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民法现代化论文集锦9篇

时间:2023-03-17 17:57:35

民法现代化论文

民法现代化论文范文1

关键词:政治文化;政治现代化;文化社会学;公民文化

现代化理论作为一种广泛的社会思潮,为社会的发展提供了一种新的社会发展模式和理论分析方法。现代化思潮是一种泛社会化的、多域化的社会思潮,包括社会领域的全面现代化。而政治现代化作为现代化思潮之一域,从广义而言,是一个变革而发展的概念,即从传统政治模式向现代政治模式的嬗变过程。这一过程或是因内在诸条件的成熟而转化,即称“内生型”政治现代化;或是因一个较先进的政治系统对较落后的政治体系的冲击而进化,亦称“外源型”政治现代化。回溯西方的政治现代化过程是一种早熟内生型政治进化过程,一般经历了经济发民一文化启蒙——政治变革——政治、经济、文化、社会的全面互动的嬗变过程。而中国的政治现代化是后滞外源型,缺少政治现代化的内在条件,其政治现代化进程必须选择实现现代化的主体力量及其内在的社会制度,并充分地发挥其优势,从而推动现代化全方位发展。

一、政治现代化的一般理论

文化社会学研究的兴起为建构政治现代化理论提供了一个崭新的分析视野,它揭示出政治文化与政治现代化之间存在着某种互动关系。现代化与政治现代化的衔接点具有相当的伸缩性,这种伸缩性可能主要取决于政治文化的变动速率。

1 政治现代化的社会学意涵

现代化作为一个世界历史进程,反映着人类社会从传统一元社会体制向现代多元社会体制发展所引起的变动。

布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解,认为“现代化”一词指的是近几个世纪以来,由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务的影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。

而作为理性发展的政治现代化,它的发生、发展必然存在一定的客观性,而其最终成为现实却必须借助人在客观性运作下的主观取向。因而要切实了解政治现代化,尤其是某一具体国家的政治现代化,以及某一场具体的政治现代化运动,必须从以下四个层面人手:

1 政治效能化——形式目标模式

所谓政治效能即政治效率和政治能力。政治效率是指国家的政治管理效率,其核心是政府的行政管理效率。政治能力主要是指国家或中央政府将自己的意志、目标转化为现实的能力。政治现代化意味着政治系统能力的增强和效率的提高。社会的发展需要政治系统的功能不断增强,政府的活动范围和规模也随着政治现代化水平的提高而扩大。在现代社会,政府开始管理一些在传统社会中不属于政府职责范围之内的事务,如促进科学技术的发展,组织公共教育,兴办社会福利,对经济和社会的发展进行规划,并将政府的决策有效地贯彻到社会的各个层次。在政治现代化过程中,政治机构与政党以及经济、文化、宗教社会等机构逐渐分化。政治机构内部各部门亦逐步分化,分别承担各自比较确定的任务,彼此既分工又合作,互相制约,互相协调,使政治系统得以更有效率地发挥其功能。政治效能化一般体现在:(1)政治体系高度一体化。这具体表现在:政治体系内理性权威的确立;决策统一;权力集中。(2)政治体系内高度分工、功能专业化。这样的政治体系有两大特征:一是权责明晰,每一个部门都有特定的和有限的职权;二是角色分配合理,每一个政治角色的功能都趋于专业化,在此基础上,形成复杂的有机的结构和过程的一体化。一体化与分化是统一的,分化是一体中的分化,一体是分化基础上的一体。(3)政治体系拥有完善的决策系统。这包括:能够科学合理地制定政策;能够强有力地执行政策;拥有完备的监督系统和反馈系统,核查所定政策的实施情况并及时反馈。(4)适应能力和突发性危机处理能力不断增强。在现代化过程中,必然会出现心理冲击、利益分化、利益改变、人员流动、结构调整、观念更新等现象。政治体系必须有能力控制和协调这些现象。政治体系必须能够吸纳经济发展和社会动员带来的新生的政治力量和高涨的政治要求,保持政治稳定。

2 政治民主化——实质目标模式

民主是人类社会文明程度和进步状况的标志。在传统社会,与自给自足的农业社会相适应,政治是以政治权力个人垄断为标志的专制政治。在现代社会,与市场经济相适应的是政治代表性与政治参与性,是以平等、自由、人权、法治为目标的民主政治。政治现代化即由专制政制向民主政制的转变。政治民主化通常体现在:(1)政治体系的最大限度的民主化,尊重和体现人民的意愿和意志,政治体系以人民作为政策的对象、受益人,政治的服务功能突出。(2)政府信息公开化,这既是民主政治的客观要求,也是民主政治发展的方向。(3)政治体系的法制化,即依靠严格的法律制度和司法制度,司法工作能够独立、公正地进行。(4)政治资源分配的公正性,即政治资源的分配主要是依据个人的成就而不是依据归属关系、宗法关系。(5)非结构性的组织自主性,如利益集团、政党、大众传媒具有较大的独立性,能够充分表达自己的意志和意愿,并通过自主的活动影响政府的决策过程。因此,中国政治民主化的进程是:第一步是确立民主的性质,明确规定公民的民利,树立民主建设的目标;第二步是建立民主制度,着重强调民主在技术上的可操作性;第三步是全力实践民主,实现社会主义民主的和谐,只有通过实践民主,民主的性质才能得到体现,民主制度才能够不断完善,民主才会成为一种生活方式、思维习惯、文化品格,政治现代化的长期目标才会实现。

3 政治制度化——形式与实质统一目标模式

从文化社会学的视野而言,政治文化的水平是影响政治现代化的重要因素。作为社会的意识形态,政治文化对社会政治、法律乃至经济制度有着巨大的反作用。无论是政治制度的制定和执行,还是政治民主化的推进,都必须有良好的国民教育水平作为基础,都需要有一种先进的政治文化作为精神动力支持。阿尔蒙德在探讨政治现代化时便将与结构分化、专业化、自主化等政治现代化过程相适应的价值观和态度的出现,以及在公民中服从法律的意志和参与政治的倾向的形成,作为政治现代化的一项不可缺少的内容。实践证明,作为一个国家,要实现经济、政治现代化必然遇到政治文化的更新问题。换言之,政治现代化进程必然伴随着政治文化的更新。政治文化的更新,主要是指社会参与型政治文化的形成。在这种参与型政治文化中,人们对政治体系的认同、情感、评价,较多地达成共同趋向,这样就为政治现代化提供了一种稳定的心理基础和文化氛围。

二、政治文化与政治现代化的互动关系

政治文化与政治现代化的互动关系是政治发展的内在动力,是公民政治认同感的平衡点。正如阿尔蒙德所言:“政治发展一方面是社会经济现代化的结果,但它另一方面越来越成为现代化的原因。”因此,政治文化与政治现代化的互动是政治发展和民主国家政治发展的内在需求。

政治文化与政治现代化之间的互动关系可以从以下三个方面进行考察。

1 政治文化是政治现代化的背景和必要内容。每一个政治体系都必须建立与之相适应的政治文化,任何政治现代化都是在一定的政治文化背景下发生的,原有的政治文化自身积淀的厚度和受到冲击破坏的程度往往决定着政治现代化的途径、方式和实际效果。从文化社会学而言,政治现代化本身包括文化层面的现代化,所以,与现代化相吻合的政治文化的更新是政治现代化不可缺少的重要内容。政治文化的现代化并不是指这一文化层面的孤立的现代化,而是指在文化层面上形成适合制度现代化的内容。政治现代化是一个多层面的政治变迁的过程,其核心是制度创新。政治的发展尤其是制度创新总是要求新的政治文化与之相适应,必须有一个适合政治发展的文化环境。因此,政治文化的现代化与政治现代化是一个统一体内的相互影响的不同层次,是部分改变与整体改变之间的关系。政治文化的改变是整体改变的一部分,这一部分的改变将带动其他部分的改变,也会促进整体的改变。而政治现代化要求其构成部分随之发生改变,即政治文化与政治现代化的和谐发展和与时俱进。

2 政治文化是政治现代化的重要手段。从文化社会学而言,政治文化与政治现代化之关系表现在:(1)政治文化的变革直接推动政治现代化的进程。外来文化的冲击,现代化进程的推动以及社会动员都会引起政治文化的变革。这种变革会直接作用于政治现代化的进程,政治取向的改变,意味着对传统政治取向的政治权威、政府机构、政治体制作出了新的评价和判断,提出了新的要求,这样就直接推动了政治的发展,(2)政治文化创造适合现代政治生存与发展的环境。一方面是对某些新的政治价值观念的传播,广大社会成员接受或者未必接受,却能够了解这些新的价值观念,这就是政治社会化的过程。另一方面则是更新旧的价值观念,或者未必更新旧的价值观念,而是对它产生怀疑,这样就破坏或动摇了传统社会赖以存在的文化基础,这两方面的作用即使并不一定造成政治文化的深刻变革,然而却酝酿和形成了变革所需要的气氛和社会普遍的怀疑心态,为准备迎接变革和接受变革的事实创造了所必需的政治文化环境。(3)政治文化培育现代政治人。政治文化是抽象的政治人,政治人是具体的政治文化的实现。政治体系最终是靠人的政治活动来支撑的。文化是人的一种生存样态,政治文化与政治活动的联结点是政治人。现代政治需要现代政治人。政治文化无论是从微观上提高公民个体的政治素质,还是从宏观上转变整个国民的政治价值观,都为政治现代化提供了主体保证。

3 政治现代化推动政治文化的现代化。政治现代化意味着由传统社会到现代化社会的政治诸方面的深刻变革,它包括制度的、心理的和行为的多层面。无论是权威的理性化、政府系统的结构分化与功能专业化,还是政治参与的大幅度的扩展,都要求人们的政治认知对象、认知水平、价值判断标准、政治态度、政治情感和期望发生改变。因为现代化过程的各个方面都对政治文化产生强烈的冲击,政治取向目标本身已发生了重大的变化,人们已经不可能固守旧有的政治取向。可以说,这种条件下的政治文化的更新是在现时的政治现代化发展的推动下或者是在对现代化的期盼下发生的。没有现时的现代化的推动或者未来的现代化的召唤,与现代化同一方向、同一性质的政治文化的更新是难以大规模发生的。

三、政治文化和政治现代化的汇接点——构建中国特色的公民文化

公民文化是一种参与型的政治文化。在公民文化里,政治活动与政治传播媒介的接触、政治讨论和对政治事务的关心的频率较高。公民具有理性的政治能动性,他愿意并且能够参与政治,但又同政治保持适当的距离。公民在主动和被动之间有着稳定的平衡。它既使政府有权力,同时又保证政府有责任。概而言之,公民文化适合于维持一个稳定、有效的民主政治秩序。

21世纪中国政治现代化将进入建立高度民主的政治制度和培育成熟的公民文化的阶段。因此,构建公民文化成为我国政治理论和政治实践研究的一个重要课题。那么,如何构建公民文化?公民文化是多种因素综合作用的结果。当代中国政治现代化的现状是构建公民文化的基点。

1 本土资源承继——传统政治文化的创造性型构

所谓传统政治文化当然主要是指经过中国历史的演变而积淀下来的具有相关性的思想之整体,但构成这一整体的每一个组成部分或每一个元素未必相涵相濡,它们之间可能是多元并存的,也可能相辅相成,甚至是对立冲突的。其中有些组成部分或元素具有极高的游移性、独立性,即它并不为传统政治文化所专有;还有一些组成部分或元素的功能是可型塑的,即它在传统政治文化中可能是消极的,或主要是消极的,但若将它移植到公民文化中来则会起到积极的作用,或主要起积极作用。因此,虽然传统政治文化自身不能生长出现代政治文化,但这并不意味着应将其完全抛弃,然后彻底重建或者全盘西化。因为既然传统政治文化是构建公民文化理论无法摆脱的理论背景,这就要求我们必须通过思维的抽象,对中国传统政治文化的内容进行甄别,作不同的归类,然后在这个基础上,对传统政治文化的现代意义加以开掘,实现其创造性型构。

2 社会创新发展——中国群众文化的合理性转化

中国在改革之前,政治意识形态的范围扩充到了前所未有的地步,超出了作为政治运动指导原则的思想体系的常规含义。可以说,一切社会意识均成了意识形态的内涵,它包括思想、法律、道德、哲学、艺术、宗教等社会意识的各种形式,概言之,一切社会现象,除了社会存在,就是社会意识,也就是意识形态,把科学理论和学术分歧政治化。而中国现代政治形态却有着如下特征:(1)在治理方式上,从以人治和德治为主走向以法治为主;(2)在经济管理上,从“全能政府”和“经验政府”向“有限政府”和“科学政府”转变,同时确立了社会主义初级阶段的理论,从而承认非公有制经济发展和非按劳分配的分配方式存在的合法性,进而承认了市场经济体制的合法性;(3)在社会建设主序方面,从单一的政治需求转向政治文明、精神文明和制度文明协调发展,坚持科学发展观;(4)在执政党的建设上,坚持“依法执政、依法从政”,从民主理论和法治理论寻求执政党的正当性和合法性;(5)在内外发展因素上,参与全球化发展,寻求全球化发展契机,以宽阔的胸怀投入到全球化发展中去。总之,现代中国的意识形态政治化色彩日益淡薄,而经济功利色彩日益占据主导地位,利益结构日益明晰化。与此同时,中国政治文化理论还为改革开放政策提供了一整套的合理性论证,为改革开放消除了意识形态障碍。可以看出,群众文化之所以能够实现合理转化,关键在于,首先确立了合理转化的根本原则:解放思想,实事求是;进而找到了群众文化合理转化的理论基点——以改革理论代替“无产阶级下继续革命”理论,以科学的群众理论代替“群众运动天然合理”的民粹主义色彩的群众理论。

3 外来资源汲取——对西方政治文化的调适和整合

民法现代化论文范文2

在世纪的转折点上,我们都关注着如何为新世纪的政治学定位,思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问:政治学是怎样一门学科?它能够做什么?

政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏,也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说,政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治·萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看,政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时,政治学家总结了这个时代,为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头,政治学家们把握着时代的主旋律,站在时代潮流的前头,以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时,政治学家们体察到时代的深层脉动,以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题,政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

在上个世纪的转折点上,以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流,把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天,世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇,我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头,需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考,时代对我们提出的要求是什么?我们如何把握政治学的发展方向和主题,从而开创政治学发展的全新时代?

改革开放以来,以计划经济向市场经济的转变为基本驱动力,以对外开放为催化剂,带来我国政治结构和政治文化的解构与变迁。九届人大又开始迈出了重要一步,改革与计划经济相耦合的政府体制,建立与初步形成的市场经济相适应的政府模式。我国经济改革的大势已经不可逆转,它将指向成熟的市场经济。按一般发展中国家的经验,在市场经济条件下,社会经济发展与民主化有着正相关的联系。大体上,发展中国家人均国民收入达到1000—3000美元,就初步具备了向民主政治体制过渡的条件,公民文化开始生成。②人均收入在3000—6000美元间,就具备了建立法治社会和民主制度的社会经济基础,同时公民文化也趋于发育成熟。瞩望21世纪初到中叶,我国的经济发展将进入这个时期。也就是说,构建健全的民主制度,培育成熟的公民文化,是今后数十年我国政治发展的方向和目标,也是我国政治学研究的主题。

21世纪是全球化时代,它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到,亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起,这股民主化浪潮从欧洲南端涌起,葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权。70年代末,民主化浪潮漫延到拉丁美洲,一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末,这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期,民主化浪潮涌入亚洲,菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初,它又迅速席卷了前苏联和东欧地区,使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时,敌视西方文化的“中东—伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击,多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代,多党民主风潮登陆黑非洲,一党制政体或军人政权兵败如山倒,仅在二、三年间,绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外,还有许多权威主义政权实行了民主化的改革,或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看,它涵盖了各种文化:基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外;从经济发展水平上看,它既包括了作为超级大国的前苏联,实现了经济腾飞的韩国,也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击,世界的政治版图已经大大改观,一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界,欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲,权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲,它也只剩得残破的半壁河山。这意味着,进入21世纪的时候,我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前.

中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们,新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道,公民文化是民主制度的隐结构,只有公民文化发育到一定程度,民主制度才能建立,也只有得到公民文化的支持,民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比,推动公民文化形成的任务更为重要,也需要政治学界予以更多的关注。

诚然,政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题,但是从整体上说,现代国家权力制度化的阶段已经过去,我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会,政治权威要获得合法性和有效性,必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立,有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达,社会的多元势力能够进行公平合法的竞争;提高政治效率的关键在于建立一种机制,保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之,在当代社会,解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此,才能有高屋建瓴的眼光,才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标,结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢?

我们知道,现代公民文化是多种因素综合作用的结果,其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是,我们也应该看到,由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果,现代公民文化并不能由本土文化自然生成,它需要移植、嫁接和融汇外来文化,所以它又是衍生型的,是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力,发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是,适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导,其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华,这些潜在要素也只是处于自在状态,不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成,他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度,以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和升华,作出系统的阐释和解说。通过理论的环节,公民意识才能上升为社会主流意识形态,定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态,政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活,都会成为公民教育的有效手段,反转来塑造公民的政治态度,内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介,成熟的公民文化才能真正形成。

可见,政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家,我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向,创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家,为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识,从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者,他们通过收集和鉴别事实材料,进行整理分析,形成对政治现象的客观描述和因果分析,对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威,其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识,社会依赖专家,公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位,政治学工作者制造和引导舆论,创造文化氛围和环境,指导和矫正公民的政治认知和政治评价,影响公民的政治情感和态度。也就是说,政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

一些发展中国家民主化的经历告诉我们,衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活;其二是民主理论。有的韩国学者认为,韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法,民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下,民主理论仍然是合法的,学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播,权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

在由传统政治文化向现代政治文化转型时期,具有先导性的理论发挥着启蒙作用,塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的,而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固,而合理性也会转变为合法性,或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性,失去知识界的支持,它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器,对现存政治秩序的合理性作出评判,并对新秩序作出描述,他们的思想深深影响了公民的政治态度,从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动,整整一代人改变了思想观念,由臣民转变为公民,从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

为了创建现代公民文化,政治学应该强调发展政治哲学,重视规范理论的研究,关注价值问题的探讨。

我国政治学恢复以来,一方面,由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破,政治学者在这个领域里还难有大的作为;另一方面,我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样,政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象:一方面,一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理,政治学在基本理论方面很少创新;另一方面,却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄,政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

应该看到,当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度,公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为,西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下,政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能,其重心由政治哲学转向政治科学,其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期,我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时,必须记住中西政治发展的“时差”,不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧,占统治地位的是封建的臣民文化。15—17世纪中叶,随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现,传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民—公民”文化。在这个时期,国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等),臣民仍然没有政治权利,国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪,但是,臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人,而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同,由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由,但在政治领域里,他们只满足于得到法律上的安全与保障,要求部分地影响和参与政治决策。

17—18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期,也就是公民文化奠基时期。在这个时期,市场经济已初步形成,以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来,萌发了强烈的参政意识,全面提出了自己的政治要求。也就是说,公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命,同时也开始丧失其合法性。

这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力,重新审视个人与国家和政府的关系,确认公民的政治权利,阐述民主政治的基本原则,并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命,创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中,理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准;契约论确认了公民的独立、自由和平等,将国家和政府权力建立在民意的基础上;民主理论将公共权力交给公民集体,授予公民平等的参政权;人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限,等等。

可见,公民文化的理论建构有它特定的主题和内容:它需要将公民的自我意识升华为一般理论,按公民社会的标准重新定义国家和公共权力及其与个人的关系。总之,它应该是表达公民的意识、欲求和期望的新的价值体系。

西方公民文化创生时期,古典时代公民文化丰厚的理论遗产是他们现成有效的文化资源。近代公民文化不是无中生有,而是表现为古典时代公民文化的发现、复兴和再生。是西方人站在近代的基点上对古典文化的再创造。我们的政治传统中没有这样直接可用的资源,所以就需要借用西方的思想成果,包括古典时代、近代和当代的思想成果。其中近代的思想成果更为贴近我国当代的现实。当代西方政治学研究成果对我们的意义在于,它使我们掌握了更科学的理论和方法,大大深化了我们对政治问题的认识。但是,我们需要记住,当代西方政治学只是给我们提供了有效的认识手段和理论工具,而不是改变了我们面临的主题。借鉴西方政治学的成果只能是为了更好地完成我们的历史使命。

我国公民文化的理论建构需要清理两种政治文化和理论遗产,即传统的臣民文化和现代由“革命理论”所代表的“群众文化”。所谓政治文化的“转型”,就是实现这两种文化向公民文化的创造性转换。

臣民文化是我国古代社会留下的遗产。近代以来,它在理论层面已经基本被抛弃,但它仍然是民族心理特征,并以改头换面的形式顽固地存留和体现在现存政治制度、政治行为和政治理论中。

在从整体上谈到传统的臣民文化时,人们往往强调它与现代公民文化的不适应性和不可兼容性。但问题还有它的另一面。

我们知道,当代中国的公民文化不是以西方公民文化替代中国传统的臣民文化,而是中西文化的融合。无论我们是否愿意,数千年的文化积淀是不可能被连根拔除的。现代公民文化只能通过在传统文化主干上嫁接西方公民文化而形成,而不是完全另起炉灶。所以,我们需要分析新旧文化的可融性因素和不可融性因素,据此制定我们的政治文化战略。

传统臣民文化中的某些要素有可能与当代公民文化相融合,从而使中国式的公民文化具有与西方不同的特征。比如,它可能不像西方人那样过份突出个人的独立以及个人与国家的对立,在个人与国家的关系上,寻求偏向集体主义的平衡点;它可能会相对淡化社会利益的分化、对立、冲突和多元竞争,强调社会整体利益,以及社会合作与和谐的价值;它虽然肯定积极参与的价值,但不大可能有西方人那样的参与热情,在某些领域宁愿满足于对政治权力的消极监督;它更可能在对权威实现控制监督的同时,多几分对权威的尊重服从,等等。传统的臣民美德的酵素融入当代的公民文化,有可能使我国建成和谐的而不是冲突的现代民主。

“革命理论”在我国理论界数十年中居于主导地位。它从理论层面上替代了传统理论,至今仍然是我国政治学理论的基本范式。同时,经过数十年的岁月,它也在一定程度上内化为公众的心理结构。

“革命理论”的主题是在传统政治权威的合法性丧失之后,摧毁传统秩序,重新整合社会和国家,在新的合法性基础上实现政治权威的高度组织化和制度化。所以,在这一理论中,国家被解释为阶级统治和压迫的工具而不是公民分享权利义务的共同体;国家权力不是公共权力而是阶级权力;政治的主体不是公民个人而是阶级;政治关系不是利益和权利的合法竞争,而是阶级间水火不容的斗争,等等。

我们可以把“革命理论”与西方近代公民理论和中国传统政治理论的逻辑结构进行比较:

西方近代公民理论的逻辑结构是:自然状态——社会契约——公民社会(civilsociety,国家)。公民社会是其归宿。

而中国传统政治理论的典型逻辑结构是:乱世——圣人出(设立政长)——君臣秩序。其归宿是臣民社会。

“革命理论”的逻辑结构是:阶级社会——无产阶级(半国家)——无国家社会。缺失了公民社会这一环节。

所以不难理解,许多作为公民文化基本心理要素的价值不能从“革命理论”那里得到理论支持。诸如对理性、宽容和妥协的政治态度的支持,对个人和个人权利的肯定,以及对和平合法的利益竞争手段和讨价还价的政治竞争方式的承认等。所以当我们进行公民教育时,它就会显露出其贫乏和不适应。

“革命理论”属于“群众文化”的理论建构。“群众文化”是介于传统的臣民文化与当代的公民文化之间的一种过渡型的政治文化,它兼具两者的特征。因而也可以称之为“臣民—公民文化”。

“革命理论”以具有现代性的“群众”概念取代了传统的臣民概念,这是一大进步。④但它同时也以“群众”概念模糊和部分地替换了“公民”概念,这又使它不能适应公民社会的需要。在“革命理论”范式里,“群众”已经不像臣民那样属于君主私人,它具有公的身份,但其中每个分子还没有获得独立人格,他在共同体中的地位还没有明晰化。个人和个人权利是公民社会的基石,但在"群众"概念中个人还不能凸显出来。在人们的观念中,“群众”是一个外延模糊而内涵笼统的整体,个人被淹没和虚化于其中。“群众”(或“人民”)被笼统地承认为国家的主人,但由于具体的政治参与权利没有得到落实,所以,虽然在理论上它是政治权力的主体,政治参与的主体,但是在具体操作层面上,它仍是权力的客体,处于政治生活的边缘,成为政治动员的对象,沦为消极被动的一群。所以,不可避免地,在现实政治生活中,"群众"的角色总是隐于背后,作为陪衬,处于前台的总是他们的代表.

作为承载丰富的政治文化意蕴的符号,“群众”不等于公民,也不等于公民共同体。在我们的日常政治生活中,“公民”一词很少使用,即使偶而使用时,也显得勉强和生硬。至于“公民”的另一代名词“选民”则只有在谈到选举的场合才使用。当选的公职人员的脑海里难以浮现“选民”概念,他们经常想到的是“群众”。想到"群众"时,总是产生居高临下的感觉和联想。从中我们也可以看到当代政治文化与公民文化的差距,也可以发现“革命理论”与公民文化的理论建构间的不同。可以说,“群众文化”属于臣民文化向公民文化的过渡环节,它承袭了传统臣民文化的许多特征,也涵蕴着公民文化的要素。从整体上说,它还不是公民文化。而作为“群众文化”理论建构的“革命理论”对建设公民文化也有严重的不适应性。

总之,建设公民文化是今后数十年中国政治发展的主题,也是我们这一代政治学工作者的历史使命。迈向21世纪的中国政治学只有自觉地服务于公民文化建设的伟大工程,才能充分展现它的社会价值,其学术发展才能步入光明之境。

注释:

①乔治·萨拜因:《政治学说史》,商务印书馆,1986年,第6页。

②SeeSamuelP.Huntington,TheThirdWave,DemocratizationintheLateTwentiethCentury,UniversityofOklahomaPress,1991.p.63.

③Kyong-Dongkim,TheMixedRoleofIntellectualsandHigherEducationinBuildingDemocraticPoliticalCultureintheRepublicofKorea,inLarryDiamond(eds.),PoliticalCultureandDemocracyinDevelopingCountries,LynneRiennerPublishers,1993.p.211.

民法现代化论文范文3

    一

    在世纪的转折点上,我们都关注着如何为新世纪的政治学定位,思索着面向21世纪中国政治学的发展方向和主题。为此我们首先需要问:政治学是怎样一门学科?它能够做什么?

    政治学是一门与社会政治生活紧密关联的学科。它不是书斋中的智慧游戏,也不是纯粹的求知活动。从一定意义上说,政治学研究就是政治的一部分。所以美国政治学说史专家乔治?萨拜因正确地把政治理论家称为“超级政治家”。①从历史上看,政治学的主题总是时代要求的产物。当一个政治文化辉煌的时代即将逝去时,政治学家总结了这个时代,为后世留下不朽的理论遗产。在新旧时代转换的变革关头,政治学家们把握着时代的主旋律,站在时代潮流的前头,以他们的理论指导了一个时代。当一个新时代即将到来时,政治学家们体察到时代的深层脉动,以其理论准备着一个时代。政治学随时代的要求而转换着主题,政治学的研究因为和入政治生活的主旋律才显示出其价值和生命力。

    在上个世纪的转折点上,以康粱为代表的维新派和以孙中山为代表的民主派清醒地认识到了世界历史的潮流,把握住了中国政治变革的趋向。中国传统政治学向现代政治学的根本转变是从他们开始的。今天,世纪的转折点与时代的转折点又不期而遇,我国的政治发展进入了特殊的历史转型时期。在我们这一代政治学者的心头,需要有沉重的历史责任感和光荣的历史使命感。我们需要严肃地思考,时代对我们提出的要求是什么?我们如何把握政治学的发展方向和主题,从而开创政治学发展的全新时代?

    二

    改革开放以来,以计划经济向市场经济的转变为基本驱动力,以对外开放为催化剂,带来我国政治结构和政治文化的解构与变迁。九届人大又开始迈出了重要一步,改革与计划经济相耦合的政府体制,建立与初步形成的市场经济相适应的政府模式。我国经济改革的大势已经不可逆转,它将指向成熟的市场经济。按一般发展中国家的经验,在市场经济条件下,社会经济发展与民主化有着正相关的联系。大体上,发展中国家人均国民收入达到1000―3000美元,就初步具备了向民主政治体制过渡的条件,公民文化开始生成。②人均收入在3000―6000美元间,就具备了建立法治社会和民主制度的社会经济基础,同时公民文化也趋于发育成熟。瞩望21世纪初到中叶,我国的经济发展将进入这个时期。也就是说,构建健全的民主制度,培育成熟的公民文化,是今后数十年我国政治发展的方向和目标,也是我国政治学研究的主题。

    21世纪是全球化时代,它要求我们用全球化的新思维来把握时代的脉动。应该看到,亨廷顿所称的当代世界“第三次民主化浪潮”已经给我们提出了严峻的挑战。自1974年起,这股民主化浪潮从欧洲南端涌起,葡萄牙、西班牙和希腊这三个资本主义欧洲最后的权威主义政权垮台。70年代末,民主化浪潮漫延到拉丁美洲,一个接一个的军人政权还政于民。到80年代末,这片大陆已经基本实现了民主化。80年代中期,民主化浪潮涌入亚洲,菲律宾、韩国等权威主义国家实现了向民主的过渡。80年代末90年代初,它又迅速席卷了前苏联和东欧地区,使这些国家相继走上了西方式的议会民主道路。与此同时,敌视西方文化的“中东―伊斯兰教”世界也开始受到民主化浪潮的强劲冲击,多数国家进行了自由化或半民主化改革。进入90年代,多党民主风潮登陆黑非洲,一党制政体或军人政权兵败如山倒,仅在二、三年间,绝大多数黑非洲国家转向了多党民主。除了由权威主义向民主政体的转变外,还有许多权威主义政权实行了民主化的改革,或松动了权威主义的统治。有的国家处于强大的民主运动与权威主义政权的紧张对峙之中。

    这股强劲的民主化浪潮的影响遍及全球。从文化类型上看,它涵盖了各种文化:基督教文化、儒教文化、伊比利亚文化、伊斯兰教文化、黑非洲文化等无一例外;从经济发展水平上看,它既包括了作为超级大国的前苏联,实现了经济腾飞的韩国,也将一系列最不发达国家裹挟其中。经过它的冲击,世界的政治版图已经大大改观,一种新的时代精神已经形成。环顾今日之世界,欧洲、北美洲、拉丁美洲、大洋洲都已经成了民主的大陆。在非洲,权威主义政权成了民主化浪潮中的孤岛。在亚洲,它也只剩得残破的半壁河山。这意味着,进入21世纪的时候,我们将生活在一个民主政治占统治地位的世界里。时代潮流和世界大趋势已经把建设公民文化的任务紧迫地摆在我们这一代政治学工作者面前. 

    三

    中国改革的发展趋向和世界政治变革的潮流告诉我们,新世纪中国政治学的历史使命就是为构建健全的民主制度做理论上的准备和为培育成熟的公民文化提供理论支持。我们知道,公民文化是民主制度的隐结构,只有公民文化发育到一定程度,民主制度才能建立,也只有得到公民文化的支持,民主制度才能得到巩固和健康运作。与制度上的成功设计相比,推动公民文化形成的任务更为重要,也需要政治学界予以更多的关注。

    诚然,政治学界仍然需要关注改革过程中的政治稳定、秩序和效率等问题,但是从整体上说,现代国家权力制度化的阶段已经过去,我们需要在构建公民广泛参与的政治结构的大目标下来解决上述问题。在当代社会,政治权威要获得合法性和有效性,必须使社会上具有政治参与要求和能力的部分参与到政治体系和决策过程中来;政治稳定的实现和政治秩序的建立,有赖于社会各种利益得到制度化的代表和表达,社会的多元势力能够进行公平合法的竞争;提高政治效率的关键在于建立一种机制,保障公民能够对政府及其公职人员进行有效的选择和监督。总之,在当代社会,解决上述问题的根本出路在于建立健全民主的政治结构。政治学的研究只有立足于此,才能有高屋建瓴的眼光,才能跳出以往过于单纯执着地追求稳定、秩序和效率等目标,结果却难以奏效甚至产生负面效应的被动循环。

    四

    政治学研究能够为公民文化的发育成熟做些什么呢?

    我们知道,现代公民文化是多种因素综合作用的结果,其基本要素的形成在很大程度上属于一种自然发育的过程。政治学界不能过高估计自己的作为和影响力。但是,我们也应该看到,由于我国政治现代化进程是西方政治文化冲击的结果,现代公民文化并不能由本土文化自然生成,它需要移植、嫁接和融汇外来文化,所以它又是衍生型的,是一种人为的建构。这决定了现代中国式公民文化的诞生和成熟要经历传统政治文化的断裂和创造性地转型、中西政治文化的冲撞与融汇的复杂过程。是一项艰巨复杂的文化工程。这使政治学的研究对公民文化的成长发育具有特殊的引发和启动作用、催化作用、助生作用、杠杆作用、指引和模塑作用。它需要政治学家以创造性的工作来积极参与重构现代中国式公民文化的理论设计。

    市场经济及其相应的经济发展是公民文化形成的基本驱动力,发达的市民社会是公民文化孕生的摇篮。但是,适宜的社会经济条件只能孕生公民意识的某些潜在要素。没有理论的先导,其它一些因素难以生成;没有理论的提炼和升华,这些潜在要素也只是处于自在状态,不能获得自觉的理性形式。公民文化作为一种自觉的理论建构首先在政治思想家或政治学家的头脑中形成,他们对粗糙、零散、模糊的和具有一定盲目性的公民的自我意识、欲求、期望、态度,以及直观的感觉和自然的情感予以提炼和升华,作出系统的阐释和解说。通过理论的环节,公民意识才能上升为社会主流意识形态,定型为政治制度和法律。而占主导地位的意识形态,政治制度和法律以及在这种制度和法律规范下的经常性的公民生活,都会成为公民教育的有效手段,反转来塑造公民的政治态度,内化为公民的心理素质和心理结构。经过公民理论的中介,成熟的公民文化才能真正形成。

    可见,政治思想家和政治学家在中国当代公民文化的形成中具有特殊地位。所谓政治思想家,我们这里指的是哈耶克所说的“原创型思想家”。他们是人类政治思想和政治智慧的活水源头。政治发展的转型时代呼唤着具有宏观视野和深刻洞察力的政治思想家来把握政治发展的路向,创建中国式现代公民文化的巨大文化工程也需要具有贯通古今的政治知识和融汇中西的政治智慧的政治思想家,为现代中国式公民文化奠定根本原则和理论框架。

    在政治思想家周围是政治学研究者群体。他们为社会提供政治学的专业知识,从而在各个具体领域里丰富公民理论。作为政治领域的专业工作者,他们通过收集和鉴别事实材料,进行整理分析,形成对政治现象的客观描述和因果分析,对政治问题的价值评判或选择。他们的专业技能和知识使其在社会公众中享有天然权威,其理论具有理性和逻辑的力量。特别对深层政治问题和宏观政治现象的认识,社会依赖专家,公众也能够服膺专家的意见。借助这个地位,政治学工作者制造和引导舆论,创造文化氛围和环境,指导和矫正公民的政治认知和政治评价,影响公民的政治情感和态度。也就是说,政治学家所创造和阐述的民主理论会内化或积淀为公民文化。

    一些发展中国家民主化的经历告诉我们,衍生型公民文化的形成依赖两种重要的公民教育手段。其一是民主政治结构及民主政治生活;其二是民主理论。有的韩国学者认为,韩国实现民主化的一个重要因素就是长期的公民教育促进了公民文化的形成。由于韩国建国之初就确立了民主宪法,民主价值获得了合法性。即使在权威主义统治之下,民主理论仍然是合法的,学校里一直在灌输民主价值。随着民主观念的广泛传播,权威主义政治被越来越多的人所厌弃。③

    在由传统政治文化向现代政治文化转型时期,具有先导性的理论发挥着启蒙作用,塑造着时代精神。一种政治秩序和政治制度的合法性是由公民的政治态度来量度的,而其合理性则取决于知识界对它的描述、分析和判断。合法性要得到合理性的支持才能巩固,而合理性也会转变为合法性,或加强合法性。一种制度如果不能从理论上说明其合理性,失去知识界的支持,它很容易失去合法性。而一种获得了合理性的价值体系很容易在公民的态度中获得合法性。

    18世纪启蒙运动为我们提供了政治学家对政治秩序合理性的解说影响公众关于政治秩序合法性的态度的生动例证。启蒙思想家们以理性论为武器,对现存政治秩序的合理性作出评判,并对新秩序作出描述,他们的思想深深影响了公民的政治态度,从而也改变了政治秩序的合法性。通过启蒙运动,整整一代人改变了思想观念,由臣民转变为公民,从而形成法国政治文化上的断裂。正是启蒙思想哺育的一代公民创建了公民社会。启蒙理论对于推动由臣民文化向公民文化的转型起到了有力的杠杆作用。

    五

    为了创建现代公民文化,政治学应该强调发展政治哲学,重视规范理论的研究,关注价值问题的探讨。

    我国政治学恢复以来,一方面,由于在基本的规范理论领域一时还不能有实质性的突破,政治学者在这个领域里还难有大的作为;另一方面,我们面对着战后西方政治学发展起来的令人眩目的大量新理论和新方法。这样,政治学界特别是青年一代以极大的热情介绍和研究西方政治学的研究成果。于是就出现了一种奇特的现象:一方面,一些不适合改革开放时代要求的理论没有得到清理,政治学在基本理论方面很少创新;另一方面,却引进大量西方最时髦的理论、方法和概念来装点陈旧的政治学理论体系。结果是两者杂揉并蓄,政治学成为一种奇特的理论与概念的拼盘。

    应该看到,当代西方政治学的主题与我国当代政治学的主题完全不同。战后的西方社会已经确立了民主制度,公民文化发育成熟。西方有的学者在50年代甚至认为,西方社会意识形态的对立和冲突已经终结。在这个大背景下,政治学弱化了它的文化职能而强化了其科学职能,其重心由政治哲学转向政治科学,其关注的焦点由政治制度和政治价值转向政治行为。而我国在改革开放以后才进入公民文化的创生时期,我们正在进入的这个阶段是西方人早已越过的阶段。所以我们在引进西方政治学理论时,必须记住中西政治发展的“时差”,不能冲淡或模糊了我国政治学的主题。

    西方近代公民文化生成的历史可以给我们一些启示。在中世纪西欧,占统治地位的是封建的臣民文化。15―17世纪中叶,随着封建主义的衰落和资本主义生产方式的出现,传统的臣民文化开始转向近代型的“臣民―公民”文化。在这个时期,国家权力实现了制度化(世俗化、统一集权、职能分化等),臣民仍然没有政治权利,国家权力对臣民的控制甚至超过了中世纪,但是,臣民对国家权力的义务和忠诚不再指向君主私人,而是指向抽象的公共权力和制度化的权力。权威主义政权只是作为一种必要性而得到认同,由于公民尚没有足够的参与能力而享有暂时的合法性。这时期的西方人在社会经济领域里已经获得了独立和自由,但在政治领域里,他们只满足于得到法律上的安全与保障,要求部分地影响和参与政治决策。

    17―18世纪是西方臣民文化向近代公民文化转型时期,也就是公民文化奠基时期。在这个时期,市场经济已初步形成,以市民资产阶级为主力的第三等级成长起来,萌发了强烈的参政意识,全面提出了自己的政治要求。也就是说,公民意识出现了。专制主义完成了它的历史使命,同时也开始丧失其合法性。

    这个时期政治学的历史使命就是为公民文化的形成提供理论支持。重新定义国家和国家权力,重新审视个人与国家和政府的关系,确认公民的政治权利,阐述民主政治的基本原则,并规划出公民参与制度的基本轮廓。以洛克为代表的自由民主主义思想家自觉地承担了这一使命,创建了近代公民文化的理论建构。在他们的理论中,理性论和自然法理论为政治生活提供了全新的理论基础和终极标准;契约论确认了公民的独立、自由和平等,将国家和政府权力建立在民意的基础上;民主理论将公共权力交给公民集体,授予公民平等的参政权;人权理论则规定了国家权力与个人权利的界限,等等。

民法现代化论文范文4

一、前言

一国的社会思想文化滋养一国的宪法制度。在浩瀚的社会思想文化中,那些影响宪法的形成、发展及其实践并稳定地发挥着影响功能的思想文化构成了宪法思想的主体内容¹。属于价值层面的宪法思想通过直接或间接地影响社会中每个人的价值倾向和行为,来达到对包括宪法在内的各种社会规范或法律规范的选择以及社会政治实践活动的影响。现实中任何宪法的制定与修正,都应该适应或反映一定的社会思想文化,从而使宪法理念获得人们的普遍承认并转换为比较一致的社会行为。否则,宪法建设如果疏离于人们基本认同的社会思想文化,那么人们对宪法的信仰将无论如何也建立不起来,这样的宪法也就难以持久。宪法是近代西方资产阶级革命的产物,但无可否认的是,这种制度是深植于西方思想文化土壤中的,它本身又是西方历史长期演生的一种复杂的思想文化形态,体现着西方基本的价值准则和观念,蕴涵着他们对人与社会、人与国家关系的理解。但这种制度一旦被引入中国,就要受到中国社会的思想文化特殊性的锻造,并要与之相适应º。中国1912年的5临时约法6之所以失败,一个重要原因就在于该法所明确的价值准则是西方宪法或其所宣示的内容,故无法与根深蒂固的中国思想文化传统相融合,忽视了中西方社会思想文化之间所存在的巨大差异,从而失去了构成宪法制度所必要的环境支撑和理性基础。可见,宪法思想是宪法之魂,宪法是宪法思想的规则化,而宪法实践则是宪法思想和宪法在实际社会政治生活中的具体展现。对于国家、组织和个人的社会政治活动,宪法思想既可通过宪法以制度的路径和形式(政治制度、经济制度、文化制度等)加以规范,也可以文化和理念渗透到人们的心理和行为选择中来体现出影响。当今中国面临着大量的社会问题,其中许多与宪法有关,需要从宪法角度进行探讨与研究,对此就必须弄清影响宪法制度及其建设的社会思想文化,即宪法思想。宪法思想可以说提供了一种必要的认识问题的平台,这种在更高的层面上将历史的和社会的思想文化内涵与的普遍性原理相结合而构建的认识平台,是分析现实问题的理论之源。所以正视宪法思想,是为了以新的视角对现实问题进行深层次的解释,以此来更好地寻求解决问题的理论与现实对策。今天中国已步入了改革开放的新时代,同样,宪法建设也进入一个寻求与注重社会思想文化多元化的新阶段。不同社会思想文化在多元化比较中体现出各自独特的价值。发展中的中国宪法应该反映和吸纳那些具有合理价值内核的思想文化精髓,特别是具有普遍意义的成熟的人类政治文明成果。古今中外多种宪法思想通过复杂的互动过程,形成了未来中国宪法发展的演变基础。宪法思想的发展必然带来宪法制度的相应调整和宪法实践的进步。

二、中国古代宪法思想

近代宪法形成于17)18世纪资产阶级革命时期,而宪法思想的萌芽早在古希腊、罗马以及中世纪就已存在,体现在西方宪法中的思想文化基础根源于古希腊柏拉图和亚里士多德等思想家的理论中,后在近代的洛克、卢梭和孟德斯鸠等人的理论中得以形成和完善,主要有人性自然论、人民论、法治论、分权论和道德法律论等。中国宪法思想的形成和发展同样也是一个源远流长的过程。中国古代没有近、现代出现的宪法,但存在影响近、现代宪法形成及其内容的思想文化基础。一国的宪法思想不可能脱离于一国的历史与社会发展而凭空产生。把脉中国宪法思想,可看到它是根源于中国儒家学说的鼻祖孔子和孟子»,并在历代儒家弟子的理论中得到继承和发展,同时也体现在中国近代、当代的康有为、孙中山、、邓小平等人的理论和思想中。在中国悠久的历史长河中,中国宪法思想的发展具有继承性,也带有明显的时代性。辛亥革命以前的中国,经历了一个漫长的封建社会时期。在封建社会发展过程中,中国社会许多传统的、主流的思想文化逐渐汇入了中国悠久的宪法思想河流中,并沉淀在当代中国社会的各个方面。这些思想文化影响巨大,意义深远,概括起来,主要有:1.人性社会化论。中国自古以来就以人的社会属性而不是自然属性来说明人性,并以此来判断人们之间的互相关系及其政治属性。这种思想可追溯至孔子的性相近,习相远的思想。孟子在孔子人性论基础上,认为人天生是善良的,之所以现实中存在着那么多的丑恶现象,是因为有些人追求利益而失去善性所造成的,并把善与利看成区分君子和小人的根本标志。孔孟人性论为其以后的许多封建学者,如西汉时期的董仲舒、唐朝时期的韩愈、南宋时期的朱熹所继承和发展。值得指出的是,孔孟人性论同样对康有为、等人的思想产生一定的影响。2.集权论。在民主和集权的选择中,中国历史上的政治家和思想者大多偏向于集权,甚至包括古代中国的法家。按照法家的君主救世说,专制君主制是人类历史发展所必然。儒家总的说来倾向于集权,如孔子认为君主天生是臣民的主人,他拥有臣民就像拥有房屋和土地等私人财产一样。一些儒家学者不光自己提倡集权,而且还提出多种方略为统治者强化集权出谋划策。例如,儒家人物董仲舒向汉武帝提出罢黜百家,独尊儒术,强调以儒家思想统治其他各家,使儒家的仁义礼乐作为维护封建统治的工具,目的就是为了加强封建中央集权。在历史上,中国从秦朝开始就建立起千年的封建中央专制集权制度。3.人治论。同集权论思想相同,中国传统的思想主张人治。人治论直接与中国古代的封建专制制度相联系,并为之服务,如儒家认为为政在人,其人存,则其政举,其人亡,则其政息,孔子的君主一言可以兴邦,一言可以丧邦等论述都是人治思想的体现。儒家学者董仲舒通过其天人感应理论竭力主张人治。法家主张以法治国,事断于法,贵公弃私,似乎反对人治,但事实上很多法家学者也清楚表明,法律为统治者所制定,是统治者手中的工具。4.政治道德化论。中国传统的思想是将政治道德化,在两者之间画等号。这种思想可追溯至周朝统治者的以德辅天思想。孔子推崇德政,认为统治者的德政能使其处于国家至高无上的地位,并受到臣民的拥护。孟子也非常强调对臣民进行道德教化。董仲舒主张为政当以德化,以德为政,固守其德,这才能统治好国家。实际上孔孟的德政是把国家命运维系于明君身上,并要求臣民守德尊上,这又与人治思想联系在一起。在中国历史上提倡德治,将政治道德化的思想家和政治家很多,诸如唐朝的李世民、宋朝的朱熹、明朝的王夫之和清朝的顾炎武等。从今天看,上述中国许多古代政治家和思想家的论述和主张实际上涉及到人性与国家和法律的关系、民主与集权的关系、法治与人治的关系、政治与道德的关系等问题。他们的论述和主张,事实上已经成为长期在中国占主导地位的思想文化,极大地影响了中国人民的心理和行为。正是在这个意义上,这些论述和主张构成了中国古代的宪法思想并对中国社会政治生活产生了极其重要的影响。

三、中国近代宪法思想

从19世纪中叶到2世纪上半叶,伴随着中国封建制度走向灭亡和西方列强的侵入,中国社会的各种矛盾十分尖锐,民族危机日益严重。在拯救和振兴中国的历史关头,资产阶级改良运动和革命运动风起云涌。在这种历史背景下,特别在对传统封建思想文化的批驳中,中国近代的宪法思想形成了。其主要体现在中国近代资产阶级学者、思想家和政治家的思想论述中,比较突出的有两个方面,一是提倡人民论思想。以康有为、梁启超和谭嗣同为首的资产阶级改良派推崇流行于西方的以卢梭的人民理论为基础的民主,并提议在中国建立议会制度和君主立宪制度。如谭嗣同认为:有所谓民主者,能为大公至正。所以他主张废君主,倡民主,变不平等为平等。康有为认为,中国最理想的政体是仿照西方的君主立宪。以孙中山为首的资产阶级革命派的思想主张更西方化,建议用自由民主思想代替儒家学说,用资产阶级共和国代替封建专制政府,把人民的权力还给人民,完全公平合理。二是提倡分权论思想。康有为认为的君主立宪是盖自三权鼎立之说出。最有代表性的是孙中山的五权宪法思想,这也是他三民主义中民权主义的主要内容,其核心是把政权和治权分开,由人民掌握政权,政府实施治权。人民的政权包括选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。政府实施治权,采用五权分立制度,即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权相互独立、相互制约。孙中山的五权宪法思想是一种中国式的近代革命民主主义的宪法学说。由于中国近代宪法思想不是在中国历史发展和资产阶级革命的实践过程中自我形成的,而是学习和引荐的西方自由民主思想,因此从本质上讲它体现的是西方宪法思想。同时,它也不像中国古代宪法思想那样有自己比较完整的体系,且缺乏历史的和阶级的基础,因此就难以得到自近代以来中国主流社会的广泛认同,并最终难有作为。不过,中国近代宪法思想是与封建思想文化斗争中形成和发展的,它促使人们不断反省中国的传统思想文化,这对中国现代宪法思想的形成是有利的。

四、中国现代宪法思想

在新民主主义革命实践中,中国现代宪法思想开始出现。随着新中国的成立和社会主义建设事业的发展,中国现代宪法思想体系逐渐形成。它既是全新的和革命的,也是历史的和继承的,并且随着时展它又是开放的和进步的。概况而言,具有革命性和发展性的中国现代宪法思想主要是:1.阶级论。这是中国当代伟大的马克思主义者等人提出的新的人性观论,这一思想的形成既受孔孟人性社会论的影响,也是等人对马克思人性是一切社会关系的总和的理解和解释。认为,人的社会存在决定人的社会意识,人在阶级社会中的社会存在主要指人的社会生产关系,而这种人的社会生产关系实质上是阶级关系,且正是这种阶级关系决定了人性。同时他又认为,在当今的世界上,没有所谓人类的爱与恨,只有阶级的爱与恨,而每一个人的爱恨是由其阶级性所决定。从这点看,又否定了孔孟的人性善的理论,并将该理论批判成不切实际的、抽象的理论。但他自己又实际上提出了一个比孔孟人性善理论更加社会化、更加狭窄的人性观念。这种新的人性论既是中国当代伟大的马克思主义者等人在孔孟人性社会论基础上形成的,也是对马克思人性是一切社会关系的总和的解释。他认为,人的社会存在决定人的社会意识,人在阶级社会中的社会存在主要指人的社会生产关系,而这种人的社会生产关系实质上是阶级关系,且正是这种阶级关系决定了人性。在这个观念基础上,提出了以阶级斗争为纲的方针,建立了他的阶级斗争理论。新中国的宪法无论在政党制度、政治体制、经济制度、意识形态还是公民权利上都体现出阶级论思想。使用阶级概念是社会主义宪法的一个特色。2.人民民主论。中国共产党人对和民主的看法不同于西方的人民论¼,认为权力应该属于广大的劳动人民群众,国家应该是人民的国家,民主应该是真正属于绝大多数人的民主。这种理论最初出现在陈独秀、等人的有关论述中。等马克思主义者提倡建立以绝大多数人为基础,为工人阶级(通过共产党)所领导的国家制度,认为这才是符合人民利益的民主和国家。1954年1月7日在杭州的中国宪法起草工作会议上,首先提出了起草的指导思想:我们社会主义宪法,一要坚持人民民主原则,二要坚持社会主义原则。新中国成立后的主流思想理论进一步发扬了等人的人民民主思想。3.民主集中制论。与人民民主论相联系,新中国宪法在对国家权力的划分上及运作上采用了与西方分权论思想不同的民主集中制思想。这种在民主基础上的集中、在集中指导下的民主,将民主和集中相结合的理论来自于巴黎公社的实践。按照马克思主义理论,国家权力具有不可分割性,所以我国在实践中建立以人民代表机关作为统一行使国家权力的机关。我国宪法明确规定:中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。具体体现在国家权力机关和人民的关系、国家权力机关和其他国家机关的关系、以及中央和地方的关系几个方面。4.法治论。与人治论相对立的法治论,是现代民主国家普遍适用的宪法思想。中国现代宪法同样强调法治思想。社会主义法治思想是在人民当家作主的原则指引下所产生的新型的法治理论,它认为法律代表了人民的意志,不仅保障公民的权利,而且还为公民行使各种合法权利提供切实有效的保障。不过,中国历史上本来就缺乏法治传统,人们重视权威与人治,所以在中国法治建设必然要历经艰难。真正依法治国,建设社会主义法治国家是从1978年党的十一届三中全会以后才开始的,是邓小平总结了国内与国际的历史经验,提出了发展社会主义民主和法治的思想和方针。在邓小平思想的影响下,1999年宪法修正案第13条明确规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。这是法治思想第一次这样明确地直接写进了中国宪法。中国现行宪法,即82宪法是中国在刚刚结束和实施改革开放政策之初制定的。尽管82宪法被广泛认为是新中国最稳定和最好的一部宪法,但也不能否认其仍然存在不足之处,而且许多宪法条款在现实生活中还没有得到全面的细化和落实。究其原因,难脱当今中国社会实际有影响力的宪法思想之制约。我们认为,在当今中国社会实际有较大影响力的宪法思想并不是中国现代宪法思想,而是中国传统的古代宪法思想。一方面,是因为中国古代宪法思想本来就根基很厚,底蕴很深。邓小平曾说过:旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主传统法制传统很少,也正因此他说政治体制改革太困难、太复杂。当然,强盛的中国古代宪法思想并不是说没有积极的一面,比如在大一统的中国传统小农社会中,孔孟的德治思想一直就被奉为是治国安邦之良策。今天中国领导人也提倡德治思想,虽然在新的历史环境下把德治归于思想建设和精神文明范畴,但在强调德治在国家治理中的意义上与中国传统的思想不能说不存在联系。另一方面,新中国成立后经历的数次政治运动,变相地实施、宣扬了封建集权思想和人治思想。1954宪法制定之后不几年,从1957年反右开始,人治思想就抬头了并愈演愈烈。结果是人治的传统和习惯在集权体制配合下迅速就把宪法的约束抛在脑后。现在我们把依法治国写进了宪法,但上世纪8年代之前在中国很难说有法治的概念,而且中国自古以来就是一个崇尚权威和人治而缺乏法治传统的国家。即使现在人治论思想依然繁衍,像国家权力党内化和部门化、部门权力个人化、个人权力神秘化现象仍十分严重。我们的行文和思维模式乃至事业的发展、问题的解决和成绩的取得离不开领导的重视与支持,人们对领导的寄托胜似对法律和制度的信任。而与此同时,中国现代宪法思想从整体上看尚处在初级和不平衡发展状态中。首先,有些宪法思想还未完全形成(如法治论),有些还暂时体现在宪法条文或理论层面中,尚未完全作用于中国社会实践。企望它们完全取代和消除中国传统的宪法思想来支配人们的行为选择还不现实。其次,一些现代宪法思想还不成熟,在一定程度上还包含着一些扎根于中国社会土壤的传统宪法思想因素,尚需要在实践中进一步完善。比如,民主集中制在实践中仍带有一定的集权论思想,在实践中如果民主尚缺乏完善的或被真正落实的选举制度和监督制度等法律措施作保障,如果集中依靠少数领导人手中的政治权力,则民主集中制往往演变成为集权制。个人高度集权就会产生家长制作风,就使个人凌驾于组织之上,组织成为个人的工具。再次,不同现代宪法思想的发展及其在实践中的指导作用也不平衡。比如在突出强调阶级论的同时,人民民主论和法治论则相对薄弱。突出表现在无产阶级政党的领导与宪法权威的关系、党同人大和政府三者之间的关系没有很好的理顺,在事实上的强权政府下,人民代表大会难以体现出作为中国最高权力机关的地位和权力。总之,在当今中国社会中,实际发挥着直接或间接影响力的宪法思想是复杂和多元的。国家、组织和个人所做出的某一选择往往是多种宪法思想共同影响的结果,有时难免还会在多种宪法思想中做出游离不定甚至是矛盾的选择½。

五、未来中国宪法思想的发展

可以肯定的是,未来中国社会主义民主政治与市场经济的发展进程不会停止,加入WTO之后中国与世界政治经济发展的互动效应也会趋于明显。我们认为,未来中国古代宪法思想的影响会相对减弱,西方某些宪法思想的影响力可能会增大¾,而未来中国宪法思想最大的发展应该是形成于2世纪下半叶的中国现代宪法思想保持与时俱进,并在吸收和融合一切有合理价值的宪法思想同时不断成熟、完善和发扬光大。现代宪法思想的发展变化具体表现在:1.阶级论的影响会弱化。在和平与发展成为主旋律的历史背景下,继续以阶级和阶级斗争作为指导思想来构建宪法制度将与中国社会的现实发展及其要求发生背离。党的十六大并没有否定党的阶级性和阶级基础,然而,它在继承改革开放以来逐渐注重先进性的基础上,更加鲜明地强调三个代表重要思想,使党和政府的奋斗目标走进或贴近人民群众的现实需求,即以保障广大人民群众的利益为最高目标,保证人民享有广泛的权利和自由。以人为本,执政为民,反映未来中国社会更趋人性化,而阶级论则会不断弱化。法学家张友渔23年曾在一次宪法学术研讨会上说,有人提出将来修宪一定会使三个代表思想入宪,平心而论,如果能用三个代表取代当前宪法中阶级斗争的提法,确实是一种进步。总之,阶级论的弱化势必会对未来中国政治架构的改革与完善产生积极的至关重要的影响。2.民主集中制论会进一步深化,特别是权力间的制衡与监督将会突出。国家机关之间的分权和制衡关系是世界各国发展的普遍规律,我们在批判西方分权论宪法思想和体制的同时,往往忽略了这点,实际上中国宪法所规定的以人民代表大会为中心所建立的一府两院制度就包含着国家机关之间的分权和制衡关系。与西方政治制度不同的是,我们的分权是在保证人民当家作主前提下治理权的分工,不是的分裂;我们的制衡和监督来源于人民对国家机关的监督而这种监督通过人民代表大会得以实现,作为国家最高权力机关的人大对一府两院的监督是民主集中制下的上级对下级的单向监督,而不是西方的分权监督。可见,中国宪法规定的政治制度比西方更需要和更有利于立法机关实施监督职能或采取用于监督目的的各种措施,问题是目前这些宪法规定在相当程度上还更多地停留在宪法和理论层面上,如何在成文法中予以细化和实践上全面落实将是未来思考的重点,而在这一过程中西方中的一些合理的成熟的做法或许值得我们借鉴。3.法治论将明显地朝两极化方向发展:充分反映和保障人民权利与限制政府行为。这体现出现代法治的真正内涵:法治是服务于人民利益的机制,是要保障人民通过法律的途径有效地监督政府的各种行为,尤其是行使国家权力的合宪性和合法性。以法治国已写进了宪法,但整个宪法体系和法治制度的构建离现代法治的要求相差甚远。所以中国未来法治思想的发展和法治建设的重点将围绕在如何建立一部真正处在最高法律地位的良好宪法和建立一套运转有序的更好地维护公民权益的体制上。4.人民民主论思想将进一步深入。人民当家作主的要求和思想进一步会从宪法和理论中走向社会生活实践中的各个方面。特别是人民对属于自己的权利的要求会更加主动和具体,这反映在广大人民群众的意识、权益意识、纳税人意识和参政意识的不断成熟和增强。同样这种变化会对共产党的执政方式产生积极影响,过去那种将党与人民等同起来和党直接管理国家、代替人民当家作主的思想和做法会逐渐得到修正。

民法现代化论文范文5

[关键词] 中国传统文化 中国化马克思主义 文化内核

马克思主义中国化的过程,实质上是一种文化传播、文化融合、文化建构的过程。中国共产党的几代领导集体在自己的实践基础上,以中国传统文化为核心,建立起符合自身实际的马克思主义的思想理论和话语系统。如果说思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观这些中国化的马克思主义,在人类文明进程中将形成创新价值,那么,中国传统文化的基础性作用是不容忽视的。

一、马克思主义与中国传统文化的结合实现了马克思主义的中国化

马克思主义在中国的传播、扎根绝非是对中国传统文化的取代,也不是异乡文化的简单移植,应当是马克思主义与中国传统文化的结合

1.中国传统文化是马克思主义中国化的生长点和结合点。

马克思主义要实现中国化不仅要与中国社会实践相结合,还要与中国传统文化相结合。马克思指出,理论在一个国家实现的程度,取决于这个国家对理论的需要程度,以及这种理论满足国家需要的程度。马克思主义中国化离不开中国社会救亡图存的实践主题的需要。中国沦为半殖民地半封建社会以后,为挽救民族于危亡之中,一部分先进的中国人对西方文明开始进行逐次仿效,从器物层面、制度层面再到文化层面,从中寻找救国方案,但由于文化精神上的不足最终都无一例外地失败了。第一次世界大战后,人们开始重新审视西方文化,这又给处于探索中的中国的先进知识分子提供了第二次文化选择的机会。他们的第二次文化选择注重文化的价值理性与工具理性,即是否代表人类文明的发展方向和能否满足中国现实社会变革的需要。于是马克思主义在中国的先进知识分子对当时各种流行的政治主张和文化思潮进行仔细地甄别过后成了最终选择。但马克思主义要真正实现中国人文化救国的梦想,还必须与中国传统文化相结合。一方面,接受马克思主义的新青年们具有深厚的传统文化背景。“除了实践上的需要外,深受中国传统文化熏陶的新青年们能够接受马克思主义的本质原因,还在于学理上的相容性和相似形。”[1]另一方面,马克思主义要被广大的中国人民所接受,必须依托中国传统文化。按照的说法,“使马克思主义在中国具体化,使之在其每一表现中带着必须有的中国的特性”[2]。按照张岱年的说法:“中国人接受马克思主义,与中国传统文化有密切关系”[3]。

马克思主义与中国传统文化具有契合性与融通性,这是马克思主义在中国得以广泛传播的基本前提和内在根基。体现着人类思维本性和发展规律的马克思主义,同中国传统文化具有一定的契合性与融通性。马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义与中国传统文化中的辩证思维和民本思想等相似相通。如马克思主义的唯物辩证法之所以很容易被中国人民所接受和认可主要缘于富于思辨精神的中国传统文化。中华民族的辩证思维渊源于殷商时代产生的阴阳五行说,这是朴素辩证法思想的萌芽[4]。这种观点在强调“一阴一阳谓之道”的《周易》中表现得更为明朗,表现出用变易眼光看待事物发展的观念。《老子》的出现标志着中华民族的辩证法思想发生了质的飞跃。《老子》认为世间万事万物都是由阴阳、美丑、高下等一系列对立面组成的,这些对立成份相互依存,相互渗透。这些独到的精辟见解表现出先哲们的深层智慧,也是第一次超越经验而达到了理性形态,达到了当时人类思想的顶峰。中国的辩证法思想渗透到社会、政治、历史、道德、军事等各个领域,具有独特的整体观和过程观,这一特征在与各国哲学的比较中更显得早熟、丰富与深刻。除了中国传统文化中的辩证思维与马克思主义相似相通外,还有中国传统文化中的民本思想等等,正是由于马克思主义与中国传统文化具有契合性与融通性,才夯实了马克思主义在中国得以广泛传播的文化根基。

2.中国化马克思主义是中国传统文化实现价值转换的结果。

马克思主义中国化促进了中国传统文化现代化。在近代,西方现代化运动的全球性扩张改变了中国传统文化原有的生存状态和评判自身的参照体系,打破了原先曾有的那种高度整合的一体自足状态,使中国传统文化陷入了内外交困、分崩离析的严重危机之中。[5]因此,中国传统文化的现代化选择是必由之路。中国传统文化蕴涵着许多人类的普适价值,具备了实现现代化的内在特质。一般认为,传统文化的现代化转换应该经历物质层次、制度层次、风俗习惯层次、思想与价值层次这样四个发展阶段。中国传统文化的现代化转换已经发展到了第四个阶段。由于现代化是一种外来的工业化运动,因此使得中国在现代化过程中,特别是在构建一种适应现代化要求的新的文化过程中,不可避免地与中国的传统文化发生冲突,而且这种冲突,更多的则是指思想意识、观念形态的冲突,如与现代化相冲突的倡导“中庸之道”、过分强调人伦纲常等,这是传统心理与现代心理承受力之间的冲突,即人们通常所说的使中华民族在生存意义和价值观上产生惰性的“深层型文化”的冲突。中国传统文化必须在艰难的现代化之路上重塑自身,在新的文化次序中谋求自身的地位与价值。马克思主义中国化给中国带来了传统文化的现代化出路。来自西方的马克思主义既反对和超越了西方资本主义,又使中国获得了谋求社会进步的发展道路。

中国化马克思主义是传统文化现代化的重要内容。传统文化在一个民族的历史发展过程中,是一种延续的动态存在,现代化作为它的延续,必然存在着实质上的一脉相承。中国文化现代化,应当是根植于中国这一文化土壤上的现代化,它不可能完全抛弃中国的传统文化而构筑一种全新的完全非中国化的现代化文化。传统文化现代化的过程是一个展示和挖掘传统文化潜能的过程。在马克思主义中国化的过程中,中国共产党的几代领导集体在中国革命、建设和改革的进程中,运用马克思主义的基本立场、观点和方法,对中国传统文化中独特而又具有潜在普适性的价值理念进行深层次发掘,并在对时代中心问题作出积极应答的过程中,创造出既符合马克思主义思想精髓与内在本性,又体现中国价值的具有时代特色和世界意义的新理念和新范式,实现了传统文化现代化的成功转型。思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观,这些中国化马克思主义是传统文化现代化的重要内容。这些理论成果重新整合与阐扬中国传统的价值理念与西方的市场经济发展模式,在形式上,是中国传统文化的历史发展与自我革新,在实质内容上则是在充分吸收中西文化上的伟大创造。这些中国化马克思主义,在中国现代化的历程中,淘洗和重组传统文化中的各个因素,积极弘扬中国传统文化的价值,确立其在世界上应有的作用与地位。

二、传统文化是中国共产党执政方略的文化内核

中国共产党既是一个十分重视理论指导的马克思主义政党,又是一个勇于进行理论创新的马克思主义政党。中国共产党的几代领导集体以马克思主义为指导,以中华民族优秀传统文化为依托,在实践中实现了马克思主义理论与中华传统文化的内在结合,形成了一系列独具民族特色、顺应历史发展要求的马克思主义中国化的理论成果。

1.传统文化与思想。

思想是马克思主义与中国实际相结合所产生的第一次历史性飞跃的理论成果,作为中国共产党第一代领导集体核心的深谙中国历史,有着深厚的国学功底,中国传统文化为思想的形成提供了丰厚的文化底蕴。

为人民服务是对传统民本思想的超越。全心全意为人民服务是思想的一条基本原则,而这条原则的提出,可以说是撷取了中国传统思想的精华。民本思想在我国源远流长,儒家孟子提出:“民为贵,君为轻”,荀子直接把君民关系比喻为水与舟的关系,强调水能载舟,亦能覆舟。唐代思想家柳宗元也提出了吏为民役的思想。宋元明清时期,民本思想得到进一步的完善,从宋代的包拯到明代张居正无不强调以民为本的重要性。站在马克思历史唯物主义的理论高度,将先行的思想予以融合和升华。从得民心者得天下到历史是人民群众创造的,从民以食为天到一切从人民群众的利益出发,从君舟民水到从群众中来到群众中去的群众路线,可以看出的人民观对中国历史上的民本观的继承与创新。

“实事求是”是对传统“经世致用”思想的超越。实事求是是思想的精髓,是中国共产党的思想路线,它是对中国传统文化中经世致用思想的继承和发展。“实事求是”最早出自班固的《汉书・河间献王传》,传统文化中的“实事求是”反映的是一种为学治事注意从实际出发的学风。运用马克思主义的观点批判地继承了实事求是这一中国传统思想中的精华,在《改造我们的学习》中,对“实事求是”做了科学的权威的解释。他指出:“实事”就是客观存在着的一切事物,“是”就是事物的内部联系,即规律性,“求”就是我们去研究。“实事求是”充分体现了科学的世界观和方法论的统一,辩证法和认识论的统一,它所代表的是中国共产党人在任何时候都必须遵循的思想路线,在思想体系中具有立场、观点、方法及思想利器的性质。

2.传统文化与邓小平理论。

邓小平理论作为马克思主义中国化的第二大理论成果,它以中华民族的社会主义建设和伟大复兴为理论生长点和实践基础,同时也体现了马克思主义的中国化和传统文化的现代化这两重性。

从“革故鼎新”[6]到改革开放。“革故鼎新”充分反映了中国传统文化的创新品格。中国传统文化的创新品格是中华民族在几千年文化积淀中形成的,主要表现在三个方面:其一,“旧邦新命”的历史使命感。“旧邦新命”既是君权“受天命统治人民”的合理证明,也成为“承天命暴政”而进行革命和改制的理论起源。其二,“天行健,君子以自强不息”的变革发展观。其三,“不期修古,不法常可”的制度创新论。邓小平在领导中国人民进行改革开放和现代化建设的宏伟事业中“不期修古,不法常可”,自觉地继承了中国传统文化中的革新精神,并把这种精神与马克思主义的实践精神、批判精神融合起来,赋予了这种精神以新的时代内容。首先,邓小平强调要观念革新。邓小平总是鼓励人们勇于探索、大胆试验:“思想更解放一点,胆子更大一点,步子更快一点”。其次,强调要制度革新。如经济特区的建立、允许和鼓励多种所有制经济的发展等。最后,强调要体制革新。在经济、政治、文化等领域大胆地进行改革。

从以私有制为基础的小康到现代化建设的初级目标。小康社会思想是邓小平社会发展理论的重要组成部分。小康最早出自于中国传统文化中的《诗经》,《礼记》中的《礼运篇》把小康作为相对于“大同”而存在的一种社会状态。无论怎样,中国传统文化中的小康都是以私有制为基础的。邓小平的小康思想,来自于传统文化,是把传统概念与社会主义制度相结合的一种形象表述;是改革开放初期,邓小平把中国的发展水平放在一种世界性的、横向层面上相比较而得出的一种“雄心壮志”;它是对“四个现代化”概念更具现实性的表述,是中国现代化三步走战略的重要步骤之一。邓小平的小康思想在经济层面上与翻两番紧密相连,但它不是一个纯粹的经济概念,它强调的是一种社会生活状态,有着极其丰富的内容。

3.传统文化与新一代领导集体的执政理念。

新一代领导集体的执政理念是马克思主义与中国传统文化在实践基础上的有机整合,是从内容到形式的全面创新,是马克思主义的基本要义与实质与中国传统文化融为一体,构建符合当代中国国情的马克思主义理论体系的过程。

继承传统“时变”思想提出了“与时俱进”。与时俱进是马克思主义科学世界观和方法论的中国化新表述。与时俱进,从词义上看,与《易经》中的“与日消息”、“与日偕行”,以及诸子百家中的“与时推移”、“因时制宜”等意思是相近的。从义理上讲,与时俱进源于我国古代思想家博大精深的“时变”思想,集中体现了中华民族的哲学智慧。“时变”的中心意思是指根据客观情势的变化、发展而改变主观的思想和行为。按照马克思主义解释就是所说的“体现时代性、把握规律性、富于创造性”。应该说,中国传统文化中的“时变”思想与马克思主义的科学世界观和方法论是完全一致的。不仅提出了与时俱进的概念,还对如何坚持与时俱进做出了科学阐述。指出理论创新是社会发展和变革的先导,制度创新是社会发展的根本途径和动力,教育创新是创新的基础工程。

继承传统精忠爱国、“知耻”文化提出了社会主义核心价值体系。马克思主义的指导思想、中国特色社会主义的共同理想、以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神、社会主义荣辱观,构成社会主义核心价值体系的基本内容。社会主义核心价值体系与中国传统文化有很深的文化渊源,是对它的继承与创新。首先社会主义核心价值体系在民族精神和时代精神的形成过程中,吸收和借鉴了中国传统文化的优秀内容。如“以天下为己任”的民族精神和强调破旧立新的革新精神等。其次,社会主义核心价值体系在社会主义道德建设过程中对传统文化进行了超越和创新。作为社会主义核心价值体系重要组成部分的社会主义荣辱观是对传统荣辱观的超越与升华,它不仅继承了中华民族的传统美德,同时还注入时代特点和新的价值要求,使新时期的道德建设充满生机与活力。

参考文献:

[1]]程.中国马克思主义哲学中的中西文化关系[J],哲学动态,2000.9

[2]选集,第2卷[M],北京:人民出版社,1991,534

[3]张岱年.中国文化与文化论争[M].北京:中国人民大学出版社,1990

[4]乔湘平.论马克思主义中国化的传统文化基础[J],求索,2005.9

民法现代化论文范文6

    尽管"全球"(globe)这个词英语中已有四百多年的历史,但"全球化"成为西方学界描述和分析世界宏观秩序的概念却是八十年代初和中期以后的事。全球化所表达的不仅是人类世界和社会生活所经历的实际变化,而且也是对这一变化越来越明确的意识。八十年代以前的许多现代化理论对全球化的不同方面也多有涉及,但毕竟都还没有明确将这些方面放在全球化的宏观框架中加以联系和系统分析。全球化理论出现在现代化理论之后,但这不等于说全球化进程就一定后于现代性进行发生。全球化和现代性之间存在着怎样的关系,这是全球化理论所提出的一个重要问题,讨论这个问题的意义不仅有助于理解全球性,也有助于从新的世界意识来加深对现代性的认识。

    "全球化"这个概念对于不同使用者有不同的含义。一种看法是把全球化当作"国际化",如"国与国之间贸易和资本投资的大量并正在增加的流动。"〔注1〕另一种看法把全球化当作全世界形成"开放"和融合局面的"解放"力量。它同时也把全球化当作一种普遍化过程,推动不同文化朝同一方向发展。〔注2〕还有一种看法把全球化当作一种"西方化"和"现代化"的力量,全球化使得现代化的社会要素(资本主义、理性主义、工业化和官僚制度等)为全世界所接受。〔注3〕这一看法往往也从反面将全球化描绘为以麦当劳、好莱坞和CNN为代表的新文化帝国主义。〔注4〕再一种看法则将全球化看成是一种"破除疆域"的过程,它使得人们的社会空间不再局限于以往的疆域观念(地方、传统群体、地方国家等等)。全球化是一个过程或一些过程,它使得"社会关系话语交往的空间结构发生了变化。"〔注5〕我们可以把这四种看法分别称作为国际多边互动论,普遍趋同论,西方意识形态霸权论和破除疆域论。

    所有这些对全球化的看法都把全球化与现代社会生活相联系。全球化与现代性的致密关系以吉登斯(A. Giddens)说得最为明确,"现代性天生就能全球化。"〔注6〕至于现代性的哪些方面促成或产生了全球化,不同的论者从不同的社会理论角度得出了不同的看法。有的论者从马克思主义的角度来强调资本主义生产的主要作用;另有的论者从自由主义的角度来强调工业和技术发展的主导作用;还有的论者则从韦伯(M. Weber)社会学的角度来强调理性知识和现代官僚国家的作用。对于全球化对现代性的影响,不同的论者也有不同的看法。有的论者认为全球化形成了"高度的"、"发达的"或"极端的"现代性〔注7〕,这一现代性使得现代社会结构(它的理性主义、官僚科层管理、资本主义市场经济和工业化生产等等)扩展到全球关系之中。还有论者将全球化与一种"具有反思意识"的新型现代性联系起来,即一种"现代化了的现代性。"〔注8〕在复杂、重迭的全球关系中,原先现代化所提供的种种确定性受到了质疑。〔注9〕再有论者则将全球化与"晚期现代性"或者"后现代"联系在一起。因此,关于何为全球化的争论又往往与何为后现代的争论混杂在一起。例如,哈维(D. Harvey)用后现代来称呼全球资本主义;奥勃鲁(M. Albrow)则将"全球时代"视为现代化之外的时代,因为全球性已经代替了民族国家和理性这两个现代性的根本要素,形成了人类社会生活的新结构。其他论者则将后现代描述为一个失去稳定身份或认知的生活世界,称之为"信息"、"媒介"、"超现实"或"模拟"等等。〔注10〕

    全球化这一术语在九十年代进入中国知识界的话语,主要出现于中国的后现代(它亦以"后殖民"为其表述)理论中。中国的后现代话语的"后"首先不是表现它的话语内容(它往往混杂着马克思主义、文化解构或者民族主义等不同的成份),而是表现在它取消现代性在中国的相关性这一基本立场上。在这一话语中,全球化不可避免地与中国现代化问题联系在一起的。对这一点,刘康在《全球化与中国现代化的不同选择》中说得最清楚:"我所说的全球化,是指冷战结束后,跨国资本建立的所谓世界'新秩序'或'世界系统',同时也指通讯技术革命以及'信息高速公路'所带来的文化全球化传播的情形。全球化过程最重要的特点之一,是文化生产与商品生产的关系日益紧密。在大众文化和日常生活、意识形态与学术思潮等各个领域中,文化与商品的密切结合,渐渐形成了充满着内在矛盾与悖论的'全球化文化想象'。全球化文化想象理所当然地包括了有关中国的种种图景。九十年代的中国文化想象有一点特别重要,就是'现代化'这个压倒一起的中心话题。"在刘康的解说中,全球化观念的最大意义似乎在于它能使中国知识分子突破现代化或现代性思想所设置的一元论桎梏,"近年来的中国文化讨论中有一种不言而喻的共识,就是中国尚未现代化,而西方早已现代化,所以必须强调中国在现代化问题上的特殊性。换言之,(西方)现代化被视为不可质疑的普遍标准。这种特殊论,仍然表现出一元决定论的倾向。但历史充满着多重矛盾,是多元决定的,现代化也是如此。"〔注11〕在刘康那里,强调或不强调中国现代化的特殊性都是以西方现代化为"不可质疑的普遍标准",而真正认识多元的现代化(中国现代化为其中之一元)只有在全球化的思想框架中才能办到。

    刘康再三澄清,自己并不是后现代主义者。然而,他主张以全球化走出现代性,这与中国一些后学理论者主张以后现代走出现代性是相当契合的。这一点从刘康对后者的称赞上也能看出来。刘康说,"(以张颐武等为代表的中国后学论者)对当代西方'后学'理论的关注,是处于对全球化问题的考虑。他们并不是简单地套用西方的流行理论来解读当代中国,而是力图以理论的普遍性话语来透视中国文化转型期的问题,并且反过来再以中国的实践诘问理论的普遍有效性和合理性。换言之,中国'后学'的问题焦点不是中国现代史中'西方宰制'或'后殖民'等,而是当代中国在全球化文化想象的巨大引力场中的位置。"〔注12〕刘康没有告诉我们,他所说的那个"全球化文化想象的巨大引力场"是怎样的一个"引力场"。他也没有说明,他所说的"文化想象"指的是谁的想象。如果他指的是中国后学论者对全球文化的想象,那么我们发现,这种想象还真没有放弃"西方宰割"或"后殖民"的焦点。例如,张颐武在《面对全球化的挑战》一文中说,他要驳斥的是中国某些知识分子的两种倾向,一是把西方现代性用作普遍标准,二是把"全球化"用来对中国西方化。〔注13〕在张颐武关于现代化和全球化的文化想象中,"西方宰割"或"后殖民"显然都还是焦点问题。

    我举刘康和张颐武的"后"现代话语关于全球化的说法为例,不是要评论这些说法是否正确,而是要指出,即使是在"后"现代话语中,全球化仍然是和现代性问题联系在一起的。"后"现代话语并不能使中国摆脱现代化问题。再者,即使是出于思考中国问题需要所阐述的全球化,其实也并不具有什么特别的中国特色。刘康对全球化的看法就是前面提到的马克思主义经济论和自由主义工业技术论的混合版本,张颐武所说的全球化则更是在直接搬用西方意识形态霸权论对全球化的说法。霸权说或西方牵制说所依据的世界二分划定(中心/边缘,西方/非西方,西方/中国等等)本来是一种现代性理论(我在后面还要述及),甚至还不能说是"后"现代的理论。西方霸权论其实是普遍趋同论的背反形式。这两者的区别在于,后者将全球化当作一种世界发展的"客观"事实或积极潮流来描述,而前者则将这种描述当作一种不见得有事实根据,但对非西方国家特别有害的意识形态来加以揭露。刘康和张颐武的例子还让我们看到,在中国的"后"话语中,对全球化的认识其实未必统一。刘康强调的是全球化的多元化,这种多元化可以帮助人们设想一种中国式的现代化。张颐武强调的是全球化的同一化,这种同一化对中国有"西方化"的作用,只有抵制它,"中国现展(才能有自己的)不同选择。"〔注14〕刘康、张颐武两人因此就全球化提出了不同的中国策略,刘康强调的是抓住全球化的机遇,张颐武强调的则是面对全球化的挑战。对全球化看法不统一不是一个问题,它恰恰让我们看到了全球化问题的复杂,单纯强调其中任何一个方面都未必能为解决中国现代化问题找到方便之道。

    在西方的全球化理论中,同样有强调同质的,也有强调多元的。前面提到的普遍趋同论和西方意识形态霸权论,强调的就是全球化同质化的作用。然而,单纯的趋同论一直遭受到各方面的质疑和批评。批评者指出,全球化没有,也不可能在世界范围内形成单一和谐的社会或文化模式。相反,全球化保持甚至加强了文化的多元。〔注15〕反对趋同论者还指出,世界通讯、新闻和市场等等总是在不断调整以适合特定地区的当地情况。即使是全球性的产品、社会运动或新闻报道,它们在世界各地得到的反应也是不同的。〔注16〕全球化的趋同并没有妨碍人们继续或者甚至越来越重视自己与别人的文化、种族、民族或宗教差别。〔注17〕这些差别甚至还引发了亨廷顿(S. P. Huntington)所谓的"文明冲突"。因全球化而发展的跨疆域亚文化或利益群体(如阶级、性别、环保、性倾向等等)更是以多元和差别而非同一或统一为其特征。〔注18〕

    如果我们不是单方面地强调全球化的趋同或多元倾向,而是从它所形成的人类社会生活交往关系新空间结构去认识它,那就不妨将它看成是一种不断突破人类活动传统疆域的过程,"全球化并不一定指同质化或融合。全球化只是指更多的联系和破除疆域。"〔注19〕。对于现代社会来说,这种疆域首先便是民族国家的疆域。从这个角度来看,中国"后"现论排斥现代性在中国的相关性,最直接的后果之一就是取消对中国特定国家特征的讨论。国家和国家权力本身就是某个疆域范围中的现代性,它同时制约着这个国家社会其它领域中的现代性特殊表现。值得指出的是,全球化涉及的不仅是增加联系和破除疆域,而且还是实质上由国家意志所主导的,在不同领域中以不同目的、不同方式增加(或不增加)联系,破除(或不破除)疆域。这是世界范围内全球化兼有趋同性和多元性的一个重要原因。

    应当看到,现代性和全球化一样,它同时是一种事实,也是一种意识。而且,现代化和全球化一样,它也同时包含着统一和多元的趋势。在西方,对于现代性的同一趋向,强调的最多的是后现代论者。这是因为他们要强调全球性与后现代性的联系。他们往往拿现代性的一元性与后现代的多元性作对比,认定只有后现代才与全球化有交结点,如多元性、差异性、大众和局部话语的丰富性、反普遍化的宏大话语和一元意识形态,等等。但事实上,现代化本身就并非一个同质的整体,正如古德法勃(J. C. Goldfarb)指出的那样,谈现代化就应当"分辨现代的恐怖(极权主义),现代的挑战(首先是相对主义),现代的成就(如自由主义)和现代的梦想(尤其是民主)。"〔注20〕。一个国家社会各个领域中的不同现代性表现会形成与全球化各相关部分的不同关系。中国的情况尤其明显。同时看到现代性的同一趋向和多元特征,将全球化与现代性相联系,并特别重视民族国家的作用,这些可以说是罗伯逊(R. Robertson)和吉登斯的全球化理论的主要特点。这两个人都是当今公认的全球化理论的主要阐述者。他们的区别在于,罗伯逊认为全球化先于现代化发生,但由于现代化而得以加速发展;吉登斯则认为全球化与现代化同步发展。对于全球化,罗伯逊强调的是现代性的促动作用,吉登斯强调的则是其产生使用。

    二、促动和产生:两种全球化-现代性解释

    罗伯逊区分了五个不同时期的全球化阶段,现代化直到第三和第四个时期才对全球化起到了加速促动的作用。第一个阶段是萌芽期,主要指欧洲范围内的1400年到1750年。在这个时期中,基督教的一统局面开始瓦解,出现了民族国家形式,也同时出现了"人类"和"个人"这两个在不同层次上有别于传统群体成员的观念。在这个时期还有了全球地图和日心说宇宙观,同时也出现了进行全球掠夺的殖民主义。第二个阶段是"初显期",主要是指欧洲范围内的1750年到1875年。在这个时期中,民族国家成为国际世界普遍的群体单元,各国之间有了正式的外交。在这个时期还出现了公民观念和公民身份标志(护照),有了国际博览会,国际法协议,国际主义和世界大同思想等等。第三个时期是发展阶段,指的是世界范围内的1875年到1925年。在这个阶段中,四维全球参照点(民族国家、国际社会、个体(男性)和人类)得以建立,国际联系(如体育和文化)得到加强,全世界开始通用公历,发生了第一次"世界"大战,也出现了大规模国际移民(以及限制移民),越来越多的非欧洲国家加入了民族国家的国际俱乐部。第四个阶段是"争霸时期",时间跨度是从1925年到1969年。这个时期有了"国联"和"联合国",发生了第二次世界大战和冷战,人们开始以侵害"人类"的罪名起诉战争罪犯。这一时期笼罩在足以毁灭全球的核战阴影之下,还出现了三个世界的划分。第五个时期是"不确定阶段",是从1969年到1992年。在这个时期中,人类进行了宇宙探索,增强了普遍人权和公民权意识,出现了以性别、种族身份缔结的世界群体,也出现了更为复杂不稳的国际关系。全球环境保护意识高涨,空间技术的全球性大众媒体突破了传统的民族文化疆域。罗伯逊称最后这一个阶段为不确定时期,这是因为除了在环保等有限问题上,人类在许多问题上意见仍多有分歧,全球化尚无任何明确走向。〔注21〕

    从罗伯逊对全球化五个阶段的划分中可以看到,全球化的起始其实先于现代性的形成。但是也可以把那些前现代的全球化因素,如民族国家的出现,以航海为标志的先进技术,国际关系的出现等等,看成就是早期的现代因素。全球化包括两个方面,一是科技发展确实使世界缩小了;二是人类意识到世界缩小了,"全球化这个概念即指世界的缩小和世界一体意识的增强,……指的是二十世纪实实在在的全球互相依赖和整体世界意识。"〔注22〕在罗伯逊的全球化理论中,最重要的也许并不是现代性的种种客观变化,而是人类在这些客观变化中所改变的自我意识。因此,罗伯逊所说的第三个时期中的"四维参照点"也就具有了特殊的重要性。

    现代人的全球化意识,不仅在于知道世界各部分相互联系的事实,而且更在于,人们越来越意识到全体人类的一体性,而这种一体性与每个人的种族、传统、文化身份意识并不矛盾。罗伯逊从四个参照点来说明全球化的这种特殊人类整体意识。他指出,人有四种存在方式。第一是个体,每个人都是特殊的个体存在,不只是局部群体的附属成员。第二是民族国家社会成员,对每个人来说,现代民族国家已经成为唯一可能的社会形式。第三是国际社会成员,每个人所处的民族国家又都是与其它民族国家相互依存。第四是普遍人类,每个人都不因种族、阶级、性别等等有别于其它个人。这四种存在方式参照点使每个人得以个人化、社会化、国际化和全球化,获得不同的自我意识。〔注23〕虽然全球化趋向可以说是由来以久,但全球一体的观念却是相对新近的现代观念。全球观念如今已反映在人们的日常语言之中,例如,我们说局部变化会牵动整个"世界秩序",我们为"全球经济衰退"担忧,厂家要打造"世界名牌"。我们还常强调,公民权利是一种"人权",我们谴责"世界恐怖主义",呼吁重视环境以"拯救地球"等等。

    但是,意识到人类生活在一个星球上,不得不互相合作共存,这并不等于人类现在已经或者在将来必然会融合为一体。这个"一体世界"中实际上充满了相互的排斥和冲突。人们一面意识到同属一个世界,一面又相互排斥和冲突,这就是我们所面临的极为复杂、缺乏确定性的全球化进程。罗伯逊指出,全球化进程的这一特征是由全球化自身的内在逻辑所决定的,而这一内在逻辑的关键便是现有的民族国家体制,"一百年前开始加速发展的全球化进程,它的关键……就是民族国家社会理念(在世界范围内)的扩散。"〔注24〕民族国家总是局限于特定疆域范围之内,它在物质上无法自给自足,所以必然需要争夺资源和市场。民族国家之间需要建立跨疆域的经济、军事、政治(外交)和文化联系,它们之间的交往有合作也有冲突。它们之间也会形成某些制度化的国际关系组织。这种国际关系并不总会成为真正的全球和谐关系。作为想象性共同体的民族国家总是以某种同质化的民族文化作自我身份的辨认。民族国家总会觉得它的独特的文化在受到全球化的威胁。

    全球化的矛盾性充分表现在它与民族国家的复杂关系之中。尽管民族国家的某些方面在全球化的影响下不得不有所变化,但它仍然是全球化的现实结构基础。事实上,国家在历史中本来就不是固定不变的,它总是在"变动、演化、调适、结合,……总是处于某种过渡状态之中。"〔注25〕全球化正在使民族国家的某些变化更清楚地显现出来,这首先便表现在传统的国家主权问题上。在全球化成为潮流之前,传统的国家主权观(可追溯到1648年的威斯特法利和约)可以概括为四个特征。第一是至高无上,国家对疆域境内事务及与它国的关系拥有至高无上的权威。第二是统领全权,国家对社会生活的所有方面(如货币、贸易、军事、语言、科技、体育、教育、社会价值规范等等),拥有全面的统治权。第三是不容干涉,国家的政策和行为,外国不得以任何形式加以干预。第四是大权独揽,国家不与任何它者分享对其所辖内的管制权。在历史上真正能做到全面行使主权的国家是少之又少,因此主权从来就是一种法定权力,而不一定是实际权力。

民法现代化论文范文7

「关键词私法二元制,私法一元制,民商合一,民商分立,现代,后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出:“法律学习分为两部分,即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止,公、私法的区别标准仍无定论,但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部,传统上包括民法和商法两部分内容(尽管有些国家采民商合一制,不作民与商的划分,但在学理研究中,仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。)。尽管随着社会的进步变迁,私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支(参见[德]迪特尔?梅迪库斯,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第16页。),但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始,凭借意大利注释法学派的苦心经营,罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪,由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮,因而得以“独步世界”(郑玉波语)。十九世纪初,法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》,建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系,德国也于1900年颁布了《德国民法典》,法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张,形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造([美]哈罗德?J?伯尔曼,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第35页。)。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点,这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应,大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点,如法律成文化,学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然,罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律,但却是零散的、不成体系的,缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸,商人作为一个特殊阶层,在国家权力和教会势力统治的背景下,为从事工商业活动的需要,也为保护自身的特殊利益,在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高,商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》,沿袭《陆上商事条例》的架构,纳入两个条例不少条文,标志着商法和民法分立模式的确立(《中国大百科全书》(法学卷),中国大百科全书出版社1984年版,第505页。)。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口,于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》,自1900年1月1日起施行(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第29-30页。)。在法、德及西班牙等主要国家的影响下,世界大多数国家纷纷采民商分立的模式,因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然,而是由当时的经济、社会背景所决定的,是法制文明史的必经阶段和必由之路(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

(一) 民法、商法各自所表现的现代特征(中国学者提及的现代民法或现代商法,其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的,也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准,是一个与“近代”相对照的概念,而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同,后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念,实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。)

民法经历了从传统到现代的发展演进过程,其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法,是指经过十七、十八世纪的发展,于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的,一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为:1.抽象的人格;2.财产权保护的绝对化;3.私法自治;4.自己责任(本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》,见法律思想网?民法精义?梁慧星文集(www.law-thinker.com)。)。传统民法以形式正义为理念,将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始,社会生活急剧变化,科技进步日新月异,民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为:1.具体的人格;2.财产所有权的社会制约;3.对私法自治或契约自由的限制;4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容,以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位,也即民法的社会化,同时,进一步导致了“公”与“私”的交融,也即私法公法化,出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统,冲击了既有的法学思维,涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时,早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早,不得不随着经济生活的发展而不断修订,表现出商法的动态化趋向(关于商法的现展趋向可见王保树:《商事法的理念与理念中的商事法》,载王保树主编:《商事法论集》(第1卷),法律出版社1997年版,第34-37页。)。其次,前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次,随着经济全球化进程,大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别,商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收,这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是,英美虽为判例法国家,其早期商法也主要见于普通法中,但到了十九世纪,英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规,如《美国统一商法典》等。最后,商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性,但近代商法产生之后,由于商法被纳入到主权国家的立法当中,它变成了国内法。二战后,随着国际经济一体化趋势,商法出现了“返祖”现象,国际化特征再度凸显。

(二) 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表,商法在制定出来之后,一直受着“往昔的拖累”,表现出与时代之间的“裂缝”(克洛德?商波语)。而最严重的问题在于,商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准,只有商人以商人的名义,而不是以非商人的名义所从事的交易活动,才是商行为,才具有商事属性(范健编著:《德国商法》,中国大百科全书出版社1993年版,第50页。)。而在现代社会,套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭

去,使之处于平实和中性状态,认证商人身份的必要性大减(史际春、姚海放:《再论商法》,载《首都师范大学学报》2003年第1期。)。我们会发现,“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程,而不仅仅是民法。人的普遍商化,使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别,民事主体和商事主体相互融合,因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》(也有人认为法国商法典为折衷主义,兼采商人和商行为双重标准。)采商行为的主体标准,认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中,除了增加营利性目的外,其余与民事法律行为并无区别,西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复,该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系(赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第31页。)。

综上所述,随着社会的泛商化,商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是,传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落,现代商法的定义标准变得多元化,加上英美法系的影响(大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中,关于这一点后文中将论及。),以及第三法域的出现,商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法,而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德?商波描述了这种现象,指出商法受到学科条块分割的威胁,由于企业社会经济关系日益复杂,使与之相关的法律规则也变得复杂繁多,形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象,构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”([法]克洛德?商波著,刘庆余译:《商法》,商务印书馆1998年版,第46-50页。)商波还指出,由于社会法、经济法与商法的竞争,商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上,由于民法的现代化进程,民法表现出商法化的特征,也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪,德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”,在他看来商法是民法的前驱,他断言,民法与商法的分界线是不断变化的,商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中,正式提出了“民法的商化”这一观点(以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第32页。)。

其实,中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性,这些天性是人类创新、发展法律,特别是市场交易法律的共同财富”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第22页。)。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象,法国学者克洛德?商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的,他说:“民法作为一种高尚的法,农村性的法,有关不动产保守不变的法,想成为普通法,认为一切超民法的规则,其性质是不完整的,其作用是异端的,其目的是有害的。”([法]克洛德?商波著,刘庆余译:《商法》,商务印书馆1998年版,第18页。)而更多的大陆法系的学者,如德国学者梅迪库斯,认为:“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念,那么自从等级法消亡以后,‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过,后来又产生了一个新的、民法的相对概念,即特别私法。所谓特别私法,是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来,包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过,要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”(参见[德]迪特尔?梅迪库斯,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第16-17页。)也就是说商法本为民法的特别法,并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起,在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮,成为要求私法统一化的运动。许多学者认为,商法学说面临着困境,商业交易本质上属于民法范畴,其独立乃是由于历史的原因,在社会泛商化条件下,民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论,此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河,而民商合一论早见于十八世纪末,第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”,此后这种潮流一直未中断过,尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风,当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作,后因一战而中断。战后,修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法,意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制,在世界范围内产生了重要影响。(关于世界范围内各国民商立法的情况,可参见任先行、周林彬:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第74-81页,《各国民商立法情况简表》。)

时至今日,在世界范围内,究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥,至今尚无定论。近年来, 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数,以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析(之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析,乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的,虽然其中存在有失偏颇之处,但恰能够于偏颇中分析出问题所在,并在下文中展开论述。)。

我国学者对上述问题的观点细分起来,并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场,而是由于其各自的学术背景不同,分采多种观点,主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授,中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中,有些学者的观点较为温和,如刘凯湘教授,认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系,但在商事关系高度发达的今天,再把商法视为民法的特别法就欠科学了(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)。而有些学者的观点则较为“激进”(请允许我使用这个不大妥当的字眼),如徐学鹿教授,他将民、商法对立起来,认为商法“从一开始就与民法毫无关系”,“民法商法化是民法的变质,是民法的自我消亡;商法民法化是商法的倒退,是固守简单商品生产完善法的理念,不可能正确吸取教训。”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第177、39页。)

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者,如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师,以及中国人民大学研究商法的一些学者,如赵中孚教授、郭锋老师等,主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典,商事单行法规则可以独立存在,民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表,如史际春老师及其博士生等,观点更为“激进”一些,认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义,尤其在中国,没有商法存在的历史,当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念,使“商”回归于“民”,而其由于公法化而溢出于民法的部分应归

入经济法。(上述观点参见史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期;史际春、姚海放:《再论商法》,载《首都师范大学学报》2003年第1期;郭锋:《商法演进及其在中国的命运》,载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.)

此外,还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授,一方面继受了大陆法系的传统观点,认为商法是民法的特别法,应坚持民商合一的大前提,另一方面又强调商法是独立的法律部门,可以制订一个单独的《商人通则》,并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法,对商法的内容进行了重新定义,靠近英美法系对商法的定义,将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域,同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题,而是私法的统一问题,即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”(沈达明编著:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社2001年版,第9页。),民法与商法相互借鉴、补充,在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授,在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出,将来无论采合一或分立,有两点不能忽视:一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足;二是要追踪新时期商事活动的变化,使法律不至于与现行的商业条件不相关联(参见李军、龙卫球等:《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》,老行者之家网站www.law-walker.net.)。但其总体上偏向于采民商合一制,认为合一在于吸收商法经验的基础上,对传统民法做全面而成功的现代转化(龙卫球著:《民法总论》,中国政法大学出版社2001年版,第28页。)。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点,但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出:“在民法法系国家,尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性,并且事实上已经在民法典之外另立商法典,但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实,仍视商法为民法特别适用的法律。”(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)但事实上,将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因,而是在法律适用的过程中,商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定:“关于商事,本法无规定者,适用商习惯法,无商习惯法者,适用民法典。”(王书江、殷建平译:《日本商法典》,中国法制出版社2000年版,第3页。)又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽,但在基础规范上,它仍要适用民法典中的合同规范,以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为,从法律类型上考察,所谓一般法与特别法,乃依法律效力范围而作的分类,无论从时间效力或空间效力上分析,都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分,而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释,似乎又不尽其然。史尚宽先生言:“普通法与特别法之区别,有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者,第二以法律适用之人为标准者,第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别,则关于一般事项之法律,为普通法。关于特别事项之法律,为特别法。即民法为普通法,而商法为特别法……民法绝对的为普通法,一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用,则在于特别法关于其所定之事项,先于普通法而适用也。”(史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第12页。)史先生又言:“其实民法与民事特别法间,并无固定的界限,互相影。不过民法特别法之流动性,较大而已。民法特别法有特别规定时,应先适用特别法,无规定之时,补充的适用民法。”(同①,第56页。)由上可知,即使在民商分立的国家,只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理,民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系,商法的区分,也还只停留在特殊法的层次上,而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似,徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素,认为“拿破仑对民法典的偏爱,不仅使商法典纳入民法的框架内,从此开始了商法作为民法特别法的先例,使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第29页。)笔者认为,我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系,毕竟法律体系有其自身的客观性,而不仅是人的主观意志能完全决定的。

徐学鹿教授在分析商法的演进时提到:“英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系。开放的海洋与商法有不解之缘,封闭的大陆与民法息息相关。因此,大陆法系又被称为民法法系,海洋法系理当称为商法法系。……商法法系是以商法为立国之本。”(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第41页。)大陆法系固然可以称为“民法法系”,因“民法”一词为大陆法系特有的术语,但将英美法系称为商法法系,似有不妥之处。据台湾学者张国键言:“英美法律,原别树一帜,并无所谓商法法典,其商事法,概以习惯法及判例法为其渊源。先就英国而论,……自十九世纪中叶以来,因商业上之需要,始有商事单行法之制定。”(张国键著:《商事法论》,三民书局,民国八十四年八月修订再版,第15页。)可见,英美法系的特点并不在于商法,而是以其非成文性、法官造法等与大陆法系相比照、对立。商法也并非发端于英国,而是中世纪的意大利,因此英美法系不能冠之以商法法系的称谓。

言及此,有必要讨论一下大陆法系和英美法系在“商法”这一概念上不同理解。专事商法研究的人言必称《美国统一商法典》,并将其视为现代商法的典范。对此,史际春教授指出了一个关键的问题,即英美法上的Business Law不是商法,《美国统一商法典》话语下的商法与我们在大陆法系框架下探讨的商法大相径庭。“事实表明,概念如不统一,各说各话,就难以开展讨论,或者说讨论的意义就要大打折扣。”(史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期。)就《统一商法典》而言,冯大同教授也说:“作为一部英美法系的商法典,统一商法典实际上包括许多被大陆法系认为所谓民法范畴的法律规则。”江平教授也认为:“统一商法典规定的是以买卖为中心的商业规范,与欧洲大陆国家的商法典的概念是截然不同的。”(以上两位学者观点参见郭锋:《商法演进及其在中国的命运》,载中国民商法律网)史际春教授更进一步指出,Business Law是由于文明和法的变迁,商法以外的各种法的“商化”,因商法的内部缺陷和外部压力而促成的一种新的法理念和法学科(史际春、陈岳琴:《论商法》,载《中国法学》2001年第4期。)。注意到两大法系在商法这一概念上的语境差别固然极为重要,但我们对商法的研究不能因此而仅局限在大陆法系的单一语境中。民商的分立与合一固然是大陆法系所特有的现象,但在我们讨论商法的发展趋势时,由于两大法系在商法领域的互渗-美国以成文法形式订立《统一商法典》本身就可以视为受到成文法系影响的结果-美英法系的商法无法排除在我们的讨论视野之外,它也是现代商法发展趋势表现中的一部分。正如学者张国键所言:“一般所谓法国法系和德国法系,合称为大陆法系,而英美法系,则与之对立,惟近代交通工具进步,国际往来

频繁,空间距离,日益缩短,各种法律,多已趋向于统一,而尤以商事法为然,关于法系之观察,今则渐失其重要性矣。”(张国键著:《商事法论》,三民书局,民国八十四年八月修订再版,第15页。)

学界凡主张民商合一者,多引郑玉波《民法总则》一书中所载南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的八大理由(兹不赘述)(郑玉波著:《民法总则》,三民书局,中华民国八十四年第十版,第36-37页。),作为采民商合一制的有力论证。然就在郑书下文中紧接着又节录了日本学者田中耕太郎对此八点理由的八点反驳意见,同样具有相当的说服力。而大陆学者却较少对之进行介绍,主张民商分立的学者也几乎从未以此作为其论据(似乎此派学者对此传统民法著作研究较少?)。现择其中几条抄录于下:“……第四,关于立法之趋势,已如前述矣。惟如统一论者所援引之瑞士债务法,实非其成功事例,不若谓为失败之事例。且今立法事例之趋势,决非趋向统一也。第五,基于平等之理由,实止为表面之观察,如另订商法,决无害于法律上之平等。此项关系,只在适应商事之必要而为妥当之处置,并非与商人以特殊之地位。是故劳动法之制定,并不反乎平等者,正与斯者相同。第六,因民商两法难于区别之理由。此点当为划分主义之有力非难。然事物之界限不明,比比皆然,不得仅以此故而否认商法范围之存在,只有对此界限之确定努力为之耳。……第八,坚持商法为民法之特别法,若行分离,则适用困难。然既已为适应商事之需要,而制定为特别法矣,则其规定于同一法典与否毫无关系。今欲避免此项困难,压抑商事之需要,或强纳商事原理于民法之中,无论如何,均系实质上之不当。”(同②,第38-39页。)

此外,主张民商分立与合一的两派学者在各自的研究基础上“自说自话”,还表现为在一些概念和理论的判别上也大相径庭。首先,对“现代商法”的界定不一。史际春教授及其博士生认为现代商法的起点是商人法,也即中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的习惯法(同②,第38-39页。)。或者说,近代商法也即现代商法。史教授定义的“现代”一词是西方文明史意义上的,因为西方自启蒙以后一直处于“现代”社会。台湾学者张国键也采此观点,在其专著《商事法论》中并未区分近、现代商法。而徐学鹿教授将商法划分为古代商法、中世纪商法、近代商法和现代商法,并认为《美国统一商法典》在世界上首先结束了近代商法的历史,是第一部现代商法典(徐学鹿主编:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第44页。)。

其次,两派学者对世界范围内民、商法的发展趋势也各执一词,但似乎都没有足够的论据来说明。史际春教授认为:“瑞士、意大利、荷兰的民商合一实践,果断地告别了商法带来的种种人为的麻烦和困扰,使得民商事关系的法律调整更为便捷有效,无疑代表着私法暨”商事“法律调整的趋势和方向。”“大陆法系发达国家的学者和立法者正在设法走出历史的误区时,我们还疾呼制定商法典,即使不考虑中国是否真正需要制定这样的商法典,单从立法的趋势看它就是逆潮流而动的。”(史际春、姚海放:《再论商法》,载《首都师范大学学报》2003年第1期。)刘凯湘教授则认为:“二战以后,不少国家越来越加强了对商法典的修订,而并未找出理由改变民商分立之体例,民商分立的态势依然。……从国际经济趋同性、国际商事活动规则统一性、国际商事条约复杂性的发展趋势看,商法的独立及民商分立的立法体例更能与之相适应。”(参见刘凯湘:《论商法的性质、依据与特征》,载《现代法学》1997年第5期。)还有学者,引张国键言说明就发展趋势而言,当今世界民、商法日趋分立。就是“实行民商合一的,并非商法被民法吸收,而是民法被商法征服。”(任先行、周林彬著:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第144页。)但张国键此言恰是说明在民商合一的趋势下商法的优势所在的。张原话为:“所以各国于民法法典以外,均不另订商法法典,在此情形之下,商事法自形式上观之,虽失其独立性,但在实质上,则仍有其优越性,可以说,民商合一的结果,并非商法被民法吸收,而是民法被商法征服。”(张国键著:《商事法论》,三民书局,民国八十四年八月修订再版,第27页。)也即民法商法化下的民商合一趋势。且不说当今世界商法发展趋势究竟如何,仅就上述观点来看,恐怕所谓“趋势”,也都是各学者主观上的判断而已,几近臆想。

综上所述种种论点,似乎没有哪种观点更具理论实力足以达到强势,不过在实践中,我国主流观点似乎更偏向于民商合一说,究其原因,恐怕有以下几个主要因素:

一是民法学工作者的话语权。我国商法学研究起步较晚,理论准备也相对薄弱,理论和实务界多是民法学者掌握着话语权,因此合一的观点更为普遍人所接受。二是路径依赖。我国自古以来重农抑商,近代历史上商法也不发达,南京国民政府即采民商合一制,后新中国成立仅制定《民法通则》,也没有订立专门的商法典。再加上我国早期法学研究多向台湾学习,因此对民商合一制有一定的路径依赖。三是缺乏相应的立法技术人员和商法专家。我国大多数研究私法的学者均为民法学者,即使有若干商法学者主张民商分立,也仅限于“喊口号”,并没有足够的理论和技术准备来制定一部商法典。

据笔者看来,上述争论观点并无对错之分,民商合一抑或是民商分立,其实仅在于立法技术上的差异,最终采何者要取决于政治精英的决策。正如达维德所言:“在法的问题上并无真理可言,每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”(参见达维德:《当代主要法律体系》,第2页。转引自梁治平:《文明、法律与社会控制》,载梁治平选集:《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》,贵州人民出版社1992年版,第234页。)其实立法体系本来就不同于法律体系,它更多地取决于立法者的主观意愿,学者间的争论更像是一种思维体操,而不是对真理问题的争辩。各学者所采的观点也因为其各自的知识结构、涉足领域和学术背景的不同而相异,甚至也折射出他们各自不同的利益取向。比如,刘凯湘教授原来从教于徐学鹿教授所在的北京商学院(现北京工商大学),又曾在芬兰讲授中国商法,难免在学术观点上靠近民商分立说。而中国人民大学的学者无论现今研究民法、商法或者经济法,多采民商合一说,盖因为人大一直以来就是我国的民法研究中心,佟柔等老一辈学者都曾在这里执教,郭锋、史际春老师原都是研究民法学出身。而在史际春老师的观点中更可以看出,其采民商合一说,最后仍将落脚点定在经济法的地位上,主张民商法与经济法各司其职,确立经济法应有的地位,恐怕也是为近年来商法与经济法学者争同一研究领域的问题寻一个解决之道。

四、私法的现代转换-一种现代与后现代之间的思路

所谓“现代性”(modernity)是西方社会中一个重要的意识形态。在西方文明史当中所使用的“现代”一词和中文语境有所区别。西方人将历史划分为古代(antiquity)、中世纪(middle ages)、和现代(modern ages)三个阶段,而不作“近代”与“现代”的区分。文艺复兴运动则被视为现代史的发端。“以一种长时段的眼光来看,文艺复兴以降直至今天,西方社会的精神特质在根本上并无多大变化,文艺复兴所发明的人文主义精神一直延续迄今,正如别尔嘉耶夫所说,整个西方的现代都是历史上的文艺复兴时期。”(朱晓喆:《现代民法科学的历史起源-以人文主义法学为中心》,载中国私法网www.privatelaw.com.cn.)因此,现代主要并非一个时间概念,而是一种精神

状态和生活样式。现代的精神特质就是人本主义和理性主义,这在现代西方社会成为一种泛社会现象,法律思想也不能例外。

早期罗马法中即含有高度形式化和理性化的特征,因而使之“有转变的可能性,对罗马法的承受适应了时代的需要([德]马克斯?韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,第275页。)”。随着传统法律形式的解体,罗马法复兴运动使罗马法成为解放了的市民社会的法律(葛洪义:《法律与理性-法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第402页。)。大陆法系的民法典便是国家主义与理性主义结合的产物,理性意识造就了西方社会的法治传统。

不过这种至今仍为我们所称道的、也是中国传统文化中较为缺乏的西方法治传统和理性精神随着现代西方社会的进一步发展已经显露出了它的弊端。伯尔曼在《法律与革命》中详细描述了这种西方法律传统的危机,称“它不仅是自十八世纪已经发展起来的个人主义的危机,或自十六世纪发展起来的世俗主义的危机,而且也是自十一世纪后期一直存在至今的整个法律传统的危机。”([美]哈罗德?J?伯尔曼,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命-西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第43页。)

越来越多的学者关注到了这一危机,譬如昂格尔在其著作中指出现代性面临着诸多问题,这些问题是其内在矛盾的体现,法律秩序、法治是现代性的观念反映,是现代社会内在矛盾的体现,而这个矛盾是传统政治哲学和经典社会理论无法克服的。

于是出现了有别于现代主义的另一种思潮-后现代主义。后现代思潮乃是西方知识界在后工业社会下的思想状态;而后现代法律理论的出现,则暴露了西方法律理论的诸多内在矛盾(同③,第388页。)。

关于现代与后现代之间精神理念的转变,韦恩?莫里森认为:“现代-自十八世纪启蒙运动以来的社会历史时期-部分地建立在一种信念之上,即人类有可能获得有关社会现实的完全自觉。人类将分析世界,获得可靠的知识,运用这些知识建立正义的社会。在后现代,人们清醒过来:这样一种信念从根本上讲是有缺陷的。我们获得的知识越多,就越难以叙述一种主导叙事,展示一种具有合理连贯性的有关社会现实和核心制度的画面。要叙述社会现实的真相是成问题的一件事情。我们把这说成是后现代问题。([英]韦恩?莫里森,李桂林、李清伟、侯健、郑云瑞译:《法理学-从古希腊到后现代》,武汉大学出版社2003年版,第14页。)

法律思想上的所谓“后现代性”,是指学者以现代之后的姿态来反思现代法律制度。通过批判和解构,后现代使现代社会精心构筑的理性秩序开始瓦解,暴露出它的虚伪和残缺。

从词源学角度来说,“后现代”(postmodern)意味着“现代”(modern)之后。与现代一词的定义一样,后现代的划分也是偏重于实质意义上的,而非主要从时间概念上来界分。现代与后现代之间具有共时性,利奥塔认为后现代毫无疑问是现代的一部分,因为从思想演进的进程来看,“‘现代’ 是对‘古典’的挑战,现代思想是对传统信仰的批判,‘现代性无论在何时出现,总是伴随着信仰的破灭’。这种挑战和批判使现代性不断超越自身,不断地以新的方式来表达自己,其中包括‘后现代性’。”(姚大志著:《现代之后-二十世纪晚期西方哲学》,东方出版社2000年版,第264页。)因此,后现代对现代的解构、穿透和颠覆,也是一种现代性格的延续。两者的区别在于它们的“旨趣”不同,现代主义试图找到统一性、秩序、一致性、客观真理、意义和永恒性,后现代主义则期望发现多样性、无序、非一致性、不完满性、多元论和变化。所以,它们属于理性与非理性之间的对抗。(葛洪义著:《法律与理性-法的现代性问题解读》,法律出版社2001年版,第340页。)

以现代及后现代的观点审视发展至今的私法以及私法的发展,对于我们探讨上文所述的问题无疑有重要的启发。可以看到,法律在传统的框架结构下发展至今出现了伯尔曼所说的危机,表现出后现代的征兆。法律变得更加零碎、主观,更加接近权术和远离道德,更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性;其次,对法律形式主义的反叛导致了对法律的蔑视和玩世不恭的态度:“社会正义”和“实质合理”已经逐渐等同实用主义;而从前受到冷落的非西方文明和非西方哲学也开始向西方各国的法律制度、价值和理念施加压力……(参见[美]哈罗德?J?伯尔曼著,贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译:《法律与革命—西方法律传统的形成》,中国大百科全书出版社1993年版,第39-48页。)在私法领域,传统法律结构划分界限的模糊是这种后现兆一种具体体现:公私法之间的界限、民与商的界限、物权与债权的界限、甚至两大法系之间的界限,都变得不那么明晰了。在原来的划分标准上,出现了越来越多的例外,后现代主义所提倡的多元论、无序和不完满性开始显现,正如席沃尔曼所言,“后现代主义终结了现代主义的霸权”。大陆法系学院派风格的成文法典作为理性主义的作品开始表现出它的不足,为了能跟上时代它不断地进行修订,并且在实践中向英美法的判例方式靠近,显然,英美法系的法律设计架构相形之下更接近于后现代的思维。

然而以上并不能说明理性主义的传统需要被废弃,历史经验证明,事物的变化并非是从一个极端走向另一个极端,而往往是采取了中庸的路线。界限的模糊并不等于界限的取消,例如就公、私法之间的界限而言,正如昂格尔所说:“合作主义……破坏了公法与私法的传统区别,但它并没有必然地破坏更为广泛的一种区别,即国家法与内部的、由私人确定的私人组织规则的区别。”(昂格尔著,吴玉章、周汉华译:《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第187页。)理性主义所确立的标准仍然有它存在的意义,这些标准仍然是我们进行学术研究的一个平台。特别是在中国这样一个缺乏理性主义传统的国度里,确立理性主义标准显得犹为重要。

因此,在我们对私法进行现代或后现代转换的时候(通过上文的分析,后现代转换无疑也是延续了一种现代性格),看到理性固然面临着严重的问题,但“在达到目的的手段领域里,工具理性无疑具有无可置疑的有效性” (同②,第472页。)。我们需要的,是一种更加具有包容性的理论模式,这种理论模式是理性与非理性兼容的,是现代与后现代之间的一种思路。

回到私法二元制与一元制的问题上来。民与商的分立,像大部分学者所认为的那样,主要的原因是由历史造成的。梅迪库斯指出:“众所周知,学说汇纂的立法体系难以容纳民法的特别领域。此外,在商法领域,对法律的统一要求最为强烈。因此,在制定民法典以前,就已经制定了统一的帝国法律……”(参见[德]迪特尔?梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第18页。)因此今天,我们沿用分立模式,是对历史的继受;改采合一模式,是对历史的修正,都仅仅是立法技术上的差别,没有必然的谬误之分,政治精英的决策决定着最终的走向。

不过,我们仍要对私法进行有意识的现代转换,在某一种立法模式下,使其设计理念适应变化了的现代社会。法律并不总是社会经济变化的结果,还是这种变化的一个组成部分。在危机面前,法律的变化需要人们的积极推动和争取。在我国制定民法典的当口,这种态度更加难能可贵。因此,学者们今天对于私法立法模式的探讨并非无意的纠缠,乃是对法律转换的一种推动和促进。剧本并未写好,要在我们的旅途中创作、再创作。

昂格尔无疑早就看

民法现代化论文范文8

论文摘要:西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代,经历长期涵养涵育过程,其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立,其内容主要是在西方社会历史条件下,公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言,至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言,值得认真研究,吸取其理论和实践上的有益成果为我所用,其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。

自上世纪80年代末90年代初起,我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论,取得一些进展,但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容,公民作为政治文明建设的主体,公民文化素质水平,直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说,公民文化的形成,始于西方古希腊,经中世纪,近代直至现当代,西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎,其公民文化持续发展,一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视,西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价,就教学界人士。

公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说,西方社会进人奴隶社会后,经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段,在每种社会下,个人在社会政治生活中的地位和作用,有局部性差异,但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明,古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上,即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度,而公民的产生、存在及其政治参与,以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念,正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

在古希腊,公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时,自由人包括公民、外籍人、妇女等,但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中,公民属于城邦,城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体,城邦作为公民的组织,公民之所以组合成城邦,是为过公共政治生活,实现正义的价值目标。据此,一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利,其他人没有这个身份,当然也就没有这个权利。在古希腊社会,公民身份来自血缘关系,当时的法律规定,只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而,公民身份来自血缘关系,但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中,并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定,确认父亲在家庭中的统治地位,但同时也规定:“家庭权不触及公法”,从而将人的身份区分为“家人”和“公民”,这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

在欧洲中世纪,公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展,新兴起了市民阶级和市民社会,他们按照民主共和制形式建立起城市共和国,公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展,公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会,并在各国宪法中明确确认公民身份,规定了公民的基本权利。它表明,与希腊、罗马不同,近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的,公民权利也不是由身份而来,而是由立法予以确定的。从这个意义上说,公民角色从古代到近代的历史性变化,是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权),而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中,公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同,但是,公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位,从古代至近代是一脉相承的。

西方社会发展史造就了公民,同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中,不论是城邦国家还是近代民主共和国,都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体,那么,热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现,它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利,因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马,自由就是公民的最基本权利,自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格,即凭公民身份参与政治生活的资格,这种资格(自由)是凭公民身份取得的,因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物,就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是,既然公共政治生活是人的本性需要,那么,参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

古代希腊人对公民自由权利的认识,不仅影响到罗马、欧洲中世纪,而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同,近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同,但是,在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的,世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的,不可剥夺、不容侵犯的权利,人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家,制定法律,而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

西方人自古以来,在其价值体系中,将自由视为人生的最高价值,从古代到中世纪直至近代现代都是如此,“不自由,毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中,雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前,即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁,还是永远保存其自由,关键就在他们自己身上。近代,卢梭的“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中” “这一名言,有力地激起人们反封建的斗志,为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是,西方人的自由价值观,反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向,这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

苏格拉底最先指出,人必须从他自己去寻找他的天职,他的目的,世界的最终目的、真理,自在自我的东西,必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的,他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观,推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑,既然自由是人的本性要求,那么人人都是自由、独立的,因而人人也是平等的,即大家享有同等的自由。因此,自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中,自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时,就将平等和自由联结在一起。他指出,政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然,西方人把自由作为最高价值追求,同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代,还是在近现代,甚至迄今为止,人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过,平等观念作为一种理念、理想,在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的,而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容,是人类政治文明发展进程中,人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时,西方人对自由、平等的价值诉求,也和对法律、法制的认知联系在一起,形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神,成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束,自由必须服从法律,接受法律的限制。因为,法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现,公民服从法律就是服从自己的意志,就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由,我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威,服从法律习惯的政治心理,以及将平等的价值追求,同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言,时间久远,影响深广。

西方社会,公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的,在权利义务关系上,是以权利为主位的。在整体与群体,个人与国家的关系上,基于个体自由是人的本性、本质特征的认知,强调个体独立与自主,个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益,尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点,从梭伦立法、罗马私法、英国大、近代西方各国宪法、民法中,清晰可见,也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期,契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体,公民从城邦生活中分离出来,开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马,由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果,契约观念也发展起来。欧洲中世纪时,在以君主为核心的封建等级制底下,契约关系和契约观念也没有中止其发展,相反,正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代,由于市场经济的巨大发展,人们的契约观念被理论化,契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为,政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国,不仅建立了政府和法律,也取得个人的公民资格,政府和法律旨在保护、保障公民权利,个人在订立契约时,放弃了白己惩罚他人的权利,承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念,其意义在于:其一,它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动,是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法,是众多个体自主选择,共同同意选择的产物,公民个体必然是独立自主的。其二,它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在,契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利,以建立公共权力、法律,也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益,政府也就承担起保护公民权益的义务。对此,卢梭指出:“要寻找一种结合形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人,并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

一般认为,法律是公民整体意志的体现,是公民公共意志的记录,是公正的权威。基于这样的认知,西方的法治主体—公民法治主义的法治观便顺理成章地形成了。其基本内涵是法律体现公共意志的意志普遍性和主体对象的对象普遍性;政府只能以既定的向全社会公布周知且经常有效的法律进行统治和管理;政府执法的目的只是为了人民的和平、安全和公众福利。法律将公民权利义务统一起来,公民依法享有权利并得到法律的权利卫护,又要履行法定义务,从而形成有效地法治局面。

民法现代化论文范文9

论文摘要:西方“公民文化”之政治文化传统是人类政治文明的组成部分。其公民文化从古代、经欧洲中世纪至近现代,经历长期涵养涵育过程,其前提是公民身份在商品经济持续发展和民主政治曲折发展基础上的确立,其内容主要是在西方社会历史条件下,公民自由、权利义务、民主和法治等政治价值观的树立。就其在各国的实现而言,至今离其理想诉求和理念要求差距仍很大;但从普遍可以借用、借鉴的概念、理念、意识、观念而言,值得认真研究,吸取其理论和实践上的有益成果为我所用,其重视公民文化建设的经验也应引以为参考。

自上世纪80年代末90年代初起,我国政治学界对公民文化间题从理论与实践结合展开了持续近20年的研究和讨论,取得一些进展,但至今未取得共识。公民文化是政治文化的社会基础性内容,公民作为政治文明建设的主体,公民文化素质水平,直接影响政治文明建设的进程。从世界宏观角度说,公民文化的形成,始于西方古希腊,经中世纪,近代直至现当代,西方各国迭经政治变迁和政治文化在不同时期的历史演绎,其公民文化持续发展,一直走在世界前列。从人类政治文明的广义视角审视,西方“公民文化”之政治文化传统有许多可供参考、借鉴之处。本文就此简要论断和评价,就教学界人士。

    公民身份的确立是公民文化形成的社会主体性根基。公民身份的确立是指公民作为政治生活的主体和国家构成的基本单位而存在和参与国家政治生活。从西方社会史上说,西方社会进人奴隶社会后,经历了城邦制度、罗马帝国、封建国家和近代民族国家几个阶段,在每种社会下,个人在社会政治生活中的地位和作用,有局部性差异,但其共性有着历史继承和不同时代创新关系。中外学者的研究成果和不争的史实表明,古代希腊、罗马社会创造并奠定了西方在个人与国家关系上,即个人在国家中的地位和作用以个人为本位的基础。全世界的史学家都认可的一点是:古希腊、罗马社会留给西方近代社会的宝贵政治财富、政治珍品之一是它的民主共和制度,而公民的产生、存在及其政治参与,以及由公民政治实践形成的公民文化的核心、主导政治观念—公民观念,正是西方古代民主共和制度的最重要、最根本性内容之一。

    在古希腊,公民(polite)的原始本义就是“属于城邦的人”。当时,自由人包括公民、外籍人、妇女等,但自由人中只有公民才属于城邦国家的人。在人们的意识中,公民属于城邦,城邦也属于公民。城邦国家是公民的集合体、联合体、共同体,城邦作为公民的组织,公民之所以组合成城邦,是为过公共政治生活,实现正义的价值目标。据此,一个人的公民身份也就是意味着他自然享有参与城邦政治生活的权利,其他人没有这个身份,当然也就没有这个权利。在古希腊社会,公民身份来自血缘关系,当时的法律规定,只有父亲为城邦公民的成年男子才有公民身份。然而,公民身份来自血缘关系,但血缘关系只限制在家庭和经济生活之中,并不涉及公共生活领域。罗马法虽然有亲属权的规定,确认父亲在家庭中的统治地位,但同时也规定:“家庭权不触及公法”,从而将人的身份区分为“家人”和“公民”,这是西方社会公民身份确立和存在的前提。亦即一个人“私”身份和“公”身份是严格区分开来的。

    在欧洲中世纪,公民的政治角色被“臣民”取代。随着城市的发展,新兴起了市民阶级和市民社会,他们按照民主共和制形式建立起城市共和国,公民又成为城市政治生活的基本角色。随着资产阶级革命和资本主义民主政治制度的建设和发展,公民作为社会政治生活的基本角色扩展到整个西方社会,并在各国宪法中明确确认公民身份,规定了公民的基本权利。它表明,与希腊、罗马不同,近代西方社会的公民身份不是因血缘关系而取得的,公民权利也不是由身份而来,而是由立法予以确定的。从这个意义上说,公民角色从古代到近代的历史性变化,是从“身份到契约”的转换。在人定法中提到的一切形成的身份都起源于古代属于家庭、家族所有的权力和特权(家父权),而社会契约乃是独立的个人“自由同意”的产物。西方社会的历史发展进程中,公民身份和公民政治权利的依据在不同历史时期虽然有所不同,但是,公民作为公民参与的公共政治的主体地位和公民作为“政治动物”构成国家的基本单位,从古代至近代是一脉相承的。

    西方社会发展史造就了公民,同时也造就涵育了公民特有的政治心理和政治价值观。在他们的观念中,不论是城邦国家还是近代民主共和国,都是公民自由同意建立的公民联合体、共同体,那么,热爱自由、追求自由自然是西方公民政治心理、政治价值观的集中体现,它是西方公民文化的核心政治生活理念。这从以下几个方面表现出来。

    西方人自古以来就将自由看做是人的一种不可剥夺、不可侵犯的权利,因为自由是人与生俱来的本性。在古希腊、罗马,自由就是公民的最基本权利,自由权被理解为公民在公共政治生活中自主、自治、政治参与的权利。这种权利是由于习惯而凭身份具有的一种资格,即凭公民身份参与政治生活的资格,这种资格(自由)是凭公民身份取得的,因此是自然的、与生俱来的。亚里士多德说:人在本性上应该是一个政治动物,就是对这种观念经典的总结和概括。亚里士多德的意思是,既然公共政治生活是人的本性需要,那么,参与政治生活也就是人与生俱来的、自然而然享有的不可剥夺、不容侵犯的公民基本权利。

    古代希腊人对公民自由权利的认识,不仅影响到罗马、欧洲中世纪,而且对近代西方社会人们的自由观也产生了重要影响。虽然由于时代不同,近代西方社会对公民自由权利的认识同古代希腊社会的认识有所不同,但是,在将自由视为依据人的本性而具有的一种权利这一点上是共同的或一致的。近代西方流行的,世纪人们普遍认同的天赋人权论就认为生命、自由、财产是人自然享有的,不可剥夺、不容侵犯的权利,人们正是为了保护这些权利才经同意通过契约组成国家,制定法律,而国家和法律的基本目的是保护个人自然拥有的这些权利。

    西方人自古以来,在其价值体系中,将自由视为人生的最高价值,从古代到中世纪直至近代现代都是如此,“不自由,毋宁死”是西方政治文化传统中追求自由这一人生最高价值并与之战斗的精神的集中概括和政治情感的热切表达。希波战争中,雅典统帅弥提阿狄斯在马拉松战役前,即用自由激励公民们为祖国去战斗:“雅典将披上奴隶的枷锁,还是永远保存其自由,关键就在他们自己身上。近代,卢梭的“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中” “这一名言,有力地激起人们反封建的斗志,为实现自由这一人生最高价值而奋斗。值得一提的是,西方人的自由价值观,反映出西方政治文化传统的强调“自我”、“个体独立”、鼓励个性发展、崇尚独立思考、勇于创新的倾向,这种倾向在传留至今的西方政治思想家的著述中显而易见。

    苏格拉底最先指出,人必须从他自己去寻找他的天职,他的目的,世界的最终目的、真理,自在自我的东西,必须通过他自己而达到真理。亚里士多德更简明精要地指出:“人是自由的,他为自己而不是为了别的什么而存在。正是基于这种自由的价值观,推动、促进了西方社会人们的平等观念和法制观念。按照西方政治思维逻辑,既然自由是人的本性要求,那么人人都是自由、独立的,因而人人也是平等的,即大家享有同等的自由。因此,自由与平等互为前提、互为因果。反映在西方政治文化传统中,自由观念和平等观念紧密联系在一起。亚里士多德在分析政治家的权威时,就将平等和自由联结在一起。他指出,政治家的权威和家长制、君主制的权威决然不同。政治家的权威是“平等的自由人之间所托付的权威”。当然,西方人把自由作为最高价值追求,同时将平等也作为要实现的价值目标。但无论是在古代,还是在近现代,甚至迄今为止,人们追求的理想的自由、平等的价值目标也始终没有真正实现。不过,平等观念作为一种理念、理想,在西方人的政治心态中是一直明确地存在着的,而且流传至西方社会以外的世界各个角落。其作为公民文化的一个重要的内容,是人类政治文明发展进程中,人类共同追求的与自由联结在一起的普遍价值。与此同时,西方人对自由、平等的价值诉求,也和对法律、法制的认知联系在一起,形成尊重、服从法律权威的习惯、观念、精神,成为公民文化中“自我强制性的内容”。人们普遍地共识:公民的自由并非不要约束,自由必须服从法律,接受法律的限制。因为,法律是公民共同同意的公共政治生活中形成的公共意志的体现,公民服从法律就是服从自己的意志,就是服从自己。西塞罗有一句广为流传的名言:“为了得到自由,我们才是法律的臣仆。它集中反映了西方人崇尚法律、法制、法治的“自我意识”和尊重法律权威,服从法律习惯的政治心理,以及将平等的价值追求,同“法律面前人人平等”原则联系在一起的政治生活理念和公民崇尚法律的精神。

    西方政治文化传统中的公民文化的主体性内容是公民权利义务观念和民主观念。从其形成的历史流程而言,时间久远,影响深广。

    西方社会,公民权利义务观念是以公民个体的权利主体地位为基础的,在权利义务关系上,是以权利为主位的。在整体与群体,个人与国家的关系上,基于个体自由是人的本性、本质特征的认知,强调个体独立与自主,个体自由、个体人格的存在又是和个体的私人利益,尤其是对物的占有权即所有权联系在一起的。这一点,从梭伦立法、罗马私法、英国大宪章、近代西方各国宪法、民法中,清晰可见,也是西方政治文化传统一贯显示的一个特点。

    西方历史上和现实中公民的权利义务观念同契约观念紧密相连。契约观念源自商品经济的发展。希腊城邦时期,契约活动还仅限于经济领域。随着希腊城邦的解体,公民从城邦生活中分离出来,开始出现以契约解释国家起源的观念。古代罗马,由于平民在与贵族的斗争中不断以法律确认其斗争成果,契约观念也发展起来。欧洲中世纪时,在以君主为核心的封建等级制底下,契约关系和契约观念也没有中止其发展,相反,正是契约观念催生出暴君可抗的思想。至西方近代,由于市场经济的巨大发展,人们的契约观念被理论化,契约理论成为解释国家、政治社会产生根源的通行理论。人们普遍认为,政治社会乃是享有自由、生命、财产等自然权利的人们共同约定(同意)的产物。人们通过契约立国,不仅建立了政府和法律,也取得个人的公民资格,政府和法律旨在保护、保障公民权利,个人在订立契约时,放弃了白己惩罚他人的权利,承担了服从法律和政府管理的义务。公民怀持契约观念,其意义在于:其一,它确认公民个体在公共政治生活中的独立、自主的主体地位。契约作为个体的一种自由、自主参与的活动,是个体独立意志的体现。公共政治生活包括建立国家、政府、立法,是众多个体自主选择,共同同意选择的产物,公民个体必然是独立自主的。其二,它使权利和义务在公民个体身上实现了有机的统一。订立契约的前提是享有多种权利的独立个体的存在,契约的内容是双方为了各自利益的交换。每个个体在契约中都承诺放弃原有的一部分权利,以建立公共权力、法律,也就承诺了个体自愿承担起服从公共权力与法律的义务。每个个体建立契约的目的是为了保护公民个体的权益,政府也就承担起保护公民权益的义务。对此,卢梭指出:“要寻找一种结合形式,使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富,并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服自己本人,并且仍然像以往一样自由。西方社会人们的权利义务观念又是和法律、法治观念紧密相连的。

    一般认为,法律是公民整体意志的体现,是公民公共意志的记录,是公正的权威。基于这样的认知,西方的法治主体—公民法治主义的法治观便顺理成章地形成了。其基本内涵是法律体现公共意志的意志普遍性和主体对象的对象普遍性;政府只能以既定的向全社会公布周知且经常有效的法律进行统治和管理;政府执法的目的只是为了人民的和平、安全和公众福利。法律将公民权利义务统一起来,公民依法享有权利并得到法律的权利卫护,又要履行法定义务,从而形成有效地法治局面。

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