关键词：思维模式；推理机制；司法运用
现代司法理念下的法官思维模式，所谓法官思维模式，是指法官在审判案件时进行逻辑认知和判断的法律推理思维的标准样式。有无较为固定又区别于其他职业思维特征的法官思维模式，是一个国家法治程度的重要标志之一。与现代法治对法官职业化、精英化的要求相适应，依法治国、建设社会主义法治国家要求我们的法官必须养成以现代司法理念为支撑的、法律家的思维模式，即法官职业思维模式。
一、构建科学的法官思维模式的必要性
构建科学的法官思维模式，是实现司法公正的必要条件，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。面对当前法官思维方式不科学的现状，构建科学的法官思维模式更是刻不容缓。
1、构建科学的法官思维模式是实现司法公正的必要条件。现代司法理念下的法官思维是能够体现法官职业特点、实现司法公正的职业思维。在法官思维生产不出公正的司法产品的时候，重新建构法官思维模式就成为必然的趋势。法官与从事其他职业的人员最大的区别不在于法律知识，而在于法律思维方式。法律知识可以不断学习、积累，法律条文可以随处查找；法律思维方式却必须经过长期的专业训练方能养成。以法律的逻辑来判断案件，是正确适用法律、实现司法公正的前提和基础。
2、构建科学的法官思维模式，是树立司法权威、维护司法统一的必然选择。法官以缜密的推理、严谨的逻辑为特征的法律定向思维，向公众昭示司法的理性，使全社会产生对法律至高无上的信仰和追求，司法的权威因此得以确立。而每一名法官的法律定向思维一旦成为习惯，就会在全体法官中形成统一的思维模式，使得同样案件同样判决，类似案件类似处理。法律产品的统一性更能强化人们对司法公正的信仰，从而使司法权威进一步巩固。
3、现有的法官思维方式不符合法治要求。受强式职权主义诉讼模式的影响，以往的许多裁判结论都是在未经论证的情况下做出的，至少是当事人看不到法官的论证过程。怎样认定的案件事实、怎么得出的裁判结果，在判决、裁定书中几乎是毫无体现，连法律从业者都感觉是雾里看花，一般当事人和社会公众更是一头雾水，正如朱苏力先生所言，“我国的司法判决甚至缺少最基本的法律推理内容”，论证过程的缺失，使人们对司法的公正性无法从法律的角度进行评论，在法律与道德的评价标准有出入的时候，很容易给公众造成司法不公的印象。
审判方式改革使法官加强了说理，然而这种说理又有一种倒置的缺陷。法官不是从案件事实和现有法律出发进行论证，得出什么结论就是什么结论，而是先预设一个裁判结论，再为这个结论寻找适合的理由。这种倒置的论证方式同样难以服众。因此，重构法官思维模式势在必行。
二、法官职业思维的特征
现代司法理念支撑下的标准法官思维也就是职业法律家的法律定向思维。法官职业思维，与其他行业从业人员以及法学家的思维均不相同，它具有如下特征：
1、技术型思维。科克曾经说过，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”诚然，职业法律家正是将提交法院解决的冲突进行技术处理，运用法律术语和权利义务关系分析转化为法律纠纷的。在法官眼里，人与人之间的所有矛盾都是法律问题，都可以运用法律术语表达，按照法律逻辑判断。
2、规则型思维。法官裁判案件的所有活动都应当以法律既定规则为标准，将具有普遍适用性的法律规范运用于形形的具有特殊性的个案之中，以缜密的法律逻辑进行裁判，整个判断过程无不闪烁着形式理性的光辉。在发现矛盾的共同性、适用普遍性规则的过程中，处处体现着以法的稳定性为基础的一切按既定规则办事的保守性特征。
3、确定型思维。法律思维的结论是“非此即彼”的判断。从根本上讲，由于法律具有确定性的特征，司法就必须实现这种确定性。法官必须明断是非，一方胜诉、一方败诉，黑白分明。因此，判决结果绝对不会既有利于一方，又有利于另一方。当然，判决的间接后果可能给双方都带来好处，但那已经与判决内容无关了。
4、独立型思维。法官在审理、裁判案件之时，在服从法律的前提下相对独立。独立审判作为司法公正的前提和保障，是通过法官的独立思维来体现的。法官在行使审判权的过程中，必须保持超然的心态，抵制各种压力和干扰，排除个人情感因素，维护法律的权威和尊严，最大限度地实现司法公正。
【关键词】新课标 小学数学 模型思想 能力
【中图分类号】G623.5 【文献标识码】A 【文章编号】2095-3089（2014）10-0149-01
教学必须根据学生的年龄特征和思维特点来进行，否则就会违背规律，这样不但会影响学生的学习效果，更会对他们将来的学习带来严重的负面影响。在目前小学数学教学中，就存在一些弊端。比如有些教师要求学生机械地背诵口诀和公式，然后进行大量的习题训练，带有严重的应试色彩。只能说，这部分教师还没有从学生的特点出发。
小学阶段是儿童数学思维形成的奠基时期，也是以形象思维为主的时期。小学阶段的数学教学区别于中学阶段的以抽象逻辑思维为主的教学，它以实用性和生活化为主要特点，强调数学知识的简单应用。
1.模型思想必须符合新课标的要求
根据教育形势的需要，新课标提出了十种数学基本素养，分别是数感、符号意识、空间观念、几何直观、数据分析观念、运算能力、推理能力、模型思想、应用意识和创新意识。毋庸置疑，这里提到的每一种数学素养都是数学学习中至关重要的能力或思想。但数学的应用性和工具性等学科特点要求学生必须具备运用数学知识解决实际问题的思想或能力，这种思想就是模型思想，这种能力就是建模能力，模型思想是最能体现数学学科价值的素质之一。
2.小学数学模型思想必须具备的能力
（一）表征能力
表征是认知心理学的一个重要概念。所谓表征是指信息或知识在心理活动中存储和表现的方式。表征能力是指个体在心理活动中以某种方式存储和表现信息以完成某项任务的心理特征。从认知发展阶段理论或表征发展阶段理论可知，儿童在不同的年龄阶段有不同的认知方式或表征方式。总体来说，在小学阶段，学生学习数学常用的表征方式有符号、列表和图解。如列表法通常作为分析数学关系的辅工具和策略。列表法一般适用于两种情况：第一，当某个数学问题既有变量又有常量时，该问题的解法就有若干种，这时可用列表尝试的方法逐个变化其中的变量，求出对应的结果，进而发现数据变化的关系和规律。如“鸡兔同笼”问题，在鸡兔总数较少的情况下，可用列表尝试的方法最终求出正确的答案。再如，半圆形跑道的直径就是一个变量，通过列表给出不同“圆形跑道”的直径，就能求出不同跑道长度的差。如“间隔植树”问题中，在100米长的小路上栽树（两端都栽），间隔5米，学生易误算出需要20棵树。但通过列表法逐个列出5米、10米、15米等长度的情况下所需树苗的棵数，学生就能很快得出“总长+间隔长=间隔数，间隔数+1=棵数（两端栽）”这一数学模型。列表法能够更直观地展示数据呈现的关系模型，因此列表法是发现数学规律的重要途径，同时也是学生数学表征能力的具体体现。
（二）抽象概括能力
“数学知识是高度抽象和概括的，数学的抽象性导致了极大的概括性，抽象和概括构成了数学的实质，数学的思维是抽象概括的思维”。小学数学模型思想需要学生具备一定的抽象概括能力。所谓抽象概括能力，是指个体在心理活动中简缩认知对象，使认知对象形象化或符号化的能力。数学抽象概括能力具体表现在：发现在普遍现象中存在差异的能力，在各类现象间建立联系的能力，分离出问题的核心和实质的能力，特殊到一般的能力，把本质的与非本质的东西区分开来的能力，善于把具体问题抽象为数学模型的能力等方面，小学生的认知能力处于具体运算水平和形式运算水平过渡的阶段。具体运算表明在与具体事物相联系的情况下能够进行逻辑思维。形式运算表明学生的思维己经脱离了对具体情境的依赖，达到以符号逻辑为主的思维水平。数学逻辑思维能力表现在两个方面：个体将数学对象抽象概括为图形、图像的能力和将数学对象抽象概括为符号、算式的能力。将数学对象抽象为符号及由符号组成的算式代表了学生数学认知的最高水平。学习用字母表示数标志着在小学阶段开始培养学生抽象符号的表征和再现能力。抽象概括为符号、算式的能力表现在两个方面。首先，小学高年级开始在生活现象的基础上抽象概括出相关定律、定理、公式等算法系统，这些算法系统大多为数学基本概念的模型，具有基础性和可拓展性。如四则运算律，简单几何图形的周长、面积、体积计算公式，正反比例关系等数学知识。其次，在解决实际问题时往往需在已学数学基本概念的基础上构建新的算式体系，作为问题解决的模型。
（三）合情推理能力
推理是根据已知信息推导出未知结论的思维过程。推理主要分为合情推理与演绎推理。演绎推理是指从一般规律出发，通过逻辑证明或数学运算的方式，得出某种特殊情况下的结论，即从一般到特殊。合情推理，顾名思义，是指“合乎情理”的推理。具体来说，合情推理是学生通过观察、尝试、归纳、类比、画图、列表、猜想等活动发现数学规律，得出数学结论的思维过程。小学阶段，由于儿童的思维处于以具体运算为主的水平，所以小学生的推理形式主要是合情推理。在小学阶段培养学生的模型思想需要发挥学生的合情推理能力。
（四）直觉思维能力
关键词：图导图练；培养；创新思维
图导图练教学法就是学生利用各种图像信息，独立或在教师的辅导下，获取地理知识的一种地图教学方法。这种方法的核心是“以图导学”，即不把地图作为简单印证结论的工具，而是作为培养学生主导学习和思维培养的手段，要求学生用“图形分解组合”的方法记忆和分析分布图，把分散的地图整合起来，运用“类比、联想和想象”的方法，发现地理事物的空间联系，使“死图”变成“活图”。其基本的教学思路如下：
一、以图导文，先图后文，图文结合，促进形象思维与抽象思维的结合
课本是由文字系统、图像系统和作业系统三部分组成的，这三部分是相互联系又各具不同作用的内容，其中图像系统在地理学科中更具特殊的意义，它对培养学生的基本技能，培养和发展学生的思维能力及实际应用能力等方面都有重要的作用。图导图练教学法就是先图后文，以图像为先导，结论产生在读图之后，培养学生运用地理图像的学习习惯。
例1.中国的地形特征
（1）让学生阅读“中国分层设色地形图”，根据色彩的变化，找到三种主要色调的分界及对应的高度，想象如果从侧面看（剖面）是怎样的，并画示意图，总结出“地势西高东低，分三级阶梯”的特征。（2）找出我国有哪些种类的地形，它们的位置，然后对这些地形分布面积大小进行比较，说出主要的地形种类，总结出“地形种类多种多样”的特征。（3）配合相应的景观图片，理解主要地形区的地貌特征，总结出“山区面积广大”的特征。④读图对比三大阶梯的地形特征，并填表说明。
在以上教学过程中，要不断鼓励学生用自己的语言结合图像进行口语表述，然后再与课本文字相互印证对照，这样，既能加深学生的印象，又能培养他们读图、分析、思维和语言的表达能力。因此，在地理教学中，特别是当学到空间分布的知识时，必须以图为前导，做到以图引文、以图导文，以图换言，做到图像、文字、语言三者可以相互转化，但应以图像为主导，文和言为辅助。这样长期训练、反复练习，一定会促进形象思维的发展及与抽象思维的结合。
二、以图导图，多图结合，由此及彼，培养形象思维的灵活性和跳跃性
即以甲图推导出乙图，在由乙图推导出丁图……如此，多图结合，可收到相互补充、相得益彰的优化、深化、强化的效果，而且可以使思维向多方位、多角度、多层次发展，有利于发散性思维的培养和形成。
例2.西欧地区温带海洋性气候形成
（1）展示图1西欧四城市气温曲线和降水柱状图，学生总结温带海洋性气候特征。
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图1 欧洲西部四地气温、降水图
（2）展示图2洋流对同纬度气温影响图，并结合图1，由学生说明沿纬线方向降水和气温的变化规律，发现洋流的影响。
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图2 墨西哥湾暖流对气候的影响
（3）展示图3北美和西欧等降水线图，该图结合地形、盛行风向、洋流等地理要素，学生读图分析出地形、风向对气候及分布的影响。
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图3 西欧及北美降水分布图
例3.地形对降水影响
（1）展示图3，发现地形对风的阻挡导致落基山脉东西两侧降水差异。
（2）在北美地形剖面图上，画好风向，让学生想象携带大量水汽的一团空气向山区进发，会发生什么现象，并用图表示地形雨。
这种多图组合，可由教师设计一幅多要素结合的图，或同时提供若干幅图，让学生读图，直接发现相关联的要素。如果所联系的地图是要求学生熟记的基本图形，教师就不要先展示结论图，而是要让学生运用位置接近联想、形状相似联想等方法，找到答案。
三、以图导思，开发大脑潜能，促进形象思维与抽象思维的协调发展
学生思维能力的训练是提高读图能力、开发智力、发展各种能力的核心和关键，也是素质教育的最基本内容。各学科在培养和发展学生思维方面有其共性，同时也各有不同的特点。发展学生的地理思维是地理教学的主要的、特有的目的和任务，地理思维既包括反映地理事物外在的特征的思维活动内容，同时也包括地理事物的原理、联系、规律等内在的本质特征的抽象思维活动内容，因此，地理思维是形象思维和抽象思维的结合体，在地理教学中充分运用各种地理图像是引导和启发学生地理思维发展的重要途径。
例4.洋流分布规律的学习
先对复杂的世界洋流分布图进行观察，注意洋流的位置和流向，把握洋流分布的整体特征，绘出太平洋洋流分布模式图。然后在中低纬度海域，根据典型的纬度位置特点和洋流流向进行猜想，在头脑中搜寻与之分布相似或位置相近的其他地理事物分布，形成假设一：受季风的影响，但该区域洋流方向并没有因季节变化而改变；假设二：气压带和风带影响，运用物体水平运动方向偏转判断的方法进行验证，适合东西方向的洋流，部分正确。进一步想象在只有东西向洋流运动时大洋东西两侧海平面会出现的情况，进而找到另一个原因――补偿流。然后依次按上述思维过程观察北半球中高纬度海区、南半球中高纬度海域洋流分布特点，最后找到所有形成洋流的主要原因，并总结世界洋流分布规律。
大量的地理知识是从对地图、实验、现实生活中观察产生的，许多重要的地理分布规律、形成原因和原理需要在观察的基础上发现结论，或先形成假设再用逻辑方法验证，形成结论。比如，气候分布的规律及形成因素、海平面气压分布规律内容等都可以通过观察――联想、想象与分析、推理结合这种模式来以图导思，从而促进学生形象思维与抽象思维的发展。
四、以图导练，学用结合，培养学生的创新性思维
在地理教学中，可以引导学生进行填图、转绘地图、绘制示意图、拼图等活动。例如，运用地图进行野外考察或定向越野、绘制从家到学校的路线图、家庭居住环境平面图；用乒乓球做小地球仪、剪制中国政区拼图。以上这些活动有利于学生眼、手、脑并用，做到学习与实践相结合，有利于学生的全面发展和培养个性特长。而创造性思维和创新性意识往往就发源于实践活动中。
图导图练教学法创设问题情境，引导学生探究，可以印证知识点，加深理解，也可以引导学生进行知识迁移，培养学生横向、纵向等创新思维能力。学生根据自己的体验去领悟，允许有不同的思考、见解、思路，调动学生的情感、想象、洞察力等因素，发挥个人创造潜力，使课堂成为创新的天地，能促进学生创新思维能力的提高。
参考文献：
一、重视说理训练，培养思维的自觉性
1.培养学生独立思考问题的习惯。
低年级学生形象思维能力较强。教学中让其从直观的、最熟悉的事物、最简单的变化开始，在观察、操作的基础上，引导进行思考。如：我在教学“圆柱、球的认识”时，首先，拿一个木柱让学生观察，让其说说像什么，上、下底面是什么图形，上、下底面形状大小是否一样。再拿一个皮球，让学生摸一摸，通过触觉先感知其面，再从不同角度，用视觉观察其形状。通过一系列观察提问、回答，引导学生逐步得到完整、正确的圆柱和球的概念。这样，不但激发了学生的学习兴趣，而且又使学生学会了怎样思考问题。为了帮助学生思考，应给学生提供直观的思维材料，让学生在大量的直观和操作中，动脑动手，感知事物的特征，找出事物的本质属性和规律性，引导学生从感性认识上升到理性认识。
2.培养学生表述思维过程的能力。
语言是思维的工具。重视学生的数学语言训练，培养口头表达能力是数学教学的重要环节之一。教学中可通过学生看图说话、表述图意、编应用题等方法对学生进行数学语言训练。这样既提高了学生的数学语言表述能力，也有助于学生了解简单应用题的结构特征，为学生学好较复杂的应用题打好基础。由于数学语言较抽象，对数学语言的准确理解，只有在不断应用的过程中逐步形成，所以在表述过程中，可能出现语言不精炼、用词不当、思路迂回等现象，这时，教师要耐心地予以引导，使学生从敢说到会说，从那些朦胧认识和儿童的自然语言，逐步过渡到规范、准确的数学语言。
二、重视双基训练，培养思维的敏捷性
低年级学生由于受生理、心理、家庭、教育等诸多种因素的影响，他们在思维敏捷性方面有所差异。因此，学生就不可能在短时间内找到思维的起点和途径，也就谈不上思维的敏捷性。因此，要培养学生的思维敏捷性。首先，应让学生全面、牢固地掌握基础知识，确保不同学生对所学知识能够过关。其次，教学中要根据学生不同情况，分类严格要求，在限定的时间里完成一定量的练习内容。通过分类推进，严格要求，逐步提高学生的思维敏捷性。在练习过程中，应先让学生说算理，按照一般方法计算到适当时间，简缩思维过程，提高计算速度。
三、重视综合训练，培养思维的灵活性
在教学中应紧密结合教学内容通过一题多解、一题多问、变式练习等教学方式鼓励学生灵活应用所学知识，找到解决问题的最佳途径。特别是在巩固、应用新知识的练习中更应注意培养学生这方面的能力。
1.注重综合性练习。如：在小学数学课本第三册中《两步计算应用题》的教学中，我引导学生先分析题中的已知条件、未知条件，并与前面的复习题进行对比，然后计算。这样，学生在思考中产生多个思维指向，沟通知识的联系。加深、拓宽学生对知识的理解。
2.注意变式练习。如：在小学数学课本第二册《认识图形》一节课的教学中，讲了圆柱的特征后，出示一些位置、形状大小不同的圆柱体让学生去判断，使学生通过变式、比较练习，认识圆柱的本质特征，调动学生学习的积极性，使学生从不同角度理解所学知识，为学生灵活运用新知识打好基础。
3.注意一题多解。在教学中，引导学生在新学的乘法口诀中寻找，鼓励学生积极思维，不死记硬套，诱发学生从不同角度去发现事物的本质特征和数量关系，从而产生新的构思，提出不同的解题思路和方法，得到多个答案。
关键词：直言三段论；刑事司法审判；运用
人类的思维活动主要表现为一系列推理活动，推理是指以一个或几个已知命题作为前提得出另一个新命题作为结论的逻辑基本思维形式。“法律推理是指职业法律家（法律官员、律师和法学家等）以及普通公民运用一个或者几个已知判断（法律事实、法律规范、法律原则以及判例等资料）得出另一个未知判断的有目的性、创造性的思维过程。”[1]，它既是法理学研究的重要理论领域，也是法律逻辑学研究的核心问题。“法官对具体案件的判决必须有可靠的根据和合理的理由。而法律推理就是法官证明自己的判决正确的过程，也就是法官为自己的判决提供充分理由的过程。”[2]演绎推理是由某类事物的一般性知识出发，推出该类事物中某一个别（特殊）对象情况的结论的必然性法律推理。一般来说，在法律渊源主要是成文法的国家，司法审判法律适用过程中运用的推理形式主要是演绎推理，我国是成文法国家，因此，在行政、民事及刑事诉讼司法审判过程中，审判员常常将演绎推理中常用的直言三段论法律推理作为判决各类具体案件时最基本的推理和论证形式，刑事司法审判是我国法院的重要职能，能否正确地进行刑事司法审判主要取决于审判人员对法律知识的理解以及对直言三段论法律推理的把握程度。现就直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用作如下讨论。
一、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的必要性
直言三段论法律推理在法律适用过程中，尤其在刑事司法审判人员具体审理案件的过程中发挥着极其重要的作用。在我国，直言三段论法律推理的演绎逻辑思维形式不是偶然地被引入到法律适用过程尤其是刑事司法审判实践中，而是由法律一般调整的现实需要和直言三段论法律推理自身从一般到个别（特殊）的思维进程能够最大限度地满足这种需要的特征所共同作用的必然性结果。
（一）从我国刑事司法审判法律适用过程的现实需求来看
一般情况下，我国刑事司法审判法律适用过程中所使用的演绎推理包含澄清案件事实、确定所适用的法律条文及根据法律规定推出对案件的判决结论三个必不可少环节。从整体思维形式上来看，刑事案件的审理过程实际上是审判人员把抽象的法律条文创造性地运用于复杂多变的具体案件中，并且将抽象的法律条文与具体的案件事实相对照，运用直言三段论法律推理作出裁判的过程，是解释和说明法律条文的法律推理过程。刑事司法审判的主要任务是向社会解释、说明判决是根据原则做出的，做到说服整个社会，使公众满意。直言三段论法律推理是刑事司法审判的骨架，无论是“法规出发型”的大陆法系审判模式，还是“事实出发型”的英美法系审判模式，在这一点上并无本质区别，二者都遵循着直言三段论法律推理的一般规则。
（二）从直言三段论法律推理特征来看
直言三段论法律推理为刑事司法审判法律适用提供了一个相对确定的运行模式，相对于一般的法律方法而言，它起着统领全局的作用，一般的法律方法只能在直言三段论法律推理的形式框架之内为它准备前提资料。“借助三段论的法律推理模式是一种基本的裁判模式，又可以被称之为法律三段论，即法律规则是大前提，法庭认定的案件事实为小前提，推导出的结论便是判决。”[3] 这种推理之所以成为刑事司法审判人员常用的推理方法，主要是因为它与刑事司法审判人员根据现行的法律规定来确定案件中的行为性质的日常工作密切相关，并且其自身的特征能满足刑事司法审判人员裁判的现实需要。“在概念法学看来，成文法体系或法典是被写下来的理性，具有逻辑自足性或论理的完结性，三段论看作所有法律适用的基石。这种分析的基础是法官对法律，以及对更广义的实体法规则的服从。法官的职能似乎仅限于将立法者制定的规则适用于他所受理的具体案件。”[4]
二、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的内在机理
长期以来，我国的刑事司法审判人员在面对具体案件时，一般是先查阅相关的法律规范，然后从具体案件中解读出与相关的法律规范规定的要件相匹配的主要事实，再按照直言三段论法律推理的规则得出判决结论。刑事司法审判人员必须借助直言三段论法律推理来说明判决的合理性及合法性，最终实现司法公正。“据学者考证，三段论思维形式至少自古埃及时期就开始为法律世界的存在和运行提供着思维技术的支持。”[5]目前，它已成为了现代司法审判的基本结构和法律工作者的基本思维形式。我国刑事司法审判的主要任务是定罪和量刑，从法律逻辑学角度讲，定罪和量刑就是根据现行的法律规定和被告人的行为特征，对被告人定何罪、量何刑的司法审判过程，而这一思维过程主要运用了定罪直言三段论法律推理和量刑直言三段论法律推理两个主要的审判推理。
（一）定罪直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
定罪是全部刑事司法审判的核心问题，正确定罪是准确量刑的前提条件，而要正确定罪必须正确的运用定罪直言三段论法律推理。所谓定罪直言三段论法律推理就是以法律条文规定的要件或者相关罪名概念的定义作为大前提，以证据确凿的犯罪事实作为小前提，并将已证实的犯罪事实与大前提中的有关罪名的特征加以对照，从而作出被告人行为是否构成该罪的结论。定罪直言三段论法律推理包括肯定式和否定式两种推理形式，其中，肯定式常用于指控罪名，否定式常用于辩护。在刑事司法审判中，审判人员在法庭调查、控辩双方辩论的基础上，必须对被告的行为予以定性，这就往往需要运用定罪直言三段论法律推理进行推理和论证。由于我国刑法的罪名都是以罪名概念的实质定义的形式出现的，因此，定罪直言三段论法律推理中的大前提一般是罪名概念的定义，小前提是被告人的行为特征，从而推出被告犯罪性质的结论。
（二）量刑直言三段论法律推理在刑事司法审判中的运用
要达到惩戒罪犯的目的，还必须在正确定罪的基础上准确量刑，这就需要正确使用量刑直言三段论法律推理。
所谓量刑直言三段论法律推理是指以刑法分则有关刑罚条款为大前提，以某种性质的犯罪为小前提，从而作出对某一具体的犯罪主体应该处以某种刑罚的结论时所运用的三段论法律推理。运用量刑三段论法律推理的具体过程就是在确定量刑幅度以后，根据情节轻重选择刑罚，获得精确的量刑结论。在刑事司法审判过程中，审判人员根据犯罪主体的犯罪事实确定其罪名性质以后，还应当根据我国刑法分则的相关条款的规定量刑。在量刑的思维实践活动中，往往要运用量刑直言三段论法律推理。量刑中最基本的要求是罪刑相当，在运用量刑直言三段论法律推理时，既要认真分析该犯罪事实属于何种罪名，犯罪事实是量刑的依据，但即使是同一性质的犯罪，其犯罪情节也有所不同，而对情节的分析应该是原则性和灵活性的有机统一，这是运用量刑直言三段论法律推理的客观基础，也是保证量刑直言三段论法律推理前提正确的必要条件；同时，还要认真地区别该罪行性质的严重程度、对社会危害后果的程度以及情节轻重等情况。
三、我国刑事司法审判中运用直言三段论法律推理的注意事项
“事实与规范相结合的三段论推理模式是以两个严格分立的、时间先后相继的行为（即先客观中立地认定事实、再不带政治立场地寻找法律）为基础，然后以推论的方式作出判断”[6]。而“以事实为根据，以法律为准绳”不仅是我国诉讼法所确立的法律适用的基本原则，而且是我国司法审判实践的基本要求。在刑事司法审判中运用直言三段论法律推理时，除了应该遵守直言三段论法律推理的一般规则外，还须注意以下事项：
（一）有关直言三段论法律推理大前提的注意事项
直言三段论法律推理的大前提是具有普遍适用性的法律规范，是关于某一类思维对象的一般性情况。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须保证大前提是正确的罪名概念。罪名概念应以我国现行刑法分则明文规定的某种犯罪的罪名定义为根据，既不能运用笼统的类罪名，也不能把数个罪名融合为一个罪名。但是，也有个别刑法条款，罪名概念不是以明显定义的形式出现的。在这种情况下，审判人员应特别注意仔细分析，把握该罪名概念的本质属性和特征。不过，对于刑法中明文规定的罪名概念不可将其简单化，因为，我国刑法对罪名的定义，不仅仅是简单定义，实际上还存在一种复杂定义。因此，定罪直言三段论法律推理运用复杂罪名定义作为大前提时，必须首先把它分解、细化为若干个直言命题，然后才能将复杂罪名的定义作为大前提使用。比如《中华人民共和国刑法》第15条关于“过失犯罪”的定义就属于这种复杂定义，即“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”这一定义包括了“过失犯罪”的两种情况，可将其具体分解、细化为“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”和“已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”两个直言命题。某种行为只要符合二者其中任何一种情况，就可以定其为过失犯罪。因此，可以根据需要选择上述的任何一个直言命题作为大前提，认定某种行为是过失犯罪。二是运用量刑三段论法律推理必须做到大前提正确。因为国家法律条款是国家的法律规定，具有严肃性和相对稳定性，所以，要准确地援引法律条款。
（二）有关直言三段论法律推理小前提的注意事项
直言三段论法律推理的小前提是某一案件的事实。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理必须做到小前提真实可靠。小前提是对犯罪行为特征的认定，应把握该行为的属性特征，而且要事实清楚、证据确凿，既不能弄虚作假，也不能模糊不清。二是运用量刑三段论法律推理时要求小前提对犯罪事实及其情节的认定必须准确。在刑事司法审判实践中，既要注意罪名性质的定性是否准确，又要仔细研究和分析被告人犯罪行为所造成的危害程度以及犯罪的情节、法定的处罚情节和从重、从轻情节等。如果审判人员对指控的犯罪事实的证据判断有误，势必会导致量刑三段论法律推理的小前提虚假，从而导致量刑不当。
（三）有关直言三段论法律推理中项的注意事项
直言三段论法律推理的中项就是在前提中重复出现而在结论中不出现的概念。其具体要求主要有：一是运用定罪直言三段论法律推理时要求小前提中反映犯罪事实特征的中项与大前提中反映罪名概念特征的中项要保持一致。这就要求刑事司法审判人员根据刑法犯罪构成的理论，认真分析犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体以及犯罪的主观方面四个犯罪构成的要件。因为任何具体的犯罪都有其必须具备的要件。比如受贿罪，根据法律条文的规定，其构成要件是：国家工作人员；受贿故意；利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为；侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性。如果所审理的案件在犯罪特征方面完全符合这四个要件，就应当定为受贿罪。小前提中的犯罪事实特征与大前提中罪名概念的特征不完全符合，就说明中项没有保持同一。二是运用量刑三段论法律推理时，由于其是在定罪三段论法律推理的基础上进行的，如果小前提中的定罪准确，而大前提中关于何种犯罪应处以何种刑罚又有明确的规定，这时量刑三段论法律推理的中项一般来说比较容易保持同一，但是如果对于犯罪情节缺乏较为全面的分析，不能准确地掌握犯罪情节，在大前提中指的是情节严重，而在小前提中指的是情节轻微，虽然犯罪性质相同，但由于所指的含义不同，仍然应当认为是没有保持中项的同一性，犯了 “四概念”错误。
实践证明，法律推理是现代法治条件下司法审判得以正常运行的必要条件，随着法律技术日益专门化、职业化，作为刑事司法审判最基本方法的直言三段论法律推理在推进法治化进程中日显重要，如何在现行的法律体系中正确地运用直言三段论法律推理以彰显法的精神是刑事司法审判人员的使命和智慧所在。审判人员在运用具体法条对案件事实和证据认定时，必须通过严密的直言三段论法律推理将法律规范与案件事实有机结合起来，从而有利于提高审判质量，有利于制约审判人员对自由裁量权的不当行使。只有这样，刑事司法审判人员才能不断增强司法能力，提高司法水平，为我国社会主义和谐社会法治建设保驾护航。
参考文献：
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一、认知策略上体现的科学的学习方法
1.尝试错误法。
在解决问题的过程中，为了达到目标经常先确定一个解题的方向，选用某一方法试探性地力求达到解题目标。如果这种试探过程毫无结果，或许就可以从这一错误方法中获得正确解题的启示。这种做法就称为尝试错误法。
在解题过程中我们可以通过尝试错误更加深入地理解概念、规律的实质；通过尝试错误的方法可以进一步归纳出科学的方法。
2.小结的作用。
小结的目的从本质上是深入对知识的理解。关于理解要经历以下阶段：关于知识字面的理解；关于知识的解释（能用自己的语言加以说明。或举例，或论述）；关于知识非本质的认识（能够区分本质与非本质因素）；关于知识在新情境下的应用。
3.触类旁通，举一反三，乃求知之捷径。
首先，我们需要明确认识对象之间的在内容与方法上共同的本质因素，而后才能“触类”。但这只是“旁通”的前提。其次，更关键的是学习者已有知识经验的概括化水平与新课题类化的能力。
4.原型启发――创造的源泉。
当进行创造性思考、解决问题时，从其它事物中我们得到了解决问题的启示，从而找到了解决问题的方法和途径。我们把这种具有启发作用的事物称作“原型”。从本质上说，原型之所以有启发作用，主要是因为这一事物本身的特点和属性，与所要创造的东西有相似之处。
二、智慧品质特征对“如何学习”的启示
人的智慧能力不是根据他在模仿的基础上能做些什么或在详尽的解释以后能掌握些什么来判断的。人的智慧表现：不是在于独立地掌握或发现新的知识，而是在于他在解决新问题时把这些知识迁移到新的情景的广度。
1.“它”是什么？“它”不是什么？
智慧的最重要品质之一是它的深度。在学习中，智慧的深度体现在学习新知识、解决新问题时能明确新知识、新问题的本质，能够知道“它”是什么？“它”不是什么？并能够形成关于它们的简约的概括。
2.发散与无限――创造力之源。
智慧的最重要品质之二是它的灵活性。在学习中创造性思维的前提是，不仅广泛地运用已掌握的知识，而且要克服以往经验的障碍、脱离思维的习惯的束缚，解决知识与问题情景要求之间的矛盾。这就要求学习者必须克服以往经验、思维习惯所带来的“想当然”，将思路向各个方向尽可能地发散，以便新颖而独特地用知识解决问题。
3.整体大于部分之和。
智慧最重要品质之三是它的稳定性。学习者不仅仅要区分出学习对象的本质特征，而且在头脑中要保持着它的全部特征，根据这些特征进行操作而不受所分析情境的外部、偶然特征的重大影响，即是保持智慧的稳定性。
4.用心感知自己的思绪。
智慧的最重要品质之四是它的自我意识性。学习者清楚地意识到自己的思维活动，使自己的思维活动成为解决问题的主体的思维对象，便能揭示自己思维进程中的错误及其原因，并能够找到纠正它们的方法；同时还能用词或其他符号表现思维活动的结果（如新形成的概念和规律的重要特征），借以找到形成这种结果的方法。
三、学会思考优化思维
1.正确处理分析与综合的关系。
解题中的分析与综合的关系：创造活动的本领，首先在于综合――现状的再构成；其次分析旨在实现综合――现状的再构成的准备阶段；最后必须认识到为了什么目的而进行分析，换言之，是以怎样的综合为目标进行分析的。
2.怀疑与否定――思维升华的必经之路。
二元对立统一是自然界和心理世界都遵循的规律，在物理世界中当然不能例外。物理概念、规律的本质与其非本质是对立统一的。一方面本质与其非本质都强调着自己而否定对方，另一方面，它们又都以对方的存在为自己存在的必要前提，没有自己当然也就没有对方，而没有了对方，自己也就不复存在。
3.妨碍思路的因素。
从主观的角度看，以下几个因素值得考虑：
（1）克服个人中心倾向；
（2）在思维过程中加强自我提示；
（3）要选择最佳的思维角度与思维起点。
4.加速思路变换的方法。
（1）改变条件考察内涵的变化。
物理学的概念、规律等都是有其存在条件的。物理问题的解是与特定的条件对应的。我们改变物理问题的题设条件，考察解的变化，并从这种变化中归纳出解题的各种思路，从而使思路灵活起来，能够快速变换思路。
（2）求同训练。
“求同”是指在不同的学习阶段上，我们不断地对所学内容或已做过的习题进行考察比较，找出它们的共同点。这种共同点可以是多种多样的，求同的目的是为了将来进行类比思考、对命题进行题目归类；选择思路、方法、技巧，为加速思路变换做准备。
（3）从现状出发探索目的――有没有别的用途？
物理学中的牛顿第二定律研究了加速度与力、质量的关系，它除了能够已知其中两个量求第三个量之外，它还能够干什么？它与其他两个定律联合起来能够解决哪些问题？它能否与动量定理、动能定理、动量守恒定律、能量守恒定律等联合解决问题？解决哪些问题？
四、心理因素对学习的影响
1.动机对思维的影响。
“动机”能唤起行动，使活动指向一定的目标，并在相当的时间内维持这一活动。对任何事情都毫无兴趣的人，或者即便有，也很难在一个相对较长的时间内维持的人，或者那种对既定目标缺乏执著追求的热忱，尤其在挫折面前没有毅力、丧失信心的人，是很难在其思维活动中有所建树的。
2.情绪的参与。
良好的情绪状态――良好的心境：（使你的一切体验、活动都带上良好情绪色彩且相当持久的心态）是使你的思维被易化的心理基础，对你的思维具有效果良好的催化作用。
3.意志的作用。
摘要：天道论、人道论和哲学思维方式构成中国传统证据文化的主要哲学基础，对传统证据文化的内容、价值和特质产生了深刻的影响。天道论的影响主要表现为：司法官吏在证据实践中注重政治性考量；德威并用，以德为主以威为辅是传统证据文化的思想基础。人道论的影响主要表现为：传统证据文化以“和谐”秩序与“无讼”理想为根本价值取向，具有严酷性、等级特权性和伦理性的特质。传统哲学思维方式的影响主要表现为：传统证据文化具有经验性、非逻辑性和推理的类比性的特质。
我们要寻找法律文化生成的根源、发展规律和基本性格，就应当把研究对象放到特定社会、历史条件下予以考察。从经济、政治、伦理、社会组织结构、哲学等多种角度出发分析其现实基础。本文拟对中国传统证据文化的哲学基础作尝试性地探讨，以期不断深化和细化对传统法律文化的研究。
一、天道论与传统证据文化
在传统哲学里，天道论主要包括天意观、阴阳五行之道等内容。
(一)天意观对传统证据文化的影响
天意观对传统证据文化的影响主要表现为，君权神授思想使得皇帝和司法官吏在证据运用中注重政治性考量—维护神授的至上王权或君主专制统治秩序，这种考量往往使得皇帝、司法官吏尤其是酷吏在审判案件时首先考虑的就不可能是证据，或不可能仅仅考虑证据，从而损害司法正义的实现。
君权神授思想是古代社会天意观的核心内容。古人认为，人间有君王，乃天意。君权神授，王者通天地人。儒家大师董仲舒说：“古之造文者，三画而连其中，谓之王。三画者，天地与人也。而连其中者，通其道也。取天地与人之中以为贯而参通之，非王者孰能当是?”“唯天子受命于天，天下受命于天子。”“天子父母事天而子蓄万民。刊受权君主治天下，这是天的旨意。
君权神授意味着皇权至上，皇帝拥有至高无上凌驾于法律之上的权力，往往把司法当成维护君主专制和驾驭官僚的工具。这种政治性考量甚至个人爱好、性格、喜怒哀乐的情绪等常常左右证据制度的制定和实施。商封王、秦二世、隋场帝等暴君就是典型代表。
“太宗尝与侍从论狱，魏征曰：‘场帝时尝有盗发，稍涉疑似，悉令斩之，凡二十余人。大理承张元济怪其多，试寻其状，内五人尝为盗，余皆平民，竟不敢执奏，尽杀之。”
皇帝虽是最高的司法长官，但毕竟很少审判具体案件，因此，这种“稍涉疑似，悉令斩之”的现象更多的是由酷吏秉承皇帝的旨意完成的，比如张汤、杜周、来俊臣、周兴等都是历史上以逢迎皇帝，曲法裁判而著称的助封为虐的酷吏。酷吏的产生，除了性格和贪婪的因素外，多半与维护专制皇权的政治性考量相关。因此，中国历史上的酷吏，往往被皇帝作为维护专制王权的工具而加以重用。这样的情形史载不绝。
在君权神授天意观的笼罩下，一旦至上皇权干预司法，司法官吏就不得不把政治性的因素纳人案件的审理中，自觉或不自觉地，政治同司法混同起来了。对此孔飞立曾感慨道，各级官僚取悦皇帝是贯彻司法的中心环节。此话虽说得有些绝对，但也是一种事实。
(二)阴阳五行之道对传统证据文化的影响
中国传统哲学认为，天地自然、人类社会现象甚至精神现象无不遵循阴阳五行之道。阴阳五行之道在中国古代的思想领域中占有很重要的地位，有人称其为“中国人的思想律”。自然，它也会影响到法律领域。其对传统证据文化的具体影响主要有：
1.确立了亲亲相隐制度。“阴阳五行之道的根本涵义或实质就是伦常之道。自然的阴阳秩序、五行秩序，实为亲亲尊尊、尊卑有序的秩序。人类应效法此种秩序，成就人道。”口传统证据文化中的亲亲相隐制度正是天地秩序伦理化的结果。
亲亲相隐制度来源于“亲亲相隐”的儒家思想。西汉时，亲亲相隐得到进一步规范化和明确化。汉宣帝地节四年诏曰：“父子之情，夫妇之道，天性也。虽有患祸，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。’，间这一诏令首次用允许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上不作证的正当性。
此后至清，各朝代的律例都确立了容隐制并且不断丰富和完善，亲亲相隐制度一直沿用了二千多年，它不仅仅是一项法律原则，也是一条重要的道德规范。“父为子隐，子为父隐—直在其中也”。相隐之道离，则君臣之义废”。t}l可见，维护父子之道即护守君臣之义，因“忠臣以事其君，孝子以事其亲，其本一也。”
2.德威并用，以德为主以威为辅是传统证据文化的思想基础。阴阳之道认为，阳尊阴卑，阴阳各有所司，不可或缺，否则，阴阳不调则会引起灾害。阳为德，阴为刑。刑主杀而德主生。儒家从五行之道发展出来的仁、义、礼、智、信的“五常”思想也体现在传统证据文化的各个表现形态之中。可以说，阴阳五行之道决定了无论是传统的刑事证据文化还是民事证据文化都是一种以“德”为主导以“威”为辅导的文化，“德性原则”是传统证据文化的基本原则，只不过刑事诉讼证据文化中的“威”比民事诉讼文化中的“威”更多一些而已。
“‘德’字在中国古代是一个长期被人们高歌的概念，也是历朝统治者反复弹奏的一个主旋律。’，例虽然不同的时代赋予“德”以不同的意义，但“其义即为‘德行’、‘德性’、‘德品’之类，至少也是主要包含此义，继而升华为一种法律(包括习惯法)理念，而主要不是别的什么。’佃铱此理解，“德性原则”在传统证据文化中的表现并不仅限于纠纷解决者在诉讼中的“敦亲睦族，教化为先”，而是通过具体的证据立法和司法，推“德性原则”于保护孤幼老废疾和情理司法之中。
中国古代历朝历代都有一些旨在保护孤幼老妇废疾等的证据规范。譬如，《唐律疏议?断狱》“老幼不拷讯”条规定：“其年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其作证。违者减罪人罪三等。”
古代社会的司法官吏在证据实践中既要依据国法，又要讲理和情，达致理、法、情的和谐统一。就“理”而言，证据的收集与运用要符合“事理”、“情理”和“天理”，强调证据的准确可靠，行为的恰如其分。就“法”而言，司法官吏在证据实践中要遵循朝廷的法令，执行法令一定要出于公心。就“情”而言，是指在证据实践中，要注重诉讼双方的人伦关系，权衡实际，灵活断案。三者都与“德性原则”密切相关。
当然，“德性原则”并不否定“威”在传统证据文化中的思想基础作用。制度化的刑讯和残酷的法外施刑、诬告反坐、审案中的跪着听审与“喝堂威”、“大胆刁民”的呵斥等等无不散发出浓浓的“威”的气息。只不过作为一种思想基础，它不能与德等量齐观，它只能在德的指导下，与德结合，才能实现自然秩序的和谐。
二、人道论与传统证据文化
就传统证据文化的哲学基础而言，天道论和人道论并不是相互独立的，而是合二为一的。本节内容与上文的差异性在于论述的侧重点和角度。
范忠信教授认为，人道论主要包括人之道和人之使命两部分内容。人之道的内涵有：(1)法自然，不可逆天；无为而治，不必追求胜天，不必刻意追求有所作为。(2)法天之秩序，亲亲尊尊。(3)法天之生杀仁威、德刑并用。人之使命的内涵有：(1)参天地赞化育。(2)体现和成就“理”和“道”。(3)实现人之使命的途径、方法。
应该说，上述人道论的所有思想对传统证据文化都会产生影响，或者说这些思想在传统证据文化中都是有所体现的。正是这些思想共同决定了传统证据文化的根本价值取向，形塑着传统证据文化的特质。
中国传统法律文化以追求自然秩序的和谐为根本价值取向，这几乎是学界的共识。同样，作为整体法律文化的有机组成部分，中国传统证据文化也是以和谐秩序与无讼理想为总原则的。中国传统证据文化的这种价值取向是以天人合一论为其哲学基础的。无论是儒家哲学，还是道家哲学、法家哲学，抑或其它的哲学派别，无不坚持天人合一观，认为人应该效仿阴阳之道和五行之道建立一个尊卑有别、长幼有序、互不争讼又洋溢着浓浓人情风味的社会秩序。如果说这些哲学派别在人道论上有所差异的话，则在于他们主张实现和谐秩序和无讼理想的具体途径不同而已，比如，儒家主张“德主刑辅”、“以礼人法”，道家主张“无为而治”，法家则重视“法”、“术”、“势”。
在这种根本价值取向的指导下，传统证据文化具有以下三个鲜明的特征：一是传统证据文化的严酷性；二是传统证据文化的等级特权性；三是传统证据文化的伦理性。
下文，对传统证据文化的这三种特征略而述之。
(一)传统证据文化的严酷性
在中国古代纠问式诉讼中，证据活动常常出现无程序规则、践踏权利的现象。被害人只是告发人，被告人则是诉讼客体，是被审问，受追诉的对象。他们没有辩护权，没有质证权尸连最起码的人身权也没有。制度化刑讯和法外刑讯冠冕堂皇地横行几千年，不仅是被告，被害人、证人也是被拷问的对象。对于诬告者则反坐之。这些都是传统证据文化严酷性特征的具体表现。
中国传统证据文化何以如此严酷，原因很复杂，但追求“和谐”秩序和“无讼”理想无疑是其终极原因。因为，“和谐”秩序和“无讼”理想在中国古代具有其独特的政治价值：一是维护君主专制制度，二是涉及各级官员的职责和政绩。古代社会所追求的“和谐”秩序是以维护君主专制和宗法结构为基础的。凡是涉足公堂的人，在统治阶级眼里都是“刁民”，他们的兴讼行为无疑是对君主专制和宗法结构的破坏。因此，为维持此种秩序，最好的方法便是倡导“无讼”。对于轻罪案件，通过教化以期实现“无讼”理想。对于重罪案件，则是“刑期于无刑”，对“刁民”予以残酷的刑讯和刑惩正是实现“无讼”理想形成“和谐”秩序的必要手段。由此可见，“无讼”理想不过是“和谐”精神在法律领域的具体落实。
(二)传统证据文化的等级特权性
中国传统证据文化维护“和谐”秩序的价值取向还体现于证据制度和实践对贵贱等级秩序的强调和贯彻。因为，传统的人道观认为，尊卑不分明，便不能生成“和谐”的秩序。由此，等级特权性便构成了传统证据文化的另一个特征。
传统证据文化等级特权性的具体表现主要有：
1.贵族、官吏、特殊的种族不受拘系刑讯。早在西周时就有了“八辟制度”。曹魏时始将“八议”载人律文，以后历代法律均沿袭不改。对“八议”之人犯罪，司法机关无权审判，更不得按常规诉讼程序对他们进行拘系刑讯。贵族官吏不受刑讯，自唐以来皆有明文，唐、宋应议、请、减者，不合拷讯，但据三人以上的众证定罪，如有违反，故加拷讯的官吏以故失出人人罪论处，即罪五出人，亦以斗杀论。生异族统治的元代和清代，形成了种族的阶级，在诉讼上享有更多的特权。
2.法律规定一些特权阶级不用出庭对质。古代“法律根本否认士庶在诉讼上平等的地位，无论其为原告或是被告，均不使与平民对质，平民不能当面控诉他，他也没有亲自在法官前答辩的必要。”
3.法律一方面严格限制子孙、卑幼告父祖、尊长；另一方面则赋予父祖、尊长控告子孙、卑幼的特权。
(三)传统证据文化的伦理性
中国传统证据文化维护“和谐”秩序的价值取向使得古代司法官吏在证据实践中必须要注重道德教化和情理考量。尤其是在轻罪案件中，司法官吏大多以调解结案。对于调解者们来说，他们的主要目的并不是明断是非，而是“息事宁人”以防矛盾扩大，影响社会安定。“‘息事宁人’多半是混淆是非的‘和稀泥’。在极端情况下，案件事实完全被情理所掩盖，司法官吏根本不去关注案件事实，两造也没有提供证据证明是非的必要，甚至连提供证据的机会都没有。情况往往是，司法官吏在清楚了两造的宗法伦理关系后，接下来不是进行事实调查而是予以训斥或道德感化，直至两造“甘结”。
这种特殊的司法形式在传统上是公认的，得到不断的阐释和实践。魏征说：“凡听讼理狱，必原父子之情，立君臣之义，权轻重之序，测浅深之量”’‘学大师朱熹对此说得更明白些：“凡有狱讼，必先论其尊卑、上下、长幼、亲疏之分，而后听其曲直之辞。”店人在总结审判经验时也说：“凡关宗族亲谊必须问明是何称呼，系何服制。”
司法的道德教化和情理考量尽管具有积极意义，但无疑削弱甚至是取代了证据在案件事实建构中的基础性作用，司法官吏也不注重司法知识和技术的学习而一味强调伦理道德的修养，这在客观上阻碍了证据知识和技术的生成与发展。
三、中国传统哲学思维方式与传统证据文化
哲学思维方式是致知论的重要内容，是文化结构的内核，是某一种特定文化的生命力所在，它对于文化的延续、传递具有“遗传基因”的功能。中国传统证据文化的陈陈相因和长久不衰与此关系甚大。
一般认为，中国传统哲学思维方式是一种整体性思维，具有直觉性、意象性等特征。
(一)直觉思维对传统证据文化的影响
作为一种思维方式的直觉，有人将它视为理性的东西，也有人将它视为非理性的东西。但有一点是人们的共识：直觉是以经验为基础，以“体认”和“意会”作为把握对象世界的基本形式，它不具有清晰的、严格的逻辑形式，因而它是与逻辑思维相区别的一种相对独立的、特殊的思维形式。
直觉思维在中国传统哲学中居于十分重要的地位，并对中国传统的精神生活和文化生活产生了重大的影响。自然，直觉思维也深刻地影响着传统证据文化的个性，使得传统证据文化具有经验性和非逻辑性的特征。
1.传统证据文化的经验性
在一种直觉思维方法模式下，无论是证据的获取还是证据的运用都是以感觉经验作为基础的。可以说，传统社会运用证据的知识是实践理性的。首先，从思想而言，大多数证据思想历时两千多年不变，一代代思想家总是从历史来论证自身的合理性，如果事先不告诉你一个具体的时代，你就不知道它是属于汉代还是清代。比如，“以五声听狱讼，求民情”、“罪从供定，犯供最关紧要”等思想侵淫在中国古代各个时代司法官吏的头脑中；翻开一部《历代刑法志》，不仅关于刑讯的观点了无新意，而且支持观点的理由也完全是引经据典、老调重弹。
其次，从技术而言，传统证据技术主要包括五声听讼技术、片言折狱技术、鞠情技术、刑讯技术和勘验鉴定技术等。这些技术虽然包含了一些科学的因素，但远不能说是科学技术，因为这些技术并不以严谨的形式逻辑和西方式的以实验为基础的自然科学为根据的，主要是司法官吏在漫长的司法实践中积累的经验型智慧的结晶。
我们可以检验鉴定技术为例对这一问题加以论证。在古代社会，司法官吏的检验鉴定技术多是来自于经验。有宋一代，勘验鉴定技术得到了迅速的发展，创立和积累了许多宝贵的经验。单就检验技术而言，《洗冤集录》中很多精辟的总结。诸如“辨周身骨脉”、“辨检滴亲法”、“辨检验骨伤法”、“辨殴死及伪造伤”“辨勒伤”、“辨踢伤”、“辨自残及被杀伤”、“辨受毒伤”、“辨火炙伤”、“辨受杖伤”、“辨闷死伤”、“辨虎咬伤”、“辨阴脱伤”等等。
再次，从具体方法而言，在一个以经验传递为主要知识传播手段的社会，有经验的个体价值是相当巨大的，这种经验理性也赋予司法官吏以创造力。因为人在本质上是一种经验性的存在，经验所表达的是永远属于其自身知识系统的。传统社会的司法官吏凭借着自己在社会化的过程中以及司法实践中所积累的经验性智慧，不拘一格、灵活多样地获取、运用证据，使得具体的取证方法、运用证据的方法在古代社会呈现出多样性和奇特性的特征。譬如，鞠情之术，这仅是对一种相对于刑讯获取供词的方法的理论概括，以情断狱实际包含着复杂、丰富、多样。大而化之，“情讯法”主要包括察听五辞、情理感化或教化、反复洁问、钩距和诈橘等具体方法。细而言之，则有“引贼上钩”、“假借他物”、“利用动物”、“”模拟试验、“察言观色”、“拉家常”、“咬文嚼字”、“乔装查访”、“考验情感”、“心里分析”等等，不一而足。
2.证据文化的非逻辑性
中国传统哲学中有没有逻辑思维?如果有，与直觉思维是一种怎样的关系?这是一个至今仍在争论的问题。有的学者认为，中国传统哲学的直觉思维在本质上是排斥逻辑的或说是超逻辑的。因此，中国的传统思维是以直觉为主，以逻辑思维为辅。也有的学者的说法与此相反。晨阳教授认为，“中国传统哲学与西方哲学的根本区别不在于它有无逻辑思维，而在于直觉思维与逻辑思维的关系处理上与对方采取了颇为不同的方式，如果说，西方哲学家多把逻辑思维置之于直觉思维之上，或者有把直觉思维予以逻辑化的倾向，那么，中国古代哲学家的做法正好相反。笔者赞同高教授的观点，即中国传统哲学的思维方式是直觉的，本质上是非形式逻辑的。
其实，证据文化的非形式逻辑性正是传统诉讼文化的非逻辑性特质的一种具体体现。传统证据文化的非形式逻辑性主要表现为在证据运用中注人道德情感色彩的因素，甚至直接以人伦道德或替代证据本身的逻辑而得出结论。
在中国古代社会，以情理挤压甚至替代了逻辑的断案故事很多，这是古代法官“片言折狱”的典型折射。虽然，运用“情理”建立对事实的认识，有诸多成功的案例，以至于“片言折狱”被视为古代司法审判的最高境界，但“片言折狱”很容易滑向司法擅断的泥沼，成为刑讯的元凶从而制造出大量的冤狱，这也是不可否认的。
当然，也不能说古代的证据实践根本不符合形式逻辑，事实上，绝大多数判决的形成是符合形式逻辑的，否则，基本的司法正义都无法实现。只是，古代的司法官吏将直觉思维置于逻辑思维之上，或者说古代的司法官吏并不具有自觉的逻辑思维。
(二)意象思维对传统证据文化的影响
意象思维与直觉思维既有联系又有区别。意象思维的根本特点是以带有感性形象的概念、符号和运用象征的方式表达对象世界的抽象意义，及以直观性的类比推理方式把握对象世界的联系。意象思维与直觉思维中的“意会”方法在内容上有相通之处。其间的重要差别是前者与西方人重抽象思维的倾向形成反差，后者则是与西方人重逻辑思维的倾向构成对立。
传统证据文化中的意象思维主要表现为以自然现象、典故、现实之事等来类比证明具有相似性的案件事实。在古代司法实践中，由于事物发展的不可重复性或者不宜重复，不能直接验证，司法官吏往往使用类比的方法来检验证据的真假。
类比推理的现实基础或出发点是事物现象或属性的相似，但其表现形式则具有多样性。考察传统司法实践，证据运用中的类比推理主要有：用现实之事类比，用典故类比，用梦、神灵等象征之事类比。
1.用现实之事类比
用现实之事类比推理出案件事实是类比推理的常态，也最具有信服力。
2.用典故类比
在古代判例、判犊中，我们经常发现典故人判的现象，即司法官吏用典故来证明案件事实的真伪。这既是经学思维的表现，也是意象思维的表现。
3.用梦、神灵等象征之事类比
1 学习地理知识必须以一定的地理事实材料为基础，否则就无法形成地理概念、地理规律和地理原理。
地理基础知识是指地理学科重要的地理基本概念、地理基本原理和地理基本规律。它们与人们的生活、生产密切联系，它们基本上能体现地理学科的功能。地理概念是反映地理事象一般的、本质特征的知识，是人们对地理事象的一般属性进行归纳、概括等思维活动后得出的反映地理事象的本质属性的知识。地理原理主要指“为什么”的知识。地理原理能帮助我们更广泛、更深刻地认识地理事物、解释地理现象，能帮助我们认识我们的生存环境，指导我们合理利用和改造自然环境、解决实际问题。学习地理原理有助于我们运用普遍联系的观点、运动的观点和环境观、资源观、人口观等认识世界，对搞好生态平衡和建立人与自然的和谐关系是非常重要的。地理规律主要指地理分布规律，它是反映地理事物与空间位置之间的必然联系的地理知识。根据空间范围及方向可以将地理空间规律分为三类：一是地理事物水平分布规律；二是地理事物垂直方向上的分布规律，如气温的垂直分布规律、海水温度随深度的变化规律等；三是地理事物在宇宙空间中的分布规律。学习地理分布规律有助于我们掌握地理事物的空间分布并且利用该规律分析一些地理现象。
2 引导学生建构自己的知识网络。
教学研究证明：建立完整的知识结构体系要比掌握大量具体零碎的知识更重要、更有价值。学生在学习中往往偏重于掌握知识的细节，而忽视对知识结构整体的理解和掌握。因此，在教学过程中，教师要指导学生在对知识归纳、整理、加工的过程中进行一系列的思维活动，如概括特征、建立联系、比较异同、归纳类型、联系实际等（这也是思维训练的过程）。通过这些活动，可以加深学生对知识的理解，从而使其形成自己的知识网络。
3 要抓住主干知识，不要“胡子眉毛一把抓”。
地理主干知识是支撑地理学科的脉络，如果没有这些主干知识的支撑，这个学科就难以成立。例如，大气环流知识就是主干知识，对区域特征的认定历来都是学习的重点和考试的重点。对区域特征认定的基础之一就是运用经纬度位置、地形因素等展开逻辑推理，一旦有了区域的纬度位置，我们就能确定这个区域的热带量是热带、温带还是寒带；根据纬度位置我们还可以知道这个地区的气压带和风带；结合地形特征，就可以根据其海陆位置知道该地区的降水分布情况，也就了解了该地区的气候特征。进而根据逻辑推理，就能知道该地区的水文情况、植被情况、土壤情况，还可以进而分析得出该地区发展的农业等。
[论文摘要]行政法的适用解释存在着行政机关的解释和司法机关的解释两种形态,但是由于行政官与法官在法律思维上所存在的差异和工作环境的差别,使他们对法律的解释会形成不同的特点,而这些特点也同时决定了两种解释形态的不同的法律效力。
行政法解释可能存在于行政机关适用法律和司法机关适用法律的过程之中,但是法官进行规则适用的方式却可能与行政者不同,由此也形成了对行政法的两种不同解释类型,两者的区别在于:“司法解释具有权威性品格,而其他官员的解释,尽管通常被接受为有效解释,原则上要服从司法审查。”而且,“在合府体制中不能忽视这种区别的重要性,因为如果我们还不准备让行政者最后决定法律的含义的话,那么就必须保持一些对行政者的法律解释的独立制约。如果我们忽视了这个事实,我们就确实生活在一个最后由官僚说话算数的社会,而不论这些官僚有多仁慈。”[1]那么,行政机关的解释与司法机关的解释究竟存在哪些区别?这些区别又是如何形成的呢?本文试图对这些问题进行初步的探究。
一、行政法解释两种形态的差别
首先,行政机关的解释是建立在行政过程上,而行政过程“是行政主体在行政权力的配置、实施和受监督的过程中,与行政相对人所发生的相互关系在时空上的各种表现形式和形态。从法律关系的角度看,是行政法律关系的形成、变更和消灭过程中彼此之间的相互影响和相互作用的各种表现形式和形态。”[2]在该过程中,行政机关是主动式的、命令式和强制性的,虽然也存在法定的形式和程序规则来规范行政机关,但是它的结构基本上是线性结构,与司法程序、过程相比,带有明显的执行性,这种执行性的特点决定了行政过程中对法律的理解的非独立性和非自主性。所谓非独立性是指它的解释活动是依附性,是为执法行为服务的;所谓的非自主性,是指解释法律并不是他们的最本质的工作,而是基于他们的法律赋予的行政权所伴随的权力。司法解释建立在特殊的司法适用过程中,而这个司法过程是以专门的程序来确定事实、以一种权威性的方式来宣布法律。[1](313)更为重要的是,司法过程中的程序是典型的三角结构,法官处于中立的超然地位,与诉讼两造没有利益上的纠葛和牵连,这对于法官的法律解释能够保持客观的态度十分关键。
其次,行政机关适用法律追求的是行政目标,法律依据是其达到目标的手段,他寻求法律依据所希望达到的是证明其行政行为的合法性和正当性,目的是为了建构行政行为的正当理由,从而使行政相对人接受他作出的行为,因此行政机关对法律的理解更多的是考虑行政的功利目的,更容易趋向于主观解释,从而形成解释的偏向性;司法机关在司法中的裁判角色和审判的被动性,使他没有自己既定的目标和功利上的考虑,因此他在法律的解释上是被动的,他在解释中更多的是考虑公平性、客观性,因而更多地趋向于对法律的客观解释。
第三,行政官是在行政系统的工作环境中、在等级森严的官僚体制下进行行政法的适用活动的,严格的人身依附关系和惟命是从的行政活动方式,使行政官难以获得独立地位来进行对法律的理解和应用活动,因此在适用中不太可能进行纯粹的法律上的思考而更多的是综合性的政策性权衡过程。特别是在中国这个复杂的政治体制下必须要处理上下左右关系,使行政官的法律思考不能不夹杂在大量的非规范性思考中。难怪著名的行政法学家韦德也认为:“行政决定是依行政政策作出的……行政官是尽力依据公共利益找出最有利最理想的答案。”[3]法院对法律的解释环境和体制条件显然是行政机关所不能比拟的。在现代社会里,司法系统从本质上是独立于以命令和服从为基本特征的行政系统,作为法治的监护人和法律的宣示者,法院并不存在严格的上下级关系,各级法院在形式上是独立的,不存在权力支配关系。法官以裁判案件和维护法治为基本立场,由此决定了法官的独立、自主、平等和公正品性,因此法官可以在一个相对比较法律化的环境中来进行法律上的判断和思考,法律理性和法律自身的逻辑规则可能比较容易获得他们的接受和遵循,这决定了他们在司法活动中所采用的方法是客观的并遵守着他们的法律观念。[3](51)所以,“多数法律家往往不能容忍非公开的政治交易和无原则的妥协,对行政机关的因事制宜的变通裁量也保持高度的警惕。”[4]
第四,司法机关对法律的解释是规范化的解释,受内在的解释规则的约束,解释者的主观随意性和自由度相对比较小,而且作为法律家的法官,“由于他们掌握了法律专业的知识技术,尤其重要的是他们通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式适应了时代的需要。”[4](199)因此,法官“习惯于听取不同意见,从对立之中找出最佳解决方案并通过解释和论证使之成为具有规范效力的共识或者决定。在专业分工日趋细密、利害关系错综复杂的现代社会,职业法学家……以其独特的平衡感觉在多元格局中折冲樽俎、操纵裕如。这种平衡感觉并非任何人都可以领会的中庸之道,而是指只有法律家才具备的技术理性。”[4](199)行政机关对法律的解释更多的带有政策性解释的特征,这一方面表现为上级行政机关对下级行政机关的指导性解释成为解释的经常性方式,下级行政机关每每在遇到疑难问题时也多半通过请示、汇报来寻求解决的办法;另一方面,则表现为解释者对事情处理结果的注重程度远甚于解释过程,是围绕着预定的结果来寻求支持结论的最佳理解。这样在解释的对象上就可能会越出正式的法律渊源的范围,而将非法律的因素,如政策、社会习惯、形势需要等因素都综合地考虑进去,这样就使得解释的过程充满着不确定性的因素,也使得社会对解释结果的预期往往不会准确。当然,行政机关的解释往往在比较开放的语境中、在与相对人的公开性的交涉中来完成,这就使得对立方的意见和观点在解释时能够获得应有的尊重和掂量。
最后,行政机关的解释与司法机关的解释的不同之处还在于前者带有比较多的经验成份,理性化相对欠缺。行政官在长期的政府部门工作经历,习惯于按部就班的工作方式,对所属系统的工作轻车熟路,行政经验和专业技能相对高超,但是也容易形成依赖经验的惰性,容易形成凭借经验来进行法律上的判断和思考的习惯。诚如韦德先生所言:“行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”[3](51)经验判断显然是欠缺严格和审慎的思维,更不容易接受法律职业所要求的法律推理程式。法官在解释过程中虽然也可能会受到经验因素的影响,但是法官职业的法律职业性、终身制和高度的程序性,使他习惯于严格的法律思维和推理,受感情和案外因素的影响相对比较小,也容易自我控制和约束。
二、行政官与法官在法律思维上的差异
行政官与法官在法律解释上所存在的差异,一方面是与行政行为方式、司法行为方式的特点有关,因为解释活动毕竟是依附于这两种行为之上,解释的特点不能不受它们的影响。但是,另一方面,也是十分重要的方面,就是行政官与法官在思维方式上所存在的差异也对解释类型化产生直接的影响。两者在思维方式上的差异从内在方面决定了他们对法律的解释会形成不同的风格和特征。一般说来,法官的思维是典型的法律人思维,它的思维特征,按照季卫东先生的观点,具有“一切依法办事的卫道精神;兼听则明的长处;以三段论推理为基础”三个方面的特点。[4](199)按照孙笑侠教授的观点,是具有五个方面的规律,即“(1)运用术语进行观察、思考和判断;(2)只在程序中思考,遵循向过去看的习惯;(3)注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感、情理等因素;(4)只追求程序中的相对的真;(5)判断结论总是非此即彼的进行一刀切。”[5]而郑成良教授则认为,作为法律职业的思考方式,法官的思维不同于经济思维、道德思维和政治思维,法律思维至少具有如下几个特点:“(1)以权利义务分析为线索;(2)强调普遍性优于特殊性;(3)合法性优于客观性;(4)程序公正优于实体公正;(5)形式合理性优于实质合理性;(6)理由优于结论。”[6]以上引述表明,虽然对法官的思维方式,学者所概括的侧重点有所不同,但是都基本上肯定了法官的法律思维的规范性、程序性、裁判性、形式性、逻辑推理性和客观性,而正是这些思维上的个性和特点,形成法官对法律的解释不同于其他职业者对法律的解释。
与法官的思维有所不同,行政官的思维不是严格意义上的法律职业思维,①理由是,行政机关的工作方式不具有法律职业的共同特征,而是一种另类职业。按照一般的见解,现代行政可以概括为“国家行政机关依法对国家和社会公共事务的政治与管理”。[7]行政权则相应的是国家权力体系中负责执行国家权力机关的意志、维护秩序、增进福利、管理社会事务的权力。行政权的运用具有不同于其他权力的特性:一是强制性;二是支配性;三是执行性;四是公共性;五是服务性。行政权的这些特性决定了行政官的思维具有不同于法官的法律思维的特点:
第一,被动性思维。行政权的执行性表明,“政府只不过是者的执行人。它负责执行法律并维护社会以及政治的自由。”[8]行政主体行政权力的获得以及行使都是依据法律、法规即权力机关的意志,并且以执行权力机关的意志为目的。没有法律,行政职权就无所依归。近代以来的无法律即无行政的说法也表明了这个特征。行政机关的执行性使得行政官对法律的理解和解释不能带有创造性,他只能在从属的地位上被动地接受法律的规制。行政机关虽然也带有执法的专业性,但是从整体上考虑,行政官在专业上和行政上的技能要求都不是特别高,行政系统内严格的等级关系使行政官容易养成服从和被动性的思维习惯,缺少独立思考和判断的环境和制度空间。
第二,政策性思维、道德性思维、政治性思维与规范性思维相互交织在一起,但以政策性思维和政治性思维为主体。也就是说,行政官在处理行政事务上的考虑是综合性的,既考虑政策性的因素、政治利益上的平衡,也要考虑法律上的规定和社会道德评价标准,是多重标准的相互平衡决定着他的最终判断和选择,因此他思维的空间相对比较大,对各种利益的权衡相对比较全面。而法律职业者则相对地局限于法律范围内的思考,对法律以外的因素,法律与政治、道德、政策、形势等因素的考量则较少。法律内的思维与法律外的思维以及所形成的差异大体上可以看作是行政官与法官在思维上的两种类型。
第三,常识性、经验性思维优于理性思维。行政官生存于与被管理者的密切联系中,对管理对象的生活体会深刻,大量的社会接触和人际交往关系使他们对社会的交往习惯和人情事故具有更多的同情式的理解和认同,由此也形成了他们看待、分析社会问题、认识社会问题的经验方式。这些经验方式并不是完全的非理性的产物,而是说它并不是严格地遵守刻板的形式化的推论方式来进行判断,能够与社会从善如流、入乡随俗,保持与社会生活的近距离接触,能够按照大多数社会成员的倾向、价值观念和行为尺度来选择行政行为的方向,即使在某些时候可能与国家法发生冲突,也会寻求妥协或者折中的办法解决。由于比较注意从社会的角度来考虑问题和解决问题,因此行政官往往从社会或者当事人的接受这个角度来判断和解决问题,以保证行动结果的可接受性。
第四,与法院的法官思维中注重理由甚于注重结论[6]的特点相反,行政官可能相对注意行政决定的结果的可实现性,更关心法律上的处理结果和法律目标的落实、实现。他是对上级权力和法律负责而不是对当事人和过程负责,他在整个法律适用过程中所刻意寻找的是如何有效地达到法律所追求的目标,而理由和论辩手段都围绕着目标来运转,法律适用的结果很大程度上不是自然推理的结果而是相反。
第五,行政官的思维和价值倾向中,往往带有极大的平衡性,不以当事人的个体利益为考量的基本元点,而是以社会利益与个体利益的平衡为基点,其宏观的视域大大地超过微观的分析,社会目标的考虑重于个案的考虑。
第六,行政官的思维空间不以程序过程为限,对形式理性的要求也存在本能上的反感和排斥,虽然也有行政程序的规范和约束,但是对于强调效率优先的行政权则有内在的隔阂和对立。因此,当形式合理性与实质合理性发生冲突时,他们对法律的实效性、实质合理性更为推崇,当公平与效率发生冲突时,理智的天平可能向效率倾斜。
以上对行政官的思维方式的初略分析说明,他们的行政化思维方式具有不同于法律职业的典型法律思维的诸多特点,这些差异对于他们的法律适用活动不可能不产生影响,这也决定了他们在适用中对法律的理解和解释必然会与法官的解释发生差异和矛盾。
三、行政法解释的效力:行政机关解释的先定力与司法机关解释的最终性
行政机关对法律的解释与司法机关对法律的解释,作为两种不同的解释类型和方式,必然会产生矛盾和冲突,由此也引出关于两者的效力关系问题,这是任何法律制度所必须回答的问题。从法律的执行角度来分析,无论是行政机关还是法院都是适用法律和执行法律的机关,他们的法律适用虽然出发点有所不同,但是性质和结构基本相同,[9]它们都有权力将一般规则适用于特定的案件事实,因此拥有着相似的法律适用职能。这样就必须在制度上确定两者的效力范围,以解决当发生冲突时的解决机制。在这个问题上,大陆法系通常通过行政行为效力制度和行政司法审查强度的确定来划分两者的界限,而英美法系往往通过相关的行政法判例来确定相应的规则。[10]
按照行政行为效力理论,行政行为的效力是指有效成立的行政行为依其外形和内容所具有的产生一定法律效果的特殊作用力。[11]在大陆法系,行政行为的效力形态一般包括形式存续力、实质存续力、要件效力和确认效力。[9](124)我国台湾地区的学者倾向于划分为公定力、确定力、拘束力和执行力。[12]我国青年学者叶必丰教授则将行政行为的效力界分为先定力、公定力、确定力、执行力、存续力。[13]如果从行政过程着眼,在这些效力形态中,公定力是所有其他效力的基础和前提,对本文的论题而言具有特别之意义。所谓的公定力,是指“行政行为一经作出,除自始无效外,即获得有效性推定,在未经过有权机关依法撤消之前,要求任何国家机关、社会组织和公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。”[11](54)法律设定公定力是为了维护行政行为的安定性和对行政意志的保护,它旨在形成一种相对稳定的行政秩序,排除其他机关和个人的干预所可能造成的混乱。但是,公定力的存在是以承认行政纠纷和行政瑕疵的不可避免性为条件的,这同时预示着行政机关对法律的理解和所作出的判断也存在被撤消或者否定的可能性,因此公定力意味着行政机关的法律适用不具有绝对的效力,而是相对效力,即有条件地承认其对当事人的约束力。基于行政行为公定力的考虑,可以认为行政机关对法律所作出的解释也仅仅具有先定力,即相对于当事人和法院而言,行政机关所作出的解释具有形成行政机关意志、对抗当事人意志和其他机关意志的效力。在行政行为未被其它机关撤消之前,法律上假定它是合法有效的。因此从整个法律适用过程来看,它的效力具有相对性。法律上之所以确定行政机关解释效力的相对性,其原因在于:首先,是实施行政法和维护法律的安定性的需要。因为行政行为是实施法律的行为,但是行政行为不能都寄托给法院来实施,否则行政权将全面瘫痪,达到增加法律的实施成本。而且,行政纠纷和行政瑕疵在现代社会的存在具有不可避免性,如果不确认行政机关行为的效力,将不仅危及行政权的合法性,而且不可能维持正常的社会秩序。[11](58)法律的安定性也难以维系。其次,相对法院来说,行政机关在对法律的解释能力上也存在着与法院的比较优势,[14]这些优势在于行政机关对特定领域的法律的了解和掌握要多于或者强于法院,许多的立法性资料和有关的内部情况有助于他们对法律的解释;现代社会的不少法律技术含量和专业含量比较高,被解释的法律文本通常包含着许多技术性、专业性和管理性的内容,需要具备比较高的理解力和领悟力,而已经形成某种专业技能和专门知识的行政机关必然要强于法院。因此有理由要求法官尊重行政机关的解释。第三,虽然行政机关在解释法律上具有比较优势,但是却不能赋予它绝对的解释权,这除了会侵害到法院的司法权威、影响司法的最终效力性、破坏基本的秩序、混淆行政权与司法权的界限以外,还由于行政机关的性质以及它的行为方式和思维方式在解释法律上不可避免的局限性,会比较容易形成对法律的偏见,会因为缺乏法律技术而曲解法律的含义,或者出于不正当的考虑而歪曲法律的本意等,这些解释上的局限,使他们不可能充当法律的最终裁判者和监护人,而且行政机关扩张的本性使任何国家在制度上都不可不对之加以防范,承认它的解释的绝对效力无异于放虎归山。
因此,在奉行行政法治原则的现代国家中,几乎无例外地实行着司法最终效力原则,行政机关的解释不具有最终性,它必须要接受法院的审查和监督,只有法院对法律的解释才能作为最后的屏障,各个国家的实践上的差别仅仅在于对行政机关的解释是强尊重还是弱尊重而已。之所以赋予法院的司法解释以最终效力,其理由归结起来,主要有如下几个方面:第一,符合现代民主理论。按照现代分权理论,行政与司法的界分是实现的基本保障,而从传统上看,解释法律向来是法院的职权范围,如果不确认其最终效力,势必破坏这种权力格局。第二,从法律解释的本质来看,它属于认识和思维的范畴,是一种“认识作用,非意志作用,因而它并非行政机关任意左右,而是要着力追求客观的答案,其判断是否合法原则上须由法院审查。”[15]第三,已如前述,法官的良好的法律职业素养和职业技能,使他们对法律的理解和判断更加理性化和客观化,他们的超脱地位和中立性,他们的工作程序和工作方式,使他们对法律的解释具有权威性和可接受性。最后,法院对法律的解释的最终效力性,可以使法院能够有效地发现行政机关对法律的应用上的、解释上的问题,防止行政机关对法律的误解和错误判断,从适用的内部机制上抑制和控制行政机关的行政专横和越权。
[注释&参考文献]
①对警察以及其他行政执法机构是否应该属于法律职业共同体的成员,学界存在不同的认识。有的学者认为属于,有的学者则表示反对,争议的焦点在于他们的工作方式和思维方式是否具有法律职业的特征。参考张文显:《法律职业共同体研究》。
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