内容提要： 中国司法改革的主导任务是通过制度创新，提高司法机构“公共产品”的出产能力和效益，更有效、更充分、更完善地保护社会主体的正当权利，创造、完善并维护适应新的历史条件的政治、经济以及社会生活诸方面的法律秩序。与此相适应，中国司法改革的基本内容在于重新配置并合理界定各种权力关系。由于中国司法改革受诸种条件约束，因而改革具有复杂性，必须进行整体设计、“由上而下”全面推行。
三、中国司法改革的约束性条件
中国司法改革的约束条件是指中国特定社会环境所派生出的对司法改革的推进形成实际影响的诸种因素。对这种约束条件的分析，不仅能够说明当前司法改革进程缓慢的深层缘由，更重要的是，有助于深化对中国司法改革复杂性的认识，同时也有益于选择和制定正确的改革策略。总体上看，中国司法改革的约束条件主要有以下几方面：
1．现行法律的规制
中国司法改革是在立法体系已基本形成，法律覆盖面已较为广阔，司法体制的主要构架以及司法行为的主要过程已经由法律所规定的情况下进行的。这一点，与经济体制改革也显有不同。虽然经济体制改革也面临着一些制度性约束，但这些制度主要是政策、规章，而不是法律。具体地看，现行司法体制的制度基础既有人民法院组织法、人民检察院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律，更有作为根本大法的宪法。不仅如此，基于司法体制内在联系的要求，各个法律涉及司法体制的内容也彼此关连。wwW.133229.COm在一些基本问题上，如果某一个法律的内容发生变化，其他法律也将相应发生变化。
现行法律的规制所形成的约束使司法改革处于这样一种窘境：要么系统地修改法律，实行真正意义上的“变法”；要么只能在法律框架范围内进行局部性的调整。近年来，司法机构在倡导改革的同时，又不得不谨慎地把“在现行法律范围内进行改革”、或“不违反现行法律规定进行改革”作为改革的一项原则。对这一原则的遵从，一方面可以理解为司法机构的一种政治态度；另一方面也是为了避免改革过程中无序、失控局面的出现。但是，完全以现行法律为基础，司法改革的全面、深层次推进是不可想象的。事实上，司法机构目前所提出的一些改革设想和方案，已属“红杏出墙”，溢出了现行法律的规制范围。这些设想和方案的实施，无疑必须以修改法律为前提。否则“， 违法改革”的现象不可避免。
现行法律规制对司法改革的真正约束还不在于修改法律所可能出现的程序上的难度， 更重要在于， 它使得“摸着石头过河”这一中国经济体制改革“经典性”的方式难以、甚而无法适用于司法改革。因为从法制原则的基本要求看， 任何局部性的“违法试验”都是不能被允许的， 即便这种试验的主观倾向应得到充分肯定。这意味着中国司法改革在路径的选择上不可能依赖于“由点到面”的积累效应， 而需要在充分的理性探讨基础上， 系统地进行制度设计， 进而对相关法律作出修改。这种方式在操作层面上并非不可能， 但其难度则是不言而喻的。
2．意识形态的影响
意识形态的影响首先体现在： 中国现行司法制度作为中国政治建构的重要组成部分， 不仅其主要内容已上升为主流意识形态， 而且其权威性、优越性也在意识形态中得到了肯定和支撑。对中国司法制度优越性的认同已成为政治组织和社会公众的一种政治理念。中国的主流意识形态通过对司法制度的褒扬使这一制度获得了广泛的社会拥戴。与此同时， 司法制度本身也承载着社会各阶层、各主体的某种社会理想。在这种意识形态氛围中， 司法体制或制度上所实施的改革或多或少将触及人们既往所形成的理念； 而对这种理念的信守又会影响到改革的实际进程。一方面， 虽然对司法实践中所反映出的问题有广泛的共识， 但人们对司法 制度基本方面的信赖往往忽略或宽宥了这些问题的存在， 这在一定程度上消解了司法改革的主观动因。另一方面， 当司法体制或司法制度的主要内容上升为主流意识形态后， 司法改革， 即便是在技术层面上所进行的改革， 也必然会遇到观念性的障碍。如果说经济体制改革曾经历过逾越观念障碍的阵痛的话， 那么司法改革也不可避免这种相同的遭际； 而如果说经济领域中的观念比较容易在经济实践的验证中得到改变的话， 那么， 在司法领域中所形成的一些观念则因司法行为效果的潜隐性（量上的不可测性） 以及不同主体的感受上的差异而难以改变。
意识形态对司法改革的影响还体现于另一个层面。中国司法改革过程中不可避免需要借鉴西方发达国家的实践。这不仅是因为西方发达国家在实行法治中的先起性， 更主要还在于作为一种社会统治实践， 司法体制或司法制度有其普适性的规则和原则。在工具理性意义上， 各国司法体制或司法制度彼此借鉴的可能性较大。然而， 西方发达国家基于其政治统治的需求， 也已将司法体制及制度上的基本内容意识形态化； 司法体制及制度中具有普适性、一般性规则被西方国家主流意识形态认定为资本主义民主制度与生俱来、且仅仅与资本主义民主制度相联系的制度设计。不仅如此， 西方国家主流意识形态还将这些制度作为与社会主义阵营相对垒的一种工具。近20 年来， 随着东西方文化阻隔的逐步消除， 西方司法体制及制度的主要内容通过文化载体， 甚而通过文艺传播途径在中国有了广泛的认知。但是， 作为一种政治制度的建构， 中国社会的决策者以及社会公众对这些内容仍保有相当程度的警惕和戒备。在国际间政治斗争尚未停息、民族主义情结忽隐忽现于国际间各种社会事件过程的今天， 这种警惕和戒备无疑是必不可少的， 但这种状态又或多或少会影响到对西方司法制度的某些借鉴。
3．权力调整中的位势失衡
如前所述， 司法改革的基本内容在于合理化地重新界定和配置司法机构同其他权力机构之间的权力。在此过程中， 虽然司法机构与其他不同主体之间权力关系调整的内容有所区别， 但总体趋向上是适度扩大司法机构的权力， 尤其是减少其他权力主体对司法机构实施司法行为过程的干预， 以保持司法地位的相对独立。然而， 依照现行制度及制度实践， 司法机构所对应的权力主体主要是在政治构架中处于强势地位的主体， 司法机构自身在权力关系调整中则处于一定的弱势。这就意味着需要扩张权力的机构缺少实现这种扩张的权力； 而具有扩张权力能力的机构却需要相对减少权力。由此形成权力调整中的位势失衡。即便就司法机构彼此之间的权力调整而言， 各司法机构都有抗衡其他机构权力扩张的条件或依据， 同时也都不具备向其他司法机构延展其权力范围（尽管这种延展被认为是必要的） 的能力和手段。
从近年来各司法机构所提出的改革方案可以看出， 司法机构所拟定的改革措施基本都遵循了两个规则： 一是不涉及本机构与执政党、人大以及政府之间的权力调整； 二是不涉及本机构与其他司法机构之间的权力调整。这表面上可以视为对改革的阶段性的尊重， 但深层上还在于司法机构自身不具有提出这种调整要求的权力和地位（甚而勇气） .
在一般意义上，对相关权力主体的政治胸襟应有足够的估量，但是，在涉及具体权力配置的过程中，各主体的特定利益立场必然会衍生出扩张自身权力范围（而不是减缩权力范围） 的 本能倾向。〔14〕自然，揭示这种政治过程的一般特征并不在于由此给司法改革作出悲观的结论，对此问题分析的全部意义在于，司法改革必须以各主体广泛共识的形成以及社会各方面的广泛支持为前提，仅仅有司法机构的内在要求和积极性，或仅仅有司法机构自身的行为是远远不够的。
4．改革成本的匮乏
司法改革不仅牵涉到权力重新配置，而且也涉及利益关系的调整。无论是改革过程还是改革后所形成的新的利益格局，都需要支付一定的成本。这里所要讨论的仅是狭义上、最直接的成本——司法机构及其成员在司法改革中的利益问题。
司法机构及其成员在司法改革中的利益需求反映于三个方面：其一，改革将很大程度上消除司法腐败，杜绝司法机构及其成员利用司法权力的行使谋取不当利益。这意味着司法机构成员的“灰色收益”、甚至“黑色收益”将被取消或减少。由此进一步提出的是对正当渠道物质供给增加的要求。如果没有正当渠道物质供给作为补偿，对“灰色”乃至“黑色”收益的追求无疑会抵销司法改革的成果。其二，司法改革、特别是司法机构内部的改革将强化对司法机构成员个别责任的约束；与此同时，提高司法行为效率的要求也会增加司法人员的智力和体力耗费。与此对应，司法机构成员对包括物质待遇在内的利益需求也应增加。其三，司法改革的应有措施之一就是对司法人员（尤其是审判人员）“隆其地位”、“厚其薪酬”，因此，增加对司法机构成员物质供给本身也是司法改革的题中之义。除此之外，司法现代化无法脱离司法机构及其成员的装备及其他物质条件的现代化。顺应现代化趋势的司法改革，也必须以相应的物质条件作为支撑。这也是司法改革成本支付的因素之一。
在经济体制改革中，改革成本最初是通过政府让利减税来解决的。随着企业改革的推进，改革的积极效应（反映为企业经济效益的提高） 为企业自己支付改革成本提供了可能。总体上说，企业改革与改革成本支付两者能够形成一种积极的对应，由此形成良性循环。与此完全不同的是，司法改革本身并不能为司法机构直接带来任何物质利益。恰恰相反，在一定意义上看，这种改革还会导致司法机构物质利益的减少。这也是说，司法机构自身不具备克服改革成本的条件。当最高司法机构或司法机构的长官们对司法人员提出种种责任要求的同时，却无法回应司法人员直接或间接提出的合理的利益要求。于此境况下，德化教育和“精神鼓励”是司法机构长官们唯一可用的激励手段。[15]从实际情况看，作为司法机构物质供给主渠道的各级财政并非完全忽视司法机构这种境状；由财政增加对司法机构的物质投入，解决司法改革成本支付问题本应是顺理成章的事情。但这一方式的实施除了受制于财政实力的局限外，更主要还在于，从财政角度看，处于公务员序列之中的司法机构成员尚不具备“厚其薪酬”的特殊理由。司法机构成员的“特殊待遇”或许只有当“高薪养廉”规则在政府公务员中普遍实施后才有可能。
近年来，一些地方司法机构利用其职业优势，通过一些渠道从体制外获取一定的收益，以此在一定程度上提高司法人员的物质待遇，弥补司法人员在改革中相对利益的减失，如提高或截留诉讼费用于发放奖金等。这种做法较之个别司法人员利用司法权力谋取私利在道德上的负面评价或许会少一些；同时，在体制性的矛盾未解决前，这种做法甚至有一定的合理性。但严肃地看，这种做法与司法改革的追求是相悖的；即便作为权宜性措施，亦乏善可陈。不仅如此，相关司法机构的负责者也可能会为此付出沉痛代价。[16]
四、中国司法改革几个策略问题的讨论
基于前述诸种约束性条件，中国司法改革必须从中国社会制度变迁或制度创新的一般规律出发，把握好司法改革的策略，以便卓有成效地推动改革的进程。这里就几个策略性问题进行讨论。
1．关于司法改革的路径或时序
中国经济体制改革最初启动于基层，改革过程的主导作用也体现在农村基层单位和企业自身的作为。虽然，从宏观上看，农村基层单位和企业自身的改革与政府宏观管理的改革大体上是同步的，但从具体时序上看，这一改革是“由下而上”进行的。这一特点不仅反映在改革的整体过程中，也反映在改革的每一阶段上。目前进行的司法改革也有与经济体制改革相类似的情况：基层司法机构的改革较为活跃，至少改革的声势较大；另一方面，司法机构自身的主动性较强，而与此关涉的外部权力机构所采取的实质性措施尚不清晰。然而，这种情况的存在并不意味着司法改革可以仿效经济体制改革“由下而上”的路径。这主要是因为（1） 在经济领域，作为基本经济主体的农户及企业在很大程度上可以不依赖政府的行为而运作（这种格局本身就是经济体制改革所追求的效果） .与此相异的是，司法体系中的任何主体都不可能脱离外部权力关系而独立运行；司法改革的任务不在于简单地减弱司法机构与外部其他权力关系的联系，而在于改善和调整这些关系的内容。在此情况下，没有外部权力关系的相应调整，司法改革不可能有实质性进展。（2） 经济体制改革的措施可以在局部地区、部分主体之中进行试验性推行。司法改革则不具备这种条件。司法的统一性以至法制的统一性是任何情况下都不能变通的原则。司法改革的进程可以是阶段性的，但改革措施的实行不可能是局部性的。“凤阳小岗现象”不可能、也不应当出现在司法改革之中。由此可以认为，尽管司法改革需要各级司法机构的积极性，也尽管司法改革的着眼点也在司法机构本身，但司法改革的基本路径或时序应当是“由上而下”，亦即从总体上设计和制定改革现行司法体制和司法制度的基本方案，并逐步推进与实施。
“由上而下”的司法改革路径或时序所派生出的要求是： （1） 改革的主导者应当是与司法机构相关涉的其他权力机构，并且是最高权力机构。这不仅应体现于这些机构对司法改革的一般性倡导，而且应体现于这些机构的实际行为和步骤。（2） 与此相应，必须对法治在中国社会治理中的地位、司法在整个政治建构中的地位作出符合中国国情的界定；尤其应将“依法治国”作为司法定位的基础，并以此进一步确定司法权与其他政治权力、司法机构与其他权力机构之 间相互关系的应有内容。唯有如此，才能保证司法改革的总体方案符合中国社会治理及社会发展的实际要求。（3） 在司法改革的总体方案形成过程中，相关的理论讨论以及经验分析是必不可少的。围绕司法改革所进行的讨论，不仅应超出法学理论研究范围，而且应有司法机构以至全社会各方面的参与。
2．关于对西方制度及理论资源的态度
近几年，在有关中国实行法治及司法改革的讨论中，西方国家法律制度及西方国家法学家的理论被学者们大量引用。在法治处于初始状态、司法改革刚刚起步的特定背景下，在西方文化作为一种强势文化而存在的潮流中，这种现象有其必然、甚而积极的一面。然而，蕴含在这种讨论中的一些情绪化的倾向是需要指出的。首先，在所引用的理论资源中，西方启蒙思想家有关法治以及法律制度建构的理论受到特别重视，这些理论常常被学者们用于佐证和说明中国实行法治的社会意义以及中国实行法治（从而也延伸于司法制度） 的应有状态。然而，事实上，西方启蒙思想家所描述的法治状态即便在西方国家也只是一种未曾实现的理想。西方批判法学派和现实主义法学派所揭示出的西方国家法治现实足以击穿这种虚构。其次，西方国家司法制度被潜在地理解为中国司法制度的目标模式；西方司法制度中的具体规则被或明或暗地认定为“校正”中国司法制度的“基准”。即使在不赞成完全以西方制度作为范本，而强调考虑中国具体国情的主张中，也提出走“相对合理主义”的路子，[17]其预设的前提仍然在于：西方的普遍实践是终极性的“合理”，而基于中国国情的实践只是“相对合理”。再次，在援用西方司法制度及其实践作为论证依据时，缺少对制度背景的具体分析，抽取了这些制度所依托的文化或物质内涵，偏执地张扬这些制度的积极效应；至少在引证这些制度的同时没有给予人们“南橘北枳”这样的必要警示。
对西方制度及理论资源的态度，不仅牵涉到理论研究中的思维倾向以及这种研究的实践价值，更主要在于它关系到人们对于中国法制改革目标的期待以及改革措施的选择。因此，即使在纯粹文化讨论的意义上，我们也不能认同前面所提到的一些倾向。在此问题上，必须建立的基本理念是：承认并坚持法治及司法制度的多样性。渊源于同样理论资源的以英、美为代表的普通法系和以法、德为代表的大陆法系在具体制度安排上的殊异，已经为此作出了最好的例证。深谙西方的法治真谛的美国著名法学家劳伦斯·m·弗里德曼的一段话或许值得中国学者们反复、认真品味：“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。[18]在承认法治及司法制度多样性的前提下，以中国社会的实际条件以及中国社会治理和社会发展的实际要求为依据，研究和探讨中国司法制度的具体建构，这应当成为我们的应有选择。当然，这丝毫不意味着对西方司法制度乃至西方法学理论资源借鉴意义的否认。
3．关于德化教育、加强管理、完善程序与制度创新的关系
从目前司法机构所提出的改革方案看，其措施主要集中在： （1） 德化教育，亦即对司法机构成员进行思想品质方面的教育，以回应社会对司法腐败现象的批评。（2） 加强管理，亦即落实内部各机构及其成员在司法过程各个环节的行为责任，强化责任约束，如建立主审法官或主 诉、主办检察官制度。（3） 完善程序，亦即从技术上完善司法程序，提高司法行为的总体水平。例如，最高法院明确把改革审判方式作为近期改革的重点。[19]一方面，进一步强化公开审判等制度的实施；另一方面，在诉讼法确定的原则和程序框架中，吸收了国外司法实践中的一些技术性措施。
应该说，前述措施大体上覆盖了在现实条件下司法机构自身努力所能涉及的范围。各司法机构之间在实际举措上的差异，并不是对改革的信心或改革进展的不同，而是各自面临的约束条件不一。
毫无疑问，前述措施的积极意义是应当充分肯定的，但根据本文前面对司法改革内容的分析，这些措施又远未能反映司法改革的主要方面。因为这些措施大体上还是在现行司法制度和现行司法体制下进行的，没有触及制度和体制本身。司法改革的真正展开还有赖于以司法体制变革为内容的制度创新。更需要看到的是，在制度创新与前述措施的关系中，制度创新具有本质性、基础性意义。如果没有制度创新作为前提，前述措施所能够形成的积极效应不仅是有限的，而且是不能持久的。这一点，也进一步印证了前面所讨论的中国司法改革“由上而下”的路径和时序的合理性。
中国司法改革需要有更为充分的理论准备，因此，法学理论工作者以至于社会公众应更多地参与司法改革的讨论，尤其应将对司法腐败情绪化的义愤宣泄转向对司法改革的建设性的审慎思考，用民族整体的智慧创造出富有中国特色的司法制度与司法体制。
注释：
[14]按照公共选择理论所揭示的原理，政党以及其他机构都具有“经济人”的一般特征，即追求自身利益（权力） 的最大化。詹姆斯·m·布坎南指出：“既然政治和政治过程最终在交易范例中加以构造，那么简单的和直接的观察就可以使人们联想到，政治家和官僚是内在组成部分。这些人的行为同经济学家研究的其他人的行为没有任何不同。”参见布坎南：《自由、市场与国家》，上海三联书店1989 年版，第40 页。
[15]一些法院或检察院，对获得“主审法官”或“主诉检察官”的资格的人员，给予象征性的物质待遇，如每月增加100～150 元。这种措施进一步凸现了司法机构改革成本的匮乏。
[16]云南省高级法院前院长被革职正是例证之一。
[17]参见龙宗智：《论司法改革中的相对合理主义》，《中国社会科学》1999 年第2 期。
随着我国在2世纪9年代特别是党的十五大报告中关于司法改革的提出,其后党的十六大和十七大又明确提出司法体制改革的问题,并将其纳入了政治体制改革的范畴,以及最高人民法院颁布的5人民法院改革五年纲要趴最高人民检察院颁布的5检察改革三年实施意见6等司法改革方案的出台,司法改革已经成为法学界和实务界讨论的焦点问题"司法公正、司法独立理念的确立和彰显、司法制度和技术的创新和变革,较之过去有了长足进展"但随着司法改革的不断深人,一些在我国长期存在的司法官员非职业化、司法行政化、司法地方化等诸多积弊仍顽泯不化,司法独立仍遥不可及"这里除了历史和现实等因素外,司法改革本身暴露出的很多问题也不容忽视"
一、司法及司法改革的概念界定
在现代社会中,人们对司法这一范畴往往是在多种意义上加以使用的,理论界对此也是众说纷纭"我们姑且把它归纳成三类,即狭义的、较宽泛意义上的和最宽泛意义上的司法"狭义的司法,是指法院解决争讼的活动"这是世界上大多数国家对司法的定义,司法仅指法院或法官的审判活动"司法的主体唯有法院或法官,至于警察机关和检察机关,其立场是在政府方面,其权力属于行政权的一部分,因而不在司法的主体之列".j[l〕较宽泛意义上的司法,是指国家司法机关在宪法和法律规定的职权范围内,依照法定程序,具体应用法律审理案件的专门活动"川这里所说的司法机关,不仅包括法院,也包括检察机关"本文便是在这个意义上来理解和使用司法一词的"这不仅符合我国1982年修订的一宪法所确定的司法体制,也符合党的有关文件的提法,如党的十五大报告提出:推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权"最宽泛意义上的司法,是指代表国家对危害统治秩序的行为进行追究、以强制力将国家意志付诸实施的活动"[s1这种意义上的司法机关包括侦查机关、检察机关、审判机关、司法行政机关,甚至还包括律师组织、公证组织、调解组织等"这一观点在我国的法学著述中比较常见"尽管公安机关、律师组织、公证组织、调解组织等的活动与司法有联系,但毕竟与严格意义上的司法有很大的不同,它们的活动不是司法本身.基于以上对司法概念的界定,司法改革就其内涵而言,主要是指对司法机关从机构设置"职权划分、管理体制、诉讼制度、监督制约机制等方面进行必要的改进和完善;从其外延上看,不仅包括司法体制,也包括司法制度,甚至还包括司法机关与外部的关系,如与党的领导的关系,与行政执法的关系等"
二、我国司法改革的现状
(一)主体错位:司法机关中心化自司法改革以来,我们看到的大多是司法机关忙碌的背影,听到的几乎全是司法机关振奋人心的呼喊和口号,甚至理论界关注与评价的目光也主要聚焦于司法机关及其推行的一系列改革举措上"然而,在各种纷繁的改革举措中冷静思索,我们发现与这场改革有着更广泛联系和切身利害关系、同时也更应该有资格参与其中并大声疾呼的一个群体)广大民众(包括诉讼当事人)却似乎被遗忘了.因此,当前司法改革的一个重要缺憾就是陷入了司法机关中心化的误区,理应成为改革主体与决策者的广大公民却成了改革的看客和旁观者,甚至在某种程度上成为单纯被改革的对象和客体,而司法机关却似乎堂而皇之成为司法改革的唯一主体与决策者,由此,改革主体错位的状况形成了.这正如日本学者小岛武司在评述日本法院制度时指出的那样:法院所面临的任务是适用法律,而此举的终极目的则在于针对其顾客)诉讼当事人的需求而提供其所需的服务"法院若忽视其向当事人提供合乎需求的服务而自我从形式上去限定案件处理,则不免有本末倒置之嫌".心〕这种情形导致的直接弊端是民众对我国司法改革的参与度低、认同感差,对这场改革持有普遍的疏离感和陌生感"殊不知,司法的本质就是一种满足人民正义感的仪式,专业的正确性反而不是最重要的"因此一旦失掉信赖,司法也就失掉了存在的基本价值".(二)突破:突破现行立法进行改革目前我国的司法改革正面临着一场严重的合法化危机"[e]在改革实践中出现一种论调,认为改革就是一种对现有法律法规的大胆突破,没有突破就没有改革,只有突破越多,改革才越彻底"由此,在这种观念指引下,司法实践中出现了大量突破性、首创性的改革举措"应当指出,改革中出现突破论的论调以及在此指引之下的改革举措,其原因是复杂多样的.其中既与长期以来法律至上理念在司法实践中张扬不够有关,也与某些地方司法机关片面追求轰动效应的功利性改革动机紧密相联,还与现行立法的粗疏、简陋,操作性差不无关系"但无论如何,司法是适用法律解决纠纷的活动,本身就具有法定性的特点,自然应该以维护法律的尊严为宗旨,奉法律为行动的最高准则,做践行与遵守法律的典范"因此,正如有学者指出的那样:一切改革都必须是合法的,这是不能质疑的,司法改革也是如此,合法是司法改革的前提".,[t〕否则,不仅会导致出现如哈贝马斯所说的合法性危机,而且只能是以司法改革为名行损害法治之实,即便从利益权衡角度看,改革所取得的一时成效也远远低于社会为此所长期支付的巨大成本"由此,可以说,超出法律允许范围的改革本身就是对改革事业的背叛,因而也是不可能获得成功的"这一点在中国这样一个缺乏法治传统的国家来说,尤其必须强调指出,否则改革将偏离法治化的轨道,有可能成为某些个人或集团谋取私利的借口.由此出发,改革无的表述在司法改革并不适用,在法律至上的视野中,司法改革是有的,这一就是法律规定所允许的范围.
(三)整体缺失:司法机关各自为政我国司法改革从肇始至今都处于半自发半自觉状态"说半自发,因为许多改革举措都是基层司法机关在实践中发现问题进而开始局部试点,最后为最高司法机关所认可并推广开来,因此,改革带有很强的自下而上和头痛医头、脚痛医脚的色彩,说半自觉,是指随着改革的深入,最高人民法院、最高人民检察院开始全面介入改革,并陆续颁布了5人民法院五年改革纲要趴5检察工作五年发展规划6、5检察改革三年实施意见6等纲领性丈件指导改革,但从整体上看,相互之间还缺乏有效的沟通和衔接,改革基本上是各自为政、自行其事,没有能形成合力"应当说,这种摸着石头过河的方式在改革初期具有正当性与合理性,不仅对于避免改革造成过大的社会展荡意义重大,而且对于推动与形成目前司法改革蓬勃发展的局面功不可没"但是,随着改革的深入以及理论研究的深化,这种方式越来越暴露出其局限性"不仅容易引发法院系统、检察系统的部门利益倾向,而且往往由于不能站在全局角度,将司法改革的全部内容(包括司法体制改革与司法机制改革)纳入其中综合考虑,导致改革举措相互脱节,既缺乏系统性、前瞻性,又浪费了原本就不富裕的司法资镰"此外,由于司法改革不仅涉及司法机关之间权力与资源的再分配,还涉及司法机关与立法机关、行政机关之间的关系协调与资源配置,因而缺乏统一的规划往往又使改革的效果大打折扣"我们仔细审视5人民法院五年改革纲要6、5检察工作五年发展规划6、5检察改革三年实施见6等文件,就会发现,这些文件都在小心具翼地回避着司法机关与立法机关、行政机关之间的权力调整以及两大司法机关系统之间的权力调整.究其原因,表面看来好像是司法机关自身并不具有提出这种调整要求的权力和地位,其实质却是国家在司法改革的推动过程中缺乏统一推进的全局观和紧迫感"[sJ(四)理论缺失:缺少宪法依据随着我国司法改革向制度层面的不断推进,司法改革的法理基础的不足显得尤其突出,主要表现在:1、司法改革缺少宪法基础.由于我国宪法规定的人民代表大会制度下并没有作为专门国家职能存在的司法权,所以,司法究竟应当包括哪些国家职能,由哪些国家机关行使都不清晰,目前所通行的司法改革概念是借用三权分立体制下司法权的内涵来描述的,放到我国宪法体制下不免张冠李戴,答非所问"2、从人民法院改革审判方式来考察司法改革的最终动力是非常有限的,因为人民法院作为国家审判机关由人民代表大会产生、对人民代表大会负责和受人民代表大会监督这样的宪法原则是绝对不能逾越的,目前的司法改革仅仅由审判机关内部来推动,前景很有限"3、批准两个人权公约以及加入WTO组织要求司法承担保护人权的最终职责是我们在进行司法制度改革时的两难选择"川如果要促使我国的司法制度与国际社会接轨,必须将司法作为一项专门性的国家职能对待"
但是，有的学者却认为，法院、检察院只有“去政治化”才能保证独立行使职权，实现司法的公平与正义。司法机关独立行使职权与法院、检察院所谓的“去政治化”的根本区别就在于是否坚持党对司法工作的领导。坚持司法机关独立行使职权，是指在中国共产党的领导下，司法机关以法律为准绳，排除案外因素的影响，在司法活动中不受其他机关和个人的影响。因此，法院、检察院独立行使职权并不是要脱离党的领导，把党的领导排斥在司法机关和司法工作之外，而恰恰相反，只有坚持党的领导，加强和改进党对司法工作的领导，才能保证司法体制改革的顺利推进，保证司法机关独立行使职权，促进社会公平正义，全面推进依法治国。
一、坚持党的领导是司法体制改革的前提
现代政治在一定程度上是政党政治。执政党在国家民主政治建设上起着重大作用，甚至可以说，一个国家民主政治建设的成败，很大程度上取决于执政党选择怎样的民主政治发展道路。中国共产党作为中华人民共和国的缔造者和执政党，对于中国特色社会主义民主政治建设，特别是我国社会主义法治建设起着更为直接的关键性作用。把坚持党的领导、人民当家作主、依法治国统一起来是我国社会主义法治建设的基本经验。我国宪法以根本法的形式反映了党带领人民进行革命、建设、改革取得的成果，建立了历史和人民选择中形成的中国共产党的领导地位。对这一点，我们要理直气壮地讲、大张旗鼓地讲。坚持党的领导在任何时候都是我们不能动摇的根本政治原则。
中国共产党的领导地位有着历史渊源和现实基础，这是历史发展的选择，更是中国人民的抉择。一是来自于新民主主义革命时期党领导人民三座大山，人民的选择和拥戴是党的领导地位形成的历史必然性；二是来自于中国共产党的先进性，以及由党的这种先进性所蕴涵的党的纲领、性质、宗旨、任务指导人民所采取的成功的革命行动。党的先进性适应了人民的要求，反映了人民的愿望，代表了人民的根本利益；三是来自于社会主义建设时期人民通过选举各级人大代表所体现出来的广泛民主性及其民意基础；四是来自于我国宪法和法律对党的合宪性的确认。《中华人民共和国宪法》明确坚持中国共产党对建设中国特色社会主义事业领导的基本政治原则，用宪法这一根本大法的形式确立了中国共产党的领导地位。
发展社会主义民主政治要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一。党的十八届三中全会通过的《决定》明确提出，紧紧围绕坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一深化政治体制改革，明确了深化政治体制改革的指导原则和方针。四中全会提出了全面推进依法治国的总目标是：建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。实现这个总目标的前提就是中国共产党的领导。司法体制改革是政治体制改革的重要内容，是建设中国特色社会主义法治体系的重要环节和组成部分，所以，司法体制改革也必须旗帜鲜明地坚持党的领导，这一点不能有半点含糊。
《中华人民共和国宪法》第一百二十六条和第一百三十一条这两条宪法条文确立了司法机关独立行使职权，不受任何机关和个人干涉的基本原则。但依法独立公正行使审判权和检察权，绝对不是排斥党的领导，而恰恰是以适应司法专业特点的方式来维护和坚持党的领导地位，实施党对司法工作的领导。我国的宪法和法律是执政党领导人民制定的，我们的司法机关是依据宪法和法律设置并在执政党的政治领导和人大民主监督下行使职权的。因此，司法机关严格执行宪法和法律，就要维护执政党的领导权威。
从改革开放的实践看，我国司法制度的发展也离不开中国共产党的领导。我国司法制度作为政治制度的有机组成部分，其建立、发展与改革同样离不开中国共产党的领导。坚持依法治国、建设社会主义法治国家，是党领导人民治理国家的基本方略。历史经验证明，新中国成立以来特别是改革开放36年来，正是在中国共产党的领导下，经过各方面坚持不懈的共同努力，我国的法治建设才取得了巨大的成就。特别是党的十八届四中全会以全面推进依法治国为主题，专门研究了全面推进依法治国若干重大问题，更体现了党全面推进依法治国的决心。
二、党的领导是司法体制改革的最根本的保证
中国共产党作为执政党在国家生活中发挥领导作用，是中国特色社会主义最本质的特征。党领导人民建设社会主义司法制度，也领导人民坚持和完善社会主义司法制度。改革社会主义司法制度，坚持司法体制改革的社会主义方向，离不开党的领导。
司法体制改革属于政治体制改革的重要部分。我国目前正处在转型期，社会矛盾更趋复杂，加之有些制度尚未成熟，这就决定了我国的司法体制改革将是一项长期而艰巨的社会工程，是一个需要在理论上不断探索、在实践上不断突破的艰巨任务。因此，对于司法的体制性改革，必须经周密论证，使制度设计既要注意总体上符合社会各界和人民群众的期望，也要使改革的力度与经济和社会的承受能力相符合。对于一个有着13亿人口的发展中国家，任何一项改革都不会一帆风顺，也不可能一蹴而就，司法体制改革更是如此，必须在党的领导下实施。
司法体制改革归根到底是制度创新。改革归根到底是制度创新，不仅涉及资源的重新配置，更涉及利益格局的重新调整。作为国家治理体系中的重要部分的司法体制是维护社会公平正义的最后一道防线，司法体制的改革和完善，关系到经济社会发展的各个领域、各个层面、各种利益，可谓牵一发而动全身。所以，进行司法体制改革，更需要党的强有力领导。因为党的领导不仅是保证司法体制改革的整体性、协调性、统一性的保证，更是做好司法改革顶层设计、注意司法制度与其他社会制度相配套、确保司法体制改革积极稳妥推进的保证。
司法体制改革是全面推进依法治国的重要环节。中国特色社会主义法律体系已经形成，全面推进依法治国面临的重要问题是完善社会主义法律体系和法律正确实施问题。司法机关是执行法律的重要主体，法律能否公平公正地得到执行牵涉到依法治国的治国方略能否有效推进，关系到依法治国能否全面推进。从更重要的意义上说，法治是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。保证宪法和法律统一、正确、严格实施，就成为全面落实依法治国基本方略的关键。因此，只有在党的坚强统一领导下深化司法体制改革，才能确保司法机关依法独立公正行使司法权，才能切实维护国家法制的统一、尊严、权威，保证依法治国的全面推进。
司法体制改革要坚持社会主义方向。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。把党的领导贯彻到依法治国全过程和各方面，是我国社会主义法治建设的一条基本经验。一个国家实行民主法治不是一个自发的过程。在中国这样一个多民族、人口众多、发展不平衡而又相对缺乏民主法治传统的国家，离开了中国共产党坚强有力的政治领导，是很难把全国人民的力量和意志凝聚起来的。因此，全面推进依法治国和各项制度，发展社会主义民主，必须坚持发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用，特别是发挥党在司法体制改革中的领导地位，才能提高科学执政、民主执政、依法执政水平，才能坚持我国民主发展的社会主义方向，才能保障司法体制改革顺利进行。
三、加强和改进党的领导是司法体制改革的重要内容
党的十八届四中全会提出，必须加强和改进党对法治工作的领导，把党的领导贯彻到全面推进依法治国全过程。因此，加强和改进党对司法工作的领导，提高党领导司法工作的能力和水平，是司法体制改革的重要内容。
首先，加强和改进党对司法工作的领导，前提是加强和改进党领导人民制定宪法和法律的体制和工作机制。在我国，宪法和法律都是党领导人民制定的，体现了党和人民的意志和利益。因此，加强和改进党对司法工作的领导，一方面，司法机关要独立行使职权，即在司法活动中以法律为准绳，依照党领导人民制定的宪法和法律办案。因为实现“良法善治”是全面推进依法治国的重要任务，也是加强和改进党对司法工作的领导的重要内容。另一方面，还要求党必须在宪法和法律范围内活动，不得随意干涉个案的审理，对于属于司法领域的具体事务应当由司法机关处理。党领导人民制定宪法和法律的同时，要带头遵守宪法和法律，党自身必须在宪法和法律范围内活动，真正做到党领导立法、保证执法、带头守法。
其次，党对司法的领导是思想领导、政治领导、组织领导。党委政法委要明确职能定位，善于用法治思维和法治方式领导政法工作。一方面，保证司法机关依法独立公正行使职权是党的明确主张，各级党组织和领导干部要带头尊重和维护宪法法律的权威，带头排除各种干扰，协调好各方面关系，切实增强法治观念，支持人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权和检察权，维护司法的统一和权威；另一方面，政法委员会是党领导政法工作的组织形式，必须长期坚持。《中国共产党》规定，党的领导主要是政治、思想和组织的领导。党对司法工作的领导也应是政治、思想和组织上的领导，主要是领导和监督司法机关是否正确贯彻党的路线、方针和政策，教育司法工作人员严格执法，向国家权力机关推荐司法机关领导、法官、检察官，并组织在司法机关中的党员发挥模范作用等方式，而不是由党委审批具体案件，包揽司法机关的具体业务工作。否则，就会以党代法、以言代法、以政策代替法律，这样不仅损害法律的权威，而且会削弱党对司法机关的领导。
最后，改善党对司法的领导，要确保司法机关能够独立行使职权。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求，对干预司法机关办案的，给予党纪政纪处分；造成冤假错案或者其他后果的，依法追究刑事责任。党对司法工作的领导，只能通过党的组织系统，在宪法和法律规定的范围内，由司法机关内部的党组织采取宣传、贯彻党的方针、政策，并组织在司法机关中的党员发挥模范作用等方式，保证司法机关正确执行法律。要明确党对司法工作的保障职能，确保司法机关能够独立行使职权。要把党要管党、从严治党落到实处，促进党员、干部带头遵守国家法律法规，不得，干涉司法。
一、司法制度改革
1、现行司法制度的弊端随着法治的逐步推进和政治民主化程度的不断提高,公民、法人和其他杜会组织的权利意识、法治意识逐步增强,我国司法制度中与社会经济墓础不相适应的一面日益突显出来。有人将现行司法制度的弊端归纳为四个方面:一是司法的随意性和不可预见性;二是司法地方保护主义盛行;三是司法官员腐败现象严重;四是司法机关权威不足、效率低下。¹因此,推进司法改革,消除司法弊端,增强司法职能,实现司法公正,已经成为我国法治建设的关键之举。
2、行政司法制度存在的异端在司法制度改革的呼吁中,行政司法制度改革的呼声较高,主要原因是司法地方保护主义的盛行,使司法的公正性和权威性受到严重挑战。根据目前的司法制度,司法机关依行政区域设置,司法机关在组织人事、经费开支等涉及司法活动命脉的人、财、物方面受制于同级政府,造成了司法机关对地方政府的高度依赖,地方利益在客观上成为当地司法机关利益的一部分,一些地方的司法机关及其司法人员成了地方利益的忠实代表。而地方行政机关在展行职能过程中需要司法权的「保驾护航,司法机关往往被要求协助当地行政机构完成难以单独完成的任务。因此,司法与行政结成的利益共同体,使统一的司法体制几乎成了司法的地方自治,严重损害了司法机关的公正与权威。
3、司法制度改革的思路司法制度应该任何改革?有人提出:司法制度改革的思路有两种:一是以不改变现有法律制度为前提,对司法制度实行技术性改进的‘功能化”改革思路;二是以与司法相关的社会政治制度通盘改革为前提,对司法制度进行合理重组的“结构化’改革思路。就前者来说,司法制度的合理性程度如何,更重要的还要依赖于现代政治制度的安排。就后者而言,司法改革远不是一个部门内部的改革,在根本上是政治制度的改革,其涵义也就超出了司法制度改革的本身。
4、行政司法制度改革的思路我国国内的公法制度,主要是宪法和行政法制度,就行政司法的宪法背景而言,需要加强的是整个行政司法制度的权威性、公开性和可预测性,以及行政司法制度的统一性。地方行政机构利用和依赖司法机构来完成行政管理的任务,使司法成为地方行政机构向下推行政策和实现杜会控制的一部分,在这种情形下,行政诉讼难以为继,行政诉讼制度形同虚设。从法治的角度看,政府行为模式的变革需要通过法律化、制度化的方式来进行,因此,规范和引导政府行为模式变革的行政司法制度改革必将成为司法制度改革的中心问题.从上述意义上讲,行政司法制度的改革,必将涉及“功能化,和“结构化”二个方面。
二、行政司法制度改革
[关键词]律师；司法改革；法治
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0067 ― 03
引言
我国司法改革历经三十年实践，在这期间，得益于公检法部门积极推动以及社会各界人士积极主动参与，司法改革才得以不断坚持和发展。然而，司法改革过程中不断涌现出的现实问题也急需相应的解决方案，才能达到真正实现建设公正、高效、权威的社会主义司法制度的目的。而律师工作所具备的专业性、社会性等特点，正与司法改革所需结合，因而，司法改革的主体之一必然包含着律师。
作为我国政治体制改革中的必要元素，司法改革是实现社会公正的重要保障。历经三十余年的司法改革，我国的司法体制有了长足的发展并逐步完善，其背后有着我国广大民众对司法体制改革所寄予的殷切期望。司法体制改革任务艰巨，在改革过程中，怎样改革才能达到让每一个人民群众感受到公平正义的目的，需要汇集我国每一位法律人的智慧。而律师因其最能够直接深入民众，反应民众呼声的职业特点，更能够直观反应我国法治的发展状况。因此，我国司法改革中，律师的积极主动参与，既有利于律师业的发展和进步，也有利于我国社会主义司法制度的不断完善。
一、律师的职业属性与司法改革的应然联系
我国法治事业的建设随着司法改革的深入而不断进步。律师职业不仅在工作中发挥其为广大民众提供法律服务和帮助的作用，而且因为其职业所具备的属性，律师职业更是与司法改革有着应然联系。
（一）律师在法律职业群体中具有中立性的特点
有学者曾经指出：全国律师协会应当成为司法改革的机构之一，因为律师在司法实践中与各种职业群体的当事人进行过深入地沟通，这其中包括法理与情理的释明和具体运用。因此，律师在司法改革中所给予的观点和建议不容忽视。
其次，由于公检法机关在司法改革过程中所发挥的作用与其机构性质及职能息息相关，难以深刻反映其自身在司法实践过程中所存在的缺陷和不足，但律师不会有此弊端。具体指，以公检法机关为代表的行政权干涉司法权行使的现象屡见不鲜，因此，司法改革主要是针对公权力的控制。而律师不可一概而论，在现行司法体制下，律师被排除在司法组织体系之外，没有任何既得权力和利益，因而是主张彻底改革现行司法体制的法律人群，也是支持司法改革的的中流砥柱；再次，目前全国律师队伍正在断扩大，这些律师群体都是接受过系统的法律教育，拥有法学知识以及法律思维，因此，在司法改革中，律师应是主力军①。
（二）律师职业具有法治性的特点
现代律师职业因社会追求法治而产生，也是为了维护法治而存在，更是为了实现法治而发展。在我国，司法部规定：“每一位取得或者重新申请取得律师执业证书的人员，都应当参加律师宣誓，其宣誓的具体内容为：保证忠实履行中国特色社会主义法律工作者的使命，忠于祖国，忠于人民，拥护中国共产党的领导，拥护社会主义制度，维护宪法和法律尊严，执业为民，勤勉敬业，诚信廉洁，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平正义，为中国特色社会主义事业努力奋斗！”②我国律师宣誓内容从宏观理论层面到微观具体实践方面都充分体现了律师职业所具有的法治性的特点。
因此，法治性是我国律师职业的属性。我国的司法体制改革是在推进法治中国建设总目标之下的司法体制改革。因此，律师职业群体在我国司法体制改革进程中，是必不可少的重要角色，做到充分重视我国广大律师群体在当前的司法体制改革进程中所提出的建议和意见，才能够使司法体制改革更加具体和完善。
（三）律师自身的发展需求
我国司法制度的重要组成部分之一就是律师制度，其与司法制度相依相伴，关系紧密。回顾我国律师制度的历史，其发展进程都与社会主义法治建设过程中司法改革相联系。司法制度完善，那么广大律师群体的执业环境就会更加健全，反之亦然。由于我国律师制度起步较晚以及历史传统的影响，提供法律服务以及维护社会公平正义的律师，在社会形象方面并没有得到广大民众的普遍尊重和认可。此次司法改革中，包括律师在内的法律职业共同体的建设将会为律师自身的发展提供良好的环境，从而有力地推动我国法治事业的进步。
如今，全国已有执业律师约二十七万，每一位律师都有着当事人对我国法治事业的理解和期望。党的十八届四中全会《决定》的内容中，律师被三十次在该内容中被提出，同时，广大律师群体也被期待参与到十几项重要改革措施以及制度建设中去。由此可见，司法改革进程中，律师的积极参与既有利于律师业的健康发展，又有益于我国法治建设的有效推进①。
二、律师在司法改革中的应有价值
我国司法改革历经三十余年，其间律师职业群体的不断发展壮大与司法改革的逐步推进相辅相成，律师在我国司法改革中的价值不可小U。作为我国法治建设的重要力量，律师在维护司法公正，提升我国司法公信力，推动我国法治建设的顺利进行方面发挥着重要作用。
律师是法治国家中在司法制度和诉讼制度上最直接的消费者。追根溯源，律师是应诉讼的需要而产生的，因而参与诉讼，是律师的重要职责。律师在诉讼中居于什么样的地位，是衡量、评价一个国家民主法治水平的重要标志，也是律师制度是否完善的具体体现。从具体角度讲，律师参与司法改革是更好地实现保护当事人合法权利的重要方式，更是实现改革的目标――“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。②
随着社会的不断发展，为更好地建设社会主义法治国家，我国三大诉讼法也相继进行了更为全面的修改，其中《刑事诉讼法》关于辩护制度的修改变动较大，《律师法》也随之进行了修改实施。刑诉法修改的内容是多方面的，其明确了律师在侦查阶段中辩护人的身份，另外，关于辩护律师在会见犯罪嫌疑人、被告人的权利以及阅卷权、调查取证权以及律师的权利救济机制等内容都有较为全面的规定。这些法律的修改直接体现了我国对更好地保障履职执业权利，发挥律师职能方面所做的努力。然而制度的实践和执行在现实状况中却是不令人满意的，司法实践中，法律赋予律师的权利往往得不到真正落实，刑事辩护律师的职业环境更是艰难，因而出现了因不满司法机关对其权利忽视的“死磕派”律师。刑事辩护律师的权利如何才能真正落实，不仅关系到刑辩律师群体的利益，其背后更是民众的合法权益能否得到有效保障的问题，因而，在我国当前司法体制改革中，律师合法权利的落实以及律师权利救济机制也是值得思考的问题，此时，更需要奋斗在法律事业的律师群体共同献言献策――为我国律师制度的发展，为司法体制改革事业的有效推进，更为早日实现社会主义法治国家的目标。
四、结语
当然，司法改革并非一朝一夕，律师群体在司法改革过程中通过何种方式有效参与也是一个需要进一步思考的问题，明确律师参与司法改革的途径才能使律师在司法改革中应有的价值得到体现。司法改革是建设社会主义法治国家的重要主题，作为法律服务者的律师，是介于公权力的司法机关和当事人之间的桥梁，其运用自身的智慧在事实和法律之间诠释着法治。律师在执业过程中，努力求索，不断前行，为司法改革的有效进行不断添砖加瓦，也为早日实现公正、高效、权威的社会主义司法制度发挥着重要的作用。
〔参 考 文 献〕
〔1〕王利明.司法改革研究（修订版）〔J〕.法律出版社2001年版.
〔2〕潘卫群.推进司法改革离不开律师的参与――“首届律师学院论坛”暨“律师与司法体制改革研讨会”侧记〔J〕.中国律师，2011，（06）.
〔3〕宋朝武.律师作用与民事诉讼程序的优化〔J〕.中国律师，2000，（06）.
〔4〕刘瑜.司法改革，律师该如何参与？〔J〕.民主与法制，2011，（14）.
〔5〕陈鹏.发展・体质・执业保障・执业道德――律师执法检查报告解读〔J〕.中国人大，2005，（21）.
〔6〕张智辉.司法改革：问题与思考〔J〕.国家检察官学院学报，2013年第5期。
公正是司法的最高价值，司法公正不仅是社会公平正义的必然要求，也是实现社会公平正义无可替代的重要手段和保障。因此，司法的正义性价值应该是凝结在制度层面上的东西，它必须借助制度的相对稳定性来实现持久的正义。〔1〕因此，司法公正不仅是社会公平正义的必然要求，也是实现社会公平正义无可替代的重要手段和保障。十八届三中全会做出了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，《决定》提出：“深化司法体制改革，并且维护宪法和法律权威”。
一、社会公平正义与司法公正的关系
罗尔斯把社会正义问题又突出地提到了人们的面前。在《正义论》及其相关著述中，他强调：“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样”。罗尔斯把他的正义观念表述为“公平的正义”，在他的“公平的正义”观念那里，平等是至关重要的核心要义。公平正义是一种合理的社会状态，它与社会发展的理想相符合，是构建社会主义和谐社会的重要特征之一，是保证人们合理需要和利益的制度，也是人类所追求的一种理想状态，它的实现与否取决于社会1的正义。“正义只有通过良好的法律才能实现”，可以看出法对正义的实现具有保障的作用，“法是善良公正之术”（塞尔苏斯），这一格表明：法的价值之一在于实现公平正义。社会公平正义与司法公正的关系，一言以蔽之：没有司法公正，就没有整个社会的公平正义及和谐稳定，只有切实维护和实现社会的公平正义，建设社会主义和谐社会才会具备深厚的根基。
二、我国司法制度存在的问题探究
西方的司法独立思潮催生了近代我国
司法改革的道路，从上世纪80年代末我国即进入司法体制改革的道路，毋庸置疑，司法体制改革是一项长期的系统工程。“现代司法理念是人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等”。〔2〕孟德斯鸠指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”。近年来西方国家在实行宪政的背景下，奉行三权分立的政权体制，实行立法，行政，司法相互独立。最终以宪法、诉讼法的形式确立了司法独立原则，进而构建了相应的司法制度。
在西方国家，法律的象征通常是一手拿天平，一手握宝剑的女子，称之为正义女神。简而言之：有宝剑而无天平，就是赤裸裸的暴力；有天平而无宝剑，就意味着软弱无力，只会是有名而无实的正义。一部具有实质正当性的法律如果在司法活动中得不到认真地遵行，或者司法机关在司法活动中采取的措施不具有实质的正当性，都不能实现司法公正。〔3〕对照戈尔丁“自然正义的九大原则”对程序正义的要求来看，司法公正的标准概括起来包括两方面：一程序公正，二实体公正。
程序公正最早是由罗马法的自然正义原则发展而来的，总的来讲程序公正又可以称为形式上的公正，被称为“看得见的主义”。有两项基本要求：一，任何人不能做自己的法官；二，必须给予诉讼当事人陈述本方理由的机会，并要听取双方当事人的意见。实体公正，是实体裁决公正。具体包括：法院在裁判过程中，法官必须客观、准确的认定案件的事实，正确的运用法律，裁判结果必须体现公平正义的精神。在司法实践中重实体轻程序一直是我国司法所面临的主要问题，程序缺位的现象比比皆是。在我国，造成司法不公的原因究其根源，是内因和外因相互作用的结果，可以概括为以下几点：
（一）司法不公的内部因素：
1.如何突破公平正义的观念。胡锦涛指出：“维护和实现社会公平和正义，涉及最广大人民的根本利益，是我们党坚持立党为公、执政为民的必然要求，也是我国社会主义制度的本质要求”。现实中，部分司法人员对公平正义缺乏深刻的认识，以致于在司法实践中违背公平正义理念，损害司法机关的形象。
2.法官素质不高。法官素质的高低，直接影响公平正义的实现。司法队伍专业化是司法公正的前提和基础性要求，是左右司法公正与否的先决条件。从整体来说目前我国法官队伍的素质参差不齐，究其原因，主要在于长期以来人们对法官职业认识上的偏差，导致了法官选拔标准与程序上的偏差，特别是在一些偏远地区，许多法官没有接受过正规的法学教育，不健全的知识结构常常会使法官在裁决案件的过程中顾此失彼，从而导致司法的不公正。
（二）司法不公的外部原因：
1.不良的法治环境。我国是有着两千多年封建专制传统的国家，封建的官本位思想根深蒂固，特权思想仍然盛行，在执法过程中以权压法、人治大于法治的现象屡屡发生，致使些许不良倾向弥漫到社会生活的许多角落，影响了司法公正和社会公平正义的实现。此外，人们的法律意识比较淡薄，并受到外部政治力量、新闻媒体、社会大众心理等的相互影响。怎样引导人民大众树立正确的法律观念，消除人们对于外部世界在认知上的不确定性，成为影响司法公正的外部力量。如何改善社会环境和法治环境，是实现司法公正的重要前提。
2.疲软的监督机制。我国建立了一整套的监督体制，以约束司法权，但由于种种原因的限制其效果差强人意，功效甚微。监督机制还存在不少缺陷：一，主体不够明确，除了权力机关、检察机关是法律明确规定的监督主体外，公民、新闻舆论、各社会团体的监督地位和职能则缺乏明确的法律规定，社会力量的监督作用发挥不够，效力不大，且常常被忽视。二，监督机构的权威性不够，一些监督机构对身居高位者无能为力，在各种关系网面前不敢动真格的，往往形成官官相护的局面，违背了法律面前人人平等的原则。不难看出，司法机构缺乏权力的制约势必产生腐败，腐败现象也必然损害公正司法。
三、我国司法制度的改革趋势
改革开放30多年来，我国的经济、社会结构正在发生巨大变迁，社会主义市场经济体制初步形成。面向中华民族伟大复兴的新时代，我国必须根据经济社会发展的现实来建构与之相调适的具有中国特色社会主义的司法制度。钱弘道认为：“中国当前司法改革的目的是要建立一套适合社会主义市场经济发展的、既能实现公正、又能体现效率的司法制度和运行模式”。〔4〕十八届三中全会上提出了司法改革的相关内容，现今，我国的司法制度改革也在稳步进行中。具体有以下几方面：
（一）确保司法独立。司法独立是实现法治社会和社会公平正义的必要前提，随着司法改革的逐步推进，我国司法制度逐步“与国际接轨”。我国要进行真正的富有成效的司法改革，就必须从问题的根本或根源上着手。
1.确保司法机关独立行使司法权。我国法官和检察官的的任免权都由同级人大及其常委会掌握，除了各级人民法院院长及人民检察院检察长由选举产生，其他法官、检察官均由各级权力机关任命的方式产生。如此法院对于人大的方向性意见就会很敏感，必须打破司法机关按行政区划设置的体系，司法机关方能免受利益诱惑和其他地方权力的影响，保证公正司法。
2.改革领导体制。我国审判机关和检察机关接受全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会的领导，同时接受上一级人民检察院的领导。司法机关的双重领导体制，导极易致司法的地方化。例如，司法机关及其工作人员在执行司法活动时不以国家法律为准绳，而是以是否保护地方的利益为判案的依据。今后改革中应该把“平行管理”模式改为“垂直管理”模式，这样以来下级司法机关只对法律和上级司法机关负责，最高人民法院和最高人民检察院对全国人民代表大会负责，以避免司法地方化的产生。
3.司法机关预算独立。十八届三中全会上《决定》规定：推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。改革司法机关财政由中央统一拨付，可以摆脱在经费上对地方的依赖及人事上受地方的控制。同时，充分发挥中央对地方司法权的支配作用，保障司法机关的独立，实现国家法制的统一。
4.减少司法权运行的阻力。党委和其他国家机关对司法工作的干预过多，使司法权“执行难”的问题长期存在。今后在法院审判案件期间应该做到上级法院不提前介入下级法院，党委和地方行政机关不干涉法院的独立审判，改革我国审判委员会制度，避免案件“审而不判”和“判而不审”，切实减少司法运行的阻力，解决“执行难”的问题。
（二）改革审判方式，实行审判公开。审判方式的改革首先：贯彻公开审判的原则，做到案件当庭举证、质证、辩证、认证和评判、宣判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。其次改革审判方式：一，彻底废除院长、庭长审判和决定案件，建立法官独立审判责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制；二，改变庭审方式，借鉴西方的控辩式审判，强调当事人举证，加强对证据的质证和厅辩，充分发挥当事人及其诉讼人的作用；三，简化诉讼程序，兼顾公平与效率；四，全面实行审立、审执和审监分立，除法律明文规定不得公开审理的案件外，所有一审案件公开开庭审理。
（三）改革监督机制，强化司法监督。形成有效的监督机制，杜绝腐败现象的发生，必须建立司法机关的廉洁机制，加强对司法活动的法律监督和社会监督。一，加强国家权力机关对司法机关的监督，建立法官、检察官的财产申报制度；二，健全司法机关的内部监督机制，法院内部的立案权、审判权、执行权分开行使，避免权力的过分集中而失去制约，形成既相互监督、相互配合，又相互制约的机制；三，加强外部监督机制，特别加强人大、大众媒体和舆论监督，制定相关的法律法规，保障监督权的有效行使；四，加大对司法人员违法犯罪行为的打击力度，维护司法机关的形象和法律的权威。
此外，舆论监督对于司法公正有着重要的价值，媒体聚集了众多的民意，“作为舆论监督重要主体之一的媒体具有社会效益和商业效益的双重追求”。〔5〕当前学术界对媒体监督的研究的成果也越发凸显出来。
[关键词]：东亚，法治，司法，宪政
东亚社会与法治模式
司法改革[2]在不同的法律文化背景与传统下有不同的动力机制与表现形式，呈现出目标、过程与效果的多样性。司法所担负的历史使命的共同性与具体实现过程的特殊性体现了司法在东亚社会中的特殊形态。目前，东亚各国所进行的司法改革是在不同的历史背景与现实条件下进行的，具有浓厚的东亚社会结构的特点。东亚社会的司法理念、功能与具体的运作过程不同于传统的西方社会。正如有学者所指出的：任何法治都是民族国家的法治，因而带有不同民族的文化和传统的烙印，并由此形成法治多元化的局面。东亚国家法治社会的形成受其不同民族性的影响，使之不仅得以西方法治区别开来，而且也使东亚各法治社会区别开来，最终导致东亚国家法治社会多元化成为现实。[3]因此，在研究东亚社会司法改革问题时首先需要对东亚法治的基本范畴与司法理念问题进行必要的分析。
在东亚社会，所谓东亚法是一种多样化的概念，其价值体系已成为世界法律体系的不可缺少的组成部分，它概括了历史发展与现实运作过程中的东亚各国（地区）法律思想、原理与制度的一般特征，是一种独立的法律思想体系与法律制度体系。[4]司法在东亚社会结构与历史发展中的角色和功能是东亚法治研究中值得关注的重要理论问题。由于法律文化与传统的不同，司法理念与具体的运作机制呈现出不同的特点，需要从东亚法治的历史、价值与事实关系中解释东亚社会中司法的结构及其改革的意义。
从社会结构与法治的关系看，笔者认为东亚法治整体上表现出如下基本特点：
法治价值的普遍性与特殊性的相互关系中，东亚法治以其特殊的功能影响社会发展进程，推动法治的东亚模式的形成。源于西方的法治理论经过社会的变迁，逐步引进到东亚社会，逐步形成为东亚社会的法治理念。从比较法的角度看，东亚社会是世界上法律移植途径多元、内容最丰富的地区之一。当然，在法律移植过程中，西方社会经长期的历史过程而形成的法治理念与东亚传统社会结构之间发生了冲突与矛盾，出现了一些与西方社会原来的理念不同的原理或制度。
东亚社会法治模式是传统法律文化与法治价值的有机统一，体现了法治在东亚社会中的本土资源。法治精神源于西方社会结构，但法治中体现的各种原理在东亚社会结构中以不同的形式存在和发展。从东亚社会发展的历史看，东西方社会法治理论之间并不存在不可逾越的鸿沟，两者共同遵循法治的基本理念与规则，并表现出法治实现过程的特殊性。
东亚法治模式反映了东亚法律文化所具有的同化能力。法治理论与制度的移植是一种动态的过程，它涉及社会生活的各个方面，法律文化本身是否具有同化能力是评价法律移植社会效果的重要标志。东亚法律文化的开放性与包容性有助于人们在文化的选择和竞争中强化法治的社会适应性。
从比较法的角度看，东亚法治模式是以东亚人特有的法的观念为基础的，是一种多层次的法律制度模式。从宏观角度看，在东亚社会中的法具有两种意义：一是与礼仪与道理相同意义上使用，它提供做人的一种准则，从外延上同社会规范的范围相同；二是法具有强制和反价值的性质[5].从东亚法的外在结构看，东亚社会的法是以刑罚为中心建立的，嫌诉讼、远离法是东亚人传统的法的观念。正如奈斯比特教授所说的，“随着经济的现代化，亚洲政治日趋开放，但西方人还不能要求亚洲完全做到”依法办事“。在这里，融洽的合作关系和相互信任才是成功的保证，而西方的法治作用就未必行得通。”[6]这种观念上的差异源于东亚传统的羞耻文化，即在法与道德、法与自然等价值体系的问题上，文化对东西方社会主体的法观念产生的影响是非常深刻的，如东亚法文化强调实体的合理性的价值高于形式的合理性，法通常被理解为技术性的手段等。另外，东亚法治模式在人与制度关系上遵循着独特的原理，法律制度呈现出人间化（personal）的特色，实体的合理主义得到长时期的维持，形式合理主义理念没有得到充分的成长与发展等。
认识上述东亚社会法治模式的特点有助于我们分析东亚社会背景下司法改革的基础、目标与过程，并可能提供分析的出发点和认识工具。司法的价值或司法改革的必要性、正当性存在于法治的总体框架之内，法治的历史与现实对司法赋予的功能与使命是不尽相同的，不同的法治历史与理念孕育着不同的司法价值。而不同法治的历史与现实又与不同的宪政体制有着密切的关系。在东亚社会，法治改革特别是司法改革本质上是宪政体制转型的过程与表现，“它并不仅仅是法院或检察机关或律师制度的单方面的改革。为了国民，国民满意的司法改革应当是对司法整体的框架或根本问题的分析与解决”，[7]具有深刻的宪政背景。因为：1.整个东亚社会正处于社会结构的急剧转型过程之中，包括司法体制在内的法律体系面临着激烈的社会变革。经过金融危机以后，人们在反思中重新审视和思考法治在东亚社会中的价值和功能，认识到法治改革的必要性。[8]2.法治社会中宪政体制的改革是基础与出发点。由于东亚社会文化与历史的特殊性，宪政表现其价值的多样性，社会变革的合宪性危机始终伴随着社会发展的整个过程。东亚社会发展中的社会问题多数表现为政治问题或宪法问题，从客观上要求从宪法的层面寻找解决问题的方案。3.司法权或司法体制运作的基础是宪法，司法权首先表现为宪法权力，源于宪法的授权。尽管东亚各国采用的司法体制不同，但司法权的配置上都确立了宪法统一性原则，使司法具有合宪性基础。从目前东亚各国进行的司法改革的总体趋势看，各国普遍重视宪法在司法改革中的基础地位，使司法改革的目标与过程具有浓厚的宪政色彩。4.在东亚社会，司法改革既表现为法律问题，同时表现为确立政治体系与司法之间界限。由于东亚社会的改革主要由政府来推动，司法与政治体系的发展有着密切的关系，但本质上政治与司法应保持一定的距离，切断司法与政治之间存在的不当利益，使司法保持其自身的价值体系。因此，司法改革内容与具体步骤直接关系到东亚社会宪政体制的结构与运行机制，涉及到宪政体制总体框架的调整与建构。因此，司法改革的进程与社会效果实际上体现了宪政的意义与功能，不仅仅是司法运作的问题。下面以韩国司法改革的实践为例具体说明宪政与司法在东亚社会发展过程中的相互关系及其特点。
司法改革的理念与目标
在韩国，司法是一种历史的概念。学者们通常把司法分为实质意义的司法与形式意义的司法，并以形式意义的司法为基础解释有关司法权的结构与运作机制。按照学理上的解释，所谓司法权指国家机关作用中除立法机关及行政机关之外的司法机关的作用，即属于法院的国家作用。[9]在韩国社会结构和法治发展进程中，司法发挥的功能主要表现为：法的控制功能，即为维护客观的法律秩序而提供的控制功能；个体权利保护功能，即根据法治国家发展的要求，为个体权利的发展提供保护；法官的法律创造活动；及时地消除社会的紧张关系或维护和谐的社会秩序。当然，社会生活中司法的功能并不是万能的，本身存在着一定的界限。如司法或司法权首先受实定宪法的限制，宪法规定了司法权的范围与功能。宪法同时规定了司法机关不得干预的几个领域，如违宪法律审查权由宪法法院行使、弹劾审判、政党解散诉讼、国会议员资格审查等普通法院是不能审理的。另外，司法在功能上只能对有争议的具体纠纷案件进行判断，不能对规范进行抽象的判断与解释。这种功能上的界限具体表现为：事件性、诉的利益与事件的成熟性。在实际的司法活动中政策或政治性行为对司法也产生一定的制约。韩国宪政体系中司法所具有的如上特点有助于我们从司法、司法权的本质出发分析司法改革的宪政基础与功能。
司法改革首先面临的问题是改革目的的确立，即为什么改革，改革的正当性是什么。在东亚国家进行的司法改革中我们普遍发现改革目标缺失的问题。围绕司法改革理念或目标问题，韩国的学术界和法律界进行了长期的争论，政府与民间、学术界与司法界发出了不同的声音，造成司法改革进程的缓慢与不确定性。在学术争论中，学者们认为，司法改革的理念应当是追求和实现司法正义，使司法发挥贴近国民，为国民服务，保障人权价值的功能。为人权提供保障是司法的基本价值与使命。[10]在这种理念的指导下，韩国确立了司法改革需要确立的改革目标。大法院提出的司法改革的目标分为长期目标与中期目标，长期目标是：实现社会正义；中期目标是：司法权独立，推动法律文化的发展，机构与程序的完备，法官的培养与保护，自身能力的提高等。总体而言，司法改革的目标通常包括三个方面：一是司法运营的民主化，具体内容和标志是：在各种司法程序中不仅保障各种权利与自由，而且要消除司法服务的不公正性，实现司法福利的平等理念；对消费者保护，经济弱者法治主义原则的保护；确立地球环境保护的新理念。二是司法程序的效率化，即提高司法程序的效能，实现程序功能的迅速性、效率性、公正性与透明性。司法程序的公正性与透明性是司法运作民主化的基础性观念，需要建立予以充分保障的手段。三是司法服务的国际化。 上述三个方面的目标实际上体现了宪法的民主与正义价值，是宪法价值在司法领域中的具体化。
司法改革的背景与起因
在不同的宪政体制与法律文化背景下，进行司法改革的动力机制是不尽相同的，各国有不同的改革起因。如同属东亚三国的中国、日本与韩国所进行的司法改革具有不同的背景。在日本，司法改革是在经济界、学界、政府共同推动的，是在政治改革、行政改革与司法改革的总体社会结构的变化中进行的，经济力量是推动改革的重要因素。在中国，司法改革主要由司法机关主导，改革的直接动因是公众对司法的信任度的降低、司法的行政化、司法腐败等。[11]
在韩国，司法改革的直接起因是克服司法的非政治化、司法体制与社会需要之间存在的冲突与矛盾，国民对司法普遍存在不信任的情绪。从总的背景看，司法改革的动力是有效地解决政治司法[12]的弊端，使政治权力与司法权之间保持合理的平衡；适应社会结构国际化的要求，建立以自由主义为基础的法治主义体制；适应市民社会发展的需求。这种总体需求具体表现在：
1.从司法体制形成的历史和文化背景看， 韩国的司法制度是在各种不同的法学思潮与法律制度的影响下形成的，司法体制既受英美法的影响，又受德国法的影响，同时司法制度结构中还保留着部分韩国传统法的因素。这种混合性因素的相互影响虽有助于发挥司法体制的灵活性与适应性功能，但同时导致司法制度主体意识的欠缺，导致司法制度价值体系的不确定性。特别是，在宪法与司法制度关系上，司法制度缺乏能够指导司法制度运作的系统的理念与程序性原理，不能充分地体现宪法原则。司法运作与宪法原则的脱节是启动司法改革的重要原因。
2.恢复国民对司法的信任。司法的价值在于通过司法正义体现国民的意志。国民的信任是司法维护正义价值的重要条件。如前所述，推动韩国进行司法改革的内在原因之一是长期以来司法权威没有获得国民的普遍信任。1991年韩国法制研究院曾在全国进行了国民法律意识调查，其中问到“权力或财力对审判过程是否产生影响”时，认为绝对产生影响的人占40.3％，一定程度上产生影响的占53.9％，认为不受影响的占4.7％，认为绝对不受影响的只占1.2％。特别是，司法制度运作过程中存在的诉讼效率低、案件审理期限过长等问题已经引起了国民的普遍不满。
3.适应产业化与市民社会发展的需要。随着经济的发展与社会结构的演变，韩国社会进入了以市民人权意识为核心的社会发展阶段，人们在社会的各个领域追求个体的自治意识，要求国家把更多的权力还给社会，建立和谐、自治的社会共同体。伴随着日益成熟的市民社会，司法逐步转化为一种满足市民需求的服务市场，依照法律合理地解决社会生活中的各种纠纷。通过改革力求使游离于市民生活之外的司法进入到市民生活之中，成为市民生活的一部分。
4.法曹人数过少，不能适应法治发展的需要。在韩国，法曹包括法官、检察官和律师，与国家总人口的比率低于其他发达国家。大法院每年审理约2万件左右的案件。据1996年统计，韩国法官数为1400多名，律师数为3400名。到了2002年全国有7000名左右的法曹实务家。尽管通过司法改革，法曹人数呈现出不断增加的趋势，但从人口比例看，人数还是比较低的，不能为国民提供有效的法律服务。 另外，不能忽视的问题是出现了法曹结构的不平衡性。这种不平衡性首先表现为年龄的不平衡。据统计，韩国法官的平均年龄为37.8岁（1996年），律师的平均年龄为48.7岁（1995年）。二是从事法律事务的经历也存在不平衡。1995年3064名律师中最活跃的律师为40岁左右的律师，70岁以上律师只占12％。从事法律职业不到十年的年轻律师占35％。这种经历上的不平衡实际上影响了法律职业的专业化水平。第三是地域的不平衡。1996年统计的3400名律师中1893名律师（占全体律师的61.5％）集中在汉城，在首都圈从事律师的占70％以上。法曹结构的不平衡性是影响司法制度民主化的重要原因。
5.司法制度理念与运作过程之间的冲突。在司法制度的具体运作过程中出现了如刑事司法制度所保护的人权标准低于宪法规定的人权标准、民事救济程序缺乏有效性与透明度、法曹的选任制度不合理等问题。司法正义得不到充分实现的原因既表现为司法制度结构问题，同时也表现为运作过程。
6.现行的司法制度不能适应国际化、信息化的发展需求。随着国际化的发展，有关法律服务与法律人才的培养日益成为司法制度关注的问题。韩国已加入WTO与OECD，面临法律市场开放的新的环境，需要通过改革建立更加系统、有效的法律服务体系，以满足国际化的发展要求。
司法改革的具体内容
目前，在韩国进行的司法改革内容是多方面的，大法院在征求社会各界意见的基础上提出了司法改革的具体内容。
1.法院组织体系的改革
司法改革首先涉及到法院组织体系的完善问题。为了从根本上解决司法官僚化所带来的一系列问题，各种司法改革方案都提出了以韩国法律文化特点为基础，积极吸收英美司法制度中合理因素的方案。大法院是最高司法机关，同时也是最高司法行政机关。改革的具体内容是：（1）为了确保大法院的民主正当性，首先进行法官人事制度改革，设立法官人事委员会，分为作为大法院院长咨询机构的中央人事委员会和作为高等法院院长咨询机构的地区人事委员会，以保障法官人事制度的公开性和透明性。[13]改革现行的大法院院长和大法官的任免方式，可组成法官推荐会议，以保证法官的民主正当性基础。（2）为了解决初任法官平均年龄偏低的问题，需要改进现行的法官、检察官任免程序，强化法官的任免资格，实行法曹一体化，原则上从年满40周岁以上、具有十年以上从事法律职业的人士中选拔法官。（3）进一步提高法官的待遇，引进助理法官制度，如现有基础上进一步提高法官待遇，法官的人数则受到一定限制，需要引进助理法官制度，由助理法官协助法官处理有关案件审理的具体事项。（4）审级制度的改革。主要目标是强化大法院的法律审功能，减轻大法官的业务，为国民提供更方便的法律服务。实行一审的独任审判，可以由副法官审理非诉事件、少年事件、简易的刑事事件等。
2.法曹人数的增加
在社会各界的关注下，增加法曹人数已成为社会的共识。为了适应经济全球化、信息化的发展需要，通过一定方式增加法律人才的数量，以满足国民的需求。2000年司法考试合格人数已达到800名，2002年增加到1000名。
3.扩大国民的司法参与
为了在司法领域更好地体现国民主权理念，扩大司法的民主基础，国民的司法参与成为改革的重要目标与内容。通过国民的司法参与，确立国民对司法的信任，使司法活动更加贴近国民生活，减少距离感，确立司法制度接近国民、为国民服务的新理念。
4.法曹培养制度的改革
韩国司法改革的重要特点之一是强调法学教育改革与司法改革的互动，使司法改革与法曹培养制度的改革保持内在的一体性。韩国的司法改革始终把法曹培养和法学教育改革作为重要内容。法曹培养制度改革中的问题主要集中在司法考试制度改革、司法研修院制度改革与法学教育制度改革。司法考试改革的具体成果已体现在2001年3月公布的《司法考试法》中，该法对应试者资格、考试方法、考试科目、司法考试管理委员会设置等问题进行了相应的改革。司法研修院制度改革主要涉及研修目标的多样性、研修内容的规范化与研修课程多样化等。强化法律伦理教育和培养综合分析能力是司法研修院教育的基本目标。法学教育改革主要涉及学制的改革、司法考试与法学教育一元化、“学士后教育”，把本科的法学教育提高到研究生水平。[14]另外，课程结构改革、教育方法的改革也是法学教育改革的重要内容。
5.权利救济制度改革
具体改革的内容包括人身拘束制度和搜查程序的改革、《人身保护法》的制定、律师参与权的实质化，即席审判制度的改善等。在刑事审判领域的改革主要涉及到量刑合理化方案的确定，迅速公正审判的保障，保释制度改革等。民事审判领域的改革主要涉及强化当事人口头辩论权，民事执行程序的改革，对债务不履行者的金融上的处罚措施等。为了保障检察制度的公正性与独立性，韩国已实行了特别检察官制度，对于解决社会腐败现象发挥了积极的功能，目前围绕特别检察官的任命程序、特别检察官搜查权的扩大等问题进行改革。
司法改革的基本途径
为了实现上述司法改革的目标与具体内容，韩国在司法改革中提出了改革的具体方法与途径，主要包括如下几个方面：
1.采取各种措施，减轻法官的业务。为了保证公正而高水平的裁判活动，需要解决法官工作量过大的问题，减轻其业务负担。在韩国学者看来，一般情况下业务量的增加与审判质量是成反比例的。如果业务量过大，有可能导致法官每天陷入机械性的事件处理过程中，无法集中精力思考法律逻辑与理念问题。当然，减轻业务仅仅是实现司法改革的一种手段，不是司法改革本身的目的。具体措施是，首先要解决法律垄断问题，不宜把法院设置集中在城市特别是大城市，应把法院分散到各个地区，增加法院的数量。同时还要解决法官程序上的垄断问题，即改革一名法官负责审判程序上所有审判业务的做法，实行法官主要负责业务中的核心部分，其他业务交助理法官或其他辅助人员处理。这种改革有助于解决法院构成上的少数主义与业务上的多数主义的矛盾。同时，在审判业务中积极引进信息化技术也是减轻负担的重要形式。
2.完善法官的培养制度。到目前为止，法官的培养基本上是由法院体系自身完成的，通过司法考试者在大法院管辖的司法研修院学习二年，然后被任命为法官，从初级法官开始进入法曹队伍。过去人们普遍认为，审判中重要的是法官应具有判例的广博知识、诉讼指挥能力和判决书的制作技术等，这些知识与能力的培养主要靠法院内部的体系，实际上由法院垄断法官培养的一切事务。但目前法律知识被垄断的局面已被打破，对于法官而言，对判例的理解与诉讼指挥能力固然重要，但对社会现象的分析和在多元价值体系中寻求平衡也是法官应当面对的现实。因此，需要进一步拓宽录用法官的途径，从司法考试、法官教育功能等不同角度解决法院垄断法官培养的不合理体制。
3.推动法官的职业化。随着法律关系的多样化，法官的知识结构要多样化，具有专业化的知识，应积极探讨从律师中选拔法官的机制，以提高法官与法院自身的专业化水平。法官的专业化与法院的专业化应同步进行，扩大法院的开放程度。
【关键词】司法起源；司法运行；司法改革
一、司法的起源
目前在我国的学术界内对司法的定义主要有权力学说、判断学说、司法否定说、独立权利说等。这几种观点从不同的角度对司法权进行了界定。但本文认为要想弄清司法权的定义，我们必须首先弄清司法权的源头。司法权的出现既不是法学家的设计，也非司法者的创造，而是根植于现实生活的需要，司法并不是生来就有，与人类社会的产生并不是同步的，而是随着人类社会的发展，社会矛盾不断增多，为解决这种矛盾而出现的。
司法一词，在我国很早便产生了。据考证，我国早在奴隶社会便有“听讼断狱”的“司寇”官职之设，到了封建社会的唐朝地方官体系中，在州一级设“法曹参军”，又称“司法参军”，县设“司法佐、史”。但由于奴隶社会和封建社会行政与司法不分，司法归于行政。“司法”只是封建统治者为维护社会秩序以巩固自己的统治地位而制定的一些规章制度，与现代意义上的司法含义相去甚远。本文认为真正现代意义上的”司法”在西方出现的时间比东方早。西方“天赋人权”的提出强调了个人所具有的不可剥得的权益，强调了人的生而平等。特别是孟德斯鸠“三权分立”学说的提出更是把司法权从行政权和立法权中分离出来，强调了司法权的独立性，强调了对人权的保护。至此，现代意义上的司法权才可算是真正出现。因此，本文认为司法权是社会发展的产物，它的产生不是从统治阶级意志为出发点，而是为了保障人生而具有的权益，维护社会的正义与公正、缓解社会矛盾而出现的。
二、司法权在运行过程中应坚持的原则
司法权的运行过程简单地说包括司法权的启动、终结和实现等多个环节。但每个环节的运行毕竟都是在现实意义上的“人”的领导下进行。要想真正维护司法权的公正性，防止个人感情的掺入，在司法权运行过程中必须坚持以下几个基本原则。
（1）被动性：所谓司法权的被动性，即指司法权的”不告不理原则”。即法院及法官决不能主动“寻找案件”，只有当事人的主动诉讼时法院才能受理。裁判是法院最基本的机能与功能，裁判程序的公正同样要求法院在裁判过程中应当保持被动性与消极性。被动性还表现在审判过程中强调当事人在举证和质辩过程中的主导地位和法官的中立地位。案件的举证责任完全由双方当事人承担，司法机关只是对证据材料进行判断已决定是否采信①。人非草木，孰能无情。审判过程如以法官为主导，这就很容易掺杂进个人情感，容易偏袒某一方当事人，从而让司法失去公正性。维护司法权的被动性是实现司法公正的需要，被动性丧失公正性也不复存在。
（2）中立性：司法权的中立性即指强调”无罪推定原则”，即在审判结果未出来之前，认定双方当事人都是无罪的，其利益都是合法的。这是保障双方当事人在法律面前人人平等的需要。当今世界各国普遍采用的诉讼纠纷模式是“三方组合”模式。即控、辩双方平等对抗，而法官作为审判者居中裁判。这一模式的结构强调第三方独立地位，在审判过程中与双方当事人保持同等距离。若审判中立性丧失将导致诉讼结构失衡、运转失灵无法正常履行其定纷止争的功能。这就要求法官在审判过程中必须保持其中立性与独立性。
（3）终极性：所谓司法终极性是指对于司法机关做出的生效裁决，除经司法机关改判外，其他任何机关、组织、个人均不得变更或撤销②。司法权的终极性可以维护法的安全性，防止因为再审的随意开启而破坏法律实施的稳定性与安全性和公正性。如果司法机关作出的生效裁决可以随意更改，不仅会折扣司法权的权威性更重要的是将会有损司法的公正性。维护司法权的终极性是维护司法的正义与权威的需要。
公平与正义是司法权的生命。以上三点都是从维护司法正义性与公平性出发探讨司法权在运行过程中必须坚持的最基本原则。
三、当代中国司法改革现状分析
时至今日，司法改革在中国已走过十几个春秋，对司法改革的现状如何、结果如何，法学界的学者对此褒贬不一：有的学者认为到目前为止中国司法改革其实没有取得货真价实的成就；有的学者用“一言难尽”四字来概括它；但国家检察官学院的张志铭副教授认为中国的司法改革所取得的成就还是巨大的，这不仅表现在观念上、人员素质上、物质设施改善上，还表现在司法机关的组织结构和实际运作上③。本文认为对于中国司法改革的现状的评价我们不能过于积极也不能过于消极，和改革前相比我国的司法权现状的确有很大改善，但仍不乐观，要使中国司法改革有一个更好的前途本文有如下观点：
（1）司法改革的进行与司法理论的研究必须回归到司法权产生的最初目的上。前文已经提到过，司法权的产生是为了保障人们与生俱来的权益，是为了维护社会的公平与正义。因此，我们推行的改革更多是应该总结实践中的宝贵经验，从整个体制上或者从一个体制入手来推进，以维护个人权益与社会正义、公平为出发点，而不能仅仅局限于工作方法、人事制度乃至服饰仪式上的变化。如果仅仅停留在这些表面形式上的变化而不触及其本质，那么中国的司法改革前景我们也可想而知。只有从最初目的出发不但改善司法理念、更新司法体制，让司法权的公平性与正义性深入到司法实践中来。这样司法改革才能取得应有的成果。
（2）司法改革必须一如既往的重视司法权的独立性，处理好“三权”关系与法官形象。本文在前面也曾提到过司法权的独立性是保障社会公正与正义、维护人民权益的支柱。因此在司法改革中必须正确处理“三权”之间的关系，减少行政权与立法权对司法权的影响，改善党对司法工作的具体领导方式。同时还需强调法官的独立性与正义性，这除了要求法官要具有高尚的个人品质外还需相应的制度体系来保障，如“法官职业专一化”确保其不受外界所干扰。其次还要有足够的物质上的利益保障使其远离利益诱惑，这样才能在保障法官权威性的同时兼顾司法的独立性。
对于司法权的探索永无止境，中国的司法改革也因此任重而道远，需要我们新一代的青年站在前人的肩膀上，不但更新已有理论、改变诉讼观念，结合本国国情与外国经验慢慢探索出一条适合中国的司法改革道路，让司法真正成为捍卫人们权益的利器、惩罚犯罪的尖刀、维护社会正义与公平的支柱。
【参考文献】
[1]李龙，汪习根.法理学[M].人民法院出版社，2003：392.
——以刑事诉讼法为范本的分析
【内容提要】2012年修正的《刑事诉讼法》对司法鉴定制度作出修改。司法鉴定制度改革选择了一种新路径,即初步确立了司法鉴定主体格局的中国模式:选择了一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局,由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。然而,配套制度的缺憾可能造成这种模式选择希冀凸显的立法理念不能完全表达,期盼达到的目标不能完全实现。
【关键词】司法鉴定制度改革 司法鉴定主体格局 中国模式
司法鉴定问题在我国司法改革,特别是刑事司法改革的进程中是一个无法回避的重要问题,如何破解我国当前司法鉴定中鉴定主体混乱、鉴定暗箱操作、反复鉴定、多头鉴定、鉴定意见权威性低等难题,是理论界和实务界面临的重大课题。
2012年修正的《刑事诉讼法》对司法鉴定制度作出了修改,司法鉴定制度改革选择了一种新路径,即初步确立了司法鉴定主体格局的中国模式:选择了一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局,由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。然而,配套制度的缺憾造成这种模式选择希冀凸显的立法理念并未完全表达,期盼达到的目标并未完全实现。这种配套制度的缺憾主要表现在:鉴定人管理体制、鉴定人制度以及鉴定程序不完善,专家辅助人制度可操作性不强等。
一、司法鉴定制度改革的新路径——司法鉴定主体格局的中国模式
近几年来,冤假错案不断出现在社会公众的视线内,而错误的鉴定意见在很多冤假错案中有着不可推卸的责任。因此,司法鉴定制度的改革在我国整个司法改革如火如荼进行的过程中被推到了风口浪尖。然而,我国的司法鉴定制度应当如何改革是理论界和实务界不断探讨争论的问题。
(一)对我国现行司法鉴定制度的反思
明确司法鉴定制度改革的方向、思路,首先必须搞清楚我国司法鉴定的问题、弊端究竟在哪里。我国的司法鉴定制度可以说是在每个环节都存在问题,例如鉴定机构的设置,鉴定人的资格认定、鉴定人的权利义务、鉴定程序的启动、重复鉴定、多头鉴定、鉴定主体混乱、鉴定意见权威性低等。⑴针对以上问题,2005年全国人大常委会通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》),对我国司法鉴定制度进行了改革。虽然这次改革在一定程度上缓解了诉讼制度与司法鉴定制度的矛盾,然而,实践中暴露的上述问题并没有得到完全解决,甚至还出现了一些新问题。例如鉴定程序不公开、鉴定管理缺乏制约,特别是法院撤销鉴定机构,公安、检察机关的鉴定机构不再对外接受鉴定业务后,民间鉴定机构由于缺乏有效的管理、制约,经常出具虚假鉴定意见,致使鉴定意见丧失其客观性和公正性。⑵为解决这些问题,司法部又进一步制定了《司法鉴定程序通则》,于2007年10月1日起施行。然而,这些问题依然未能得到有效解决,我国司法鉴定行业依然纷乱异常。
我国司法鉴定制度亟待改革已是理论界和实务界早已达成的共识,立法者也在法律规范性文件修订过程中对司法鉴定制度作出了很大关注,然而事与愿违,我国司法鉴定中的问题依然是我国司法改革中的顽疾。这主要是因为我国立法者对司法鉴定制度的改革仍停留在对细枝末节问题上的修修补补,并未从根本上寻找解决问题的途径,即首先应当为我国司法鉴定制度选择一种理想、科学的模式。
(二)司法鉴定主体格局的中国模式
纵观世界各国,司法鉴定模式主要包括英美法系国家的专家证人模式和大陆法系国家的鉴定人模式。那么,我国应当选择何种模式呢?首先需要指出的是,不管是专家证人模式还是大陆法系的鉴定人模式都并非尽善尽美,都有其难以克服的先天和后天弊端。除此之外,我们也不难看出,专家证人模式和鉴定人模式存在着天然的互补性,即“鉴定人制度的客观中立无疑是避免专家证人倾向性的可取之道,法官职权的适当应用也是改善诉讼低效率的良方;而在相反的方向上,充分运用当事人从自身权利追求所生发出的诉讼激情,寻找当事人技术手段的有效扩张则为司法鉴定走出权力制约真空的困境提供了一个全新的观察视角。专家辅助人制度更是融二者于一身的一项开创之举。”⑶因此,在改革我国司法鉴定制度时,完全照搬哪一种模式都不是明智之举,而应当根据我国的国情与已有的本土司法资源,从各种模式中吸取合理因素,为我所用。同时,在改革我国司法鉴定制度时,还应当注意整个司法制度的配套性。“不同诉讼模式的各组成部分之间彼此相连,从而形成了一套该模式特有的制度逻辑。当一个个具体制度集合而成固定的模式之后,任何一种新制度的加入就不仅要具有抽象的合目的性,同时还必须接受该模式所特有的制度逻辑的检验。在进行制度设计时,后一方面的因素甚至更为重要,而且可能随时充满着风险。”⑷因此,我国司法鉴定改革时,应当首先注意我国的诉讼模式,此外,要注意这种制度与该诉讼模式下的其他制度的逻辑关系以及该制度本身内部各环节间的逻辑关系。
在上述改革理念的指导下,在我国现有司法体制下,应当构建一种以鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局,由二者共同为案件中涉及的专门知识问题服务。2012年《刑事诉讼法》基本构建起了这种司法鉴定主体格局。⑸
二、司法鉴定主体格局中国模式的成因
我国选择鉴定人为主、专家辅助人为辅的司法鉴定主体格局不是偶然的,也不是为应对实践中存在问题的权宜之计,而是有深层次原因的,是一种历史的选择、现实的选择。
(一)鉴定人为主的司法鉴定主体格局成因
1.超职权主义诉讼模式
刑事诉讼中,如何在惩罚犯罪和保障人权中寻找到一个平衡点是到目前为止无法解决的难题。而不同的诉讼模式在处理这二者的关系上会作出不同的选择。英美法系国家人权保障优先、程序正义优先的价值取向决定了其采取当事人主义的诉讼模式,通过正当的法律程序赋予当事人以平等的诉讼地位,以保证刑事诉讼活动的公正性。⑹在当事人主义的诉讼模式下,控辩双方平等对抗,法官居中裁判。与这种诉讼模式相适应,专家证人的聘请当然由控辩双方自己决定。大陆法系国家的发现案件事实真相、实体正义优先的价值理念决定了其采取职权主义的诉讼模式,通过国家专门机关行使职权,以发现真相,惩罚犯罪。在职权主义的诉讼模式下,法官积极主动地履行职权。与这种诉讼模式相适应,鉴定人的选任自然由法官来决定。
我国在1996年、2012年《刑事诉讼法》修订时,就尝试引入英美法系当事人主义诉讼模式的积极因素,但也注意到,我国目前的刑事诉讼结构依然是以大陆法系职权主义诉讼模式为基础的,并表现出“超职权主义诉讼模式”的特征,最主要的就是法官的裁判权至上。
司法鉴定制度不是一个孤立的制度,它与一国的诉讼理念、诉讼模式、诉讼构造等密不可分。刑事司法鉴定制度既需要刑事诉讼制度的配合,也受到刑事诉讼制度的制约。因此,一国的司法鉴定制度要与其诉讼理念、诉讼模式、诉讼构造相一致,不能相距甚远。在我国当前这种“超职权主义诉讼模式”下,我国的司法鉴定制度应更多地借鉴大陆法系的鉴定人模式,即选择以鉴定人为主体的鉴定主体格局。如果采取英美法系的专家证人模式,由于缺乏与其配套的诉讼模式、诉讼构造,势必造成司法鉴定制度运行混乱,甚至会出现司法鉴定制度的异化变形。
2.司法鉴定制度的传统体制
我国司法鉴定制度的传统体制主要是以大陆法系的鉴定人模式为基础。从以下两方面可以佐证上述论断。首先是鉴定人的定位。新《刑事诉讼法》第144条规定:“为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”同时,《决定》第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”可见,我国相关法律对司法鉴定的定位就是为满足审理案件的需要。在这种司法鉴定的定位下,我国的鉴定人就是“法官的助手”,这与大陆法系鉴定人模式中对鉴定人的定位趋于一致。同时,鉴定人是中立的。我国刑事诉讼法通过回避等制度保障鉴定人的中立地位。⑺这与英美法系由控辩双方聘请,因而天然具有倾向性的专家证人有着本质的区别。其次是鉴定意见的定位。我国的鉴定意见是一种法定的证据种类,⑻这与大陆法系证据法中的规定相一致。而英美法系的专家证言不是独立的证据种类,与普通证人证言地位无异。
由此,我国司法鉴定制度的传统体制主要是以大陆法系的鉴定人模式为基础的。这种现行司法鉴定体制,在最初选择时必然有其合理性和正当性。同时,这种运行了数十年的司法鉴定制度已深深扎根在我国社会中,与社会制度、价值取向、文化传统都有着千丝万缕的联系。如果完全摒弃这种司法鉴定制度,而代之以英美法系的专家证人模式,无异于割裂了历史传统,将与本土法律传统产生激烈冲突,使该制度面临本土刑事证据的巨大挑战,在这种情况下,社会公众特别是司法人员往往就会放弃对该制度的遵守。
此外,我国目前进行的司法改革是渐进式的,这种渐进式的改革使我国有时间和空间来不断调整司法体制以适应不断变化的经济和社会。如果在对司法鉴定制度改革中采取激进式的改革方式,不仅与整个司法改革的步调难以协调,而且司法鉴定制度改革需要的配套制度也难以迅速跟进,如果没有与司法鉴定模式相配套的制度,那么这种超前的司法鉴定模式将难以实施。因此,在选择我国司法鉴定模式时仍应以大陆法系的鉴定人模式为基础,建立以鉴定人为主的司法鉴定主体格局。
3.司法鉴定制度的配套措施
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