利管理发展策略，将是生物医药领域企业存在的机遇与挑战。
IP China 2012中国半导体照明产业知识产权峰会召开
11月16日，由工业和信息化部软件与集成电路促进中心（CSIP）和中国半导体照明/LED产业与应用联盟主办的“IP China 2012中国半导体照明产业知识产权峰会”在京召开。本届峰会以“助力半导体照明技术持续创新，加强知识产权工作”为主题，汇聚国内外企业、产业代表与知识产权专家，共同探讨和交流LED产业知识产权保护热点问题。CSIP副主任高松涛在致辞中表示，本届峰会以助力半导体照明技术持续创新，加强知识产权工作为主旨，目的是加强产业知识产权保护意识，帮助企业解决知识产权保护的务实问题，提高知识产权布局与管理能力，深入了解国际市场规则，积极参与全球产业竞争。据了解，CSIP已成功举办了七届知识产权峰会，每一届都从不同侧面反映了知识产权领域的焦点问题，成为业内企业在知识产权领域的交流平台。
“创新驱动，开放合作”成为
第七届国际发明展览会主题
11月9日至12日，第七届国际发明展览会暨国际教学新仪器和新设备展览会在江苏昆山举行。本届国际发明展以“创新驱动，开放合作”为主题，以“改善民生，可持续发展”为重点，共有来自亚洲、欧洲等30多个国家和地区的3000多个项目参展，是近年来国内规模最大的一次发明专利成果展示活动。据悉，国际发明展览会自1988年首次举办以来，每4年举行一届，是促进国内外发明人交流与合作的重要平台。
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