时间：2023-08-21 17:14:25
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The Unity of Consciousness and Will： The Culture and Logical
Structure of the Law Spirit
ZHANG Qi-jiang
（Institute of Ethics， Hunan Normal University， Changsha， 410081， Hunan， China）
关键词：海滨、盐碱、园林绿化
中图分类号：TU986文献标识码： A
随着沿海经济的快速增长，城市建设发展迅猛，蓬莱作为重要的海滨旅游城市，近年来注重绿地系统规划，加大投资完善城市生态系统。特别是滨海旅游景区、风景名胜区，园林绿化投入逐年增加。但由于缺乏施工经验及对海滨园林工程施工的深入研究，大搞政府工程，走了很多弯路，重复投资严重，造成很大的经济损失。在总结了蓬莱海滨公园工程施工的经验教训后，我们通过反复实践，发现并解决了施工中存在的一些问题。
1概 况
在海滨公园施工过程中，按常规进行苗木栽植，园林工程施工结束后，在三年内苗木损失严重，当地人这样形容绿化苗木的生存状况，“一年生，两年黄，三年四年见阎王”。苗木正常栽植，当年生长状况良好，第二年春，受海风海雾影响，出现树梢枯黄树冠萎缩的现象，在第二个生长期结束时，苗木出现树梢大部枯死，第三个生长期，大部分树木出现枯死现象，树皮剥落，直径在10cm以上的树木成活率不足10。基本上工程结束四年之内就需进行二次改造工程，耗费巨大的人力物力。本人工作八年来，已经历两次大规模改造，一次重建工程。在多次施工过程中，我们经过认真的分析研究、重复实验，认为影响苗木成活的因素有以下几点：
1.1 海风海雾对苗木成活的影响
海风海雾是影响海滨苗木成活的重要因素之一，尤其是春季海风海雾对苗木生长的影响尤为突出。蓬莱地处中国山东半岛最北端，濒临渤海、黄海，全市总面积1123.11平方公里，拥有59的海岸线。蓬莱海洋性气候明显，春季气温偏低，较内陆地区物候期晚。尤其是当地冬春季盛行西北风，春季风从海上带来大量雾气，含盐量高，对植物生长极为不利。特别是在植物萌芽期，大约在3月底到五月初，海风海雾侵袭往往造成植物梢端枯死等情况，进而造成植物枝条 逐年萎缩枯黄，长势欠佳。
1.2春末夏初的干热风影响
在经受了春季海风海雾的威胁后，植物还要经历春末夏初干热风的考验。蓬莱当地真正物候意义上的春天非常短暂，进入五月中旬，蓬莱当地常常刮起干热风。原因是进入夏季，当地风向有西北风，逐步转为东南风，风从陆上来，高温干燥，经常在一夜之间，使刚刚萌发的树叶干枯，细弱的枝条因缺水而枯死。
1.3土壤盐碱造成苗木成活率降低
在施工过程中常遇到这样的情况，栽植前作土壤分析，ph值在7～7.5之间，但在夏季高温季节，因当地夏季盛行东南风，风从陆地来，蒸腾作用与土壤的毛细作用共同影响下，土壤盐分随毛细孔到达植物根部，对植物根部造成损害，植物因缺水而枯死。枯死现象由顶端最先显现，严重时导致树皮逐步死亡脱落。在植物处于弱势时，对病虫害的抵御能力降低，因此在缺水的同时，往往伴随病虫害的暴发。
2解决办法
在不断摸索的过程中积累经验，逐步总结出一套适合当地特点的施工方法。
2.1海风海雾问题
针对海风海雾问题，我们采取因地制宜，不同部位不同待遇的解决办法，在重要景点景区如蓬莱阁景区，在海雾过后进行喷水洗盐，降低盐分对植物叶面的侵蚀。对海滨公园等部位的大面积种植则采用延迟冬季防风帐的拆除，避免海风对植物、直接的侵害。同时在植物选择上，顶住上级领导的压力，尽量选用当地乡土树种，控制苗木规格，减少20cm以上苗木的栽植量。在整体上提高苗木成活率。同时参考防风林的植物选种，调整苗木配置，在迎风口栽植刺槐、黑松及柽柳，在三个层次上形成屏障。柽柳可就地培育实生苗，黑松选择3-5cm苗木在两年内即可形成气候；刺槐的栽植难度较大，因为大规格苗木成活率较低，小规格又很难达到效果，因此在栽植时要颇费些周折，但是一旦成活，优势还是非常明显的。
2.2干热风问题
对于干热风的问题，主要办法是打时间差。沿海地区无低温，二月底至三月初施工，土壤已逐步解冻但植物尚未萌芽，此时施工的最大好处是植物缓苗期可避开干热风。同时，在干热风盛行期，也可采用树干覆膜或缠草绳等方法，保持植物体内的水分。养护管理上增加喷灌的次数，尽量做到对植物叶面的直接喷淋，这是对付干热风最为直接有效的方法。
2.3盐碱问题的解决
盐碱问题使所有沿海城市都面临的一个难题。我国盐碱地分布很广,主要分布在西北、华北、东北及沿海一带。如何更好地在盐碱地上植树绿化,在多年的施工过程中我们总结了以下几点措施:
2.3.1土壤改良
当土壤含盐量超过0.3%时,大多数园林植物不能成活和生长，蓬莱海滨公园的建设是在原有沙滩上覆土造地，覆土厚度均在2米以上，厚处可达5米。在后续的改造工程中也多采用客土栽植的方法，不断地对先前的土壤进行更换，因此在栽植前每平方米在60cm、100cm、150cm深处取3-5个点来进行土壤化验，结果是土壤基本不含盐碱，只是在靠近防浪堤位置土壤含盐量偏高，因此在种植树木之前必须根据立地条件和绿化功能要求来确定对土壤进行改良。
盐碱地土壤改良常采用淡水洗盐、大穴整地和生物改碱三种措施。因蓬莱海滨公园土壤含盐量并不是很高，因此多采用大穴整地、铺设盐碱隔离层并回填客土的方法，具体做法为：挖长、宽各1.5cm,深1cm的大穴，拣出石块、砖头等建筑垃圾后，下部垫5cm左右的麦秸、杂草或玉米秸等，上面覆盖20～30cm厚的鹅卵石或直径3～5cm的石子，然后换填客土。也有采用直径≤1cm的石屑加直径≤3cm的石子作为隔离层材料，铺设厚度在15cm左右。铺设隔离层目的是减少土壤的虹吸作用，从而抑制土壤原有盐分上升，使土壤脱盐。此方法适合于较大规格的乔灌木栽植。
2.3.2客土绿化
客土绿化工程是滨海盐碱地区城镇绿化中采用较多的土壤改良措施,根据种植地的立地条件、绿化功能、要求和财力的不同,所采用的客土绿化工程也不相同。这是在蓬莱滨海区域最为常用的方法之一，选用最多的是加大种植穴及穴内更换客土的方法。重点区域一般采用全客土塑造地形并进行栽植。成本较土壤改良要高出很多。
3对海滨绿化新的思考
3.1乡土树种
在不断的施工过程中，我逐步认识到，海滨盐碱地区要形成良好的绿化效果,重点应在树种的选择和配置上。向前面提到的乡土树种。乡土树种在多年的生长过程中对当地的环境条件、土壤条件和气候因子,都有较强的适应性,只有选择适应性强的乡土树种,才能使绿化不仅有助于改善土壤的盐碱度,同时在景观效果方面也能形成地方特色。蓬莱海滨不乏表现优异的乡土树种，下一步的工作重点应在乡土树种地选择培育上下功夫，把乡土树种作为植物造景的首选。
3.2特色树种
滨海盐碱地区应把“特色树种”作为植物造景的基础，要善用抗盐碱、耐瘠薄的“特色树种”,如目前蓬莱当地常用的落叶乔木中的合欢,树姿优美,叶形雅致,花朵绚丽;栾树,树形端正,枝叶茂盛。花灌木中的金银木,树形丰满,观花果俱佳;红瑞木,良好的观花、观茎树种;柽柳,花期长、花色艳丽、耐修剪等，利用它们的季相变化创造良好的景观效果。
3.3栽植季节
因海滨盐碱地区春季常有干旱和土壤反盐现象,因此可考虑在秋冬季或雨季栽植抗性较弱或规格较大的苗木,以减少苗木干枯或因反盐而造成死亡的损失。此外，还应加大后期养护管理的力度，毕竟管理费用较重复建设的费用来讲只能算九牛一毛。
一、 加强生态文明建设与绿色发展
总理的《政府工作报告》在论述“加快转变经济发展方式”时谈了四个方面的内容。一是推进节能减排和生态环境保护；二是产业结构升级；三是促进区域经济协调发展；四是积极稳妥推进城镇化。
其中谈生态保护建设和节能减排的一段话给我留下深刻的印象，他说：“推进生态建设，促进生态保护与修复，巩固天然林保护、退耕还林还草、退牧还草成果，加强草原生态建设，大力开展植树造林，严格保护河源、湿地、湖泊等重要生态功能区。加速适应气候变化特别是应对极端气候事件能力建设，坚持共同但有区别的责任的原则和公正原则，建设性推动应对气候变化国际谈判进程。我们要以实际行动昭告世界，中国绝不靠牺牲生态环境和人民健康来换取经济增长，我们一定能走出一条生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路。”
自党的十七大提出生态文明建设以来，政协加大工作力度，关于生态文明建设和绿色发展方面的发言、建议、提案逐年增多，这一议题给政协开拓了一个很宽阔、很有前景的议政建言平台和领域，建议今后要一如既往地继续呼吁，持之以恒地把这个议题坚持下去。
我国“十二五”规划纲要在第二章“指导思想”里明确指出，今后5年的工作，科学发展是主题，加快转变经济发展方式是主线。而转变发展方式又是推动科学发展的必由之路。
我的体会是政协组织、派和政协委员履行职责要与时代主题、主线和内蒙古的实际密切结合，找准工作的切入点，持之以恒，勇于创新，不断完善议政建言的议题。这些年我根据分管的工作，与政协以及民盟的同志们和政协委员围绕生态文明、绿色发展展开多个议题的调研，在调研报告基础上提出发言和提案，一直向这个方向努力。
（一）保护湿地、草原、森林等生态系统
总书记来内蒙古考察时指出“内蒙古是我国北方的重要生态屏障，切实把生态环境保护好、建设好，事关全国的生态安全。”国务院去年21号文件“促进内蒙古又好又快发展”文件中，对内蒙古的战略定位，首先是“生态安全保障线”，建国以来国家对内蒙古还是第一次这样定位。
在生态问题上，我们要树立高度的危机意识和安全意识，把巩固国家的生态安全放在维系民族生存和国家富强至高无上的位置。根据新形势，这次政协会上委员们呼吁修订我国的《环境保护法》。
生态保护最迫切的是湿地，但我国的“湿地保护法”至今还未出台，成为本次会议委员们热议的话题。按照世界湿地公约，河流、湖泊、沼泽、水库等都是湿地，湿地被人们称为“地球之肾”。2010年我与人资环委、政协委员到东部盟市进行了湿地调研，感到我国北方水资源越来越短缺，特别是我区没有雪山，水资源的涵养全靠湿地。湿地还调节着气候，栖息着鸟类等生物多样性，生态价值最高，是生态家族的“大家闺秀”，须格外呵护。湿地与草原森林相互依从，草原森林的退化都是从湿地开始的，我国应该抓紧制定 “湿地保护法”。
这些年，我国对森林和草原的保护明显加大。根据内蒙古政协、人大和一些政协委员的提案，全国政协多次组团赴草原地区调研“保护草原”议题，我两次陪同调研。在多方努力下，国务院在2010年出台了“草原保护奖补政策”，去年全面落实了这个政策，地方也予以配套资金，广大牧民受益。我区得到国家补贴40亿元，自治区配套10多亿，共50多亿提高了农牧民人均收入的比例。可见，在保护草原的同时也可惠及民生。今后要根据各地不同情况，进一步细化、坚持和完善奖补机制。
（二）推进节能减排和碳交易步伐
从目前情况看，我国发展方式的转型还比较慢，转变的效果也不如人意。转变发展方式很重要的一项内容是要推进节能减排，温总理在《政府工作报告》中谈去年工作的问题和不足时说“节能减排任务没有完成”，可见确实压力很大。节能减排一是工业减排，二是充分发挥森林、草原固碳增汇的作用。国家今年1月出台了“碳交易”的试点方案，定了7个省做试点，但没有我区。我在会上写提案建议在西部草原、森林、地区建立固碳增汇示范基地，我们要积极争取。
一些发达国家在金融危机的影响下，加紧了绿色碳汇技术的创新，将碳汇作为一种金融工具，将碳汇产业化、市场化，如果我们不能把握这个趋势，抢占先机，会很被动。所以，要加强这方面的工作，特别加强相关的立法和政策的出台。我区一方面是碳汇大区，同时也是二氧化碳等温室气体排放大区。可以自行交易，可以先行先试。要发挥市场作用，健全碳汇机制，加快碳排放交易的步伐，促进生物固碳增汇减排步伐，因为生物固碳增汇减排要比工业减排成本小30倍。
科学研究证明，植树造林、保护建设草原、治理沙漠，就是创造碳汇，创造绿色新财源。绿色植被增加后，可以计算出创造的碳汇数量。在会上我建议尽快启动国内碳交易市场，企业可以通过碳交易、排放权交易，实现碳平衡。
因此，应改善我区资源配置方式，以绿色产业换资源，以地上碳汇换取地下矿产资源，把沙漠、荒漠的绿化工程配置给煤电企业和能源资源性企业，把真金白银送到农牧民手中，对沙漠、荒漠进行绿化应该是一种很好的配置方式。煤电企业在沙漠创造的碳汇可以与自己排放的二氧化碳交易，实现自身碳平衡，同时也为农牧民致富提供了机会。
在金融危机背景下，会议提出“壮大实体经济”是对的，但要与转变发展方式密切地结合起来，淘汰落后产能，推动实体经济走上绿色发展的道路。象我区这样的资源富集区有双重的压力：一方面国家要提高供电能力，另一方面要完成节能减排的任务。这次政协会上很多人大代表、政协委员都建议要明确节能减排的责任主体，呼吁能源企业要积极参与自愿碳减排，同时积极参与碳汇交易，以完成“十二五”规划中应对气候变化，实现绿色发展的各项指标。
【关键词】刑法解释 常识化 专业解释 裁判规范
一、法律解释常识化的观念
翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。
人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]
条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。
根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：
（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。
（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。
我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。
（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。
（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。
综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。
二、法律科学中常识化解释的悖论
在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。
首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。
常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。
常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。
常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。
理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。
理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。
三、常识化的科学解释与效力解释
刑法教科书根据解释主体的不同，将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”，这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中，当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时，尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时，以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定，将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时，检验各种意见或观点是否正确，不仅以法律条文的规定为尺度，而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而，从科学研究的角度，肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的，但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中，只有客观、合理地理解和运用刑法规范，才能真正地实现刑罚的目的，才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中，所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然，效力解释与科学解释并不是对立的，笔者也无意否认效力解释中的科学性成分，但是科学性与效力性毕竟是有差别的，刑法解释的效力性与科学性之间，既有相互联系、统一和谐的一面，也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题，就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言，在司法实践中，“具有法律效力的解释未必合理，而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的，在刑法解释中，“效力优先”原则是一个不争的事实。
常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来，而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范，能否得到社会公众的普遍理解和接受，直接关系到法律社会功能的实现，然而，刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性，更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的，都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在，而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题，而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识，刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上，才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之，引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范，是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的，作为经验和常识中的法律是一种表象，现象是不断变化的，除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的，唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同，既可以通过程序的合法性来保障实体的合理，也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。
在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。
在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。
正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样：常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西，但是一跨入广阔的研究领域，就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的，并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因，刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现，给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此，结合特定的背景环境和具体的行为事实，对法律规定作出相关的解释和说明时，如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用，就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说，由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要，刑法规范在其具体应用的过程中，法律解释也会不断地发生变化，但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围，更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之，解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发，解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性，因为脱离了科学理论的客观标准，就无法检验我们认识的合理性、正确性。在专制制度下，权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的，而在民主制度下，法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。
刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。
人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要，希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以，人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看，对法律的需要大致可以包括三个层次：（1）在行为规范的范围内，一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要，所追求的是自我利益的保护；（2）在裁判规范的适用中，作为法律职业群体的实务工作者，根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要，期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题；（3）在科学研究的领域内，理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要，探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要，决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的，但它们之间的差别性是显而易见的，要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性，应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的，尽管这是一种客观现实。在笔者看来，真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的，而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。
四、常识化解释的合理性认知
刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。
（一）常识性认识的专业化反省
刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点，在对具体现象进行分析和描述时，两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如，常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近，甚至在典型案例中几乎没有什么差别，所以在理解上并不会出现什么障碍。然而，当出现复杂情节的时候，故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来，这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如，在防卫过当中，防卫人存在着符合构成要件的故意要素，同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件，防卫不法侵害的故意，则作为阻却或减免责任的要素，如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下，不但存在与日常生活中故意的不同，还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆，那么，由于常识性认识的不确定性、多义性，必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门，而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此，无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近，两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中，或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受，并没有对两者作出严格地区分，这就很容易造成一种错觉：原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀！那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊！所不同的就是由于职务或职业的特殊性，使他们对法律条文更熟悉一些，接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来，就会经常出现没有学过法律的人，从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点（当然他们是有权利这样做的），尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的；法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范，根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点，在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。
笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。
刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。
从行为规范的立场出发，刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识，这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为：作为行为规范，刑法基本上与社会伦理规范相一致，所以不在刑法规定中明文显示，而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时，必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许，只要不实施法律禁止的行为，就绝对不应当受到法律的制裁，这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范；从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而，刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法，最为重要的意义在于，通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚，而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义，这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场，任何背离国民意识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的，但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范，无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法，常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的，将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念，是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规，引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求，自觉地遵守法律规范，实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下，常识化解释才是正确的、有意义的，而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平，或者片面地追求专业知识常识化，将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。
（二）感性经验的理论批判
刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。
当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]
其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。
大陆法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究，尤其是德国和日本的刑法学者，他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法，完全是从科学的角度出发的；而英美法系的一些国家，则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家，很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练，也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出，英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用；大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善。[13]由此可见，刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面，它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度，刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性，是一种以经验为基础的专业知识和职业技能；从法律科学的立场，刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性，是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的，因此，从当代刑法学研究的发展趋向上看，大陆法系国家以较为成熟的刑法理论为基础，更加关注实践操作中具体问题的讨论，而英美法系国家则以普通法为根基，愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科，既是一门科学理论又是一种职业技能，所以，对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面，同时又具有科学性、概念性和客观性的一面，两个方面既是紧密结合、相互联系的，又有严格的界限和不同的功能。
刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识，在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内，刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的，任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中，法律规定是用通俗化的语言表述的，诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等，这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定，一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语，涉及某些专业或技术等方面的知识，由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定，所以，尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难，但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员，对于他们来说也无需做出特别的解释。例如，经济犯罪中关于违反公司法、金融法规；违反商标法、专利法；违反税法、工商管理法规等规定，对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的，并不具有理论的普遍性。[15]
作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学，具有实用性、直观性和可操作性，会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧，例如，具体案件适用法律的问题上，经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较，提供曾经被使用过的各种选择方案，推测该案最终的判决结果；或者可以通过法院以往判决的经验性分析，衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定，甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据；其次，经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容，有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们，司法解释的效力具有普遍性和权威性；经验还可以告诉我们，在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是，经验总是具体的、特殊的，经验会使概念表象化，混淆现象与本质的区别。
刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。
【注释】
[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。
[2]前引[1]，第426．428、434、435页。
[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。
[4]前引[3]，第162页。
[5]前引[3]，第69—70页。
[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。
[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。
[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？
[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。
[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。
[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。
[12]前引[11]。
[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。
[14]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译法律出版社2005年版，第2页；（美）保罗·H．罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松等译，中国民主法制出版社，第1页（作者序）。
论文关键词 能动司法 司法公信力 司法公正
在司法哲学的范畴内，能动司法是与被动司法、机械司法相对立的司法方法论。传统的被动司法、机械司法理论认为，法官在审理案件的过程中，应当采取不告不理、不诉不判、恪守中立、严格套用法律规范机械地作出裁决。而能动司法理论则认为，法官在审理案件的过程中，应当在遵循法律规范的基础上，根据社会的需要，创造性地解释和适用法律，充分发挥主观能动性来理性地作出判断，除此之外，法院还应当延伸司法职能，参与社会治理、服务地方大局，营造良好的经济发展环境。无论是能动司法还是被动司法，其仅是针对司法权的运作方式而言的，若就司法的本身而言，能动司法与被动司法作为司法的一体两面，统一于司法本身。
就司法的世界观来讲，司法的本旨要求司法具有公信力，司法公信力的核心内容是司法对公众的信用和公众对司法的信任，公信力是司法的生命保障，缺少公信力的司法会损害法律应有的权威，同时也难以产生法律公正和社会正义的效果。
一、能动司法之于司法公信力的促进功能
司法公信力的存在和发展离不开司法本身的权威、公正、效率等结构要素，同时也需要外部政治环境、经济环境和人文环境的影响。能动司法对司法公信力的促进正是在通过对其内外因素的促进过程中实现的。
（一）能动司法对司法公信力内在结构的促进功能
1.能动司法对司法权威的促进作用
司法权威是司法活动能够有效运行并发挥其应有作用的基础和前提。公信产生服从，服从才谈的上权威，权威要以公信为基础，公信要以权威为依托，所以司法权威与司法公信力是相统一的。同时司法权威的本旨表明了法律本身的权威，但现实中的法律是存在局限性的，社会生活的复杂多变对法律本身的普遍性、稳定性提出了严峻的考验。此时，被动司法、机械司法已经无法解决日益暴漏的问题，法官只有根据社会的需要，创造性地解释和适用法律，充分发挥主观能动性来作出判断，才能化解纠纷，维护法律、司法的威严，从而提升司法公信力。
2.能动司法对司法公正的促进作用
司法公正是司法公信力的前提所在，司法公信力的实现需要法院公正的审判，只有公正的审判才能被社会公众信赖和认可。司法公正是实体公正和程序公正的统一，被动司法、机械司法的观点片面强调程序公正，严格套用法律规范，机械地适用法律，削弱了司法的实体公正。而在能动司法的观点下，法官在举证责任分配、证据的审查判断、非法证据的排除、证明标准等方面的自由裁量权维护了司法的实体公正，提升了司法的公信力。
3.能动司法对司法效率的促进作用
司法公信力需要司法公正，同样需要司法公正的迅速实现。效率要求司法机关在最短的时间内作出公正的结论化解纷争，尽快恢复法律秩序，效率意味着公正能够迅速实现。在快节奏的市场经济条件下，公众面对纠纷时，都希望在最短的时间内，耗费最小的代价换取尽可能大的利益。而我国司法机关面临的现状是案件量大，司法资源稀缺，这就要求司法机关也要花费最小的代价换取尽可能大的利益。在这种情况下，严格套用法律规范机械地作出裁决显然不利于司法效率的提高，司法机关应当积极发挥主观能动性，创造性的适用法律，提高司法效率，从而实现司法公正，提高司法的公信力。
（二）能动司法对司法公信力外部环境的促进功能
1.能动司法对政治环境的促进作用
从司法公信力的渊源来看，司法公信力是在司法权的运行过程中获得公众信任的。司法权作为公权力的范畴，其存在需以稳定的政治环境为前提。当前我国上访、缠诉、暴力执行、暴力抗法、官民纠纷等事件层出不穷，甚至转变成群体性事件，在这种情况下，不告不理、恪守中立的被动司法方式对事件的处理没有丝毫的积极作用。法院应当根据社会的需要，充分发挥主观能动性，通过调解、和解等方式消除矛盾，创造稳定的政治环境。与此同时也能提升司法在群众中的公信力。
2.能动司法对经济环境的促进作用
司法公信力存在于法治社会，而法治社会的经济基础是市场经济，市场经济与法治社会具有内在的统一性。市场经济的发展逐步催生了与之相适应的法律规范，同时权威、公正的司法制度会为市场经济提供更好的社会环境，促进市场经济稳定发展。但由于市场经济环境复杂多变，一味的恪守中立，机械的做出裁判，往往会对双当事人的权益造成损害。这时候就需要司法机关抓住时机，发挥主观能动性，营造良好的经济发展环境。能动司法对市场经济的促进作用，逐步树立其司法公信力在市场经济主体心中的地位。
3.能动司法对人文环境的促进作用
司法公信力必须存在于法律的文化环境中，社会公众的法律文化必须经过培养和引导，直至形成对法律的信仰。培养、引导公众的法律文化，除了行政机关开展相关工作以外，法院也应当发挥主观能动作用，积极采取相应措施，树立公众的法律信仰观念，将一些纠纷以及犯罪行为扼杀在萌芽状态。能动司法通过对公众法律信仰的培养，提升了公众对司法的信任，进而提升司法公信力。
二、司法公信力之于能动司法的价值
司法公信力要求司法必须权威和公正，而权威和公正的司法是能动司法实施的基础，所以司法公信力是能动司法的前提。司法得不到公众的信任，将会使能动司法寸步难行。同时，司法公信力作为司法世界观的范畴，作为能动司法的目的，对能动司法这一司法方法论的实施在提出要求的同时也具有指导性的价值作用。
（一）司法公信力指导能动司法维护司法权威
在司法公信力处于良好的状态下，司法机关的裁定对公众具有良好的信用，公众对司法机关的裁定也有充分的信任。公众就会相信法律，相信司法，从而就会维护法律的权威和司法的权威。司法公信力能够维护司法权威，就要求司法机关在能动司法的过程中，在尊重司法公信力的前提下积极发挥主观能动性，维护司法的权威。
（二）司法公信力指导能动司法维护司法公正和提高司法效率
司法公信力使司法机关对公众具有信用，公众对司法机关形成信任，而信任的前提是公众付出最小的代价换取了司法机关公正的裁定。在这一层面上讲，司法公信力会维护司法公正、提高司法效率，这就要求司法机关在能动司法的过程中，尊重司法的公信力，在发挥主观能动性的时，公正、高效的化解纠纷，积极维护司法的公正，提高司法的效率。
（三）司法公信力指导能动司法维护社会秩序
纠纷解决机制除了公力救济之外还有私力救济，在司法的公信力不足，公众对司法持不信任态度时，大量的社会纠纷将会通过私力救济的途径解决。由于私力救济的权威性不足，加之没有强制执行的威慑力，会使大量纠纷处于未决状态，直接的后果是受害人的权利得不到救济，甚至会产生私力报复、群体事件等新的矛盾，这必将影响社会秩序的安定。只有在司法具有公信力时，大量的纠纷才会得到公力的解决，才能化解矛盾、稳定秩序。司法公信力能稳定社会秩序，这就要求司法机关在能动司法的过程中，积极化解纠纷，妥善处理矛盾，以稳定社会的安定秩序。
（四）司法公信力指导能动司法促进市场经济的发展
市场经济与法治社会具有内在的统一性，市场经济的运行离不开法律所规范的社会秩序。在司法公信力低的社会中，经济主体对自身的合法权益能否得到法律保护缺乏信心和安全感，就会降低投资、交易的概率。相反，在司法公信力高的社会中，市场经济主体会坚信自己的权益能够受到法律的保护，也就会放心大胆地投资、交易，融入到市场经济当中，促进市场经济的发展。司法公信力能够促进市场经济的发展，将会指导司法机关在能动司法时，做到公正、高效的裁定与经济效益的协调统一，为市场经济的发展提供良好的司法环境。
（五）司法公信力指导能动司法培育公众法律信仰和社会诚信体系
在司法公信力高的社会中，公众形成对司法的信任，就会利用司法途径寻求救济，进而树立司法和法律在公众心中的权威，法律就会被升华为公众心中的传统和精神。一旦社会绝大多数公众心中有了法律精神，社会整体的法律信仰便油然而生。法律的基本精神之一便是诚信，良好的司法公信力加上公众对法律的信仰，社会的诚信体系也将逐步形成。司法公信力培育公众法律信仰和社会诚信体系，将会指导司法机关在能动司法时加强对公众法律信仰的培育，促进社会诚信体系的建设。
三、司法公信力与能动司法的互动机理
司法公信力属于世界观的范畴，能动司法属于方法论的范畴，从这个角度上讲两者是对立的。但两者又共同致力于我国的司法目的，同属于我国的司法理念，从这个角度上讲，两者又存在统一性。且两者之间还存在着另一层作用与反作用，彼此相互促进的关系，能动司法的完善会促进司法公信力的提升，司法公信力的提升又会促进能动司法的完善。两者之间彼此互相促进的关系为两者之间的互动奠定了基础，为更好的实现互动，则要对互动的路径进行完善：要不断完善能动司法，同时也要对司法公信力进行不断地提升。
（一）完善能动司法以促进司法公信力的提升
经过本文第一部分的论述，证明了能动司法对司法公信力的促进作用。但是这种促进作用的前提是能动司法没有无端的盲动。若能动司法没有倾听群众的呼声，做出的裁定无法满足群众的要求，达不到群众的期待，那么能动司法不仅不能提高司法公信力还将会损害司法的公信力。所以，能动司法要达到提升司法公信力的目的，既不能过度的能动也不能消极的能动，必须把握好几个事项。
1.能动司法应遵循的原则
（1）依法司法原则。能动司法强调法官不被动、不机械的适用法律进行裁定，而是充分发挥其主观能动性，为达到审判的社会效果，法官可以创造性地适用法律，可以主动采取诉讼以外的方式结案。创造性地适用法律不代表法官可以造法，法官仍应在法律的界限内实现能动司法，离开法治实现能动司法，超越职权、超越法律规定实现能动司法，实际上是对法治的践踏，最终必然破坏法治，损害司法的威严，降低司法的公信力。
（2）符合社会公共利益原则。能动司法是围绕着人的主观能动性开展的，能动司法不仅重视司法的审判功能，同样重视司法的社会功能。能动司法要求法院应延伸司法职能，参与社会治理、服务地方大局，营造良好的经济发展环境。能动司法社会功能的实施必须符合社会公共利益的需要，符合我国“司法为民”的司法目的。
（3）围绕司法职能原则。能动司法必须在人民法院的职责范围内，能动司法不是司法权的肆意扩张，不能用裁定的方式来解决不属于法院职权范围内的事务，更不能去行使应该由其他职能部门行使的公权力。能动司法不是随意司法、盲目司法，必须遵循司法工作的客观规律，坚持司法的基本特征，使能动司法的运行始终围绕着司法机关的核心职能。
2.能动司法应注意的事项
（1）法官应把握利益的平衡。诉讼中体现的利益大多是多元化的，其中既有需要优先考虑的部分，又有需要摒弃的部分，还有需要兼顾的部分，这就要求法官在处理纠纷的时候，必须正确把握纠纷主体之间利益冲突的平衡，然后从法律理念、法律原则、法律价值等多个角度出发，针对不同情况，采取不同的措施，找出优秀的部分、摒弃的部分和需要兼顾的部分，以达到最佳的利益平衡，从而最大限度的实现社会的公平正义。
（2）法官应正确理解和解释法律。法官是能动司法的主体，在能动司法中处于核心地位，法官能否正确理解和解释法律成为法官作出合理裁判的前提。当今社会各种利益纷繁复杂，法官必须要正确理解法律的立法意图，并公平正义地解释法律。顾培东教授认为：“法官在发挥能动性时，不仅要充分考虑法律规则的目的，还要结合个案的特殊情况，综合进行考虑，作出公正、合理的判决。反之，法官作出的裁判可能存在‘合法不合理’的现象，这极不利于维护社会的公平正义，也有违能动司法的初衷。”法官在理解和解释法律时应该从法律原则、法律精神和立法者的立法意图等方面综合把握。这里需要注意的是，能够让法官解释的法律都是没有重大歧异，且都是些没有重大影响的个案中。
（3）规范法官的自由裁量权。能动司法要求法官积极发挥主观能动性解决纠纷，法官就会不可避免地积极行使自由裁量权。能动司法赋予法官自由裁量权，但法官究竟在多大的范围内享有多大的自由裁量权，法律都还没有做出限制规定。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比”，由此，要规范法官的自由裁量权，首先得完善立法，完善立法可以使法官的自由裁量权有法可依，完善立法可以填补法律的空白，从而有效减少法官的自由裁量权。其次，从程序方面规范法官的自由裁量权，除了坚持公开审判的原则外，还应该将法官自由裁量的方法、幅度公开，接受公众监督。最后，发挥典型案例的参考作用，最高人民法院的典型案例对地方各级法院的审判具有很好的参考作用，在一定程度上可以对法官的自由裁量权进行评价，防止裁量权的滥用。
（4）提高法官的综合素质。法官是能动司法实施的主体，能动司法要求法官积极发挥主观能动性，所以法官素质的高低直接影响能动司法的实施效果。提高法官素质，首先，法官应该信仰法律，信仰法律才能崇尚公平、平等、自由、正义、秩序、人权的法律精神，这些法律精神恰是能动司法的精神保障。其次，提高法官的职业素质，能动司法的范围很广，不仅要求法官要有法学专业只是，还需要法官有丰富的经验，评价能动司法的好坏主要是看法官能否采用广大群众接受的方式去化解纠纷，在解决纠纷和依法办案之间找到一个最佳的平衡。
（二）提升司法公信力以促进能动司法的完善
经过文章第二部分的论述，证明了司法公信力对能动司法的促进作用。同样这种促进作用的前提是司法公信力处于良好的状态，这种良好状态的建立和维护诚然需要能动司法的妥善实施，但仅靠能动司法这一项还是远远不够的。司法公信力是公众对司法的信任，要使公众对司法信任，首先要对公众进行普法宣传让公众了解法律和司法的权威，这是司法在公众心中具有公信力的前提，其次就是司法本身必须真正具有公信力，是值得让公众信任的。司法本身公信力的树立一是要靠法官的魅力去塑造，除此之外还需要完善的制度进行监督和保障。
首先，保证司法机关的独立。我国的政治体制与西方国家不同，决定了我国不可能采取三权分立的原则保障司法独立。这里提到的司法独立只是相对意义上的独立，首先法院的人事管理体制要独立于地方的组织人事部门，其次法院的财政管理体制要独立于地方政府的财政部门。保证司法机关的独立能减少外界对司法活动的牵制、干涉，有利于保证审判活动的公正、高效。
其次，扩大司法公开的范围。没有公开就没有正义，司法公开能拉近司法与民众的距离，让群众监督司法机关。除了我国当前的审判公开、判决结果公开外，还应做到裁判过程公开、执行程序公开、司法信息公开，司法公开是司法接受监督的前提。
一、社会管理创新与法治
（一）社会管理创新与法治的冲突
在建设社会主义法治国家的背景之下，社会管理创新并不是任意而为的，它还面临着如何与法治相协调的问题。从法治的内涵可知，法治以良好的法律得到普遍的遵守为基本要求，以法律的稳定性为基本保障。有别于此，社会领域的创新则要求人们对既有的体制、制度、生产关系和上层建筑适时作出调整与变动，以适应新的形势发展需要。两相比较，我们可以发现，法治所要求的稳定性和创新所体现的变动性至少在表面上存在着不可避免的紧张关系：一方面，要进行创新，就势必面临如何维护法律的尊严及其稳定性问题；另一方面，要实施法治，则又面临如何保证创新的及时进行以适应新的形势需要问题。在社会管理领域，这种情况同样存在。如何在创新的变动性与法律的至上性和稳定性之间保持平衡，超越创新与法治的紧张，促进其协调一致乃至相互促进，是在推进社会管理创新的过程中必然面临的一个问题。
（二）社会管理创新与法治的协调
首先，社会管理创新不可超越法律的基本框架。诚然，法律可能出现不适应形势需要的情形，但即使这样，社会管理创新也应在法律框架之内进行，否则，社会管理主体本身不遵守法律的行为将引起其他社会利益主体的效仿，使得法律的尊严无从维护，法律的崇高地位无从保证，创新不但不能达到加强社会管理，反而可能导致社会处于更加不确定的无序状态。
其次，社会管理创新应实现制度化。社会管理涉及多个方面的内容，包括社会管理的主体、权限、程序、方法、途径、手段等，相应地，作为对传统的社会管理模式进行改造、改进和改革的创新，也涉及所有这些方面的内容。为保证成功的创新经验得到长期和广泛的应用，增强创新的实效性和持续性，应及时将其制度化，通过制度形式将其固定下来。
最后，社会管理法律本身要进行创新。社会管理创新应在法律框架之内进行，但法律本身不应是长期僵化不变的，在法律不能适应社会管理形势发展的需要，或出现因法律的局限而导致必要的社会管理创新无法开展的时候，应着手对社会管理法律本身进行创新，也就是开展法律制度的修订工作。这种修订不仅可保证社会管理创新的进行，保证社会管理适应社会形势发展的需要，也可保证社会管理创新在法治的轨道内进行，不致出现表面上“良性违法”、实际上有损法律尊严的状况。
（三）法治视角下社会管理创新的重点
1.社会管理理念的创新。法治视角下的社会管理理念，要求必须摒弃原来的那种国家全面控制社会的思维，认识到社会自组织性的重要价值，允许社会组织的发育，形成完善的、具有包容性的多元社会结构。同时，在管理活动中，应以社会公共利益为核心，以社会和谐稳定为目标；应尊重各方利益诉求，保证各方合法权利的维护与实现；应贴近社会生活，增强服务意识，密切与管理对象的关系；所有社会管理创新活动，都必须在法律框架内进行，不可脱离法律的约束。只有牢牢树立依法开展社会管理创新活动的理念，才能带动社会管理主体、方法、程序等方面的创新，实现社会管理及其创新的根本目的。
2.社会管理主体的创新。在法治视角之下，要开展社会管理创新，就必须进行主体的创新，由单一的行政化管理向社会化管理转变，由单一管理主体向多元管理主体转变，明确各主体的职责范围和工作机制，在继续发挥政府主导作用的同时，发挥其他社会管理主体的作用，形成和完善党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局。
3.社会管理手段的创新。当今社会是个多元社会，与之相应，社会管理的手段也应该是多元的，在保留必要的强制性手段的同时，应视管理内容的性质和类别，采取多种手段进行管理。尤其要重视疏导性手段的应用，防患于未然，将矛盾消除于形成之前，化解于无形之中。同时，随着科技的进步，应及时采取现代科技手段进行社会管理活动，如采取现代信息技术、网络等手段实行社会管理。
二、检察机关参与社会管理的形式
基于是否以执法办案为载体，检察机关参与社会管理的形式可分为两个层次，第一个层次是“间接参与”，第二个层次是“直接参与”。
“间接参与”体现为检察机关通过具体个案的妥善解决，在微观层面上达致化解社会矛盾、恢复被破坏的社会秩序的效果，为社会管理创造良好的法制环境，以维护社会和谐稳定，促进社会在稳定有序的状态中不断发展。
“直接参与”则体现为两种情况：第一种情况，检察机关将检察职能进行横向延伸和深化，即在原有检察职能范围中、在各项工作从入口到出口形成的线性管辖区间内把两端向外延伸，即“入口”前提和“出口”后置，以达到延伸检察职能、完善社会管理的目的。［1］实践操作中，“入口”前提的典型表现是对犯罪的一般预防，例如积极参加社会治安综合治理，深入开展预防渎职侵权犯罪工作，［2］深入社区、企业、学校宣传讲解法律知识，提示群众远离违法犯罪等；“出口”后置的典型代表是对犯罪的特殊预防，例如加强对刑罚执行和监管活动的法律监督，协助做好特殊人群（如犯罪未成年人、刑满释放人员）的帮教和社区矫正工作等。第二种情况，检察机关基于宪法赋予的法律监督权采取多种形式主动参与社会管理，与执法办案工作联系很少。比如：依法监督政府施政的合法性，多方面为政府施政提供专业协助（如向行政部门提交法律咨询或法律意见，就政府的法案提出建议等），加强工作协调、推动完善法制，向社团、机构提供法律咨询等。［3］分析上述两个层次，检察机关并不像行政机关、党群组织及其它社会组织一样直接对行政相对人、组织成员等的行为或者相关社会关系进行规划、控制，而均需要通过与其它机关的配合协调，通过制发检察建议、提供咨询等方式参与社会管理，以达致完善社会管理的目的，这是检察机关参与社会管理的一个重要特点。
三、延伸检察职能，创新社会管理
（一）转变理念，厘清认识
一要增强公平理念。检察机关应切实以社会公共利益为核心，将“国家尊重和保障人权”的宪法规范及时、充分且准确地转化为各类法规范和制度，转化为国家机关及其工作人员切实确立和竭力践行的基本价值追求，转化为各类社会管理主体进行价值取舍和决策判断的基本行为准则。［4］二要增强人本理念。高度重视和维护人民群众最现实、最关心、最直接的利益，把和谐稳定社会建设摆在重要的位置，尊重各方各类利益诉求，努力提高执法水平和质量，满足人民群众的司法需求，进而形成社会管理机制和制度创新。三要增强可持续理念。当前，社会管理方式落后于社会经济发展，社会管理创新不是一朝一夕的事，而是今后一个时期政法机关的重点工作，检察机关责无旁贷。四是增强统筹理念。检察机关应以法律监督为纽带，统筹好各方主体，统筹好各种职能，兼顾好各种利益，实现检察机关参与社会管理效果最大化。
（二）主体定位，参与管理
从权力属性上来讲，检察机关不是典型的社会管理主体，不具有社会管理职能。但从广义的社会管理来讲，检察机关具有对内管理的职能，同时，部分检察职能如公诉权、职务犯罪侦查权，具有主动追诉犯罪的功能，相对于中立的司法属性而言，具有一定的控制犯罪的社会管理性质。
从上面的分析，我们大致可以做出这样的判断，检察机关具有一定的打击和控制犯罪的职能，具有对内管理的职能，这些都是广义上的社会管理职能，但从狭义的社会管理职能上来讲，检察机关不是社会管理的直接主体。但是，检察机关在我国定位为法律监督机关，有相对广泛的法律监督权，公诉部门可以对刑事审判活动进行监督，侦查监督部门可以对侦查活动进行监督，监所检察部门可以对刑罚执行活动以及刑事强制措施进行监督，民事行政检察部门可以对民事行政审判活动及其执行活动进行监督，反贪、反渎职侵权部门和职务犯罪预防部门还可以对行政执法活动进行监督。公安机关、法院、监狱、看守所、行政机关作为被监督者，其中除法院属于司法机关外，公安机关、监狱、看守所和行政机关都具有明确的社会管理职权。检察机关的法律监督相对于被监督对象而言是具有一定法律强制力的外部监督，对于被监督机关的内部监督和管理具有重要促进作用，有利于规范被监督机关的内部管理。同时，对于促进公安机关、监狱、看守所、行政机关规范执法行为，完善和创新其管理社会的体制机制也具有重要的促进作用。
综上所述，检察机关属于广义的社会管理主体，其执法办案活动是广义的社会管理活动，同时作为法律监督机关，检察机关对部分社会管理活动负有监督职责，既是创新的主体，又是推进创新的力量。检察机关参与社会管理创新，对于维护宪法和法律的统一正确实施，促进公正司法和依法行政，推动法治化社会管理模式的形成，具有其独特的促进作用。
（三）创新途径，延伸职能
一要向农村基层社会建设、社会管理延伸检察职能。探索建立和完善派出乡镇检察室等新机制，努力延伸检察机关履行法律监督职能和参与社会建设的触角，积极搭建检察机关参与社会管理服务的新平台。设立基层检察工作室［5］有助于增强法律监督工作的主动性和有效性，加强对公安机关、人民法院和司法行政部门基层派出机构的立案、侦查、审判和社区矫正等活动的同步监督、全程监督，切实增强法律监督效果。
二要向特殊人群的帮教管理延伸检察职能。进一步加强社区矫正工作的法律监督，配合有关部门加强监外执行罪犯、刑满释放人员、轻微犯罪被不人等特殊人群的帮教管理。积极配合有关部门落实安置政策，帮助解决刑释解教人员就业、生活、家庭等方面的困难，帮助刑释解教人员更好地融入社会；与共青团、学校、未成年人保护组织等密切配合，加强和改进未成年人犯罪检察工作，加强对违法犯罪青少年的教育挽救，共同做好预防未成年人犯罪工作。
三要向促进网络虚拟社会的建设管理延伸检察职能。在建设与管理并重的思路指导下，检察机关参与网络虚拟社会的建设管理：一要坚决依法打击利用网络实施的颠覆国家政权、窃取国家秘密，诈骗、盗窃和“黄赌毒”等犯罪活动，净化网络环境，维护网络秩序；二要分析网络犯罪的新情况、新特点，及时出台司法解释和提出立法建议，促进网络管理法律法规的完善；三要高度重视涉检网络舆情，建立健全应对、引导机制。既要把网络舆情作为听民声、察民意的重要渠道，又要对涉检负面舆论快速反应，及早处理，正确引导，营造有利于社会和谐稳定的网络舆论环境；四要重视检察门户网站建设和维护，建设好“网上检察院”，利用网络大力开展“阳光检务”，自觉接受社会监督，最大限度争取社会各界对检察工作的了解，提升执法公信力。
四要向化解社会矛盾、修复社会关系的社会管理延伸检察职能。社会矛盾产生的原因可概括为两个方面，一是社会交往摩擦产生的矛盾，即各种人际交往、经济交流等过程中产生的矛盾；二是社会管理存在偏差产生的矛盾，即由于管理上存在瑕疵或错误，导致相关当事人采取不当行为而产生矛盾。检察机关所办理的案件，往往是社会矛盾激化到一定程度的结果，矛盾纠纷的激化可能由于信息不对称，存在重大误解导致；也可能是一方采取严重的欺骗、侵权等，导致严重不公而产生。检察机关执法办案就是要以法律责任追诉为手段，惩治导致矛盾的过错方，维护被害方合法权益，弥补被害方损失；以析法说理为依据，沟通信息，分清责任，化解矛盾，修复受损的社会关系。从某种意义上来讲，检察机关执法办案适当向化解社会矛盾延伸，具有对激烈社会矛盾进行纠偏、修复和管理的作用。
五要向促进公正廉洁执法的职务犯罪预防延伸检察职能。职务犯罪预防工作是反腐败总体格局中的重要环节，是检察机关从源头上遏制腐败的利剑。检察机关可通过预防调查，深入分析导致职务犯罪的体制、机制、制度和管理监督等方面的原因，把握其变化趋势和发案规律，为政府进行社会管理提供重要的决策依据；检察机关可通过开展行贿档案查询，实现对办案和其他执法活动中所形成的资源和信息的有效利用，促进社会信用体系建设；检察机关可通过预防教育、宣传，发挥廉政文化舆论导向作用，努力营造风清气正的社会环境，实现多元化的社会管理新格局。
注释：
［1］刘建刚等：《检察机关参与社会管理相关问题的研究》，载中国人民法制网，2010年11月9日访问。
［2］：《最高人民检察院关于改进渎职侵权检察工作情况的报告》，载《检察日报》2010年10月28日。
［3］何超明：《在2010/2011司法年度开幕典礼上的致辞》，载《当代检察官》2010年第11期。
关键词：乡土社会；国家法；民间法
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）09-0000-01
一.乡土社会：中国基层传统社会
梁治平在其著作《在边缘处思考》中评论道：作为一个理想型（Ideal Type）概念，“乡土社会”仍不失为有助于我们了解中国乡村社会及其变迁的分析工具。到乡土社会中去寻找“小传统”，是法律社会学者必需的研究进路。
乡土社会作为中国社会的基层，先生曾概括其特点为：一是乡土性；二是地方性。在乡土社会里，人们“生于斯、死于斯”的地方是村落，然而，生活在这里的人们（除非人口饱和）很少有变动，就像附着在土地上一样。这就造成村与村之间的关系是“孤立、隔膜”的。所以，这种具有地方性质的乡土社会就是所谓的熟人社会。在“没有陌生人的社会”里，法律的适用空间很狭小，规矩是“习”出来的礼俗，社会秩序主要靠老人的权威、教化以及乡民对于社区中规矩的熟悉和他们服膺于传统的习惯来保证。这当然是乡土社会的理想图景，在现实中的乡村比这图景复杂的多。
在生活的时代，其不但见识了乡土社会的快速变化，而且看到了乡土社会与当时所谓现代社会的诸多差异。在1949年以后，尤其是经历了深刻的“规划的社会变迁”以及最近三十年以来的乡村工业化发展，乡土社会作为中国基层传统社会，其变化不仅剧烈，而且有了新的特征。然而，梁治平认为，“乡土社会一直是在蜕变当中，而且今天仍然在变化之中，只是，所有这些变化尚不足以使它消逝”。所以，作为中国基层传统社会的乡土社会，其在今天的轮廓依然清晰可辨，甚至为下面提到的我国民间法研究提供了崭新的视角。
二、民间法：以民间的研究视角
“法律是什么？”一直以来都是“百家争鸣”的焦点。在法律社会学者看来，法律就是深嵌在社会的母体中，并且是社会和文化的组成部分。梁治平就是以法律社会学的研究方法，对不同时期民间社会中的民间法问题进行检视，精彩的阐释了民间法的要义。
民间法就其起源而言，产生于民间，并与广大的民间社会密不可分。梁治平在著述中对以清代为时间背景的民间法概念做了如下阐释：清代“国家”的直接统治与历史上一样，“只及于州县”，再往下的社会中，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等、普通民众就生活于其中。这些对于普通民众日常生活有着极大影响的民间社群，都有自己的组织、机构和规章制度，这些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。然而，这些法律不同于朝廷的律例，甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，可以统称为“民间法”。这种生长于民间的民间法形态是各种各样的，他并将清代民间社会的民间法分为：民族法、宗教法、宗族法、行会法、帮会法、地区习惯及会社法等六类，这些类别在历史上各自发展，又有某些联系。梁治平对于民间法的界定是以清代社会为背景，展示了一幅广视角的民间法的历史画卷，深刻地阐释了民间法的知识传统，为读者简洁地勾画出中国历史上的法律多元格局。
在中国古代的法律多元格局下，民间法作为民间的乡民自发构建、相沿成习甚至处理民间冲突和纠纷的更加有效的知识传统，区别于国家法，是在一定时间和空间“解决实际问题的一套（地方性）分类体系”在乡土社会（民间社会），那些旧有的知识传统、价值、意义之网很难被国家法律彻底消除，“民间法仍有自己存在的根基和土壤”由此可知，民间法在我国，尤其在乡土社会仍然具有不可替代的现实意义，需要后来者详加研究，使之在法治的本土化进程中充分发挥积极作用。
三、国家法和民间法的的关系。
梁治平曾经把学术研究视角转换到民间，笔者以为，这种做法在我国学界的意义不亚于当年梅因在《古代法》中的著名论断“从身份到契约”的重要意义。在此学术背景下，民间视角下的民间法与传统国家视角下的国家法之间的关系就顺理成章的纳入梁治平的研究视野。
在梁治平的论述中，中国法律史上（尤其清代）国家法和民间法存在内容上的分工与配合，这些共同促成国家法与民间法之间的和谐，在法律史上为当时社会的治理提供了一种相对完整的秩序模式。但是，国家法与民间法是分别属于不同的知识传统，他们之间亦存在诸多不融合，不和谐。从知识传统上说，民间法是由乡土社会长期形成的以天理、国法、人情杂糅在一起的复合知识传统；而国家法是通过国家权力以立法的形式确立的具有统一规范意义的知识传统。对于两种不同的知识传统之间的对抗与紧张，国内有不同的学说，笔者赞同，应当将国家法与民间法进行必要的互动与整合的观点。中国古代几千年的法律发展史中法律的多元格局是客观存在的，并且我国现代的法治化进程不能不考虑深植在我国古代法律史上的知识传统和文化价值等本土资源。
吉尔兹曾坚称“我本人宁愿在‘法律多元’的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反”。这种观点与我国古代法律多元格局的现实是不谋而合的。对于坚持国家法与民间法二者之间的互动与整合关系而言，笔者认为，国家法应当置于我国法律体系中的最高位置，而民间法应当置于国家法律体系的较低位置，甚至是“边缘”。
四、结束语
梁治平先生在本书中，一再提醒读者：我们不得不重新检讨百年来中国的现代化理论与实践，不得不重新检讨和调整我们对待历史传统和民间社会的立场和态度。诚然，我国现代化的发展进入深水区，在不能摸着石头过河的情况下，我们只能靠自己去求索。
笔者以为，今天的乡土社会经过飞速发展甚至剧烈的“规划的社会变迁”，已经与时代的乡土社会大不同，甚至与梁治平时代的乡土社会也已有所不同。但是，梁治平从乡土社会出发，以民间的视角，对民间法的研究确实给当下轰轰烈烈的中国特色社会主义法治进程以重新检视，同时也对裹挟其中的法学研究人员以警示，学术研究不能只是书斋里的学问，而亦应当眼睛向下看，需要有在边缘处思考的学者。我国目前在很多方面并不是缺乏国家法，而是国家法太多，实施现状不容乐观。对于此，行之有效的办法是：我们应该借鉴民间法等本土知识传统，建立有效机制，保障现有国家法律真正发挥其价值。当然，在法治的本土化进程中，我们既应当重视国家法发挥的作用，也应当将民间法纳入视野，因为，我们不但需要法治的国家，而且需要有秩序的社会，甚至无数享有自由与尊严的个人。
参考文献
[1] 梁治平著：《在边缘处思考》，法律出版社，2003年版。
[2] 著：《乡土中国》，人民出版社，2011年版。
[3] 梁治平著：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年版。
[4] [美]克利福德・吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年版。
关键词社会法庭调解和谐司法
《法律是什么》这本书中提到:“阅读者,总是在特定语境中和特定的知识状态中进入阅读的,而且,总是不自觉地选择了某种价值姿态,因此任何一种阅读都是批判式的阅读。所以真正的批判式阅读,应该是理由层面上的追寻与抗辩。”只有分析和把握住了理由,才可以使阅读不仅知其然,知其所以然,而且更为重要的是,在明晰理解的基础上我们才可以进行深层次的“交往和对话”,从而获得阅读者和阅读内容的升华和沉淀。为了深刻理解社会法庭这一新生制度,也应该通过这种批判式阅读来与其进行深层次的“交往和对话”,因此本文将沿着此思路对社会法庭这一新的纠纷解决机制,作一些简单评介。
一、“社会法庭”的内涵
为实现为大局服务、为人民司法工作的主题,探索建立多元化纠纷解决机制,推动司法民主化、社会化进程,河南省高院2009年4月在全国率先推出一种新的调解模式――“社会法庭”,内容是:聘请在乡村德高望重、处事公道、热心公益事业的群众担任社会法官,针对婚姻纠纷、家庭赡养纠纷、邻里纠纷等民事纠纷案件,依据乡规民约、道德伦理、公序良俗、参照适用法律法规等,以最快捷、不收费、最灵活的独特方式调处矛盾纠纷,争取达到案结事了。从2009年4月开始,河南法院按照分批试点、稳步推进的原则,在新乡、郑州、许昌等地开展了社会法庭试点工作。截至去年12月底,河南已建立社会法庭1984家,选任社会法官19950名,调处各类纠纷17595件。这一活动得到中央政法委书记和最高院院长王胜俊的批示,对河南省开展的“社会法庭”的新型纠纷处理模式得以肯定。
(一)司法背景
制度总是历史的产物,社会法庭也不例外。目前,在和谐社会的大背景下,“和谐司法”的理念应运而生。从沿海到内陆,从城市到乡村,马锡五审判方式为人们热衷,且有星星燎原之势。社会法庭作为一种新型的纠纷处理机制是实现“和谐司法”的一种方式,其出现主要基于以下司法背景。一是司法的大众化。即现在全国各地所突出强调的坚持司法工作的群众路线,坚持司法的民主化和社会化,重点赋予广大民众知晓司法、参与司法、监督司法的作用,突出强调司法必须以维护人民群众的合法利益为依归。二是涉诉案件的严峻形势。有一组地方数据显示,2008年某市中院全年共受理来信来访案件183件(次),其中来信152件,来访31次,与2007年同期相比,来信上升13.44%,来访持平。
(二)独特的运作方式
社会法庭作为一种独特的纠纷解决组织,其在化解民间纠纷上具有明显的优势。这主要源于其所具有的特别运行机制和方式,其可以用“一二三四五”来进行概括,一个理念,即便民、利民;两个目标,即安结事了、人民满意;三个特点,即便民――来自基层、身处基层、服务基层、贴近群众、心灵沟通零距离,快捷――不拘形式、不限场所、直接化解无障碍,灵活――社会参与、方法多样、处理策略机巧、平息干戈无反复;四不效果,即不收费――零收入、低成本、为民减负,不繁琐――少程序、少限制、为民便利,不上访――快消怨、快消解、使人民安居乐业,不障碍――无僵化、无成规;五个乡土化依据,道德风尚、乡规民约、公序良俗、风俗民情,同时参照适用法律。其趣旨在于实现“无讼”的和谐司法态势。社会法庭靠着其组织的灵活,方式新颖,发挥其独特的魅力和强大的生命力给“和谐司法理念”注入深刻的基层注脚。
(三)相关具体问题
1.归属问题。目前对社会法庭的定位是准司法组织,准司法组织其实是一个相当模糊的、不甚明了的概念,因此其作为一种新型的组织和制度,其应该归属于哪个组织体系,现在还是有争议的问题。有的观点认为:社会法庭应由人民法院领导,在地方党委的支持下设立。理由是有助于保持调解的正统性和合法性;另一方面有助于保证社会法庭的人民性。还有观点认为应是在地方党委政府的领导下,人民法院的指导下设立。理由是社会法庭一经设立,就必须有自己的组织机构、人员配置、经费保障等一系列配套设施。而在当前的实际情况下,人员的编制审批权在于政府,经费的保障机制也在于政府;法院本身的经费保障已是捉襟见肘,根本无力支撑和保障社会法庭的运行。
2.社会法庭的人员称谓问题。社会法庭既不属于社团组织又不是法院的下设机构,怎样在法律上为其正名,还是一个需要探讨和研究的问题。上文提到,社会法庭的组成人员多是一些社会名流、群众威望比较高,热心公益事业的,具有一些调解经验的人。但是,如何给他们以应有的地位和权力却是一个存在争议的问题。
3.程序操作上。目前社会法庭虽然已经在河南省高院得到试点,并且在全省范围内得以推广,但是至于社会法庭的受案范围以及程序上的操作规则,目前仍未有立法形式予以规范。司法实践中,大多是参照民事诉讼法的有关规定进行操作,但因为没有统一的规章可循,操作中不免出现了很多的混乱。
4.效力问题。社会法庭受理案件后,依照乡土化的规则作出的调解协议是不是具有强制执行力也还是一个有待确定的问题,相关的法律尚未做出权威的规定。目前可以参照的规定是《2005年12月25日河南省高级人民法院关于贯彻的实施细则》第九条“……对案件予以关注并能对当事人产生一定影响的人大代表、政协委员、知名人士等人民法院可以邀请其旁听庭审、参与调解、协助调解工作。”“经各方当事人同意人民法院可以委托前款涉及的单位或个人进行庭外调解。达成调解协议后,当事人请求人民法院予以确认的,人民法院应当制作民事调解书,……”该规定执行或者在协议中载明,一方当事人不履行协议,另一方当事人可请求人民法院确认协议的效力。或者依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条之规定,出台司法解释,直接赋予社会法庭调解文书具有强制执行的效力。
二 、批判式视角里的“社会法庭”
(一)有悖于法律职业化
中国法治化进程的一个重要环节是构建法律职业共同体。法律职业化共同体的趋势源于当前特定的社会条件。一市场经济得到充分发展,成熟壮大的市民社会要求商业活动和利益的可预见性;二法治政治理想,只有法治政治才能使法律独立、法治成为可能,而这又与法律职业及共同体的形成具有互动关系。三文化条件,即法治观念和相应的法律文化水平的发展。
法律职业化不仅是可能性更是必然性,因为只有通过法律的职业化才能实现法律的理性;才能维护法律的自治性、实现法律的正义;才能成为推动民主法治的力量和保障。法治社会的根本标志是法律的权威,而职业法律人的威信是则是法律权威的真正基础。因此,在中国法制建设的初级阶段,我们也一定要坚定不移的走法律人的精英路线。
但是社会法庭的里文化水平不受限制的社会法官,其特有的思维模式和教育背景,定会对现存法律产生不一样、甚至矛盾的认识。并且现有观点提出的“社会法官”称谓必将给现有的法院编制造成混乱,对法律职业化的进程形成障碍。在法律职业化和法律人精英化的背景下,这些带有法官色彩的社会名流处境相当尴尬。
(二)模糊了法律与道德的关系
耶林曾说:“法律和道德的关系是法学中的好望角;那些法律航海者只要能征服其中的危险,就再无遭受灭顶之灾的风险了。但是19世纪后半期之后,英国的分析法学派主张道德和法律的分离,排斥在司法领域的道德运用;概念法学派也基于道德标准的不确定性,排斥司法领域的价值判断。主张司法者应该坚持中立,理性的做好“宣告法律语言的嘴巴”。至于道德和价值评价问题只是立法者应该考虑的问题。因为包容司法适用中的道德标准,将极易导致法律的不确定。
社会法庭解决问题的依据主要是乡土化规定,同时参照适用法律。这些乡土化的规定是多元的、零散的、主观的、模糊的,并且这种纠纷解决方式往往采用模糊权利义务的方式来获得案结事了的社会效果。这难免与现有法律的一致性、统一性、准确性、客观性相违背。基于法律和道德的明显差异,可以设想对于同一个纠纷,法官依法作出的裁判难免会与社会法官依照这些不成系统的规定做出的评判相悖,甚至会产生极大地差异和冲突。此时我们究竟是该接受法律的评价还是乡土的评理?
(三)偏离社会现实
社会法庭所彰显的新型纠纷解决方式主要是与当前的司法政策导向一致。但是司法政策导向的时事性、政治意义上的特定性和时效性,使得司法政策并不能与社会现实保持一致。社会法庭的运行机制类似于马锡五审判方式,强调调解,一群“善良”的人们围坐一起,依照人们心中的“那杆秤”解决家长里短。但需要记住的是,马锡五审判方式的时空背景是40年代的陕甘宁边区相对封闭的自然经济和战时状态下的“熟人社会”,且当时鲜有相关的法律性规范适用。
但是随着改革开放的深入和经济体制的转换,商品经济有了很大的发展,相应的社会关系的调整让位于法治,传统伦理逐步为现代法的伦理所取代。为了维系商品经济关系的正常运行,必须按照符合商品经济规律的法律对人们的行为加以判断,其他的价值判断都应当让位于反映商品经济规律的法的判断。因此,社会法庭所依据的乡土化的风俗和情理明显不能适应中国商品经济社会的发展。这些非权利化的甚至于侧重于劝解当事人为了和谐相互各退一步,最后达到案结事了的处理方式在现代的“陌生人社会”是没有根基的。
三、结语
无讼的理想对于一个崇尚伦理和道德约束的社会来说,无疑是非常有吸引力的,但是作为一种价值和思想,则建立在一种经验的而非科学的基础上,实际上是一种过于理想的空想模式。社会法庭不仅给予了社会法官极大地人格信任,而且是追本逐末的选择了放弃双方权利义务的确定,而只是为了达到平息诉讼、湮没事端、维护稳定的作用。这种妥协的、模糊地纠纷解决方式在现实的法治化国家战略进程中是站不住脚的。法治社会的初期,需要强化的是人们的法治意识、规则意识和权利意识。法律规范的具体化、明晰化离不开司法的裁判,人们行为规范化的意识、交易行为的规则化和交易行为的可预期性都离不开法院的裁判。因此我们需要的是如何实现裁判的完美性和趋于最大限度的正义,而不是选择看起来很美好的方式。
参考文献:
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[7]庞德.法律与道德.北京:中国政法大学出版社.2003(1): 121-122.
关键词：权利冲突 基本价值 法技术
郝铁川先生于《法学》2004年第9期发表了"权利冲突：一个不成为问题的问题"一文，[1] 郝先生指出，每种权利都有自己的边界，只要在实践中逐步明确各种权利的界限，它们就根本不会发生冲突；同时，想要一劳永逸地为各种彼此冲突的权利划分出上下位阶的尝试是不可能成功的，因为这会涉及到价值判断的问题，这种尝试会因为价值的相对性而陷入无休止的争论中。笔者认为，以上观点有值得探讨之处，特商榷如下：
一、商榷之一--权利冲突是一种客观存在的现象
"权利冲突"并非如乍看上去那样意思清晰明了，"权利"可以在极为广泛的含义上使用。因此，我们首先要解决的问题是："权利"究竟在何种意义上使用。"权利"并非法学的专用词。在道德、宗教、习惯等领域内，亦有权利之身影存在。权利冲突指法定权利冲突是毫无疑问的。那么权利冲突是否涉及非法律领域呢？"法是一种元规范现象，因为它覆盖和吸收了现存的行为标准，"[2] "谈权利冲突问题，我们也不可’越界’，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。"[3] 接下来似乎可以得出结论，权利冲突仅指法定权利冲突，是不涉及非法律领域的。然而这个结论很容易受到以下两个问题强有力的质疑：第一，是否权利仅存在于法律规范之中，非法律领域之"权利"皆不受保护。第二，当法定权利处于虚置状态时，如果要对其进行救济，如何才能保证在法律规范内行事，而不超越法律的界碑。对于第一个问题，概念法学基本上持肯定态度，认为立法者凭理性可制定出具有逻辑自足性的法典，法官仅需机械适用之。[4] 换而言权利，只要明确各项权利定义，再建立一个完善的法定权利逻辑体系，一切权利问题均可迎刃而解。然而，众所周知，法定权利与现实权利并不是重合的，人权概念的提出，人权推定的现实，更是向法律范围之外无权利的观念发起了严峻的挑战。[5]况且，法治精神是，法不为非者即是（并不一定是鼓励），从而要求法律更合目的性，更追求个案的公正性。从社会的总态势来看，一味将权利冲突局限在法律规范之中，就显得过于僵化了，有时甚至不利于权利冲突的解决。对于第二个问题，所谓权利虚置，指由于法律规定不够明确具体、存在纰漏，以及一些现实性因素使得法定权利形同虚设的情形，这是由人为因素或法律自身的不确定性和模糊性所致，从而不可能对法定权利做出周延的规定。法律解释、法律推理的客观存在，使得法定权利的范围始终存在一股张力。在这种情况下要对法定权利进行有效保护，难免又要超越法律规定。综上所述，法律未加认可的权利也可能受到法律保护，"生生不息的权利涌流是法律权利扩张的重要条件和前提。"[6] 因此，权利冲突绝不仅指"法定权利"冲突，除明显的法定权利外，还有一种隐含的法定权利存在。明显的权利由法律规则予以宣告，隐含的权利则等待着我们去创设、去发现、去引申，它可以从义务规则、原则、法律程序等中推导出来，根据领域可以是的、的、道德的，但只要是从法律中推导出来的并能够得到严格的证成，它仍是法律的。权利冲突除了明显的法定权利之外，还有一块灰色开放地带，二者关系有如形影，始终不可分离。因此笔者认为，权利冲突中的"权利"是指法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利。[7] 关于冲突，首先，冲突必须在现行法律秩序容忍范围之内，否则一切违法犯罪都可冠之以"冲突"之名；其次，"冲突的爆发表明那里存在着一个共同竞争的对象。假如没有一个对双方都有利益的东西，那就不会发生冲突，因为没有什么需要为之战斗。" [8] 因此，权利冲突可表述为：至少两个以上权利主体依据法律明确规定或隐含于法律之中，并可由其中推导出来的权利，在现行法律秩序容忍范围之内，针对至少一个共同利益展开的旨在抑制相对方并率先实现自身目的之行为互动。
回到郝先生的文章，"任何权利都有自己的边界，只要人们找到边界，不越雷池一步，根本就不会发生权利冲突"（第3页），郝铁川先生如是说。权利与权利之间果真如楚河汉界般界限分明？首先，从经济与社会的角度进行，法律需要稳定，但法律也不可一成不变。法律作为管理和调节社会生活的方式而被普遍采纳，它具有与生俱来的与时俱进的品性，法律需要不断的自我更新以使自身能与社会的进步保持一致，使自身在新情境中同样适应，乃至在社会发展的层叠累进中历久常新。在历史上，十九世纪的法理学从基本自由观念出发，以逻辑方式尝试建立上下有序，界限分明的权利体系，但所有努力终归失败了。庞德明确指出这是因为："第一，这种基本的权利观念并不像人们想象的那样是一个简单的观念，而是一个涉及到诸多独特内容的观念；第二，人们所需要的那些协调和调整手段也是无法从一个简单的自由观念中推论出来的。因此，在19世纪的法律典籍中，便充满了由诸如此类的努力所不断导致或导向的稀奇古怪的逻辑矛盾。"[9] 也就是说，守望权利边界的观念本身已经被历史所证伪，这在根本上是由资源的稀缺性决定的。科斯定理第一律的内容是，如果交易费用为零，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效益的结果都会出现。但这在现实中是不可能的，现实总存在交易费用。科斯定理第二律言，如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置下产生。[10] 之所以交易费用总为正，就是因为资源是稀缺的。不仅资源是稀缺的，社会资源也是稀缺的，人们需求的满足总要花费一定的时间、精力、付出一定代价。但是人类需求是无限量增长的，资源的稀缺性决定了其不能由人们无限制的耗费，社会的发展一方面为人们提供了更多的机会，另一方面又为冲突埋下了伏笔。现代社会通过把利益确认为"权利"用来调整人们在有限资源中的无限需求，不发生权利冲突是不可能的。诚然在微观的层面，权利边界并不是变动不居的，否则法的稳定性无从谈起，但从社会发展的宏观角度，权利冲突就是社会发展的必然产物，特别是当今处于社会转型期，正如某位学者所言，权利冲突是"一个应该重视的法律现象"和"值得重视的法律问题"。[11]
其次，从法律本身分析，法律也存在着模糊性和不确定性。比如哈特认为，规则存在空缺结构，这是由语言本身的不确定性造成的，因此规则的边界是不确定的，适用规则也存在选择的问题；德沃金认为，法律具有整合性，法律体系不仅有规则，还有原则，这些原则蕴涵于一个社会共同体的历史文化传统和法律实践之中，体现了对个人权利的平等关怀和尊重；[12] 日本民法学者加藤一郎认为，假如将法律条文用一个图形来表示，"这是一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形，"[13]中心部分可依条文直接决定，周边部分则难有定论。因此，即便在充分成熟的法律权利体系中，法定权利的界限并非在任何时候都是稳定不变的，各种权利之间的界限总具有某种程度的流动性，越远离各种权利的核心，越接近边界，权利的安全可靠性越小。那种认为权利之间界限分明的观点其实是固守"精确的"形式逻辑的立场，事实上，权利之间的关系应该是依照模糊逻辑建立起来的"类型"--一种一般与特别之间，确定与不确定之间，明确与灰色地带之间的中间高度，一种虽有具体核心，却无明确界限的状态。[14] 一个明确的权利界限从未存在过，而权利冲突倒是常常出现，否则它就无法实现自身的功能--保持权利体系的张力，把形式正义与实质正义加以调和。
再次，从权利的构成分析，权利由"特定利益"加"法律上之力"构成，此为现今有力之说。[15] 尽管权利并不等于利益，但没有利益，也就无所谓权利"因为任何一项权利的背后都隐藏着主体的利益追求。"[16] 为了生存和继续生存、人大都具有某些相对持久的需求，当被法律承认后就转化为法定权利。所谓利益，就是需求的满足，既包括物质层次上的，也包括精神层次上的，还可以既是物质层次上，又是精神层次上的。在社会中，利益是多元的，表现为利益本身和利益主体的多样性。同时，利益多元决定了体现利益评价的价值观也是多元的。价值观念是主体对需求及其实现程度的评价准则，一定的价值观念，能够甚至支配主体的利益追求。在社会中，不仅有相对稳定的群体价值观，还有主要反映个人偏好的个体价值观，人们依据各异的价值观决定自己该如何行为并据此对相关事实进行评价，从而形成了复杂的利益关系。各种利益往往相互交织，彼此冲突，只要细心，在每一例权利冲突案件中，都不难发现冲突着的利益所在。
其实，郝铁川先生应该意识到了上述三点，特别是前两点，否则便不会在文章的内容摘要部分写到"权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的"，并在随后给之以具体的案例分析。但问题就在于，立法及司法解释是无法同步跟上社会发展的，而法律原则和公序良俗能不能在具体案件中适用，他们的内涵是什么，这些都是不确定的，在学理上也是有争议的。比如郝先生举的那个抱养弃婴自由与讨回亲子抚养权冲突的例子，郝先生认为直接适用民法中的公序良俗原则就可以解决，因而它是个"不成问题的问题"。可问题恰恰在于，在该案中，能不能避开收养法的直接规定而适用公序良俗原则？联系收养法的立法目的，为何收养要办理手续？就是在社会范围内通过国家监督维护被收养人的利益，不能因为在个案中某人具有道德支持力就牺牲社会正义去求得个案公平，因为这样不仅破坏了法制的统一，还可能会在整个社会范围内使被收养人的利益难以维护，那么适用公序良俗原则反而是大有问题的。其它的例子，比如隐私权的范围，臭气标准的界定，在我国都还缺乏有关规定，在现实中怎能不产生冲突。如果把郝铁川先生的逻辑推到极端，消解权利冲突，只要一个"公序良俗"就够了。显然，不能这么说。
二、商榷之二--权利虽无位阶，基本价值仍存
郝先生又写到："被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低"（第6页）。不存在整体性权利位阶的根本原因就在于，没有先验的综合判断能够证明何种权利具有先天的价值优越性，但是不能在倒脏水的同时把澡盆里的孩子给一块倒掉，陷入价值相对论的泥沼。
法律的表述是一种规范性的语言表述，"在规范的事实构成与法律的效果联系中总是存在立法者的价值判断"，[17] 如果郝先生主张通过立法途径化解权利冲突（郝先生是赞同这一点的），那么他就必定承认立法者价值判断的优位性，就不存在郝先生的疑问--"何是何非"，"谁对谁错"（第6页），问题是如果果真如郝先生所言"无法区分这种资格的高低"，那又何以保证把"权利之间的’楚河汉界’搞清楚"（第6页）的活动不会沦为权力支配下的价值专断呢？关于这一点，郝先生并没有说明。其实先验与经验是相对的而不是绝对的，价值的相对性毋宁说是一种"相对的相对性"，如果不存在一定的价值位阶，人们就缺乏一定程度上共同的评价背景，从而无法判断自己行为结果的利害，也无从对他人的行为做出合理预期，这样的话有序社会的存在何以可能？[18] 尽管不同主体的价值观念，即不同主体对需求及其实现程度的评价准则是各不相同的，但人作为"类"而言，"人们对一些基本需要的价值位阶排列是大体相同的"。[19] 同时，以历史的眼光看，法律具有开放性，一些先验的价值能够融入经验的现实，成为人类生活所必须遵循的基本价值，自由、正义等法的基本价值不都是如此么。的确，我们不能说，某一案件的具体结果意味着判断者原则上偏好某种权利，但是，在这一具体的案件中，它的确赋予这种权利以优先，打个形象的比喻，一个质量大的砝码（体现优先价值的权利）不能阻止质量小的砝码（体现次优价值的权利）在天平中(司法的具体境域)超过自己，但是它可以使天平（司法）做出有利于自己的倾斜（胜诉的可能性）。在普通法国家和确立了宪法审查的国家，先例的遵循及宪法判例的重要性能够突出某种权利的位置，尽管它可能受到各种限制（如米兰达规则）。就中国而言，"公民的合法的私有财产不受侵犯"，"国家依照法律规定保护公民的私有产权和继承权"，"国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度"，"国家尊重和保障人权"这些宪法规定，难道说国家和社会不存在基本价值的共识，难道说这些权利不能通过适当的途径在整个法律制度中具有原则上的优越性？
另外必须指出的是，既然郝先生认为权利冲突是一个不成问题的问题，那么为何在否认权利位阶划分的同时，又写到"而所谓权利冲突，则是一种私法意义上的现象，是平等社会个体之间的权利与权利之间的关系"（第6页），进而逻辑的得出"拿公法上的规定论证私法上的事项，显属不妥"（第6页）的结论。先不说郝先生先入为主，一开始就把权利冲突限定为私法意义上的现象的根据何在，也不说这种公私法的划分具不具备合理性，单单就人格权而论，郝先生曾撰有《人权的核心是人格权》一文，现人权入宪，宪法和民法都保护人格权，如果人格权（比如肖像权）与言论自由权（比如摄影、绘画，也是民法上的著作权）发生冲突，他们是不是权利冲突，答案无疑是肯定的。关键就在于郝先生没有认识整体权利位阶划分的不可能与某种权利原则上的优先性之间的区别，才会在否认权利冲突的同时，又把它限定为一种私法意义上的现象，以逃避某种权利具有原则优先性的事实（比如国家安全），从而在行文上产生了逻辑断裂。
三、余论
如上所述，郝先生没有区别整体权利位阶划分的不可能与某种权利原则上的优先性，所以他继续写到："一项权利如果神圣到无边无际，其它权利只能在其余晖下苟延残喘，那么这一权利就不再是权利，倒是上帝、真主等一元神的宗教"（第6页），可在接下来的论述中，郝先生就不自觉流露出矛盾，请看："权利边界的探讨虽有层面的内容，但个案分析、实证将是权利边界之探讨不同与权利本位之探讨的最大特点"（第6页）。
那么，所谓的权利边界的理论层面的内容是什么？郝先生文章的第一部分通过对六个具体案例的否定就得出了权利冲突是个不成问题的问题的结论，为何没有在理论上批驳之，原因很简单，这个权利边界理层面的内容不是别的，只能是权利冲突理论，如果郝先生一定要称其为权利边界理论的话也未尝不可（在前述加藤一郎观点的意义上），"名"异"实"同罢了。同时，如何保证把"权利之间的’楚河汉界’搞清楚"的活动不会沦为价值专断，郝先生没有予以探讨的原因就在于，他先定的认为权利冲突基本上就只能是个案分析，实证研究，是上升不到"理论"高度的。不是个案分析，实证研究（法技术）与价值研究这两个不同在根本上孰优孰劣，而是应该套用郝先生的一句话--"分别体现不同的价值，分别在不同的领域发挥作用，既不相互代替，又不相互隶属。但又相辅相成、交相生辉。"没有价值引导的个案分析和实证研究只能是一堆无联系的碎片，是"绝对的相对"作为一元神的宗教，而无个案分析和实证研究的价值研究也只能是凌空蹈虚，大而无用。也许学者们可以更多的考虑个案分析和实证研究，可法官呢，在疑难案件中，在法官必须阐明判决理由的情况下，他如何进行个案分析和实证研究，在这里，更多的只能是阐述法理，进行政策考量和价值判断。虽然权利冲突必然要在具体个案中通过法律解释等法技术手段加以解决，但是法律规范是一种"应然"，它不可能与"实然"完全一致从而被判定为正当，只能说就法律追求的目的而言，它"以人为本"，体现对基本价值秩序的追求，因此是必要的和有益的。所以权利冲突的法价值研究与法技术研究，二者如鸟之双翼，车之二轮，皆不可偏废。
[1] 郝铁川："权利冲突：一个不成的问题"，《法学》2004年第9期，第3-6页。下文中如有直接引用郝先生的具体观点，皆出自该文，笔者将只标明页码，而不另注，间接引用则请读者自行阅读该文。
[2] 张文显：《二十世纪西思潮》，出版社1996年版，第186页。
[3] 刘作翔：《权利冲突的几个问题》，《法学》2002年第2期。
[4] 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。
[5] 参见夏勇：《人权概念起源--权利的哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第六章。
[6] 葛洪义：《探索与对话--法导论》，山东人民出版社2000年版，第226页。
[7] 苏力先生用了"被承认的权利"来表述，刘作翔先生用了"合法、正当的权利"来表述。注意表述的不同，对一件具体案件是否属于权利冲突的认识是不同的，比如"公害污染"，苏力先生从"权利相互性"得出肯定答案，而刘作翔先生则认为这是一种违法行为。参见苏力：《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠药和言论自由》，《法学研究》，1996年第3期；刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，《中国法学》2002年第2期。
[8] [美]科塞：《冲突的功能》，孙立平等译，华夏出版社1989年版，第108页。
[9] [美]庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第236页。
[10] 参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第214-215页。
[11] 刘作翔：《权利冲突：一个应该重视的法律现象》，《法学》2002年第3期；刘作翔：《权利冲突：一个值得重视的法律问题》，《浙江社会》2002年第3期。
[12] 参见陈弘毅：《当代西方法解释学初探》，粱治平：《法律解释问题》，法律出版社1999年版，第12页，第16页。
[13] [日]加滕一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星：《民法学说判例与立法研究》（二），国家行政学院出版社1999年版，第273页。
[14] 参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190-191页。
[15] 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第76页。
[16] 汪太贤：《论法律权利的构造》，《与法律》，1999年第5期。
[17] [德]伯恩魏德士：《法理学》，丁小春 吴越译，法律出版社2003年版，第55页。