关键词：法律解释；应然；实然；转化
中图分类号：D9文献标识码：A
一、问题的提出
法律解释是一种重要的法学方法，它是准确适用法律的基础和前提。法律解释是司法机关在审判工作中对具体应用法律、法规的问题做解释的一种方法。但在我国现阶段，法律解释却变成是我国最高司法机关以规范性文件的形式对法律规范的细则化甚至创新的方式。这种法律解释有点二次立法的性质，无论这种解释有多么详尽，到法官手中仍需要进行一次法律解释。为什么都称之为“法律解释”，前者所有的法官都享有解释权，后者却是最高法院的专权呢？二者究竟存在什么差异，造成这种差异的原因又是什么呢？本文试图通过对我国现行法律解释的分析，进而找出其中的原因以及解决的办法。同时，为了便于区分两种不同涵义的法律解释，笔者在此借用哲学中“应然”与“实然”的概念，将方法论意义上的法律解释称为“应然”法律解释，将目前在我国司法界大量存在的法律解释称为“实然”法律解释。
二、“应然”的法律解释
一般解释学的理论认为，最初含义的“解释”是指在阿波罗神庙中对神谕的解释，之后解释学的发展经过了解释的技术及其规则的创设阶段，但解释学的最终确立应归功于对《圣经》的解释。解释并不是无中生有的“境外生象”，它必须面对一定的文本（Text）而进行，而法律解释就是对法律文本进行的说明。法律解释是对法律内容和含义所做的说明，是对具有法律效力的规范性法律文件的说明。
法律解释是司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。法律解释企图利用各种解释方法来为立法填补空缺、清除瑕疵，从而使疑难案件的判决能够恢复到大小前提清晰明确的司法常态。同时，法律解释还要利用各种解释方法来限制法官的自由裁量权，因为法官的自由裁量权的扩大会增加法律规则不确定性的程度。
（一）解释的对象是否只限于文本的法律。在解释内容上，法律解释的对象研究包括哪些呢？一种观点认为，法律解释的对象只限于立法者所制定的文本，法律就是制定法文本，法律的含义也自然取决于文本的字词含义。法官只能在其权限范围内对法律条出解释，不能侵犯立法权，即只能按照实定法，如刑法典以及其他明文规定的法规进行规范意义的解释，而不能超越为一定条文所制约的规范进行解释；另一种观点认为，真实的法律并不局限于法律文本，法律文本之外的立法者意图也可以是法律的一个组成部分。因此，文本之外的立法者意图也是法官必须解释的重要内容。甚至可以说“司法中的法律解释不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释”，法官要理解法律的真实含义，就不能仅以处于历史孤立状态中的法律文本为依据，而应当以当下经济、社会、文化等整体观念为背景，兼顾法律规则与个案情况，进而“创造性地构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义原则最为接近的法律，从而维护整个法律体系的统一性”。
（二）解释方法是否存在序列。在解释的方法上，通常的解释方法包括语义解释、语法解释、逻辑解释、体系解释、法意解释、目的解释、社会学解释等。其中最为常用的是语义解释、语法解释、逻辑解释，这些也被称为平意解释。这几种解释方法的对象都不超出法律文本的范围，或者说，都是仅仅依靠法律文本所传递的符号信息来确定法律意义的解释方法，故具有明显的形式主义。其中语义解释、语法解释以及逻辑解释具有严格的优先性，若这些解释的条件得到满足，就必须优先被采用；只有具备足够的理由对这些解释的结果表示怀疑时，才考虑适用体系解释、法意解释或目的解释；因为这些解释所需信息的来源和范围十分广泛，也十分复杂，对法官的要求十分苛刻，通常要求法官在做出解释前必须考虑立法者意图、公共政策、主流公众意见和常识意义上的公平正义观念。而通常认为，社会学解释是最后的选择，只有当其他所有解释结果均明显不能成立时才能适用。
无论法官适用何种解释，最终法律解释的结果应符合自律原则和可预测原则。自律原则主要是为了限制法官权力，可预测原则则是为了保障公民权利。因此，法律解释的限度即是符合自律原则和可预测原则。自律原则主要是对法律解释权的限制，要求法律解释能为法律条文含义所涵盖，防止司法权超越立法权，否定司法立法权。可预测原则要求广大公民对法律解释的结论不感到意外，换言之，必须是普通公民根据一般语言习惯都可能预料到的结论。唯其如此，才能避免公民因为国家司法权的滥用而遭受打击之苦。
法律作为一种基本的行为规范，应具有基本指引社会大众的功能。只有这种指引作用得以发挥，才能使行为人根据法律规范认识到自己应如何行为，并根据该规范来选择自己的行为及行为的方式；也只有这样，行为人才能对自己的行为负责，司法机关对其违反法律规范的行为进行处罚才具有正当性。而法律解释是指解释者在法律条文文句所能涵盖意义的限度内，阐明法律条文的语言意义和内在真意，同时也要求经由法律解释得出的判决能为社会大众所理解，既要准确，又要通俗易懂。正如哈耶克所言，法院判决的关键是能够被预见，而不在于这些判决的规则能够用文字表达，引导人们预见这种规则或一般原则的是人们的“正义感”。
三、“实然”的法律解释
我国法律解释是指最高司法机关在适用法律、法规的过程中，对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。无论是从大陆法系看，还是从英美法系看，我国目前这种法律解释可以说是闻所未闻的。我国目前法律解释，形式上类似是二次立法，具有司法法的性质，即司法机关创制的法。这种司法立法的情形与司法活动的客观规律是不相符合的。我国司法机关是实行行政化的体制，在这种行政化的司法体制下，上下级法院之间不是一种审级关系，上级法院也不是通过判例来指导并监督下级法院，而主要通过颁布各种法律解释及司法行政文件来指导下级法院。
我国的法律解释与英美法系的法律解释是存在较大差别的。首先，我国的法律解释由最高人民法院审判委员会通过、由最高人民法院，其他各级人民法院都没有法律解释权，最高人民法院所的法律解释对其他各级法院具有当然的法律效力，因为最高法院掌握最终的审判裁定权力，下级法院出于自身利益的考虑，只能依据最高法院的法律解释进行审理。而英美法系国家的法院一般都有法律解释权，法律解释是每个法官审理案件必经过程。而法官通过法律解释所做的判决对本院以及下级法院具有约束力。其次，英美法系国家的法律解释一般只能在法院裁判案件时做出，它包含在法院的判决之中。而我国的审判解释一般以抽象的方式做出规定，不需要针对具体的案件。即使最高法院对案件的具体裁判中有对法律的解释也不是我国的法律解释。
四、“实然”向“应然”的转化
我国法律解释之所以与英美法系国家存在较大差异，客观地说，绝大部分是由我国法律解释错位造成的。“实然”的司法与“应然”的司法存在较大的距离，其形式更像二次立法。对此，有些学者认为，“应当合理区分立法解释和法律解释之界限，正确行使其职能；完善法律解释的表现形式，削减普遍性法律解释，客观评价并充分重视个案性法律解释的价值，并辅之以判例，使个案性法律解释和普遍性法律解释、刑法判例共同服务于刑事司法实践。”
还有些学者认为，应当引进英美法系的判例制度，取消最高法院的颁布法律解释的权力，把我国现行的由最高法院行使法律解释权的体制转变为由个案法官自主解释的体制。对此，笔者认为，判例制度是否适合我国的司法环境，还有待考证，但从我国目前司法队伍的状况来看，近期内在我国实行判例法是不现实的。另外，进行法律解释的体制改革也不是一朝一夕的事情，它需要从制度上和观念上的同时构建才能促成此转变的实现。
相反，笔者认为，当务之急是树立法官对法律的信仰和对法律文本的尊重。因为法律信仰是法治的内在驱动力，离开了对法律的信仰，法治就无从谈起。众所周知，人的思维决定人的行动，如果作为解释法律、适用法律的法官没有对法律形成信仰，那么，法官就不能成为静止的法律条文和具体案件事实之间的桥梁，国家所立的法将成为一纸空文，法治也就无法实现。只有法官以虔诚的态度对待法律信仰，才能真正认识到法律所代表的公平、正义和平等，才能真正在内心里尊敬法律，从而心悦诚服地自觉遵守法律，严格依法办事，才能真正发挥法律的应有之用。
关键词：司法裁判；法律解释；完善途径
一 我国司法裁判中法律解释的必要性及不当制约
概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解 释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确 定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决 定。［1］由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承 认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。
然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二 不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。
1 消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务［2］。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法
院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障［3］；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制［4］。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。
2 允许法官使用多样化的解释方法
要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的
方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。
应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。
3 通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式
古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。
三 合理制约的构建
【关 键 词】司法解释 泛立法化 最高法院
一、司法解释泛立法化的表现
当我们言及甲范畴出现乙范畴化时即是意味着前一范畴同后一范畴在实质内容和外观特征上出现了趋同的表现。因此，当论及“司法解释泛立法化”这一议题时，其背后便预设着这样一个理论命题，即司法解释和立法这两个原本应相互独立的范畴在实践过程中在其内容和外观上逐渐衍生出了一定的同质或类似性。其主要表现在以下方面：
第一，司法解释程序的主动性。被动性是司法权的重要特征之一，它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制的态度。而最高人民法院在作出司法解释时，除了应下级人民法院的请求所为的“批复”外，大多是在没有请求的情况下主动进行的，或者是积极通过总结审判实践中的“经验”形成系统的司法解释；或者是直接行使其想象中的“立法权”，直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见、”“解释”等系统性的规范文件。
第二，司法解释内容的创制性。最高法院在进行司法解释时常常偏离了法律文本本身的固有边界而任意解释，甚至是对立法未决事项在法外空间随意添、减。例如，最高法院在2002年了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“1.9规定”），就证券侵权案件审理中涉及的有关问题从司法解释层面作出了具体规定，其中明确地将行政前置程序规定为当事人在证券虚假陈述民事赔偿案件中行使诉权的前提条件。然而，在我国《证券法》和《民事诉讼法》的相关规定中，均未见有关于行政前置程序作为诉权行使之前提性条件的制度性设定，司法解释在内容上的创造性由此可见一斑。
第三，司法解释效力的普遍性和准终极性。最高人民法院在2000年3月了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，在该解释中明确规定：“本解释自之日起实施，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》同时废止；最高人民法院以前所做的司法解释以及与有关机关联合的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”可见，最高人民法院不但将自己所作的司法解释定位为“规范性文件，而且将其置于检察解释的效力之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得了与国家立法相类似的法律效力。
第四，司法形式上的规范化。最高法院的司法解释大多采取了与法律文本相同的编章节条款项的构成方式，内容安排上不仅有实体性规定还有程序性规定，同时还对解释的生效、冲突的处理等作了详尽的规定。例如，在“1.9规定”中第三项目，即是对于诸如共同诉讼、诉讼代表人等程序法问题的规定。而在该规定的开篇和结尾处也可发现对于该规定的生效时间和冲突处理的明确规定。
二、司法解释泛立法化的成因考察
在笔者看来，中国司法解释之所以会呈现出泛立法化的面相，大致可归因于如下几方面成因：
第一，传统法律文化与现实性因素的交互影响。季卫东在分析中国法律解释的特征时曾将中国传统的法院语言交流方式归结为四个话语位相，即：“不可言说”、“无穷之辞”、“以吏为师”和“并无异说”。应当看到，当今中国中“情法兼到”仍然是司法权行使时的一种理想氛围，只不过不同的是，这里的“情”已由人情转化为或者说是更多地体现为了国情。但是，这并不妨碍传统法律解释模式对现今的司法解释实践继续发挥影响作用。因为，只要司法权在行使时要顾及“情”的因素，法院的语言交流中便不可能避免“无穷之辞”的情形出现，其行为方式也就难以脱离“以吏为师”的传统路线。正是这种在现实生活中对“情”的顾及以及对“以吏为师”行为模式的遵从，使得“我国的司法解释在很长时期内一直只不过是一种政策解释。”而正是这层特殊的工具性价值使得司法机关在行使司法解释权时得到了一种国家权力的特别附加，使原本以“被动性”为表征的司法权，被浸染上了更多的积极性因素。而这种国家权力附加的最终结果便是使得司法解释获得了“立法化”这一效力坚实的外壳。
第二，立法的滞后、粗陋为司法解释泛立法化留下了制度空间。建国以来，由于众所周知的原因，我国的立法工作长期处于严重滞后状态，此时大量法律纠纷的出现与立法上的无法可依的状况形成了一对深刻的社会矛盾。为了消解这种紧张，最高人民法院不得不大量带有规范性的司法解释以作为各级人民法院在审理日常案件中的审判依据。以至于“经年之下，逐步形成了以司法解释替代立法机关代行立法权的习惯性作法。”改革开放以后，国家对立法工作逐渐重视，大量的法律、法规得以颁布、实施，但是这种转变并未能从根本上消除上述习惯性作法。因为，我国立法机关长期在立法实践中奉行“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的方针，使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处，法律规范不能适应社会生活变化需要的情况仍然突出。在这种情况下，相对灵活、现实针对性较强的司法解释自然就成为弥补法律漏洞以因应一时之需的便宜工具。
第三，法律职业者的整体素质不高是司法解释泛立法化的主体因素。建国初期至20世纪70年代末，由于过分强调法律的阶级性和工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径。这种司法职业平民化的局面直接导致了法官在适用法律时对权威机构的系统化法律解释的需求和依赖。于是，作为法院系统金字塔塔尖的最高人民法院一方面理所当然地扮演起了权威性司法解释的唯一者的角色，另一方面，其所的司法解释又总是尽可能的全面、系统化，以防因自己的“挂一漏万”而导致法律实践的混乱无序，于是在自觉不自觉之间，这种司法解释已经在很大程度上具有了一种规范性法律文本的特性了。
三、司法解释泛立法化的利弊分析
（一）司法解释泛立法化的积极意义
具体而言，司法解释泛立法化现象在中国社会至少具有如下一些积极意义：
首先，一定程度上的“有法可依”必定还是优越于“无法可循”。这里需注意的是，目前中国社会正处于转型时期，其社会生活的变动幅度之大，速度之快，可以用“空前”二字加以形容。在这种社会背景下，要求立法者预先判断出哪些社会关系是需要用立法加以规范的，显然是不切实际的。立法者只有等一定的社会关系以较为稳定的形式存在下来后，方可判定是否有必要对其在法律中加以规定。当法律与社会生活的涵涉关系出现部分缺损时，通过司法解释的方式进行迅速弥补不失为一种较为合理的解决方法。
其次，我们还需客观认识到，在中国，国家权力之间不是一种均质抗衡关系，司法权较之于立法权和行政权无疑处于较低的位阶。因此中国的司法解释如果不采取一种向立法权“借力”的方式，以立法化的形式出现，恐怕在实践中其很难达致弥补立法空缺的效果。可见，呈立法化的司法解释至少保证了在当下的中国社会形成一种“最低限度”的有法可依局面。尽管这种“有法可依”局面是违背“正统”的权力配置命题的产物，但是，较之于“无法可依”所可能带来的混乱，这又无疑是一种更能为社会所接受的局面。
最后，司法解释泛立法化现象从另一层面保证了“法制的统一”。前已述及，由于历史的原因，各级地方法院法官的法律素养普遍不高。在这种情况下，如果把司法解释的权力分散给各级法院，任由法官们发挥自由裁量权，这种五花八门、各自为政的状况甚至比无法可依更为可怕。因此，最高人民法院将司法解释权统摄于其下，并以立法化的方式、强制性地将其所作司法解释要求各级法院遵照执行，至少保证了在立法缺位时还有一道统一的、权威的司法权“防线”。
（二）司法解释泛立法化的弊端
司法解释泛立法化的消极性影响主要体现为：
关键词：哲学解释学，法律解释，判决理由
诠释学，又称解释学、释义学，最早产生于古希腊，指的是文本解释的技艺，旨在字句疏通，释疑解惑。曾用于诗歌的解释。这种解释技艺的大量运用首先在中世纪后期的神学中，对《圣经》中上帝的意志进行解释。其次发生在法学中，尤其是11世纪前后大量罗马法资料被发现，由于年代久远不易理解需要疏义，这便产生了注释法学派。总括诠释学的演变，大体经历了从文本解释之技艺到施莱尔马赫的心解释和狄尔泰的精神论，最后向本体论转向，与此同时还表现出本体论与方法论的统一及批判倾向。
法律诠释学，是至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠释学的，首先在德国兴起的。加达默尔于1960年发表的《真理与方法》，标志着哲学诠释学的正式诞生。如果要追寻法律诠释学的缘起，无论从哲学渊源，还是从层面上，均须回到加达默尔。哲学诠释学对法律解释的启示，就其核心而言，在于它为法律解释与价值立场的关系，提供了有说法力的工具：解释者不可能价值无涉，解释者均存是非感，是非感存在先见、前理解之中，解释者的立场偏向，就决定了不存在能普遍接受的要么对要么错的判决，只有通过解释者与作者的对话，在探究性造法解释中，才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。[1]因而法官在判决中说明理由正是这种交流的体现，这也说明哲学解释学在法律解释中的最终落脚点应该在于判决理由上。
加达默尔在《真理与方法》一书中，提出几个著名的命题：一、理解、解释和应用同是理解过程中的成分。二、理解同时即是应用和解释。三、所有解释是理解的解释，解释又是理解的应用，应用并非在理解后发生，应用是理解的行为。但法律解释与其它解释例如文学的解释并不相同，法律解释者对某个法律文本进行解释，不止是限于理解该法律文本，而是将该法律文本（某个条文）作为解决待决案件的准据，亦即将该法律条文适用于待决法律事实，从中得出判决。换言之，法律解释以法律应用为目的。因此，应用是法律解释的目的，而非解释的要素。[2]
为了与法定构成要件要素比较，对于事实上发生的事件，法官必须配合法律的用语将之表达出来，并根据法定程序进行论证，最终形成为法律事实。这一过程也是法官理解、解释、判断的过程。严格意义上的法律解释只应该是法院（规范性法律解释）和法官（具体案件中法律意义的阐释者）对法律和法律事实的法律意义的说明。[3] 因为从三权分立的目的看，是为了防止权力的垄断，那么如果立法者、行政者既能制定法律又能解释法律，这可能会使立法者专权，而与三权分立原则相违背。所以，根据法治要求，只能赋予法官解释法律的权力，立法者和行政机关不能解释法律。法官审理具体案件，从哲学解释学角度看，就是法律解释活动，其过程就是理解的进行，既包括对法律的理解，也包括对事实的理解。
在解释法律和事实的过程中，除了包含理解、解释两个要素以外，还有一个要素不可或缺，即判断。法官审判中行使的是一种判断权，无论是事实裁剪，抑或是法律发现，法官都必须站在中立的角度进行事实判断、价值评判。因而，法律解释中，理解、解释和判断，这三个要素相互作用，相互包含，共存于一个统一整体中。理解、解释和判断同是理解过程中的成分；理解的同时即是判断和解释；所有解释是理解的解释，解释又是理解的深化，判断是理解的行为和过程。
法官解释法律的过程是一个将法律向判决转化的过程，期间经历了理解、解释和判断三要素相互作用、相互纠缠，才最终形成了判决。这个过程充满个体的主观性、创造性和群体的参与、程序的规准以及社会法律价值观念等各方面因素的相互影响。因而这个过程成为法官做出判决时必须言说的部分，亦即判决理由。权威不是现成被给予的，权威最终不是基于某种服从或抛弃理性的行动，而是基于某种被承认和认可的行为。[4] 所以法律权威的树立与判决被接受息息相关，而判决被接受的前提是判决理由充分，让人心服口服。正因为如此，判决理由的说明受到越来越多的重视。本文正是从哲学解释学的角度，对法律解释的过程进行，来说明法官在判决书中说明理由的必要性。
一、理解：法律解释的起点和基础
作为法律解释活动，法官审判既是（广义）理解的过程，又是（狭义）理解的过程。前者包括对法律文本的理解、对事实的理解和事实与规范关系的循环理解。后者只是法律文本的理解，因此是法律解释的起点和基础。法官作为法律适用者，想要把法律个别化为判案的依据，就首先得理解法律。法官只有理解了成文法，才能把它正确地贯彻到具体案件中，没有理解，法官不可能发现法律，不可能正确地贯彻立法意图，并在司法裁判中叙明判决理由。法律解释是“要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。”[5] 成文法中不包括解决案件的现成答案，它必须经过法官的思维加工，哪怕是最简单的法律识别。法官在法律和事实的互动关系中重新理解法律，才能构建适用于个案的裁判规范。[6]
加达默尔认为理解之所以可能是由于存在先于理解的“偏见”或“先见”。先见是人在中的存在状态。它与历史水乳交融，形成了一切理解的基本前提或视域。“先见”构成了个人的存在，也同时为一切理解提供了基础与可能。历史占有个人的方式是通过语言，个人在接受理解语言的同时，接受了历史给予他的“先见”。加达默尔区分两种“先见”。一种是历史给予的，对理解有正面价值，它来自于人们对历史文化的继承，因此是“合法的先见”。另一种先见是“盲目的先见”，它是指个人在现实人生中不断接触吸收的见解，传统哲学或诠释学所指责的偏见，很大程度上就属于这种先见。[7]
先见作为人的存在状态，同时包含着“合法的先见”和“盲目的先见”。有学者认为：“合法偏见的形成并不是一个的过程，在这里，和教化发挥着重要作用。如果没有教育和教化，人们所欲求的真正理解也可能是存在的，起码理解的创造性是难以觉察的。”[8] 主体意识无法分离“合法”和“盲目”，唯一的办法是在理解过程中显露“先见”，不断尝试，在理解过程中逐渐修正或去除盲目的成分。
人的理解是在占有语言之中才能发生的。在语言之外，没有一个理解和意义的“自在世界”。[9] 同一的人要在语言中达到相互理解，必须要接受那个时代的语言体系，对语言发生理解上的困难，却是语言的另一时间上的特性造成的，这就是语言的历时性（指语言结构和意义在历史演进中发生不断的改变）。这表明语言的时间性或历史性，具有淘汰和更新语言的意义。在现实生活中，不同学科、不同行业由于所涉范围、方法等不同，形成了异于日常用语具有特定含义的专门术语，这些专门术语阻碍了从事不同学科、不同行业的人们对彼此学科、行业的理解。这从另一侧面也反映了语言的多义性、创造性和语言体系的开放性（在不同学科和行业中衍生出新的意义）。返回到法律领域可以看到，法律是用文字表达的，而语言的特性决定了首先应理解法律，才能解释并适用法律。文字的诠释始于字义，法律语言是一般语言的特例，语言的不精确性、多义性也进入了法律领域。“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当情况、指涉的事物、言语的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。”[10] 可见，语言对使用环境的依赖性，语言脱离语言使用环境，便会出现意义不全，甚至失去意义的现象。[11]
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刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定，或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为，这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。
一、刑法解释的必要性与意义
对刑法规定是刑法解释的对象，刑法解释是指刑法规定含义的说明；刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点：
首先，刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础，这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的，但任何用语总会向其含义的边缘扩张，使得用语的外延变得模糊。因此，在适用刑法时，就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时，有些用语在不同的语境下具有不同的含义，这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展，有些用语会被赋予新的含义，而刑法条文具有稳定性，这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。
其次，刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳，我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型，可以说，犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是，抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式，但现实的案件都是具体的，表现形式的多样，于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下，必须通过解释刑法的规定，将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。
再次，因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因，刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷，有的是文字表述的缺陷，在刑法适用中要规避这些缺陷，就必须对刑法进行解释。通过解释，可以消除法律文件的文体缺点，消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。
最后，刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时，必须具有相对稳定性。一方面，要使刑法成为具有实效的法律，以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求，就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面，刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”，而是在社会生活中被发现的，面对不断变化的社会生活，需要不断地对刑法条文作出解释。
刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁，是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环，它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神；有利于克服刑法条文自身的缺陷；有利于刑法的统一实施；有利于刑法的完善，充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。
二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础
目前刑法理论学界的各种观点中，关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”，即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论，或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢？刑法理论学界主要由以下几种观点：
（一）主观解释论
主观解释论，又被称为主观说、立法者意思说，持此观点的人认为，刑法解释的目标应当是揭示法律原意，力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有：
1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念，“原意”是立于法律解释之外，并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学，“原意”既是解释和理解法律的客观标准，同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。
2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说，只有立法机关有权制定法律，而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律；否则，即为越权。因此，作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。
3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为，作为规范人们行为的法律必须具有稳定性，只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为，以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准，才能保持法律的稳定性，从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准，就会使法律的解释和适用具有恣意性，人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为，法律的边界变得模糊不清，从而导致人们在法律面前感到恐惧不安，法律就难以实现其安全价值。
在主观解释论内部存在两种理论，即立法目的说和立法目的限制说。
1.立法目的说。该说认为，法律具有一定的目的性，是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是，法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且，当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的，甚至违反了立法目的时，应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。
2.立法目的限制说。该说认为，虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是，法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义，即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时，应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下，就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。
（二）客观解释论
客观解释论，又被称为法律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为，刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思，而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的，其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。
1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为，作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中，因此，作品的意义并不是恒定的，而是随着时代变化而变化的。
2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为，法律的价值具有位阶，法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值，如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用，那么即使该解释损害了法律的安定性，超越了立法原意（假定有原意的话），该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来，法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则，它富有活力和生命力。因此，为了使稳定的法律保持活力，充分实现法律的保护机能，就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际，而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。
（三）折中说
折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说，又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。
1.从哲学基础来讲，折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论，肯定了立法原意的存在，同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题，认为立法原意也是可以超越的。
2.就法理学基础而言，折中说既关心法的安全价值，也重视法的公正价值；既强调法律的保障机能，也关注法律的保护机能。
当然，从理论上讲，折中说也不是绝对不偏不倚，也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。
（四）合理意义说
合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲：
1.合理意义是符合社会现实需要的意义。
2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。
3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。
纵观这种观点，在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。
笔者认为，法律由立法者以一定的立法目的制定的，刑法规范中必定有立法原意的存在，但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题，故不可能把以后的问题规定进去，也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此，主观解释论和客观解释论都有其合理性，但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和，合理意义说实际是对客观解释论的改造，它们都很难超主观解释论与客观解释论。
三、主观解释论与客观解释论的缺陷
（一）主观解释论的缺陷
刑法具有稳定性，在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意，在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意，势必导致个案不公，阻碍社会的发展。在这些情况下，笔者认为应采取客观解释论，按照社会发展的需要进行解释，维护法律的公正价值和保护机能。
（二）客观解释论的缺陷
摘要： WTO争端解决机构（DSB）法律解释权的制度化旨在建立起DSB法律解释权的完整制度，同时也是对于DSB“司法造法”为标志的WTO司法能动主义倾向的一种制度回应。DSB法律解释权的制度化应立足现实需要，确定制度理念及原则，明确制度要素与模式，界定DSB法律解释权的内涵。在未来谈判中，应将DSB法律解释权制度纳入DSU体系。
中图分类号： D99文献标志码： A文章编号： 1001
Legal Interpretation and Institutionalization of WTO/DSB’s PowerLI Lugen (School of law, Fudan University, Shanghai 200433, School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)Key words: WTO; jurisdiction; power of interpretation; judicial activism; institutionalizationAbstract: The institutionalization for WTO/DSB’s power of legalinterpretationis to establish integrated institution of its interpretation power, and it is a institutional response to the judicial activism marked by “judicial lawmaking” in WTO. The institution of WTO/DSB’s legal interpretation power should meet the real needs, determine the idea and principles of the institution, make sure the elements and mode of the institution, and define the connotation of DSB’s legal power interpretation. The institution of DSB’s legal interpretation power should be brought into the DSU system in the ongoing negotiation.
在世界贸易组织(WTO)体制中，贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中，WTO争端解决机构 （DSB）被视为司法机构，对于案件的审理具有准司法性，因此，此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是WTO争端机构（DSB）实际行使的一项重要职权。在国内法中，审判权是以法律解释权与裁量权为内容的，法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容；法官对法律的解释范围，解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。［1］同理，DSB对于法律解释权的行使状况，也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。
但是，在DSU中现有的解释规则主要是程序性的，不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的，并没有做出明文、统一的规定，来界定DSB（包括专家组与上诉机构）的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性，DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同，专家组以及上诉机构法律解释权，缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对WTO适用协定的正确理解、争端个案处理中正义与公平的维护，也影响着贸易争端的化解以及WTO多边贸易体制的维护。这个方面，学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权，这是肯定的，但是，怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了WTO一揽子协议本来的意思；［2］尹德永指出，由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释；［3］唐青阳指出WTO 的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有WTO 规则的法解释权。部长级会议和总理事会对WTO体系中的协定拥有绝对的解释权，WTO 规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。［4］
学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是，更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思，指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应，旨在建立起完整的DSB法律解释权制度，从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状，同时也是对于DSB“司法造法”为代表的WTO司法能动主义［5］34 倾向的一种制度回应。本文试对WTO争端解决机构（DSB）法律解释权及其制度化问题作一新探讨。
一、DSB法律解释权制度化的意义
DSB法律解释权制度化，对于WTO成员以及WTO的体制都具有积极意义，主要表现在三个方面。
1．对于争端个案的意义――促进个案公平、正义的实现。WTO争端解决机构（DSB）是WTO体制中的核心组成部分，承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。WTO或DSB的审判权的行使，有赖于其法律解释权的正确行使，而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度，才能规范DSB法律解释权的运作，促进个案公平、正义的实现。
2．对于非争端成员的意义――促进WTO及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值，更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端，而且通过争端的解决，有助于WTO的非争端成员方更好地理解WTO以及相关的协定原理。这对于阐明WTO法律体系的内容、维护WTO法律体系，从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。
3．对于WTO体制的意义――适应改革需要，促进制度完善。WTO不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用，而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势，要求WTO争端解决中的法律解释权的行使法治化，争端解决机制及其法律文件DSU一些内容需要进一步完善，尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化，这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。WTO成员方都比较关注DSB法律解释权的界定，防止DSB解释权的不当行使导致成员方在WTO项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度，不仅能够有助于人们在WTO统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围，而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序，便于DSB行使法律解释权，按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。
二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应
尽管从现有WTO体制看，DSB法律解释权具有一些初步的规定，但是，在实践中，DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向， DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。
现实中，专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的WTO协定，促进成员方对于WTO协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定，似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩，但是，在实践中WTO或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机构超越自身的权限，超出WTO协定文本，过分发挥司法能动性‘过度地’解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”［7］36DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾WTO体制中应有的权力配置与制衡，不当地行使解释权，甚至越权进行“司法造法”,会危害整个WTO体制的健康发展。WTO司法能动主义倾向凸显了现有体制对于WTO或DSB解释权规制的失效。
DSB法律解释权制度化，就是通过强化制度建设，针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向，提出解决问题的对策。从制度建设的角度看，对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思，从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因，并提出制度完善的路径。
从制度规则的角度看，一方面，对于制度中已有的规则，重新强调对于这些规则的遵循，当其失效时，重新检查、修订规则；DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则，DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中，应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在WTO体制中，部长会议具有立法解释权。DSB是WTO的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权，DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约，WTO或DSB的管辖权具有强制性，DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉机构根据DSU3.2条、第7.1条、第17.6条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第7.1条规定，专家组有权进行法律解释。例如，在“中国原材料出口措施案”中，专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告，认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照GATT1994条款中的10.1以及10.3（a）提出自己的权利要求，因此专家组认为欧盟按照GATT1994条款的10.1以及10.3（a）针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。［6］根据DSU第17.6条规定，上诉机构具有法律解释权，上诉机构有权审理专家组的报告，但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议，同时，上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看，根据DSU3.2条规定，专家组和上诉机构做出法律解释时, 应当遵守《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，并且不得增减WTO适用协议规定的成员方的权利与义务。
另一方面，还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当WTO已有制度中缺乏相应规则时，就应当制定相应的行为规则，并适用规则，有效规制DSB法律解释权运作，从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定，“专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”，但是，这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向，相关的实体性的解释权的统一规则应当建立，以期建构起比较完整的制度体系，更好地规范DSB法律解释权的行使，保障WTO争端解决机制的健康运行。
三、DSB法律解释权制度的内容缺失
WTO对于争端解决具有强制管辖权，WTO的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此，DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看，DSB的解释规则主要是解释的程序性规则，然而，实体性法律解释权制度体系不完整。
1．DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确
DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分，从现有的制度规则看，DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定，而缺乏实体性的法律规定。根据DSU3.2条的规定，DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协定的现有规定。”根据DSU第7.1条规定，专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定，对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定，以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定；根据DSU第17.6条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释（Legal Interpretation）”。但是，怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行？如何防止其在解释的过程中，通过解释而进行所谓的“司法造法”？如何确保通过专家组或上诉机构的运作，使得DSB的解释是确定的，并且理所应当是唯一正确的？这些都缺少制度规范。
2．DSU3.2条中“阐明（Clarify）”的规定存在理解误区
根据DSU3.2条的规定，DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）”争端涉及的协议内容，但是，“阐明”（Clarify）一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”，尽管中文译本仅具有参考价值，而不具有法律效力。实际上，“阐明”（Clarify）在这里，就是指“解释”，与之相关的概念是“阐释”，与“解释”意思相近。根据DSU3.2条本义，这里“阐明”（Clarify）就是“解释（Interpretation）”，即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明，也就是“解释（Interpretation）”，这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中，如果不明确“解释”或“阐明（释）”是何种意义上的“解释”或“阐明”，专家组或上诉机构在行使法律解释权，进行解释活动时，就会陷入认识的误区，往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论，法律解释权本身就包含了诸多权能，况且，在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度，就规定了具有特定含义的“阐明权”制度，“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”［8］
3．DSB缺乏统一实体性法律解释权制度
DSB的法律解释权，作为DSB一项重要的职权，关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否，对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定，DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”，而且，在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此，DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况，最终对于成员间争端解决的效果产生影响，并在基础层面影响着WTO争端解决机制（DSM）的有效性。
4．DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定
虽然有DSU3.2条、DSU第7.1条、DSU第17.6条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定，也初步规定了它们的法律解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容，但是，在DSU的规定中并没有具体说明，对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定，导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性，容易将法律解释权的不同权能混同起来，甚至在某些时候做出不符合《WTO协定》目的、宗旨的解释。
5．DSB缺乏相关法律解释权的监督制度
根据现代法治原则的要求，权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力，法律解释权的行使，应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计，对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是，在DSB体制中，由于遵循“反向一致原则”，上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告，除非DSB成员全体反对，否则，就自动通过。因此，对于上诉机构法律解释权缺乏监督，缺乏有效的监督制度。
四、DSB法律解释权制度的改进
在DSB法律解释权的制度改进中，应立足于争端现实需要，借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果，明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径，界定DSB的法律解释权的内涵，建立比较健全的法律解释权制度，规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作，使其更加公正、透明、有效。
1．DSB法律解释权制度理念与原则
从DSB法律解释权制度的理念看，应当反映WTO法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念，既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使，保证争端解决个案中的公平与正义，又要符合现代法治中的控权理念，防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。
从DSB法律解释权制度的基本原则看，应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系，理解争端当事方的意图，积极促进各方的沟通，同时，保证在制度运作中处理好 “规则导向”与“权力导向”的关系，进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的，《WTO协定》是世界贸易组织的。劳特派特主张，“在其有效性、解释与终止事项上，条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致，而且还被这些实践无声无息地采用着（dictated）。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思――至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此――提供了这种态度的有益的例子。”［9］由此可见，条约的基本性质是契约性的，要求在WTO有权解释机构在解释国际条约规则时，解读并阐明订立条约作者的真实的意思表示。
在WTO的发展中，存在着“规则导向”与“权力导向” 两种价值取向。在WTO成立之前的《关贸总协定》原有体制运作中，主要是依据“外交方法”，解决成员之间的争端，具有“权力导向”特点，而在WTO或DSB的运作中，则逐渐转向运用WTO协定的规则，DSB依据司法方法，来判断成员方的行为是否违规，并且做出相关裁决，解决成员方的争端，具有“规则导向”的特点。在WTO或DSB法律解释权的运作与发展中，仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面，如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大，容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释，忽视了成员方的利益；另一方面，如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”，将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质，因此，DSB行使解释权应当以“司法-规则”导向为主导，并积极回应来自“外交-权力”导向的影响，保持应有的独立性、权威性，同时，又要防止DSB解释权的扩展。
2．DSB法律解释权制度要素与模式选择
DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整的对象，以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体，应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件，可以说是修改后的DSU协定或WTO体系中的相关协定。
DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致，考虑到“司法-规则”价值主导下的DSB法律解释权与当事方解释权的平衡，应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使，主要是通过专家组与上诉机构进行的，专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的，这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系，能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位，促进当事方的有效沟通，以促进争端的有效解决。
3．DSB法律解释权制度中的主要权能
DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。 DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中，对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在DSU3.2条已经做了初步规定。 DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中，寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”［10］针对案件的事实情况，DSB根据职权，在适用于争端案件的协定内容不明确时，具有寻求、选择、确定案件所适用的协定规则内容的权力。 DSB的阐明权是指DSB的专家组与上诉机构遇到当事方在对于案件的事实与法律方面的陈述存在问题，可以向当事方“阐明”其陈述存在的问题，以期当事方在规定的期限内进行改正和补充，引导当事方举证并对争端解决程序进行必要的控制，使诉讼双方拥有平等的诉讼权利。DSU第11条规定:“各专家组应经常地与争端各当事方进行磋商，并给它们以足够的机会以达成双方满意的解决办法。”这个规定部分地包涉到阐明权的内容。由于DSB处理争议的过程既具有司法性质，又具有仲裁性质，自成一体。因而，当DSB在处理争端的过程中，通过与当事方的沟通，了解当事方对于案件事实与法律问题的理解与解释，查明案件争议，正确地解释争议中涉及的协议条款。
4．DSB法律解释权制度建立的路径
DSB法律解释权制度设计应当适应成员方对于改革争端解决机制、提高WTO体制透明度以及可预见性的要求，建设规范的DSB解释权制度，有助于个案中明确DSB法律解释权具体的目的、任务以及权限。结合WTO争端解决机制的改革实际，要在未来DSU体系的谈判中,对于DSU第3.2条的“阐明”概念作出界定，建立比较完善的DSB法律解释权的制度规则，进而将DSB法律解释权制度通过谈判融入DSU的法律体系中。
简言之，在WTO争端解决实践不断发展的形势下，DSB法律解释权的制度建设，尚需在实践中不断推进，应平衡好DSB法律解释权实践中的诸多关系，积极推进DSU谈判，促进WTO争端解决制度建设取得更大成就。
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关键词：刑法解释方法；位阶性；质疑
刑法条文是硬性的书面条文，然而使用刑法评判的法官却是具备思想意志的主体，因此，在使用刑法解释时，其表达价值和判决事实的判定要从多角度进行分析。而其中的关键点就是刑法解释方法的位阶性，但是，位阶性本身并没有被严格的标注出来，这就使得刑法解释方法位阶性引起了学者们的注意。
1刑法规范解释的必要性
在刑法落实过程中，从某个层面分析刑法规范，其实际的内容较为抽象，要将其应用在具体的刑法规范事件中，就要借助规范化语义进行集中的解释。基于此，刑法解释是将刑法規范和刑法适用性连接在一起的必要因素，若是没有健全完整且位阶性明确的刑法解释，就会导致刑法无法有效落实，甚至会形同一纸空文。
（一）法律语言表达过程中本身就依托语言的语义，而语言本体的模糊性和多义性也决定了语言表述法律过程会存在一定的局限性。但是，刑法在运行过程中，无论是法律条文的约束功能还是法律解释的实际情况，都要严格遵循罪刑法的相关要求，减少语言的模糊性以及明确界限的基本要素十分关键。
（二）刑法本身就是法律规范性行为，只能是依托社会关系建立的一般性和普遍性问题，并且整合抽象以及概括特性，能更好地应用在具体案例中，确保其能成为定罪量刑的基本标准，有效对解释的产生，解释的判断以及解释的选择等予以关注。若是从立法技术的层面出发，则要对社会生活的具体情况进行具体分析，并且为了有效避免使用一些不确定性的概念和定义，就要对刑法解释留有有效的空间。因此，研究刑法解释具有非常重要的意义。
2文义解释位阶性产生的质疑
（一）文义解释本身具有局限性。对于刑法解释而言，文义解释较为普遍，主要就是对刑法中的相关条款进行探究和分析解释，因此，在刑法概念中，由于具体案件并没有被列入其中，就需要借助具体的法律条文和用语对其进行集中的阐释。若是从这个角度分析，刑法解释中将文义解释作为优先位可以说通[1]。但是，这种位阶性具有一定的局限性，只有在单独应用的过程中才具备，从而获取明确的结论，且整体意义也较为显著。需要注意的是，若是文义解释和目的解释出现了碰撞，需要首先建立文义解释，但是，文义解释会出现不同的结论，一时不能判断最优化解释，就使得整个判定受限，文义解释和目的解释之间的碰撞也就并不明显了。
（二）文义解释需要借助目的解释进行检验和校对，在文义解释结构中，得出的结论十分有效且具备法律意义，需要相关人员建立有效的检验过程，只有从根本上对负荷规范的目的进行分析，并且借助法律用语进行扩展解释。因此，法律最终判定的结果要从文义方面和相关法律文本相一致，这就导致得出的明确结论只是相对意义上的明确和完善。另外，在司法解释工作开展过程中，需要结合实际情况，将目的解释作为工具对文义解释内容予以检验，使得文义解释的决定性意义存在了偏差，其实际的存在价值就不能完全等同于终极价值。加之文义解释存在一定的界限性，就使得语言习惯只能是解释界限。
（三）文艺解释需要借助体系解释进行最终确定。需要注意的是，在刑法的具体领域内，若是对个别化的法律观念关联结构予以判定，则体系的秩序要求和完整性要求都是非常关键的因素，只有在无矛盾以及无赘述的情况下建立的文义解释，才能有效发挥其实际价值。另外，在文义解释出现争议性结论后，就要借助体系解释对其展开深度整合以及验证校对，避免误会的出现。从而有效整合案件管理水平[2]。
3目的解释位阶性产生的质疑
目前，对于目的解释的分析，要从主观目的解释和客观目的解释两个层面进行分析，这也是位阶性在相对意义上优先问题引起学者质疑的关键点。
（一）主观目的解释。在目的解释体系中，主观解释十分关键，但是，其运行和应用过程并不具备相应的优位性。一般而言，主观解释完全脱离体系解释、文义解释等。基于此，专家认为，要借助决定性的标准对相关问题进行集中梳理和分析，并且有效整合客观目的解释和主观目的解释等具体方法之间的关系。目的解释中，不能完全排除目的解释。加之主观解释无法形成决定性，不能进行绝对化的判定和分析，要从全局对法律的相关条文予以监督，避免出现解释项目僵化的问题。除此之外，若是要对历史解释和文义解释进行差异化分析，就要从动态化的角度分析历史。
（二）客观目的解释，在客观目的解释工作开展过程中，要整合多面性功能体系，完善其实际内容，深度剖析立法者的需求和意图，保证探析过程能助力文义解释更好的建立相关结论。基于此，在对文艺解释进行正确性判定的过程中，只有具备证明价值才有意义。尤其是在法条语义中，若是含义范围本身较为狭窄，则对处罚范围要进行综合性分析，按照客观目的的解释结论展开扩大化整合以及判定，有效建构解释界限处理机制。但是，在法条用语范围较宽时，则客观目的解释的应用也十分有效，要对适用范围进行约束和处理，综合处理相关情况的同时，全面分析抽象优先原则，完善解释方法的实际价值[3]。
4结束语
[关键词] 刑事诉讼法;目的解释;解释方法
[中图分类号]D925.2
[文献标识码]A
[文章编号] 1673-5595（2015）04-0053-06
法律解释学是沟通法律规范与社会生活的桥梁。无论“纸面上的法”多么完备，司法实践中总会涌现出法律文本无法应对的新问题。因此，从法律适用角度而言，苛求刑事诉讼法的“完美”无异于缘木求鱼，构建科学的刑事诉讼法解释体系才是解决之道。尽管有学者呼吁刑事诉讼法学要跨越“对策法学”的藩篱，致力于“注释法学”的勃兴，以实现研究范式的转化与发展[1]，但是目前刑事诉讼法解释学研究严重滞后，尚未形成完整的理论体系，更遑论满足司法实践的需要。其中最为迫切的问题之一就是，如何运用科学的法律解释方法来最大限度地发挥刑事诉讼法的社会实效。
目的解释具有较强的灵活性和开放性，可以在一定程度上解决社会转型期法律规则供给不足的问题，从而有效缓解静态的法律规范与动态的社会生活的冲突;事实上，目的解释还可以通过拓展法律文本的内涵，在法律适用过程中进行局部的制度创新。但利益与风险并存，正是灵活性和开放性滋生了目的解释的内在危险性，即司法机关滥用目的解释进行权力扩张和权利压缩。本文的主旨在于，阐明刑事诉讼法目的解释的基本功能，在揭示其内在危险性的基础上，根据刑事诉讼法基本属性对“目的”进行确认及优化，以划定刑事诉讼法目的解释的边界，并就如何制约目的解释的任意性和随意性给出建议，寻求最大限度释放目的解释的空间，确保法律规则的及时供应，同时对其加以适当规范和限制，防止披着“目的解释”外衣的权力滥用。
一、刑事诉讼法目的解释的功能
目的解释作为一种重要的解释方法，其优势在于灵活性和开放性，能够有效克服形式法学严格解释的僵化性，延展法律文本的文义射程，从而弥合规范与事实的冲突，使静态的法律文本适应动态的社会发展需要。尤其在急剧变迁的社会中，目的解释的作用更显重要。而中国目前处于社会转型期，刑事诉讼法的修改步伐跟不上社会发展的速度，法律解释的回归是必然选择，这为目的解释的“大有作为”提供了契机。
目的解释在刑事诉讼法解释活动中的功能发挥与刑事诉讼法的属性、职能和理念密切相关。刑事诉讼法是公法、程序法、基本法，是权利的，也是权利的“杀手锏”;是权力的母体，也是权力的“笼子”。刑事诉讼充满了冲突，法律解释则是通过价值选择进行平衡的技艺。具体而言，目的解释在刑事诉讼法解释活动中的功能主要体现在以下方面：
一是探求文本含义。“法律问题，首先是语言文字的解读问题，是立法用语的解释问题，而这正是规范法学或法解释学所承载的历史使命。”[2]109法律语言是在长期的法律科学和法律实践中逐步形成的、服务于一切法律活动而且具有法律专业特色的一种“技术语言”。法律用语有别于日常用语，但是法律用语并非完全独立于日常用语。在立法文本中，大多数语词都见诸于日常用语，只不过是这些日常用语一旦成为法律用语，它们的含义就被特定化了。由于日常语词往往具有多重含义，外延或内涵也具有开放性、不确定性，确定它们在立法文本中的特定含义往往需要运用目的解释。
“可以”是中国刑事诉讼法典使用频率最高的词之一，共计192次，涉及127个条文，占全部条文总数的44%。[2]99如此重要的“可以”具有多重含义，此时文义解释“捉襟见肘”，而“在可能文义的界限之内，目的解释是解释方法之冠。”[3]例如，《刑事诉讼法》第37条在规定辩护律师的会见通信权时用的是“可以”一词，这里的“可以”应当解释为“有权”。与此对应，公权力机关负有保障会见通信的义务，而不得异化解释为“可以”只表明了权利主体，而未规定义务主体，从而得出由于权利义务不对称，辩护律师没有会见通信权的荒唐结论，因为这直接违背了该条款的立法目的。必须指出的是，多条辩护权条款用的都是“可以”，授权意图比较委婉、含蓄，容易造成误解。此时，应当运用目的解释，突出其授权本质，以防止辩护权条款的虚化和异化。
二是确定妥当的解释结论。运用解释方法的终极目标和存在意义必然是得出合理的解释结论，这也是判断一种解释方法是否具有生命力的标准。在刑事诉讼法解释活动中，目的解释能够通过探究文本背后的立法目的来得出最妥当的解释结论。
例如《刑事诉讼法》第280条规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的案件范围，即“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡”。由于“等”字既可以作开放式解读，也可以作闭合式解读，解读角度不同必然得出不同结论，但是都在法律文本的语词射程之内，显然文义解释方法无计可施了。此时，如果我们结合该特别程序的立法目的来解读，会发现对“等”字作开放式解读是恰当的。刑事诉讼法设立该条是为了加强对严重犯罪活动的惩罚力度，即使在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的情形下，也要追缴其违法所得或其他涉案财产，而不仅仅是为了惩罚贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪。相反，与惩罚贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪在犯罪性质和程度上相当的犯罪活动都在打击犯罪之内，包括但不限于危害国家安全犯罪、犯罪、黑社会性质组织犯罪、金融诈骗犯罪等。
中国石油大学学报（社会科学版）2015年8月
第31卷第4期郭云然：刑事诉讼法目的解释的功能、界限及规制
三是验证其他解释方法的结论。由于“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[4]因此，目的解释成为检验其他解释结论是否具备合法性的盖棺定论式的验证方法，它拥有一票否决权，即任何解释结论都必须符合立法目的，否则不得采纳。
《刑事诉讼法》第53条规定了只有被告人供述不能定罪处刑制度。实践中某些办案机关对此处的“被告人”作缩小解释，认为只包括单个的被告人，不包括共同犯罪案件的其他被告人，继而将共同犯罪被告人分案处理，使单个被告人各自的供述成为认定其他共同犯罪被告人犯罪的证人证言，以达到“曲线救国”、定罪处刑的目的。由于共同被告人之间形成“囚徒困境”，在资讯不明的情况下，出卖同伙可为自己带来利益（构成自首或立功），相反，被同伙出卖则会使自己陷入更加糟糕的处境，出于保护自己最大利益的本能，共同犯罪人倾向于互相揭发。合理利用“囚徒困境”是行之有效的讯问策略，但是因为共同被告人之间存在“你死我活”的利益关系，其“证言”的真实性大大削弱，或无中生有或夸大其词。在只有被告人供述和共同被告人“证言”的情况下定罪，极易造成冤假错案。显然对该条款作缩小解释是不合理的，因为无法经受目的解释的检验。再如，《刑事诉讼法》第37条第4款规定了辩护律师行使会见权不被监听制度。如果对“监听”作反对解释，就会得出只要不属于监视偷听的手段都可以采用，从而允许“光明正大地旁听”的结论。显然该结论是荒谬的，因为违背了保护辩护律师与犯罪嫌疑人对话的保密性的立法目的。
四是弥补法律漏洞。漏洞补充不是目的解释的直接功能，而是间接功能、衍生功能。在确定法律适用的大前提时，法律解释不能“无中生有”，只能“有中生有”、“粗中有细”。这要求目的解释不能突破法律文本的可能文义范围，只能对法进行“美容”，而不能对法进行“整形”。因为在可能文义范围之内，是法律解释;在可能文义范围之外，是漏洞补充、代行立法。据此，有学者认为“目的解释不是漏洞补充的方法，而是狭义的法律解释方法”[5]233。但是漏洞补充方法往往以目的解释的结论为前提，最为典型的目的性扩张和目的性限缩通常建立在目的解释的结论基础上。
《刑事诉讼法》第188条规定了强制证人出庭制度，并规定被告人的配偶、父母、子女有权不被强制出庭。制定该条款是为了保护被告人的对质权，改善实践中证人出庭率极低的现状。但书部分规定了有限条件的证人豁免，其目的是为了维护家庭伦理，传承“亲亲相隐”传统。但刑事诉讼法并没有规定二者冲突时的解决办法，即遗漏了被告人要求其配偶、父母、子女出庭的情况。根据目的性限缩，此种情况下，如果被告人的配偶、父母、子女无正当理由不出庭，法庭应当强制其出庭。因为此处的但书部分对前段是限制关系，不得与前段相冲突，与“亲亲相隐”相比，被告人的对质权应当优先保护。
同理，对于《刑事诉讼法》第42条“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”也要进行目的性限缩。此处的“以外的侦查机关”应当是与原侦查机关级别相同的其他侦查机关，而不能包括原侦查机关的上级机关。因为该条的目的就是强制案件承办机关回避，防止先入为主的“欲加之罪”，如果允许其上级机关办理，就给承办机关提供了影响案件审理的机会，损害司法公正。
对于《刑事诉讼法》第284条则要进行目的性扩张，该条只规定了行为人先患精神病而后施暴的情形，忽略了行为人在施暴时精神正常，而诉讼过程中患有精神病，并有继续危害社会可能性的情形。显然，此时需要进行目的性扩张，把此类人包括到强制医疗对象中。否则就背离了立法目的，解释结果让人无法接受。
二、刑事诉讼法目的解释的“目的”
“所有法律之泥土上的一切，都是被目的所唤醒的，而且是因为某一个目的而存在，整个法律无非就是一个独一的目的创造行为。”[5] 121目的解释作为一种重要的解释方法已经被广泛接受和运用，但是对于目的解释之“目的”的认识则仁者见仁、智者见智。虽然名为“目的解释”，但“目的”并非目的解释的唯一考量因素，文义、历史、体系、道德等因素的考量也是不可缺少的。当然，“目的”因素是被张扬的因素，是决定性因素。价值判断、利益衡量、社会政策及民意倾向等规范外因素以“目的”的形式介入法律解释，克服了形式主义解释的僵化性，通过实质性解释而追求解释结论的妥当性。但“目的”的开放性可能损害法的安定性，因为目的考量有可能成为解释者恣意的借口。由于“目的”的选择直接决定目的解释结论的合法性与合理性，因此必须对“目的”进行确认及优化，而对“目的”进行扬弃在客观上划定了目的解释应当遵守的界限。
“目的解释的目的是法官等据以解释的标准，尽管这种标准是一种不确定的标准。”[6]之所以说这种标准具有滑动性、不确定性，是因为目的解释中的“目的”具有复杂性。首先体现在目的的多样性上，“对什么是制定法或宪法的目的不存在共识。也许有了多种目的……不同的解释者对这些目的的各自份量会有不同的考虑。”[7]对于同一个法律文本，不同的诠释者会发现不同的“目的”，即使是同一个诠释者，基于不同的角度、不同的时空，对“目的”的认识也会发生变化。刑事诉讼法学目的解释也体现出目的的复杂性，对每一条法律规范的目的进行精确认定是不可能的，需要根据具体的法律事实具体分析。但结合刑事诉讼法的部门法特点和刑事诉讼理念，可以从宏观上对刑事诉讼法目的解释的目的进行确认和优化。
首先，从主体角度分析，刑事诉讼法目的解释中的“目的”应当是立法者的目的而非司法者的目的。
立法目的是立法者通过制定文本，意图有效地调整社会关系的内在动机，它既是法律创制也是法律实施的内在动因。一般而言，大部分制定法都在第一条设置了立法目的条款，刑事诉讼法也不例外。①司法者的目的是指法官希望通过适用法律规范解决具体纠纷的意图。在中国，有权解释只包括立法解释、司法解释和行政解释，均由国家机关以规范性文件的方式予以颁布，这种抽象性解释在某种程度上构成了“副法体系”。虽然有学者主张法官解释在个案裁判中是客观存在并不可避免的，但它只能存在于法官理解法律的过程中，而不能表达在书面判决中，因为法官的解释不具有法律效力。
应当将目的解释的“目的”严格限制为立法目的，因为刑事诉讼法是程序法、限权法，程序法定的目的就是要为国家权力的滥用设置屏障。解释主体应当严格按照立法者预设的目的进行目的解释，而不能按照自己的目的进行解释，这是程序法定原则的题中应有之义。如果允许法官进行个案解释，非常容易使其利用目的解释来突破立法者预设目的的限制，恣意行使自由裁量权，侵犯公民的程序权利。
其次，从解释目标角度分析，刑事诉讼法目的解释中的“目的”应当坚持主观目的为主，客观目的为辅。
主观目的是指法律解释旨在探求立法者在制定法律时的真实意图，在时序上体现为回溯性;而客观目的是指根据社会发展的客观需要来解读法律的目的，在时序上体现为前瞻性。对中国刑事诉讼法的目的解释应当坚持主观目的为主，客观目的为辅。由于目前中国的有权解释主体是司法机关，但司法机关的独立性屡受诟病，为了防止其利用目的解释扩大部门权限、侵犯公民权利，在运用目的解释时应当遵循将立法者意图的阐释最大化的原则，这是由刑事诉讼法的限权法属性所决定的。这一原则包括三个方面：一是在法律文本中发现或借助立法准备资料、外部辅助资料找到真实的立法意图并进行最大化阐释。二是在多个立法者目的并存时，要实现各种意图的协调，尽可能保证各个立法目的的实现。若无法并存，则按照权力谦抑原则、保障人权原则进行平衡之后，选择一个价值上更值得保护的目的。三是如果立法者的意图不符合当前社会形势的发展，则应当从立法目的出发作出符合当前社会需要的解释。[5]131
再次，从目的性质角度分析，刑事诉讼法目的解释中的“目的”应当坚持规范目的、合理考量社会目的。
关于目的解释中的“目的”的性质，存在两种不同意见：一种认为是指法律规范自身的目的;另一种则主张是法律欲求实现的社会目的。后者的极端形式表现为司法主体在解释刑事诉讼法律规范的过程中，根据社会需要而调整思维模式，从现实需要的角度进行考察，然后对刑事诉讼法律规范作出适合社会目的的阐释。在这种理论中，法律规范的立法目的是否存在并不重要，立法目的是什么也不重要，司法主体只要清楚具体情势下的社会需要即可。只追求社会目的就会彻底颠覆形式法治，结果只能是在刑事诉讼法律规范的诠释中肆意突破既定文本内涵和立法宗旨，并根据社会需要任意曲解法律，破坏程序法定原则。抛弃规范目的，目的解释无异于缘木求鱼，而只有坚持规范目的为向导，才能保障刑事诉讼法的确定性、安定性。
根据社会法学派的理论，法律是不能够自给自足的，无论是立法还是司法都会受到规范外因素的影响。因此，在刑事诉讼法解释活动中，需要考虑社会政策、利益衡量、思想潮流、民意基础等规范外因素，这种考量是现实存在并具有一定合理性。社会目的会影响到规范目的的解读，因为法律调整的是社会关系，司法也是社会生活的调节器，解释主体也无时无刻不处于社会之中，解释活动必然受到社会因素的影响。但规范目的是社会目的发生作用的边界，社会要素的考量不得与刑事诉讼法的规范目的相冲突，应当能够被规范目的所接纳。否则，解释者极容易突破既有法律本文，在追求社会目的的幌子下潜藏自己的目的，滥用自由裁量权而曲意释法。例如，为“严打”服务的刑事政策“坦白从宽，抗拒从严”与刑事诉讼法条文“不得强迫任何人证实自己有罪”存在一定程度的冲突。根据后者的要求，被追诉人不被强迫承认自己有罪并享有为自己辩护的权利。即使被追诉人说谎，由于法律没有规定处罚后果，因此也不得把拒不供述作为“抗拒”行为而在后续诉讼程序中从严、从重处罚。此外，把“不杀不足以平民愤”作为判处死刑的理由，属于利用民意和舆论绑架司法，也背离了刑事诉讼法的规范目的。
三、刑事诉讼法目的解释的规制
“虽然目的解释使法律解释具有更宽广的开放性和灵活性，有助于克服法律的僵化性，但同时也使规则意义上的法治时刻处在危险之中。”[8] 193因为目的解释具有潜在的危险性：目的解释具有背离严格解释规则的性质、适用目的解释时容易滑向类推解释、客观目的论解释的大量适用，势必损害法适用的统一性与法的安定性。[9]8284目的解释是把双刃剑，正如有的学者指出的：“目的解释是对文牍主义的一种反叛和抗争，但其极端形式则可表现为一种没有法律的司法。”[8]198就此而言，虽然屡受诟病的形式主义法学正在逐渐退出注释法学的历史舞台，但其对目的解释的批判却发人深省。由此也催生了一个新命题：如何在追求法律的应变能力的同时，有效保障法律的安定性？具体就刑事诉讼法而言，目的解释并非解决所有问题的灵丹妙药，其有效运作恰恰建立在合理限制的基础上。为了防止目的解释的失控，有必要给其戴上“紧箍咒”，只有“取之有道，用之有度”，才能在防止公权滥用、保障人权的道路上走得更远。
（一）“目的”本身的制约
“目的”是目的解释的前提和基础，而目的具有多样性，解释者在多个或多重目的中进行选择也难以避免价值判断的主观性，由此必然涉及到目的的确认及优化问题，即形成“目的”之间的竞争，只有符合特定价值取向的目的才能胜出。这一过程事实上限制了“目的”的范围，无疑也对目的解释构成了制约。
确认及优化过程对“目的”的控制主要表现在两个方面：一是就形式层面而言，目的的寻找应当以刑事诉讼法文本为基础，对目的的解读不能超出可能的文义范围，而且要注意目的的层次性，对单个规范的解读不能与刑事诉讼法的整体目的相冲突。例如解读侦查条款时，不能单方面强调打击犯罪的有效性，扩大侦查手段的适用范围或强制性，还要衡量其对公民权利的限制程度是否符合刑事诉讼法保障人权的目的。二是就实质层面而言，目的应当具备正当性。正当性是指确认的法律目的应当符合一般法律价值。具体而言，在确认某条具体规范的目的时，首先要看是否与无罪推定、程序法定、禁止强迫自证其罪等刑事诉讼法基本原则相冲突，其次还要经受公正、平等、秩序等一般法律价值的检验。事实上，公平、正义、秩序等因素已然渗透到目的因素并以目的形式进入到个别法律规范中，正是这些因素的渗入为目的解释注入了新鲜血液，增强其生命力。尤其是进行客观目的解释的时候，更加凸显一般法律价值对目的的制约作用。解释者应当结合单个规范的具体语境，综合衡量各种价值并确定其优先顺序，在法律文本的可能文义之内选取最恰当的目的，使解释结论符合社会发展需要。
（二）其他解释方法的制约
法律解释过程事实上是各种解释方法结合使用、相互验证的过程，妥当的解释结论是方法之间互动的产物，因为任何一个解释方法的功能都存在特定的适用条件和适用范围，功能的特定性与局限性决定了其不可能独自完成法律解释的重任。目的解释也不例外，只有置于解释方法的体系之中，与其他解释方法互动，才能最大限度地发挥其功能而又不至于被滥用。目的解释要与其他解释方法进行优胜劣汰的竞争，在此过程中，目的解释受到其他解释方法的制约。
关于几种解释方法的作用大小，笔者同意张志铭教授的观点：“在法律解释实践中，各种解释方法的效用尽管不能相提并论，但从总体上说，并没有哪一种解释方法是绝对有效的。各种解释方法总是相互为用，我们很难说哪一种方法总是处于独立主导的地位，而不具有辅助意义，哪一种方法（如果能构成一种方法的话）则完全处于辅助地位。”[10]关于几种解释方法的适用顺序也不存在明确的操作规则，就好比医疗方案不会存在先吃药后打针的先后排序。但仔细观察文义解释、体系解释、历史解释、目的解释的排序，不难发现排序靠前的方法相对简单，只需要考虑较少的因素，耗费的信息成本较低，解释透明度较大，解释结果也更容易预测;而越是靠后，方法越是复杂，需要考虑的因素越多，耗费的信息成本越高，解释透明度越低，解释结果也越难以预测。[8] 320这种“杀鸡焉用牛刀”的逻辑可以被看作一个程序性的操作指南，但事实上这种排序对目的解释构成了适用条件上的制约，尽管这种制约不具有强制性。
目的解释首先受到文义解释的制约，文义解释具有使用上的优先性。成文法国家的法律解释不可能脱离文本，文本是解释的基础，并且通常情况下法律目的就蕴藏其中。“有必要强调文义的形式制约作用，文义解释应当具有相对的优位性，它的基本功能便是标示与划定法律解释活动所允许的范围。”[9]86“目的解释本身并没有消除法官遵守立法文本的义务，法官仍然要以立法文本为出发点，最后还必须回到立法文本上来。”[11]其次，体系解释与历史解释也对目的解释形成制约。目的解释不能孤立适用，必须置于体系之中，其他解释方法的制约也不是孤立的制约，而是体系性制约。以《刑事诉讼法》第50条为例，该条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”由于沉默权已为世界各主要法治国所确认，也是中国刑事诉讼法的发展趋势，因此有学者对该条文进行客观目的解释，主张该条确立了沉默权制度，属于默示的沉默权。[12]但这样的结论是经不起其他解释方法的验证的。一是该条没有明确使用“沉默权”字样，而沉默权与禁止强迫自证其罪有各自的独特内涵②，两者既不是等同关系也不是包含关系，解释结论已经突破了法条的文义范围。二是即使采纳有争议性的观点，认为二者经过发展演化而趋向涵义一致或者沉默权是禁止强迫自证其罪的有机组成部分，仍然不能得出中国已经确立沉默权的结论。因为中国《刑事诉讼法》第118条第1款规定了犯罪嫌疑人的如实回答义务，“应当”一词表明回答义务的强制性，即必须回答且必须如实回答，这与沉默权――犯罪嫌疑人有权保持沉默拒绝回答直接冲突。此外，1979年《刑事诉讼法》、1996年《刑事诉讼法》及2012年《刑事诉讼法》都规定了犯罪嫌疑人的如实回答义务，且文字表述只字未改，可谓一脉相承，由此可以看出立法者对如实回答义务的情有独钟和坚决态度。而禁止强迫自证其罪是2012年《刑事诉讼法》新增条款，对该条款的解释具有多个结论时，自然不得选择与其他条款相冲突的解释。毋庸置疑，对于该条款，客观目的解释在与文义解释、体系解释及历史解释竞争的过程中，无法通过验证对其构成了制约，确立沉默权的结论是站不住脚的。
四、结语
目的解释被广泛接受和运用源于其对文牍主义的反叛或抗争，它能够有效克服形式法学严格解释的机械性和僵化性。目的解释的灵活性和开放性意在追求一种可变化的法律秩序，能够有效缓和法律文本与社会发展脱节的矛盾，这种品质在社会变迁剧烈的社会中更加可贵。刑事诉讼法文本的简约化、框架化以及缓慢的修改速度，无法满足市民社会日益增强的保障人权要求，呼唤目的解释为法律秩序注入新鲜血液。简约的法律文本无法应对急剧变迁的社会生活为目的解释的张扬提供了较大的空间，通过目的解释进行局部制度创新不失为推进刑事诉讼法发展的可行路径。但同时要注意到，目的解释对刑事诉讼法而言是把双刃剑，它具有背离形式法治的内在危险性。因此，有必要借助目的本身和其他解释方法对目的解释进行制约，警惕公权力机关曲意释法，防止其假目的解释之名，行“自我扩权”、“代行立法”之实。
注释：
① 《中华人民共和国刑事诉讼法》第1条规定：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”
② 各国法律对沉默权的表述和实际运作方式并不相同，其适用范围也不尽一致。以美国为例，禁止强迫自证其罪是宪法性权利，而沉默权是联邦最高法院通过一系列案例确立起来的规则，目的在于强制警察尊重宪法，二者内涵并不相同。
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The Function and Limitation of Teleological Interpretation
of Criminal Procedure Law
GUO Yunran
（School of Criminal Justice Science， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）
论文关键词:宪法 宪法解释 解释机制 论文摘要:从宪法解释的主体、对象及方式等几个方面入手把握宪法解释的涵义，提出构建以专门解释机构为中心、全方位解释方式互动的宪法解释机制，分析我国宪法解释制度存在的问题及其完善对策。 人类创造的法律规范，难以尽善尽美，必然有许多漏洞，我们绝不应像概念法学那样仅作逻辑演绎，而应从法律之外去发现“活生生的法律”加以补充。法律应与社会并行进化，法律的安定性价值和适应性价值同等重要，法律解释必须调和二者川。任何法律都需要解释，要使原则性、纲领性、稳定性比普通法律更强的高瞻远瞩的宪法能适时指导变化着的复杂的实践，这就更需要对宪法作出适时的准确解释，以便更切实有效地指导实践。 一、宪法解释之内涵把握 (一)谁有权解释宪法 宪法解释是一项最为重要的法律活动，“在那些把解释宪法规定之含义的权力委托给某个独立司法机关的国家中，政府的这个部门就承担了一项崇高的任务。因此，哪些机构才能承担这一“崇高的任务”便成了宪法解释研究的重要课题。 “法律解释主体的范围取决于对法律解释场合的认识”，“把法律解释作为一种权力，并把这种权力归诸少数法定的主体，实际上反映了一种对法律解释活动的垄断或控制观点。那么，究竟谁可以并且应该对一国的根本大法拥有最终的决定权，“垄断或控制”宪法解释这一重要“权力”?关于宪法解释的主体资格在法理上的争论主要有民主理论派和宪政理论派。民主理论派认为，作为宪法的创制者人民应有权利决定宪法的涵义。而宪政理论派则主张，宪法的解释权应由与公共舆论隔绝的官员们来行使，并且倾向于部门主义的某种形式的妥协。但事实上两种理论并不是绝对对立，彼此之间存在很大的妥协性，很多国家存在宪法上虽无明文规定但却共同行使宪法解释权的几个机构，有的国家甚至宪法明文规定由几个不同机构行使宪法解释权。 (二)宪法解释的对象 宪法学界对宪法解释的对象主要有宪法条文说、宪法规范说和宪法原则、精神说。这三种理论实际上都将宪法解释的对象单一化，都是从某一个方面揭示宪法解释对象的部分特征，而未从整体上把握宪法解释对象，从而在宪法解释活动中形成较大分歧以致于造成宪法适用的困难。 “法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文、立法文献如立法理由、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。据此，笔者认为.宪法解释的对象肯定是宪法.但这里的“宪法”不仅仅是作为文本意义上的宪法，还包括宪法文本背后所蕴涵的基本精神，而且并不是对宪法单个方面的特征而是宪法各种特征的综合体的解释。“对于宪法文字的含义不能盲目地死扣文字，这样往往因文害义，必须发掘其精神，赋予其生命。”“解释时须铭记宪法的总意图和目的”，所以在具体涉及到对某个宪法条文或宪法规范的解释时，不能仅仅停留在条文或规范本身，必须透过“字里行间”结合宪法的基本原则寻求其背后的真谛。 (三)宪法解释的方式 宪法解释的方式包括立宪解释、行宪解释和护宪解释。其中护宪解释包括违宪司法审查解释和狭义的监督解释，前者指司法机关在审查法律、命令、规则等是否违宪时，对涉及到的宪法所作的解释;后者指监督宪法实施职能的国家机关依照法律规定的程序对宪法的实施进行法律解释，并对实施宪法中发生的争议需进一步加以明确的宪法规定事项予以解释。 宪法解释究竟是立法行为还是司法行为，其实不能一概而论。立宪解释是以宪法文件为核心，围绕宪法条文、规范、原则、结构、功能及相关的法律关系的涵义作进一步补充说明，本质上属于立法行为;而行宪解释和护宪解释是在具体实施和监督宪法实施时对宪法条文、规范、原则、结构、功能及相关的法律关系需进一步明确涵义而作出解释，属于广义上的宪法适用范畴，是执法和司法行为。 二、多元化互动型宪法解释机制之构建 (一)主体上，应设立专门的宪法解释机构 许多学者认为我国的宪法解释机关专属于全国人大常委会，最多也不过从全国人大的至上地位及其最终决定权推出全国人大享有所谓“当然的”宪法解释权。“事实上只有很少国家中才明确把宪法解释权授予某个机构，使宪法解释 权成为一项专职的国家权力”，除全国人大及其常委会外，其他能够直接依据宪法规范作出法律行为的主体也应该享有对宪法的解释权，其中学者们对于法院是否享有宪法解释权一直因宪法是否具有直接的司法适用力而争论不休。大家往往把宪法无法在中国司法化归咎于最高院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》两个司法解释。不管这两个司法解释本身的合宪与否，事实上却成了中国法官回避在具体案件中适用宪法的依据。 我国现行宪法将宪法解释权授予全国人大常委会，这是基于将全国人大与人民等同而给与全国人大的绝对信任，仁是任何权力都有被滥用的可能，立法权也不例外。“立法机头本身即为自身权力的宪法裁决人”的设想“实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。”“不能设想宪法的原章在于使人民代表以其意志取代选民的意志。”而现行宪法的解释主拜同样也有“自己做自己法官”之嫌，实与民主代议的本质相去甚远。由于宪法解释是专业性很强的工作，而全国人大常委会的非专业性和非专职性，使其宪法解释职能形同虚设，处于长期的“不作为”状态，因此，有必要设立专门的宪法解释机构。学者们对宪法解释机构提出了许多设想，其中主流观点是在全国人大下设立宪法(监督)委员会与全国人大常委会并列，认为这种制度设计是“坏中选优”，但宪法委员会与全国人大也是隶属关系，因而这种制度设计是否能够真正切实可行还值得怀疑。考虑到我国普通法院独立性差、权威性不足的特点，应结合违宪审查的制度设计在一定时机设立独立的宪法法院进行违宪审查并进行具有法律效力的宪法解释。当然，在现行的议行合一体制下，为了不至于步子跨得太大而导致陷入“以推翻宪法来维护宪法的政治两难”境地，建议设立宪法(监督)委员会。与目前主流观点不同的是，宪法(监督)委员会是由全国人大产生，而一经产生便独立于作为立法机关的全国人大。全国人大作为权力机关具有最高地位的至上性，而作为立法机关则与行政机关、司法机关处于同等地位。因此，只有非隶属于全国人大的宪法(监督)委员会才有可能真正行使其监督、解释宪法的职能。 （二)方式上，注重“三个结合” 在我国，宪法不仅远离民众生活，而且跟法官、检察官、律师的工作似乎也没有多大关系。尽管在我们的法律教程中宪法属于基础课，但它却被认为是理论法学。其实，宪法作为“法”之一种理应具有法的适用性，这是无庸质疑的，而广义上的适用宪法包括立法机关通过立法权制定相应法律以使宪法规范具体化、行政机关通过行使抽象与具体行政行为执行宪法以及司法机关通过审理案件直接或间接地执行宪法。立宪解释、行宪解释只是宪法解释方式之一，但是另一方面，司法机关要将一个具体的替律规定适用于一个具体的案件，必然涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不到正确适用法律。同样，适用宪法必定要涉及到对宪法条文、规则、原则及精神的理解，宪法解释权是审判权必要的、不可或缺的组成部分，没有宪法解释权，对于审判中出现的宪法歧义不能作出自己的解释，法院就无法审理宪法案件。 如果说我国目前存在宪法解释，那么也主要是立法机关在制定普通法律时对宪法条文的含义作出解释(这属于行宪解释方式中的一种)，而未能在护宪过程中全方位解释宪法，尤其是缺乏违宪司法审查解释这一重要的解释方式。1999年香港发生的居港权案件所引发的基本法的解释等问题，就在一定程度上反映了在宪法观念上的冲突，这种冲突的核心即是宪法是否可以司法化。在普通法系制度下，法律制定出来以后，立法机关就不再有发言权，法律的命运就掌握在法院的手里，因此他们的解释主要是司法解释。相比之下，在我国，一方面目前还未建立起严格意义上的违宪审查制度，缺乏专门的违宪审查机关;另一方面，法院又开始涉足越来越多的宪法诉讼案件，因此，法院对有关宪法条文、宪法规范及宪法精神作出司法解释，实在是势在必行。 有学者质疑法院解释宪法的民主基础，认为由作为官吏机关的法院来决定民选抓关制定的宪法的含义简直不可思议，认为逆是“司法抢摊’，“篡夺立法枚”。相反，由法院进行违宪司法审查解释不仅具有民主基础而且还具有民主价值。宪法的保守性和社会的发展性之间矛盾的解决使违宪审查机构面对“两难选择:要么坚持宪法的至上性及刚性特征，将不符合宪法原初意志的反映社会现实需要的法律、法令统统宣布无效，要么以维护现实社会的急需为其裁决所依 据的最高价值，将宪法的含义做出某种变通或宽泛的逻辑上的推演。”在前一种做法中，“因为其往往意味着对统治集团根本利益的严重损害从而也就违背了创制宪法、规范宪法秩序的实质意图。”这种违背立法意图尸的做法肯定不是民主的做法，所以，“违宪审查机构则面临着唯一的选择:灵活性，以灵活性考虑作为整合现实发展与保守性格之间矛盾的机轴与润滑剂。违宪司法审查解释实际上涉及到法治与民主的基本矛盾关系，而最终要实现的是:在法治基础上实现民主。只有这样，才能真正体现民意，才能真正维护宪法所体现的民主价值。法院解释宪法与大众民主并行不悖:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责……所以对宪法以及对立法机关指定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即:宪法与法律相较，以宪法为准;人民与其代表相较，以人民的意志为准。”“以上结论并无假定司法权高于立法权的含义。仅假定人民的权力实在二者之上;仅意味每逢立法机关通过立法表达的意志，如与宪法所代表的人民意志相违反，法官应受后者，而非前者的约束，应根据根本大法进行裁决，而不应根据非根本法裁决。法院并不是在以法院自身的意志对抗民意机关的意志，而是以最高民意机关的意志来对抗普通民意机关的意志。所以，由法院进行违宪司法审查解释不仅并非“司法抢滩”或“篡夺立法权”，而且还具有民主基础和民主价值。 设立专门的宪法解释机构，并不是说宪法解释活动应由哪一个特定的机构所垄断，解释机构的专门化只是为了解决宪法解释的统一性间题，这并不意味着解释机构的唯一性，也不意味着解释方式的单一性。相反，我们应从多方位、多角度进行解释，做到立宪解释、行宪解释和护宪解释相结合，宪法解释与违宪审查制度相结合，释宪与司宪相结合。尤其是在缺乏违宪审查传统的我国，这一点尤其必要性
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