关键词：市民社会理念民法市民法
近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，我国法学界对此题目也展开了多方面的论证。但是，市民社会这一理论本身具有非常悠久的历史，其本身含义也非常广泛和复杂。所以本文首先回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开分析，以立求为中国民法典的构建和完善抛砖引玉。
一、市民社会概述及民法溯源
（一）市民社会的理论沿革
市民社会是一个具有历时性的概念，其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。
1．古典意义上的市民社会
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和同等的公民构成的共同体，公民享有参加政治共同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治共同体区别于野蛮状态，即不同于自然状态的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本的区别。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17至18世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状态经过订立契约而形成的政治社会，是人类发展中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”概念是“政治国家”或“政治社会”的代名词，属于政治上层建筑的范畴。
2．现代意义上的市民社会
一般以为，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思进一步完善的。”黑格尔沿用了市民社会概念，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依靠的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“各个成员作为独立的单个人的联合。”他以为在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家中，则是普遍的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，又完成了市民社会和一般社会的区分，即将“需求的体系”引进市民社会理论中的市场经济观。
黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒由于果、倒果为因，把决定性的因素变为被决定的因素，把被决定的因素变为决定性的因素”的观点，使他无法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继续，把市民社会界定为：“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式，市民社会是全部历史的真正起源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的观点，指出市民社会决定政治国家。
3．当代意义上的市民社会
20世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会共同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的重要构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“我们现在能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即人们通常冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治团体在社会中实施的‘领导权’和通过国家实施的‘直接支配权’。”这样马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里发展为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域发展演变及其后果，后期则将“生活世界”概念引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础，采取市民社会—经济—国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。
市民社会是一种历史现象，在不同的历史时期及不同的文化背景下，其含义、构成、作用也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切定义或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予恰当的含义。
(二)民法的渊源
“民法”一词源于罗马法的市民法（JusCivile），并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译大陆法著作，也造了CivilLaw一词，兼指罗马法和大陆法系。Civile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil为“民法”。）我国清朝未年制定的《大清民律草案》继受大陆法系时，沿用日译，称JusCivile为“民法”，使用至今。需要夸大的是，新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。
二、民法与市民社会的互动关系
法与社会变迁之间的关系有理由被以为是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域，同样具有真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的发展变化催生了民法制度的成长与丰富，而民法的发展又反过来影响市民社会的历史进程。
此外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众观点的基础上，扼要地将民法与市民社会的互动关系作如下回纳和总结。
（一
市民社会是民法产生的土壤
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也是市民社会下的“私法自治”的体现——民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的发展过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、发展过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就自然地产生自由、同等和公正的基本要求。以私权本位、私法自治和身份同等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。
市民社会的运动发展是一个历史性的过程。与此相适应，民法制度也是一个不断天生、丰富和发展的过程。表现在：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是同一的，但市民社会依然在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与发展起来。罗马法尤其是罗马私法作为商品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不仅对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律领域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观。第三，进进20世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此分离的状况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律制度的发展产生了重要影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值影响。德国民法典较早回应了社会生活的这一变动趋势。
（二）民法的发达促进了市民社会的发展
根据唯物辩证法的思想，特定的社会条件是法产生的基础，同时，基于特定社会条件产生的法又会反过来对该社会发生反作用。法理学家博登海默告诉我们：“在为建设一个丰富而令人满足的文明的努力奋斗过程中，法律制度发挥着重要而不可缺少的作用。”作为法律重要分支的民法，自然具备法的一般性质，会对作为其产生根基的市民社会产生反作用。这种反作用主要体现在：首先，民法理念的弘扬，有利于强化市民精神进而促进市民社会的发育成熟。民法的基本理念有两个：一是权利本位，一是私法自治。民法以权利为本位，有力地抵御了权力的挑衅，限制了权力的扩张，并因此划清了市民社会和政治国家的界限，保卫了市民社会的安全。现代社会中必须通过对私法自治的夸大来尽量淡化政府在市民社会中的角色，政府的重要性更多地体现在当个人滥用权利损害他人权利时进行干预，而这种干预的目的正好是为了权利的更好实现，而不是为了显示政府的存在。其次，民法规范的有效实施，有利于理想的市民社会生活秩序。在民法权利义务规则的规范和调整下，以商品经济为基础的市民社会也就成了一个人人为我，我为人人的社会，社会成员的利益也就通过人人为我、我为人人而求得大体的公平。理想的市民生活秩序由此得以实现。最后，日本、韩国等通过民法移植的国家生动地证实了民法典的制定会极大地促进市民社会的培育和天生。固然这些国家的崛起，原因是多方面的，但民法的发达功不可没，它首先划清了市民社会和政治国家的界限，使得市场的经济发展免受国家公权力的侵扰；同时为市民社会的交易行为提供了游戏规则，保证了市民社会的健康成长。
当然，无论是民法对市民社会的反应，还是对市民社会的推动，都不是单向性的，在很多场合二者是互动和相互进化。
（三）民法是市民社会的基本法
民法是在市民社会的运动过程中产生和发展起来的，只有在市民社会中民法才具有了其存在的语境空间。现代社会中的每个成员，既是市民社会的成员，也是国家的成员，其中以市民社会成员的身份与他人达成的各种民事关系必然要求获得民法的保护。唯此，市民社会的正常秩序才能得以维持。正是从这种意义上讲，“民法是市民社会的权利典章，是民事权利的保护神”。民法是市民社会的法，民法的本质是市民社会下的私法自治，其最基本的职能是对民事权利的确认和保护。民法注重和夸大的是其私法性、权利本位性、人格同等性，这些都是市民社会基本特征在法律上的反映。
民法的内容则鲜明地展现了市民社会的基本价值理念，如人格同等、契约自由等，民法的调整对象是市民社会中最主要的社会关系，即调整同等主体之间的财产关系和人身关系，实质上就是市民社会一般生活关系的基本形态，而财产关系和人身关系也不过是市民社会一般生活的两个基本方面，所以从这个意义上说，民法是市民社会的基本法。
三、结语
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”因此，在我国紧锣密鼓地制定民法典的过程中，学界应重视市民社会在中国的建构题目。人类社会的历史，是不断演进的历史。中国事一个具有长期国家主义传统的国家，国家主义的本质就是国家决定社会，社会隐没于国家。在我国实行改革开放之前，国家实行高度集中的计划经济体制，国家严密地控制了整个社会，社会的独立性遭受巨大的打击。20世纪80年代，中国开始实行改革开放与市场经济制度，国家才逐渐退出某些社会生活领域，社会的独立性与个人自主性开始萌发。市场经济的发展启动了中国社会由单一性走向多样性的伟大历史进程，市民社会日渐形成，并推动了多元社会权利的扩展伸张。但是，中国因与西方在经济、政治、文化等方面存在很大差异，中国的市民社会就有中国特色，而不是西方市民社会理论的简单照搬。
此外，民法不仅是市场经济共同规律的反映，也是一种地方性知识，要使其谙进民众的生活，就必须充分利用法治的本士资源，注重本国自己的传统，在中国市民社会不断的社会实践中已经形成或正在萌发着各种非正式的制度，认真调查研究这些习惯和非正式的制度才能达到“即使是国家颁布的，由于有比较深刻的社会基础。因此无须太多夸大就可以为社会所接受。”这样的民法典才真正是中国的民法典。
注释：
［1］王新生．现代市民社会概念的形成．南开学报．2000（3）．
［2］戴维·米勒．布莱克维尔政治学百科全书．中国政法大学出版社．1995年版．第125页．
［3］何增科．市民社会概念的历史演变．中国社会科学．1994（5）
［4］霍布斯．利维坦．黎思复，黎廷弼译．商务印书馆1985年版．第131-132页黑格尔．法哲学原理．商
务印书馆．1995年版．
［5］萨尔沃·马斯泰罗内．黄华光译．欧洲政治思想史．社会科学出版社2001年版．第282页．
［6］马克思恩格斯全集（第1卷）．人民出版社1956年版．第428页，第891页．
［7］刘旺洪．法哲学范式的批判与重建．法学研究．2002（6）．
［8］葛兰西．狱中札记．人民出版社1983年版．第222页．
［9］何利宇．市民社会的演变及基本理念．学术研究．2000（4）．
［10］邓正来．市民社会理论的研究．中国政法大学出版社．2002年版．第29页．
［11］徐国栋．市民社会与市民法——民法调整对象研究．法学研究．1994（4）．
关键词:博弈调解法官人性化
诉讼调解制度是被誉为神奇的“东方经验”,调解结案相对于司法裁判有着独特的优点。调解可以使当事人的矛盾不易激化、履行率高、节约司法资源,真正实现了审判效果与社会效果的良好结合。因此,在构建社会主义和谐社会的大背景下,为强司法对社会稳定与社会和谐,调解机制成为司法机构审理案件的首选途径。我们要认真履行审判职能,坚持“多调少判,案结事了“的审判理念,不断地在司法实践中探索出诉讼调解的新机制,新方法,提高司法为社会提供保障的整体力量。本文试从博弈论的角度分析民事诉讼中法律关系,法官本着人性化的理念主导去化解诉讼当事人的纠纷,从而加强诉讼调解,力求案结了事,实现诉讼和谐解决的目标。
一、民事诉讼法律关系博弈分析
民事诉讼法律关系是指受民事诉讼法调整的法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人之间存在的以诉讼权利义务为内容的一种法律关系。它由审判法律关系与争讼法律关系两部分组成。而这两种法律关系都体现了法院审判权与当事人的诉讼权利的博弈与平衡。
1、民事审判法律关系中的博弈
在民事诉讼中,当事人与法院之间的关系是一种审判法律关系。当事人的讼权与法院的审判形成了一种博弈的关系。在此,我们可以将这种民事审判法律关系划分成几个方面去分析。一方面,原告在时,由于法院民事诉讼主管与管辖范围的规定会形成一定的限制,另外,由于法律程序的要求原告必须具备的条件也是一种限制。原告必须符合《民事诉讼法》第185条条件的要求,法院才予以受理的。因此,是否可以作为民事案件受理,这是时原告心中的形成一种博弈思想。受理案件后,原告须针对自己提出的诉讼请求提供充分的证据证明,这就形成了一种原告与法院、法官的一种博弈。由于举证责任分配的风险承担,“谁主张谁主证”,原告在提出诉讼请求、变更诉讼请求、提出调解等都是一种制约因素,也是法官在审判过程中如何加强引导调解解决纠纷的主导因素。另一方面,相对于被告方而言,他对其所提出的抗辩理由也须提供足够充分的证据来支持,否则法官不会认可与采信。这当中,被告心里也形成了一种与法律规则、与法官的一种心理博弈,因此,也是法官为调解工作提供了一个良机。
2、民事争讼法律关系中的博弈
民事争诉法律关系是当事人之间形成的由民事诉讼法调整的社会关系,这其中原被告双方的诉讼对立关系是最主要的。原被告双方是一种攻击防御关系,也是一种博弈关系。原告要针对自己的诉讼请求在法庭提供充分、足够的证据来支持,处于一种“攻”的状态。而被告则对原告的主张提出抗辩,也必须提供相应的证据支持,他处于一种“守”的状态。一攻一守,正是经济学理论中的博弈体现。原被告都是理性的经济人,他们针对自己掌握的信息、证据及其他资源等作出自己相应的诉求或抗辩,都会考虑到相应的法律后果,因此,这就是法官在审理过程中应该把握,加以引导的。
显然,原被告当事人双方存在一种利益的博弈关系,同时,原被告双方又分别与法院形成了一种诉权与法官审判裁决权的一种博弈。在这两种关系中,法官都处于一种主导的位置。因为,无论我国是适应何种审判模式。原被告双方主张的案件事实与证据都需要法官去认定,在事实的认定及法律的定性方面,法官在法律规定的前提下及自由心证的规则下予以适用。法官具有自由裁量权,法官是处于一种相对主动的地位,他可以依法律的规定针对案件事实做出相应的客观分析,从而对双方当事人做出相应的法律风险提示,做出人性化的诉讼引导,做出相应的调解方案等。这样而言,法官充分利用在诉讼博弈关系中的主动地位,充分发挥法官人格的魅力,发挥人性化的引导优势,加强案件的调解解决,这对于案件的和谐解决,从而达到良好的审判效果与社会效果有机结合大有裨益。
二、法官人性化引导新视角
在民事诉讼法律关系中,法官充分利用博弈关系中的主导地位,应该如何去加强引导,从而实现充分体现司法的权威性,同时又要实现当事人的口服心服,形成良好的社会效果与法律效果的有效结合呢,笔者认为,司法人性化,尤其是法官人性化引导是法官应该具备基本理念与追求,也法官是最重要价值追求。
1、人性化引导是人本主义的本质价值取向。
人本主义,又称人文主义,英文为humanism,来自拉丁文的Humanitas,最早出现在古罗马西塞罗和格利乌斯的着作中,意思是指“人性”、“人情”、“万物之灵”,也指一种能促使个人的才能得到最大限度的发展的一种思想体系。作为一套思想观念体系,这种人文主义精神的要义与本质价值就在于要遵循“一切从人出发,以人为中心,把人作为观念、行为和制度的主体;人的解放和自由,人的尊严、幸福和全面发展,应当成为个人、群体、社会和政府的终极关怀;作为主体的个人和团体,应当有公平、宽容、诚信、自主、自强、自律的自觉意识和观念。人文精神以弘扬人的主体性和价值性、对人的权利的平等尊重和关怀为特质”。人本主义本质就在尊重个人的基本权利,特别个人的自由权与选择权等。法官在审理案件的过程中,要本着人本主义的精神,从当事人的视角去多考虑,充分尊重他们的诉求,依法律的规定,导利避害,体现人文关怀。对当事人而言,有了法官的人文引导,对诉求会更加理性,更加合理,这也为法官的诉讼调解奠定了基础。法官的人性化引导,可以充分体现当事人的意志与要求,让当事人体会到法官对他们的真诚与关怀,更重要的是法官在依法律的规定下的关怀引导,是一种更深刻更有效的普法教育,也是树立司法权威的行之有效方式。
2、人性化引导是和谐社会之根本价值要求。
我们所要建设的社会主义和谐社会,应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会从人与人的关系,到人与自然的关系,处处都体现和谐。和谐社会的根本价值就在于社会要稳定,要发展,要体现公平正义。因为只有社会公平正义,人们才能安居乐业,社会才能和谐发展。特别是当前我国改革开放的纵深发展,社会矛盾也处于多发期,和谐社会的本质特征不是社会没有矛盾,而是出现了矛盾能够得到公平公正的和谐解决。因此,作为社会纠纷的最后救济途径,司法应该为社会的公平正义提供强有力的司法保障,作为司法部门应该为构建和谐社会提供强有力的稳定与保障作用,要确保社会实现公平正义,做到“公正司法,一心为民”。相对于法院与法官而言,首先也是最重要的就是要做到个案的公平与公正,实现案件纠纷的和谐解决,从而达到有效的法律效果与社会效果的有机结合,这也是和谐社会的根本价值要求。而诉讼调解方式是一种有效的解决纷纷机制,能有力地促进社会矛盾的和谐解决。法官通过人性化的引导,又是司法公平与正义,纠纷和谐解决的关键。法官在充分考虑当事人的诉求的基础上,根据法律的规定加强人性化的引导,这充分体现了和谐的本质。和谐本质就在于尊重个人权利与要求,和谐本质就在于达到一种社会成员间的互相尊重与互相理解。法官人性化引导就是从和谐本质作为出发点与落脚点,从关心当事人到体会当事人到解决当事人的纠纷,从而实现社会和谐发展。
3、人性化引导是司法功能的抽象价值追求。
司法的功能就是要定分止争,解决群众的矛盾,实现社会的和谐与稳定发展。其抽象价值就是要体现社会的公平、正义。司法的公平正义是法律的终极追求,也是司法审判机构的终极追求。而要实现公平正义,法院法官要从实体与程序两方面去体现。实体而言,要充分尊重当事人的主张与事实,并依据法律规定对其主张事实进行认定。程序而言,要充分告之当事人享有的诉讼权利与其应承担的诉讼义务,确保程序的公正。然而,无论是实体或程序上的公正,都必需由法官来主持与引导。而法官的人性化引导本着人本主义的关怀,出于当事人的利益考虑,依法律的规定,从诉讼当事人间的博弈角度出发,从程序上的引导,从实体上的诉讼风险分析,客观审判案件。这样一来,法官一方面可以在充分了解当事人的主张,同时也理性地引导当事人进行分析与博弈选择,充分反映了司法的人文关怀与司法的公正。另一方面,当官的人性化引导是在法律的规定下与平等对待双方当事人,在实体认定上,在法律程序上,合理引导避免了当事人因不懂法律,因信息上的不均等在双方博弈中而承担不利的法律后果,也充分体现司法的公平与正义。
4、人性化引导是本土资源的具体价值体现。
本土资源是北大法学院苏力教授提出的一个法学名词,他在其《法治及本土资源》一书,充分论了中国社会背景下推进法治建设必须尊重中国一直以来的传统与习惯,充分尊重尊重老百姓一直以来形成的对法律的思维模式,特别是中国基层社会历史以来渐渐沉淀下来的法律文化,及相对而言的法律信仰。归结而言,就是中国老百姓的厌诉情绪。尽管新中国成立后,法制建设有了长足的进步,特别是改革开放的普法教育及我国提出依法治国理念以后,民众对法律有了更多的了解,但还是存在相当部分的老百姓对法律,对法院的敬而远之。因此,基层老百姓的纠纷解决一般是循着先相互协商-有威信的人出面协商-社会或民间调解组织的协商-官方调解机构的调解协商-最后才可能去法院解决。在这连续的解决方式中,突出的一点都是协商与调解,而法院解决模式是在不得已才采取的最后的救济途径。以和为贵,和气生财,中庸之道,也都是本土资源的具体价值体现。在此基层上的法治建设与司法建设当然就不得不考虑这些本土的法治资源了。而法官的人性化的视角去引导不得不来法院解决纠纷的当事人,就给当事人一个理想的平台,和谐地解决纠纷。合理引导,公正对待,正好体现了当事人的内心追求,在能公平公正地解决纠纷,又能不至于伤和气,这就是法官人性化引导,人性化裁决的重要价值追求与体现。这样一来,纠纷的和谐解决与司法的权威树立就有机统一了。
三、法官人性化径路勾勒
1、人性化理念
理念是一个人思想体系的内在追求,是个人价值的内在体现。而法官的司法理念作为一个哲学范畴,属于一种实践理性,在实践中具有重要意义。法官的个人司法理念是其行动的指南,是其司法实践中最基础、最重要的前提。然而,法官的个人司法理念会因每个人经验、个性、爱好等因素的影响而不同,也会因社会环境的变化而不断地变化。针对当前我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段,改革开放进入深水区,我国的发展进入一个矛盾突出的阶段,因此,法官的司法理念也应随着发展变化,应从以前单纯的追求司法效率、司法公平公正变成不仅要追求司法的公正与效率,更重要的是要追求良好的社会效果,要实现良好的司法审判效果与社会效果的有机统一。因此,法官的个人理念,法官的司法理念中就必须考虑当事人的正当合理的诉求,必须顾及到当事人的人性化要求,必须考虑当事人的行为理性。人性化的理念就自然而然来地提到法官的必备素质要求之中。
作为法官,直接行使国家的司法审判权,在建构社会主义和谐社会、法治社会,建设强有力的司法保障体系过程,都是举足轻重的作用,一次有效的司法适用就是一个很好的普法例子,更是树立司法权威的有效方式,都会为法制社会的建设与和谐社会的构建起着推动作用。因此,法官的理念与追求应该与国家司法的价值要求相一致,就是要做到“公正司法,一心为民”。树立公正、为民、和谐理念,树立以人为本的理念,树立耐心细致的工作理念。具体而言,法官的人性化的理念包括以下方面内容:
一是以人为本理念。法官作为裁判者,应多从当事人的角度去考虑,尊重当事人的主观意愿,尊重当事人的正当诉求,并以将心比心的心态去对待当事人的要求。以达到令当事人满意,让当事人信任,让当事人放心的心理状态,从而为法官进行调解打下良好的心理基础。当然,我们所指的以人为本,为当事人考虑要一方面避免对当事人单方面的过于热情,以免有失司法公正,另一方面也不能因为追求调解的效果而忽视法律的原则与精神实质,而失去法律与司法的威信。
二是为民服务理念。社会主义法治教育就是要司法为社会的发展提供有力的司法保障,就是要让司法为人民的生活提供保障。公正司法,一心为民。为民服务,途径是司法,目的是为民。法官本着人性化的理念,处处为民众着想,为当事人利益考虑,在法律的原则规定下,为追求当事人的利益最大化而加以人性化引导,一方面促使当事人的合法权利得到确实的有力保护,另一方面也大大发挥有限司法资源的效率,真正做到为更多的民众服务。
法官具备人性化的理念,抱着以人为本,以民服务的价值理念,在民众心目中树立良好的形象,树立法院的良好形象,更重要的是在具体案件的当事人中树立起亲切、亲和、人性化的美好形象,为在案件的裁决中,在双方关系的博弈中取得主动,为案件纠纷的有效解决打下良好的基础。
2、人性化裁决
在法官人性化的理念指导下,法官的所有裁决行为也相应的应具有人性化,让当事人能够理解,能够接受,心悦诚服。
一、审判行为的人性化
在中国的老百姓眼里,法官是官,与中国传统的衙门一样,因此,有点敬而远之,不可接近。我们提倡司法人性化,就是要让老百姓有事敢来法院,来了法院后能满意而归,做到定分止争,案结事了,其实这也是当事人的内心追求。这就对法官的素质提出了很高的要求。笔者认为最首要的就是法官的言语及行为的人性化,让当事人能懂,能接受,达到和谐解决纠纷,让当事人满意的效果。具体而言,可以设置以下制度。庭前调解制度、诉中调解制度、裁决前调解制度、风险告知制度等。这些制度我国法院基本上都在实施,然而重要的不仅仅是有好的制度,最为重要的是制度的实施的方式、实施的法律效果与实施的社会效果。这其中,法官的人性化理念与人性化的裁决行为都是关键。作为实施的主体,办案法官是从立案到案件的最终审结,其所有的审判行为都是直接影响到当事人的思想与行为的,都会为纠纷的解决产生不同的结果。如诉讼的风险提示。法官在办案过程中要针对当事人可能出现的诉讼风险要及时有效地提醒,从关心尊重当事人的利益出发,为他们利益的最大化而考虑,这样,一方面对当事人进行了很好的法律知识教育,更为重要的是有效地提示当事人在诉讼博弈中的思考与诉求。从而就有利于法官从双方当事人的角度去进行调解解决纠纷,有利于案件的和谐解决。
因此,无论是诉讼中的调解还是风险提示,法官都须从当事人的利益考虑,从关心尊重他们的诉求考虑,从人性化的理念出发,从而做出合理的裁判行为。让当事人的“心存感激,心悦诚服。”
二、裁判文书的人性化
裁判文书是案件司法程序的最终产品,是法官智慧的结晶,充分体现了法官的素质与价值追求。是当事人纠纷得以解决的确认书,也是当事人对司法态度的一个重要的载体。因此,什么样的裁判文书无论是对法官还是当事人都是至关重要的。最近以来,司法界也提出了要增强裁判文书的说理性等。笔者以为,增强说理性目的与价值追求在于让当事人能看懂,能明白,服判并达到满意的社会效果,也就是要追求人性化的司法价值。
针对民事诉讼的调解解决方式而言,对于裁判文书,即民事调解书的制作可以分两种情况分别对待。一种情况是指在对案件的事实法官并没有完全清楚时,自愿达成的调解协议,或是法官的调解下自愿达成调解协议,此时,法官制作调解书时可以依当事人的意愿,对案件的事实与裁判的理由不作要求,即民事调解书可以相对简单,只须表明是双方当事人的自愿达成如下协议。只要当事人的调解协议不违背法律的规定,法官应该遵循“私法自治原则”,满足当事人的意思自治要求。另一种情况是指在法官的引导下,在案件事实审理清楚明白基础上,当事人考虑到诉讼的风险,在双方利益博弈的基础上,在法官的人性化的引导下,在法官的调解下,达成的调解协议。法官在制作民事调解书时,如果当事人没有要求对案件的事实与理由不写入民事调解书,法官应该将案件的裁决所依据的事实与裁决理由写入裁决文书。而且应该遵循法律文书的说理性要求,将所查清的事实理由解析的清楚明白,让双方当事人心服口服。在这种基础达成的调解协议也是相对比较稳定与和谐,因为双方当事人在了解案件事实的前提下,特别是在法官认定的事实的前提下,经过各自的利益博弈,自愿达成的调解或是在法官主持下达成的调解更加让当事人“服判、息诉”,达到和谐解决的目的。
----通过王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案 四川精济律师事务所 何宁湘律师 [前面的话] 律师见证，是指律师根据当事人的请求，以律师身份在场，以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。 由于见证属于“私证”，与公证比较，见证没有法律规范，见证不具有公证那样的法律效力，其效力在诉讼中需要人民法院进行认定，如见证行为被确认无效，所承担的责任往往高于公证无效的责任。故目前很多律师不作见证业务，但北京等大城市仍开展了此项业务。最高人民法院公报2009年第10期上刊登了，北京的王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案(以下简称：《案例》)，人民法院认定，经律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使遗嘱受益人蒙受经济损失的，律师所在的律师事务所应当承担过错赔偿责任，判决北京市三信律师事务所承担原告经济损失114,318.45元的巨额赔偿。 虽然律师见证业务开展较少，但必竟发生了北京市三信律师事务所被判“财产损害赔偿”的案件，需要引以为鉴，对这方面必须加以研究，这是本文的目的。 [前提] 本文的研究分析仅限于：1、律师非诉讼业务范围内的律师见证业务，不涉及现代公诉（即刑事诉讼）中的律师见证行为。2、以《案例》所载内容为基础。 一、基本概念、特征与相关问题 律师见证，是指律师根据当事人的请求，以律师身份在场，以律师的名义对具体的法律行为或法律事件的真实性、合法性进行证明的活动。 律师见证是律师的一项非诉讼业务，它相对于公证而言的，属于民间证明的范畴，在各种民间证明人中，律师与他们不同的是，律师具有法律知识与相应的法律业务专长。我们国家目前实行的是公证，而国外很多国家实行的是私证。私证的一个重要方式就是律师见证，即律师以第三者的身份对当事人、法人或者其它社会组织发生的行为予以见证它的合法性、真实性的一种行为。 公证具有公证证明的适用范围和对人的法律上的约束力。公证的效力又称为“证书的效力”。公证在法律效力上具有以下几种： (1) 证据效力。是指公证书是一种可依据的证据，具有特殊的证明力，可供接受者的可靠凭据，并可直接采用，而无须核查。(2) 强制执行效力。是指经过公证证明的追偿债款或物品的债权文书，当债务人不履行时，债权人可持该公证书直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。(3) 法律行为生效的形式要件。根据法律的有关规定或依当事人约定，必须经公证证明的法律行为，经过公证机构公证明后，就具有法律上的效力，否则，就不发生法律上的效力。 我国《民法通则》以及相关民商事法律并未对“私证”作出相应规定，故律师见证不但不具有公证那样的法律效力，且律师从事见证业务自始就缺少衡量其行为标准的法律准则，怎样做方不违背法律原则，怎样做又会违反法律约束，实际大多数律师可能也没有仔细加之研究，也很难道出个一、二、三。律师见证与公证都是对具体法律行为或法律事件的真实性和合法性进行的证明活动，但两者存在实质性区别：(1) 见证是以律师的名义进行的，而公证是由国家公证机构代表国家进行的；(2) 律师见证在法律上仅作一般的证据证明，而公证则具有法定的证据效力，有些公证文书赋予强制执行效力，有些公证证明成为某些法律行为成立的必要条件。 (3) 在诉讼中，见证文书将要接受人民法院的严格审查。更为重要的是，律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员，因此在见证事务出现争议时，其见证行为承担的法律责任往往是要严重的，王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷一案，北京法院的判决也充分反映了这一点。 按照我国现行律师制度，当事人委托律师从事法律事务时，是与律师事务所签订委托合同或专项法律事务委托合同，因此律师见证是事务所的行为，而不是律师个人的行为，律师见证所产生的法律后果应当由律师事务所来承担的。 《民法通则》有“公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得。委托人按照被人的委托行使权，法定人依照法律的规定行使权，指定人按照人民法院或者指定单位的指定行使权。”律师见证属于非诉讼业务之一，它是律师进行的、具体的“对当事 人的某项行为的真实性”的一种证明行为，在见证保证某一行为真实性的同时，也包含了对合法性的证明，而见证不是律师的行为。 二、北京三信律师所财产损害赔偿纠纷一案涉及的问题 律师见证中的问题： 1、律师从事法律事务活动，首先要与委托人签订相应的合同书。律师事务所使用的合同，一般是委托合同。在王保富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案记载：“经北京市朝阳区人民法院审理查明，2001年，原告王保富之父王守智与被告签订了《非诉讼委托协议》书一份。约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的人；事项及权限为：代为见证：律师费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为人。权限为：代为见证。” 《案例》还载明“经被告见证的原告父亲王守智生前所立的遗嘱，由于缺少两个以上见证人这一法定形式要件，在继承诉讼中被法院认定无效。原告作为继承诉讼中的败诉方，不仅不能按遗嘱继承得到父亲的遗产，还得按法定继承向其他继承人付出继承房屋的折价款。被告在见证原告父亲立遗嘱的过程中有过错，侵害了原告的遗嘱继承权利，给原告造成了财产损失。应当赔偿。请求判令被告赔偿房屋折价款、遗嘱见证费、两审继承诉讼的费、诉讼费等损失共计134,893.75元。” 律师见证属于律师业务中的非诉讼业务没错，但见证是律师执业活动，是以律师名义，或以律师事务所与承办律师共同名义，而不是以被人的名义去活动。因此，见证业务中的律师事务所与当事人之间存在委托关系，而不存在着关系。故对于律师见证专项事务来讲，应当针对委托当事人的要求签订专项法律事务服务合同。 2、是律师的见证行为，而不是“代为见证”。在律师实务中，常见的约定术语有“代为提起上诉”、“代为向法院提交文书证据材料”、“代为在法院签收文书”、“代为申请办理公证的有关手续”等等，诸如这些类“代为”行为有一个共同的法律特征，那就是以当事人的名义实施法律行为，此时律师事务所与委托之间是民法上的法律关系。而见证是律师以自己名义去证明委托人的某一行为或事件的真实性。正如《案例》所载北京第二中级人民法院认为，“被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。”，不论从字面上，还是当事人真实意思表示上，见证都不是可“代为”的，而是这一事务中承办律师需要以自己名义去实施的行为。 3、从《案例》所载：“9月17日，三信律师所出具一份《见证书》，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》”的内容看，北京市三信律师事务所辩称，“王守智委托被告的事项是见证签字，不是见证代书遗嘱”，对此可以理解为三信律师事务所“仅见证王守智的亲自签字行为”，而非对王守智其他行为的见证。 分析北京市三信律师事务所的本次见证业务，(1)、在《非诉讼委托协议》并未明确载明，而仅约定为“代为见证”。(2)、从《见证书》的表述上也无法直接证明“仅见证签字”。 4、北京三信律师事务所指派张合律师一人作见证人，不符合我国继承法的规定，而在诉讼中北京三信律师事务所提出“指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托所作出的”抗辩理由是不能成立的。 法院判决中的问题： 1、《案例》所载“被告：北京市三信律师事务所，住所地：北京市朝阳区农展馆南里。负责人：刘成，该事务所主任”，律师事务所主任是该律师事务所的法定代表人，而“负责人”意味着该律师事务所不具有法人资格，如果说，一家律师事务所不具有 法人资格，那么就不能独立承担民事责任，由此本案的赔偿责任就不应当由三信律师事务所独立承担。 2、该案所涉及的见证存在着授权委托事项不明确的瑕疵，而《案例》所载北京市朝阳区人民法院认为：“在双方签订的《非诉讼委托协议》书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。”，《民法通则》规定，“书面委托的授权委托书应当载明人的姓名或者名称、事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被人应当向第三人承担民事责任，人负连带责任。”，虽然本案中的被人（即委托人）王守智已于去世，此时该案的赔偿责任由北京市三信律师事务所全部承担在法律上没有法律依据。而北京市朝阳区人民法院认定“《非诉讼委托协议》的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议”、“本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱”是法院的推定。 三、律师事务所办理见证的具体作法 基于我国见证在法律上没有相应的规范，且继承法律规定公证遗嘱在遗嘱中具有最高效力，而遗嘱见证显然不具有遗嘱公证那样的法律效力。我国实行公证制度，对于法律有专门规定的需要进行公证的法律事项，律师事务所一般不要接受律师见证委托。当事人前来委托的对遗嘱进行见证的，律师以及律师事务所不应简单拒绝，而应向其阐明法律有关规定，劝其办理遗嘱公证为好。 对于可以接受委托的事项，应当与当事人签订专项事务服务委托合同，而不应签订委托合同。在专项事务服务委托合同中应当逐项载明委托事项，明确双方的权利义务以及双方应承担的相应法律责任。在《见证书》中应当载明见证事项、见证书的适用范围，必要时还应当载明见证书的有效期限。 律师见证必须符合法律规定的形式要件。律师从事的很多业务，如见证、调查取证、刑事辩护中的会见被告（或嫌疑人）等都需要指派两名以上律师办理。除这些基本要求外，律师见证的具体事务以及工作程序应当做到与公证一样、甚至更严格的要求，来保证见证的有效性。避免出现见证被法院认定无效的后果。 四、结束语 应当吸取这一案例的教训，律师事务所对于见证业务应当严格管理，在接受委托、制定合同文本、签订委托指派承办律师、办理见证过程审查、见证书起草、审查与制定等环节上必须有程序规定与严格制度规范，确保见证事务的有效性与符合法律要求。对于见证委托书的签订，律师事务所必须指派专人审查，见证书定稿必须由律师事务所主任或所务会决定的律师审查把关。律师事务所应当实行见证专用章和用印的制度，见证专用章必须由专人管理，不经律师事务所主任签字同意的不得用印，以避免或降低这类事务的法律风险。 没有过错。至于经被告见证签字的遗嘱，其内容和形式是否符合法律规定，被告没有提示义务。王守智所立的遗嘱，是因代书人未签字而被认定无效。被告不是该遗嘱的代书人，不应该承担代书人的法律责任。综上，不同意原告的诉讼请求。 北京市朝阳区人民法院经审理查明： 2001年，原告王保富之父王守智与被告三信律师所签订了《非诉讼委托协议》书一份，约定：三信律师所接受王守智的委托，指派张合律师作为王守智的人；事项及权限为：代为见证：律师费用为6000元；支付方式为现金；支付时间为2001年8月28日；协议上还有双方约定的其他权利义务。王守智在该协议书上签字，三信律师所在该协议书上加盖了公章，但该协议书未标注日期。同年9月10日，王守智又与三信律师所指派的律师张合签订了一份《非诉讼委托书》，内容为：因见证事由，需经律师协助办理。特委托三信律师所律师张合为人。权限为：代为见证。9月17日。三信律师所出具一份《见证书》，附王守智的遗嘱和三信律师所的见证各一份。王守智遗嘱的第一项为：将位于北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍11门1141号单元楼房中我的个人部分和我继承我妻遗产部分给我大儿子王保富继承。见证的内容为：兹有北京市海淀区北太平庄钟表眼镜公司宿舍3楼4门2号的王守智老人于我们面前在前面的遗嘱上亲自签字，该签字系其真实意思表示，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定其签字行为真实有效。落款处有见证律师张合的签字和三信律师所的盖章。王守智于9月19日收到该《见证书》。 2009年12月9日。王守智去世。原告王保富于2009年1月起诉至北京市海淀区人民法院。要求按照王守智的遗嘱继承遗产。2009年6月30日，北京市第一中级人民法院的终审判决认定：王守智所立遗嘱虽有本人、张合律师签字且加盖北京市三信律师事务所单位印章，但该遗嘱的形式与继承法律规定的自书、代书遗嘱必备条件不符，确认王守智所立遗嘱不符合遗嘱继承法定形式要件。判决王守智的遗产按法定继承处理。王保富因此提起本案诉讼，要求三信律师所赔偿经济损失。 经核实确认，按法定继承，原告王保富所得遗产比按遗嘱继承少114,318.45元。 上述事实，有双方当事人陈述、《非诉讼委托协议》、《非诉讼委托书》、《见证书》、三信律师所接待笔录、(2003)海民初字第3229号民事判决书、(2003)一中民终字第5122号民事判决书等证据证实。 北京市朝阳区人民法院认为： 律师事务所是依靠聘请律师去为委托人提供服务，从而获取相应对价的机构。继承法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。律师与普通公民都有权利作代书遗嘱的见证人，但与普通公民相比，由律师作为见证人，律师就能以自己掌握的法律知识为立遗嘱人服务，使所立遗嘱符合法律要求。这正是立遗嘱人付出对价委托律师作为见证人的愿望所在。原告王保富的父亲王守智与被告三信律师所签订协议，其目的是通过律师提供法律服务，使自己所立的遗嘱产生法律效力。三信律师所明知王守智这一委托目的，应当指派两名以上的律师作为王守智立遗嘱时的见证人，或者向王守智告知仍需他人作为见证人，其所立遗嘱方能生效。但在双方签订的《非诉讼委托协议》书上，三信律师所仅注明委托事项及权限是“代为见证”。三信律师所不能以证据证明在签订协议时其已向王守智告知，代为见证的含义是指仅对王守智的签字行为负责，故应认定本案的代为见证含义是见证王守智所立的遗嘱。三信律师所称其只是为王守智的签字进行见证的抗辩理由，因证据不足，不能采纳。《非诉讼委托协议》的签约主体，是王守智和三信律师所，只有三信律师所才有权决定该所应当如何履行其与王守智签订的协议。张合只是三信律师所指派的律师。只能根据该所的指令办事，无权决定该所如何行动。三信律师所辩解，关于指派张合一人去作见证人的决定，是根据王守智对张合的委托作出的，这一抗辩理由不能成立。 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定："公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。"被告三信律师所在履行与王守智签订的《非诉讼委托协议》时，未尽人应尽的职责，给委托人及遗嘱受益人造成损失，应当承担赔偿责任。但赔偿范围仅限于原告王保富因遗嘱无效而被减少的继承份额。虽然三信律师所在履行协议过程中有过错，但考虑到王保富在本案选择的是侵权之诉而 非合同之诉，况且王守智的继承人并非只有王保富一人，故对王保富关于三信律师所应当退还王守智向其交付的费之诉讼请求，不予支持。三信律师所在代为见证王守智所立遗嘱过程中的过错，不必然导致王保富提起并坚持进行了两审继承诉讼，故对王保富关于三信律师所应当赔偿其在两审继承诉讼中付出的费和诉讼费之诉讼请求，亦不予支持。 据此，北京市朝阳区人民法院于2009年5月判决： 一、被告三信律师所于判决生效后7日内赔偿原告王保富经济损失114,318.45元。 二、驳回原告王保富的其他诉讼请求。 案件受理费4208元，由原告王保富负担412元，由被告别三信律师所负担3796元。 判决后，三信律师所不服，向北京市第二中级人民法院提出上诉，理由是：根据王守智与我所签订的协议，我所只是为王守智在遗嘱上的签字提供见证，不是为王守智立遗嘱的行为见证，遗嘱早就由他人代王守智写好。在履行这一《非诉讼委托协议》的过程中，王守智没有财产损失，不享有违约赔偿请求权。王守智所立的遗嘱，由于不具备法定形式要件而被法院认定无效，这与我所见证其签字的行为无关。《民法通则》第五十八条第二款规定。无效的民事行为，从行为开始时起就没有法律约束力。这就是说，从立遗嘱时起，被上诉人王保富就没有获得过依王守智的遗嘱继承财产的权利。现法院认定王保富按照法定继承获得王守智的遗产，这才是其应当享有的权利。王保富根本没有遭受过侵权损失，也就不享有侵权赔偿请求权。原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决第一项，改判驳回王保富的全部诉讼请求。 被上诉人王保富同意原判。 北京市第二中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。 本案争议焦点为：(1) 三信律师所"代为见证"的，究竟是王守智在遗嘱上签字的行为，还是王守智立遗嘱的行为? (2) 三信律师所的见证行为是否侵犯王保富的民事权利，应否承担赔偿责任? 北京市第二中级人民法院认为： 《中华人民共和国律师法》第二条规定："本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。"第十五条第一款规定："律师事务所是律师的执业机构。"第二十七条规定："律师担任诉讼法律事务人或者非诉讼法律事务人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。"公民在不具有法律专业知识，又想使自己的行为符合法律要求时，通常向律师求助。律师是熟悉法律事务，为社会提供法律服务的专业人员。律师在担任非诉讼法律事务人时，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。 被上诉人王保富的父亲王守智委托上诉人三信律师所办理见证事宜，目的是通过熟悉法律事务的专业人员提供法律服务，使其所立遗嘱具有法律效力。作为专门从事法律服务的机构，三信律师所应当明知王守智的这一签约目的，有义务为王守智提供完善的法律服务，以维护委托人的合法权益。三信律师所不能以证据证明其与王守智约定的"代为见证"，只是见证签字者的身份和签字行为的真实性：也不能以证据证明在签约时，该所已向王守智明确告知其仅是对签字见证而非对遗嘱见证。故应当承担举证不能的不利后果。三信律师所上诉主张其仅为王守智签字行为的真实性提供见证，没有证据支持，不予采信。 《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款规定："律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。"王守智立遗嘱行为的本意，是要将遗嘱中所指的财产交由被上诉人王保富继承。由于上诉人三信律师所接受王守智的委托后，在"代为见证"王守智立遗嘱的过程中，没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智所立的遗嘱被人民法院生效判决确认为无效，王守智的遗愿不能实现。无效的民事行为自然是从行为开始时起就没有法律约束力，但这只是说王保富不能依法获得遗嘱继承的权利，不是说王守智从来不想或者不能通过立遗嘱把自己的财产交由王保富继承，更不是说王保富根本就不能通过遗嘱继承的途径来取得王守智遗产。 王保富现在不能按遗嘱来继承王守智遗产的根本原因，是三信律师所没有给王守智提供完善的法律服务，以至王守智立下了无效遗嘱。三信律师所履行自己职责中的过错，侵害了王保富依遗嘱继承王守智遗产的权利，由此给王保富造成损失，应当承担赔偿责任。 综上，原审认定事实清楚，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款的规定判决上诉人三信律师所赔偿被上诉人王保 富因不能按遗嘱继承而遭受的财产损失，适用法律正确，处理并无不当，应当维持。三信律师所的上诉理由均不能成立，应当驳回。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，于2009年12月1日判决： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4208元，由上诉人三信律师所负担。 本判决为终审判决。 --------------------------------------------------------------------------------编者特别强调：使用前请查阅《最高人民法院公报》2009年第10期，以避免误录。
企业组织形式有多种：有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等，分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整，民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征，常常导致投资人认识与法律规范之间的错位，因而产生始料不及的纠纷和法律风险。
实践中常见的有：
1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。
2、自以为设立和经营的是有限公司，实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。
3、“影子”公司
出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。
4、不规范的所谓“集团公司”
民营企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但是没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。
5、不规范的“联营企业”
民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但是他人因不了解或不放心民营企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”，因为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。
6、公司注册资本瑕疵
公司设立时，为了体现“实力”，有些民营企业家往往希望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。
7、公司治理结构不科学、不规范
公司章程是公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，经营中往往出现小股东权益得不到保护，或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻，甚至陷入公司僵局等。
二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险
企业作为市场主体，在复杂的市场环境中，无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累；因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响，缺乏风险评估、管理、控制的规范，仅靠企业家个人的治理，必然难以避免应对不及的法律风险。
实践中常发生的有：
1、融资中的法律风险
企业经营中出现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资（IPO或增发股票）等等。
资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法律风险。
比如银行借贷，可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸收新股东增资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等问题；引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高，否则，掉进法律陷阱，导致辛苦创业培养的企业控制权旁落，对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规范和严格的规则和制度，对法律风险控制的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。
企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目管理中注入法律风险管理的理念，对于法律风险的防范起着至关重要的作用。
2、人力资源利用中的风险
进入二十一世纪，人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。
比如，民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才，并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。
反过来，辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失，被挖墙脚，企业却不能得到应有的补偿，也是民营企业常遇到的风险。
因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。
而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。
因此，人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。
3、市场交易中的法律风险
企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为，需要确立不同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。
事实上，企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理，绝不仅限于合同书本身的管理，一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的持续过程。因此，交易行为的法律管理，实际上是一种过程管理。我们都知道，合同书中明确写明的合同义务必须履行，否则会遭到违约索赔；但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解，也往往因此导致纠纷和损失。
民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念，就是习惯于熟人圈子的交易，往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险：一是可能“知人知面不知心”，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化，导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定，时间久了，双方对当初的细节问题产生误会，各自认知不同、理解不同，两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。
因为市场准入制度的存在，很多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个根本没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。
4、对外投资中的法律风险
现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外，实力较雄厚的企业还要进行对外投资，以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域，分得其中一杯羹，或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。
对外投资的方式很多，常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。
每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为，法律管理在项目中的作用就是草拟合同书，忽视了项目本身系统性、流程性的特点；正是因为这些特点，项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律风险
企业是一个市场主体，也是一个行政管理法律主体，是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制；企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。
企业要满足工商行政管理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资，这是很多民营企业实际存在的问题，如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作，企业极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工商行政罚款，重则构成犯罪。
企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷，埋在那儿，你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。
安全生产管理在这些年可谓风暴频行，但每年依然不断出现安全事故，于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。
企业的产品质量风险更无须多说，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶，还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。
还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。
政府管理部门现在强调依法行政，依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。
三、产权不明晰导致的风险
民营企业常有家族化的特点，这种特点有其自身的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业投资人或控制人有关。
实践中常遇到的法律风险有：
1、公司财产混同产生的风险
很多民营企业家和他的家族都有这样的观念：企业是我的，所以企业的资产就是我的资产，我的资产也随时可以作为企业的资产。这种观念是十分错误的。公司是具有法人人格的，是独立的法律主体，拥有独立的财产权，公司有限责任正是基于这样的前提。投资人乃至其家族的财产与公司的财产一旦混同，公司的独立法人人格就难以获得法律认可，公司就不再受有限责任保护，公司的风险就会蔓延到投资人乃至其家族，成为家族的风险。导致公司垮家族就垮，公司倒闭老板就跳楼。
2、夫妻或家庭成员财产混同导致的企业风险
有些企业，因为投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离婚、家庭成员分家析产时，出现争夺家族企业股权或控制权的纠纷，在夫妻反目、同根相煎时，企业受连累，甚至因此关门大吉。
3、传承导致的风险
家族企业往往由老一代辛苦创业起家，在代代相传的环节，因为继承人与被继承人、继承人之间的股权、控制权或财产争议，导致传承过程中企业发生产权和管理方面的纠纷，拖累企业。
4、投资人与经营人混同导致的风险
现在很多企业逐渐认识到，作企业老板和做企业经营者并不是一个概念。但多数民营企业还是自己投资自己经营，几个股东共同投资就共同经营。可实际上，做老板与做企业经营者是不一样的。简单说，有钱就可以做老板，但做经营者却要求很多，得有经营管理才能，得了解所在行业等等等等。老一代创业的时候多是自己摸爬滚打一步步积累的，但下一代也许并不适合经营管理企业。这样，有些企业就在老板自己的勉为其难的经营管理中一步步衰败了。有些民营企业投资人认为交给别人经营管理企业就失控了。实际上，对企业的控制有两个层次，一是直接的管理控制，一是权利归属的控制；权利归属的控制才是最终的控制权。当然也有企业确实因为内部人（经营者）控制问题被掏空了，所以就有一个实现权利控制的机制设计问题，这主要是个法律问题，是可以防范和解决的。不能因噎废食。
四、企业整合时可能遇到的风险
我国民营企业在某个阶段曾经出现“多壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设立很多个公司。起初是为了多些操作平台，后来国家法治化程度提高，公司投资和经营业走向规范化，整合分散的资源更有利于企业做强，很多企业也走上整合之路。
在企业整合的每个环节，都潜藏着法律风险。列举两个大的方面：
1、股权结构调整
企业整合中最重要的是股权结构的调整，股权结构意味着企业的控制权和决策的有效性，也意味着公司高管的创业动力。对于大企业家族还意味着企业王国之树上干、支、叶、果所有生命的有机联系和健康成长。如果事先不进行法律方案的设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的管理和控制，出现“树虫”时不及时进行风险的评估和化解，最终难免出现风险失控的境况。
2、资产整合
资产整合涉及权属界定、处分权限制、定价、交易、过户、税费等多种法律关系，同样潜伏着各种法律风险。
五、企业解散时可能遭遇的风险
企业作为一个主体，有独立人格，也有生老病死的问题，企业设立取得营业执照就算“生”了，遭遇到的各种风险都是“病”，经营期限届满就“老”了，经营不善破产倒闭或投资人解散企业，企业就“死”了。人老死要办丧葬，企业老死要做清算。
很多民营企业在企业老死的时候，却往往不做清算，将企业资产搬回家完事。殊不知，法律风险的地雷就此埋下。
法律规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者，因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；或者，在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失；或者，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；或者，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人有权主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担责任。
清算有严格的法律程序，必须依法进行，否则企业虽然死了，而其阴魂依然未散。
举证责任是民事诉讼制度的核心问题,而举证时限问题则是民事诉讼实践中经常遇到的,是民事是诉讼证据制度的重要组成部分,在一定程度上决定着当事人在民事诉讼中是否承担不利后果,也影响着法院的办案效率和质量。所谓举证时限,即当事人根据法律的规定向法院提供证据的期限,也被称为举证效力时间。举证时限制度即负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出使其主张成立的相应证据,逾期不提出证据则承担证据失效或失权等不利法律后果的一项民事诉讼期间制度。
(一)程序安定理论
所谓程序安定,是指民事诉讼应严格依照法律的规定进行并作出终局决定,进而保持有条不紊的诉讼状态。民事诉讼法上的讼争一成不变原则、管辖恒定原则和应诉管辖制度、限制撤诉原则、禁止任意诉讼原则和放弃责问权制度等,这些都是以或主要是以程序安定为价值理想而设计的。①纵观整个民事诉讼过程,庭审是中心环节,而庭审必须依赖于证据,当事人的诉求必须围绕证据而展开,法官的裁判也须依证据作出。举证时限制度的目的在于通过限定举证的有效期间,尽量避免因证据的提出不受时间限制而产生的程序动荡,减少或杜绝重新启动程序,从而保证程序的安宁和稳定,削弱任意性,以实现裁判的终局性和确定性,更加有效地解决纠纷,保障司法权威。
(二)诚实信用原则
此次民事诉讼法修改中的一个引人瞩目之处,是将诚实信用原则明文化、法定化。诚实信用原则在民事诉讼领域的适用范围非常广泛,其中,当事人的促进诉讼义务以及禁止滥用诉讼权能就很好地体现出举证时限的要求。当事人在合理期限内不举证或者逾期提出了证据,可能出于正当理由,也可能出于恶意,故意拖延诉讼。法律不能约束纯粹的道德,但可以通过约束其意图取得的法律上的利益而加以规制。无论何种原因,基于保护对方当事人对预期行为的信赖,法律设置举证时限制度的目的就是为了防止权能的滥用,推动诉讼程序的继续进行。
(三)举证责任
内容论文摘要： 缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，缔约过失责任的承担以违反先合同义务为前提，其赔偿范围以受害方信赖利益的损失为限，以赔偿损失为主要责任形式。法律设定缔约过失责任，旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。关键字： 缔约过失责任 诚实信用原则 先合同义务 订立合同过程在传统的合同法中，合同当事人之间权利义务关系仅仅存续于合同的成立与履行完毕这一段时间。如果合同关系尚不存在或未成立，就无所谓违约责任可言。因此，在合同因一方当事人缔约时的过失不成立或无效时，如何保护受损失的一方当事人的利益，就成为违约责任不能解决的问题。缔约过失责任就是为了解决这一难题而产生的。一、 缔约过失责任的意义及性质缔约过失责任，又称先契约责任，有的学者直接称为缔约过失。我国民法通则和合同法均未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《合同法》第42条也规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”至于何谓缔约过失责任，学者们的归纳见仁见智，聊举几例：（1）缔约过失责任是指合同订立当事人一方因违背其诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任；（2）缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时依法承担的民事责任；（3）缔约过失责任是当事人因过失或故意致使合同未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任；（4）缔约过失责任是指当事人由于缔结合同之际具有过失，从而导致合同不成立、被确认无效或被撤销时，使对方遭受损失而承担的法律责任；（5）缔约过失责任是于缔约之际，因一方违背基于诚实信用原则而产生的保护、通知、协力、保密等先契约义务而致相对方信赖利益、固有利益遭受损失所应承担的民事赔偿责任。笔者认为，上述诸表述并无本质上的区别，综合而言，缔约过失责任是指订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因，当事人得依缔约过失责任形成独立的债权请求权。缔约过失责任不是违约责任,也不是侵权责任，虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被归入违约责任，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密得保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。不仅于此，交易是个过程，起初是当事人开始接触，而后是互相洽商，最后成交。法律保护交易，应该是对整个过程加以全面的规制：对成交的保护通过赋予合同关系并配置违约责任的途径达到目的；接触磋商的保护通过无主给付义务的法定债这一关系并配置缔约过失责任的方式完成任务。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在前契约义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。二、 约过失责任制度的历史考察缔约过失责任的观念，最早可以追溯到罗马法。罗马法有一法彦：“契约以不能给付为标的者无效。”此时若买受人为善意且无过失，为保护交易安全，在特殊情况下，买受人得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求赔偿亲契约无效所受损失。可见，罗马法中，信赖利益的赔偿观念已经出现。 缔约过失责任的概念首先由德国法学家耶林 于1861年在其主编的《耶林学说年报》第4卷发表的《缔约上过失、契约无效与未完成时的赔偿责任》一文中提出。耶林指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦包括在内，否则，契约义务将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽后不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍被排除时，则产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林关于缔约过失的理论，被誉为“法学上的发现”，对各国立法和判例产生了深远的影响。大陆法系之一支，德国法系国家和地区，如德国、瑞士、日本、希腊、我国台湾地区等，皆接受耶林的理论，并在法律上明文加以规定（特别规定后概括条款）。在《德国民法典》制定之际，学者们就缔约过失问题展开了激烈的争论，最后在法典中仅就表示错误的撤消、自始客观不能、无权的情况下做出规定（属特别规定），承认缔约过失责任。德国民法第一草案的立法理由说明书明确指出：除上述法定情形外，在缔约之际因过失不法侵害他人权益的，应属侵权行为还是对契约义务的违反，是一个法律解释的问题应由判例学说加以决定。事实上，经过判例学说百余年的运用，缔约过失已形成了精细、复杂、适用范围广泛的制度，建立了一般化的原则。日本民法从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，以判例学说形式承认缔约过失责任理论。希腊、意大利民法将缔约过失责任作为一般原则加以规定。《意大利民法典》第1337条规定了“谈判和契约前的责任”，即“在谈判和缔结契约过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之”；第1338条规定：“知道或应当知道契约无效原因存在的一方没有将其通知另一方，则该方要为此就对方在契约有效期内基于信赖、没有过错而遭受的损失承担赔偿责任。”我国台湾地区民法修正前没有规定缔约过失责任的一般原则，而是仅就特定情况规定了缔约过失责任。1999年4月21日的民法修正案增订第245条之一规定：“契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损之他方当事人，负赔偿责任：（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不真实之说明。（2）知悉或持有他人之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄露之者。（3）其他显然违反诚实及信用方法者。可见，我国台湾地区民法在缔约过失责任上已完成了特别规定到概括条款的转换。作为大陆法系另一支的法国法系，如法国、比利时等因其侵权行为法采概括原则，学说上未接受耶林的理论，未将缔约过失责任纳入民法典中，遇到类似情况一般按侵权法的原则处理，但近年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护即为适例。英美法系国家，如英国、美国、澳大利亚、加拿大等，没有缔约过失的概念，虽然1933年曼斯菲德（Lord Mansfield）将诚信义务引如英美法中并获得广泛赞同，普通法也承认诚信义务构成过失，但英美法一直未产生缔约过失的一般性原则。中国大陆《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条是关于缔约过失责任的一般性原则的规定，其是对德国法系缔约过失责任理论的移植和借鉴，自不待言。三、 缔约过失责任的理论基础考察 到底缔约过失责任的理论基础何在，一直是德国学者们争论的问题，各种学说聚讼盈庭，莫衷一是，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。 诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。按照诚实信用原则，从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务，维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务，如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务，造成相对人损害的，应自负赔偿责任。目前，该说已成为德国通说。对上述各说，我国学者各执己见。但笔者认为，以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有失牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利（当然，缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权，这完全可以通过侵权法加以解决），侵权行为说有违侵权行为法的基本要求：法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任，即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当，而且，此也是学界的通说。四、 缔约过失责任的法律构成如前所述，缔约过失责任是一种独立债权制度，故有过失的一方当事人应承担响应的民事责任。民事责任以行为的违法性、损害事实的存在、行为与损害之间的因果关系及行为人有过错为一般构成要件，所以缔约过失责任也应当具备民事责任的一般构成要件，具体包括：①缔约一方有违反先合同义务的行为；②缔约一方违反先合同义务给对方造成了损失；③违反先合同义务的当事人主观上有过错；④违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系。本文仅就违反先合同义务这一要件展开讨论，其他三要件，由于并无理论上的探讨价值，不再赘述。缔约过失责任是违反义务的法律后果，但其违反的不是合同义务，而是先合同义务，这是缔约过失责任与违约责任的根本区别所在；因其是在订立合同过程中，当然后合同义务也排除在外。所谓先合同义务，又称前契约义务，是当事人在缔约过程中依诚实信用原则所应承担的必要注意义务，包括说明、告知、协力、照顾、保密、保护等义务。至于行为人是否违反先合同义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而确定，特别应斟酌缔约当事人彼此间的信任关系及各当事人在交易上通常所应承担的危险。先合同义务是法定义务，该义务是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定。在缔约阶段，当事人必须尽必要的注意义务，这种注意义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人的义务。先合同义务是消极义务。所谓消极义务是说先合同义务在于依诚实信用原则当事人所负有的保护对方利益为目的的义务，即以不因缔约而损害对方利益为目的，此利益通常是信赖利益。先合同义务不具有可为给付性，如保密义务、忠实义务等，这与以积极行为为内容的给付义务不同。先合同义务是附随义务。先合同义务是随着债的关系的发展而逐渐产生，其目的在于促成合同的有效成立。只有缔约当事人尽到了先合同义务，合同才能成立和有效，达到当事人的目的。先合同义务事先不确定。先合同义务的承担因具体个案而不同，也随着缔约关系的发展而发展。关于先合同义务的存续期间，学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。要约在到达受要约人时生效，此时要约开始对要约人和受要约人产生拘束力，双方只有在此情况下才可能基于彼此信赖而做出缔结合同的必要准备，此时，要约人和受要约人基于诚实信用都应当承担必要的注意义务，先合同义务此时产生。要约生效前，由于双方形成合理的信赖关系，此时一方因过错造成对方损失的，如虚假广告所造成的损失，不属于违反先合同义务的后果，不应承担缔约过失责任，而应承担侵权责任。有学者主张先合同义务至合同成立是归于消灭，因为合同成立后，就不存在“先合同”问题，当事人的义务应属合同义务，而非先合同义务。若如此，则在合同成立后尚未生效之前，由于当事人一方过失导致合同不能生效时，过失方应当承担何种责任？有人认为是违约责任，亦有人认为是效力过失责任，还有人认为或缔约过失责任或违约责任，笔者认为，对上述问题做出回答，必须对“缔约过程 ”的时间界限做出界定。合同成立与生效是两个不同的概念，通常情况下合同成立与生效在时间上是一致的，但特殊情况下成立但尚未生效的合同亦不鲜见，如附条件生效合同、经登记始生效合同等。缔约当事人进行接触磋商，订立合同的目的在于将来合同的实际履行，以实现双方的预期利益，倘使合同成立而不生效，则合同不会被履行，双方的合同目的也无从实现，当初订立合同亦无任何意义。从当事人订立合同的目的考察“缔约过程”的时间界限，不难得出结论，缔约过程应当从要约生效始，至合同生效止。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。唯此，才能解释合同无效与合同被撤销后的缔约过失责任的承担问题。五、 缔约过失责任的责任形式与赔偿范围关于缔约过失责任的责任形式，通说认为仅限于赔偿损失一种，也有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。缔约过失的责任不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，如返还财产、恢复原状 ，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度的保护受害方的利益。而确认合同无效与撤销合同是对过失方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的的问题，理论上也不尽相同，但在具体确定是应从以下三点入手：（一） 缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，而不应包括固有利益。所谓固有利益，又称为维持利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益；所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益；所谓诚信利益，即信赖利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。（二） 信赖利益应当包括积极损害和消极损害。积极损害即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。消极损害即所失利益，主要是指丧失订约机会的损失。赔偿消极损害的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会：②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；③丧失订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。（三） 信赖利益以不超过履行利益为原则信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。《德国民法典》第307条规定：“在订立以不能给付为标的的合同是时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：一方面，信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益足以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的意外获利，这与受害人的预期目的不相符合。另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限?ㄐ爬道娴姆段呛侠淼摹5比唬绻⑸秩ㄔ鹑斡氲拊脊г鹑蔚木汉希蛘咴谔厥馇榭鱿率芎θ怂С龅姆延盟鹗С寺男欣妫酥址延玫闹С鲇质潜匾摹⒑侠淼模；ど埔庑爬等耍灿斜匾鹆钣泄淼囊环脚獬ヒ蚱湫形芎θ嗽斐傻娜渴导仕鹗А?/P> 六、 缔约过失责任与相关责任的界限缔约过失责任在性质上既不同于违约责任，也不同于侵权责任，而是一种独立的民事责任。研究缔约过失责任制度，有必要探究缔约过失责任与违约责任、侵权责任的界限。（一） 缔约过失责任与违约责任的区别缔约过失责任产生于合同订立阶段，是在因当事人不存在合同关系难以适用违约责任的情况下所产生的责任。缔约过失责任与违约责任存在明显的区别，表现在：第一，两种责任产生的前提不同。缔约过失责任产生的依据是民法或合同法的具体规定，而非有效成立的合同。无论合同有效成立或存在，只要符合法律规定的要件，就要追究缔约过失责任。而与违约责任因违反有效成立的合同而产生，他以合同关系的存在为前提。如果没有合同关系的存在，就无从谈起违约责任。第二，可否由当事人约定不同。违约责任的当事人可以约定承担责任的方式、责任的范围以及免责事由；缔约过失责任属于法定责任，不得由当事人约定。第三，责任形式不同。缔约过失责任以赔偿损失为主要责任形式，而违约责任形式多种多样，如赔偿损失、支付违约金、实际履行修补替换、定金等第四，赔偿范围不同。违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括可得利益，也包括履行本身。在赔偿了期待利益后受害人就达到合同犹如如期履行的状态。而在承担缔约过失责任情况下，当事人只能根据信赖利益的损失要求赔偿，对信赖利益的保护旨在使受害人因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而是当事人处于合同从未订立之前的良好状态。第五，对违约责任中的损害赔偿，法律通常做出一定限制。如我国《合同法》第113条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所遭受的损失，但是不得超过违反合同的一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。此中限制的目的是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时，为了避免在缔约后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷。在缔约过失责任中，则不存在与违约责任相同的责任限制规定。（二） 缔约过失责任与侵权责任的区别缔约过失责任与侵权责任都是法定责任，二者具有许多相似之处，但缔约过失责任不同于侵权责任，区别表现在：第一，责任前提不同。缔约过失责任发生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间，双方并在缔结合同为目的的活动中，产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系，侵权人与受害人只有在侵权行为发生是才产生侵权损害赔偿关系。所以，侵权责任不存在缔约过失责任所要求的前提与基础。第二，违反的义务性质不同。缔约过失责任是因为违反了依诚实信用原则产生的先合同义务，如通知、保密、协力等义务而产生，这些先合同义务独立于合同之外。侵权责任则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，因违反这些义务而使侵权行为具有不法性。第三，构成要件不同。缔约过失责任以缔约人一方主观上有过失为成立要件，而某些侵权行为责任，如特殊侵权行为责任，不以过失为要件。第四，赔偿的利益损失不同。缔约过失责任的赔偿范围是信赖利益的损失，不是现有财产的毁损灭失，也不是履行利益的丧失，而是因为相信合同的有效成立导致的信赖利益的损失。而侵权责任保护的是不是信赖利益，而是物权、人身权等绝对权，是一种固有利益，在受害人遭受信赖利益的损失的情况下，不能根据侵权行为要求赔偿。第五，缔约过失责任是一种补充性的民事责任，是在不能适用侵权责任和违约责任的情况下所采纳的一种责任。七、 缔约过失责任的类型关于缔约过失责任的类型，世界各国在立法上均有所规定，如前所述，《意大利民法典》第1337条、我国台湾地区民法修正案第245条、我国《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条等。综合各国民法及我国《合同法》的规定，缔约过失责任包括如下类型：（一） 假借订立合同，恶意进行磋商 定约当事人可以自由与对方就订立合同进行磋商，而 不必对合同未成立之后果承担法律责任，此乃合同自由原则的根本体现之一。但于一方当事人以恶意进行谈判，或者恶意终止谈判，则应当对此造成对方之损失承担责任。“假借订立合同，恶意进行磋商”，是指当事人根本没有订立合同的目的，假借订立合同而损害相对人利益的行为。可见，这种缔约过失行为只能是故意为之。为尽量保障当事人的缔约自由，避免于合同不成立时对方动辄以缔约过失责任予以纠诉，法律应对这种缔约过失加以严格限制，以受害人举证证明对方有故意为必要。（二） 泄露或不正当地使用商业秘密一般认为这是违反忠实义务或保密义务之缔约过失责任。在合同订立过程中，为订立合同一方向另一方提供其商业秘密的对方应当对此给予保密，也不得为自己利益而不当使用，否则应当承担缔约过失责任。该种责任的成立应当具备如下要件：①订立合同过程中一方获悉另一方的商业秘密，获悉的方式在所不问；②获悉商业秘密的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密，至于故意还是过失、获利与否，在所不问；③因泄露或者不正当使用对方商业秘密而造成对方损失。（三） 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况在订立合同过程中，当事人负有如实告知义务。当事人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的，属于欺诈行为。无论欺诈行为是否导致合同无效，只要造成对方损失，就应承担缔约过失责任。订立合同的欺诈，为典型的缔约过失责任，其在构成上应当具备以下要件：①欺诈的一方为故意，即明知不真实而仍提供或明知而不告知；②欺诈方客观上实施了欺诈行为，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；③受欺诈方因此做出错误的意思表示。（四） 其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为合同法这一规定具有扩张性，在实践中操作起来颇有困难，有必要以一定的法律形式对此进行规制。依学者的通常理解，其他违背诚实信用原则造成对方利益损失的行为，包括以下几种：1．因一方过错造成合同无效的（《合同法》第58条）；2．因一方过错导致合同被撤销的（《合同法》第58条）；3．因一方过错导致合同不成立的；4．无权（《合同法》第48条）。由于其他违背诚实信用原则而造成对方利益损失的行为难以一一列举，又限于篇幅，故在此不再展开讨论。参考著作：房绍坤：《民商法问题研究与适用》 北京大学出版社2009年5月第1版王利明：《违约责任论》 中国政法大学出版社2000年修订版王利明：《合同法要义与案例析解》 中国人民大学出版社2001年4月第1版王利明：《中国民法案例与学理研究》（债权篇） 法律出版社1998年8月第1版崔建远：《合同责任论》 吉林大学出版社1992年版王利明 崔建远：《合同法新论.总则》中国政法大学出版社2000年修订版林诚二：《民法理论与问题研究》 中国政法大学出版社2000年版王全弟：《债法概论》 复旦大学出版社2001年9月第1版黄锡生 曾文革：《合同法理论与实务》 重庆大学出版社2000年2月第1版史尚宽：《债法总论》 中国政法大学出版社2000年版王泽鉴：《债法原理》（一） 中国政法大学出版社2001年版王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1） 中国政法大学出版社1998年版郭明瑞 房绍坤：《新合同法原理》 中国人民大学出版社2000年版魏振瀛：《民法学》 北京大学出版社2000年9月第1版参考论文：吴卫星：《缔约过失责任新论》 载《南京大学学报》2001年春季号蓝蓝：《对缔约几个基本理论问题的探讨》 载《南开学报》2000年第6期叶建丰：《缔约过失责任研究》 载梁慧星主编《民商法论丛》第19卷，金桥文化出版（香港）公司2001年版施洋：《缔约过失责任研究》 载杨立新主编《疑难民事纠纷司法对策》（第19集）吉林人民出版社2000年版姜淑明：《先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究》 载《民商研究》2000年第2期陈丽苹 黄川：《论先契约义务》&nbs p;载《中国法学》1997年第4期
论文摘要：家庭暴力是发生在家庭成员之间的暴力行为。日益严重的家庭暴力危害了受害者的身心健康,侵犯了受害者的合法权益,破坏了社会稳定和发展,已引起全社会的广泛关注。为了给予家庭暴力的受害者更全面、更具体、更适当的协助,以取得更好的社会效果，必须建立法律、社会、心理各层面的社会支持体系。 论文关键词： 家庭暴力 危害 成因 对策Legal Analysis on Family Violence Dong Xiaobo （Nanjing Normal University Jiangsu Nanjing 210042）Abstract:. Family violence is a kind of violence happening among family members ,which damages seriously the victims' health, infringes their lawful rights and destroys social stability and development, has caused widely social concerns. In order to protect the victims' rights and interests, all-round social support system must be built up. Key words: family violence damage cause measure 所谓家庭暴力,是指发生在家庭范围内的暴力行为。家庭暴力是古今中外家庭常见的一种带有普遍性的丑恶现象，是一个全球性的问题。家庭中的弱者,如妇女、儿童、老人、残疾人都有可能成为家庭暴力的受害者,家庭暴力根源是男尊女卑、父权制的传统陋俗，它严重危害妇女身心健康,侵犯妇女合法权益,破坏社会稳定和发展,已引起全社会的广泛关注。 我国2001年4月实行的新婚姻法对家庭暴力制定了一些具体的制裁条款，如将家庭暴力作为受害方提出离婚的一个条件，受害方离婚时可请求损害赔偿等，还明确规定受害方可以请求公安机关援助和居委会进行劝阻，因此，家庭暴力绝不是“家务事”，而是一种法律予以制裁的行为。本文试就家庭暴力内涵、危害、成因、预防与对策等方面谈一些拙见,以期人们从法律、社会、心理各层面对家庭暴力的受害者给予更全面、更具体、更适当的协助,以取得更好的社会效果。一、 家庭暴力的内涵在国外,关于家庭暴力的研究及立法较我国进行得早,并经历了多年的理论与实践研究。如英国学者认为:“家庭暴力是指男性伴侣为了支配和控制女性,在他们关系存续期间或终止之后对女性所施行的暴力和虐待行为”(不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等等),从英国学者观点看出:“家庭”不仅指有婚姻关系、身份关系的生活共同体,而且还包括同居关系及婚姻关系终止后出现的暴力行为。行为方式不仅有直观性还有非直观性的。可见,家庭暴力是许多不同行为所体现的一种共同性,这些行为的共同目的都是施暴者为了实现对受害人的控制。我国学者一般认为:家庭暴力是指在家庭内部出现的侵犯他人人身、精神、性方面的强暴行为。按其危害程度可分为重大暴力与一般暴力两类。因此，家庭暴力从形式上来看,可分为以下三类:1） 身体暴力:包括所有对身体的攻击行为,如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击等。 2） 语言暴力:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而引起他人难受。3） 性暴力:故意攻击性器官、强迫发生性行为、性接触。二、 家庭暴力的危害首先，家庭暴力侵犯了受害人的人身权利。具体为身体权、健康权、生命权、和自由权。其次，家庭暴力伴随着对妇女的精神摧残。由于家庭暴力受害人绝大多数是妇女，因此她们受到肉体和精神的双重伤害,只不过因为身体上的损伤是外在的、较为明显而吸引了人们更多的注意,精神上的损伤是内在的、较为隐蔽而容易被忽视。精神的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合,遭受暴力的妇女长期生活在恐怖、紧张的气氛中,心里充满了恐惧与悲哀,有的悲痛欲绝,导致心情抑郁或精神分裂。在找不到正当的解脱途径的情况下,她们只好采取回娘家、出走,甚至自杀等消极反抗方式。当虐待超过了她们肉体、精神的承受能力时,有些被迫走上了犯罪的道路,从家庭暴力的受害者变成了害人者。有资料表明：我国五成以上的女性犯人是因为不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。第三，家庭暴力严重地危害社会安定、阻碍了社会发展和进步。社会发展是全人类的共同事业,需要全社会成员的共同参与,社会的每一个人都应当是社会生存、发展的创造者。而那些受家庭暴力侵害的人,在其生命、生存及人身权利、人格、名誉等这些做人最基本的权利都被暴力所侵害、所剥夺的情况下,在身心受到严重伤害的情况下,又如何能够全身心地投入到社会生产、发展中去呢?家庭暴力不仅严重侵害了这部分人的人身权利,而且影响了他们参与社会活动、社会生产的积极性,从这个意义上讲,也直接间接地阻碍了社会的发展。另一方面，家庭暴力也严重地危害下一代人的健康成长。很难想象,在一个充满暴力、充斥吵骂、怨恨和悲愤的家庭中,其家庭成员会是幸福、快乐的。在这样的家庭中成长起来的子女,深受家庭暴力的影响,其生理、心灵上必然会受到较大的伤害,也会给下一代人的心理投下灰暗、悲伤的阴影,在这种家庭环境中成长起来的子女,大多数患有恐惧、焦虑、孤独、自卑、不相信任何人等心理障碍。在他们长大之后,如果其心理得不到及时诊治,很可能会成为新的家庭暴力的实施者,其中有的人甚至会成为敌视社会、报复社会的人,结果走上违法犯罪的道路。这一点,已为社会上发生的许多案例所证实。三、家庭暴力的成因1. 经济收入的不平衡是家庭暴力产生的经济原因。经济收入的不平衡导致了经济地位的不平等。传统的择偶观是男强女弱。女方希望找一个各方面都比自己强的男性,而自己甘愿默默奉献于家庭,一些男性由于有了妻子及其家庭成员的支持,因某些机遇而迅速致富,社会地位也大大提高,所谓的“优越感”得到了体现,于是要求家庭成员绝对服从其意志,否则就恶语伤人,大打出手。此外还有政策的原因,妻子下岗,收入减少,重新就业困难,不得不暂时依赖丈夫,从而受到丈夫的冷落和歧视。2. 立法不完备和法律的可操作性不强是家庭暴力滋生的法律原因。我国目前尚无明文惩处家庭暴力法律规定,虽然《刑法》、《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》都规定了禁止用暴力虐待、残害妇女,但由于有些家庭暴力事件与虐待罪事实之间有本质的差别,裁决起来缺少法律依据。3. 男权文化和夫权思想是家庭暴力产生的历史文化根源.。 “男尊女卑”,夫权统治贯穿数千年中国历史;“三从四德”,将女性置于男性统治之下。对子女则实行惩戒之术“天下无不是的父母,父叫子死,子不敢不死”推行“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”封建礼教。掌握家庭经济权力的家长,对家属当然地享有至高支配权,从而使干涉与侵害妇女、子女的人身权利的行为合理合法化。直至今天,崇尚男性对女性暴力、父母对子女惩戒的历史传统,依然深刻地影响当代中国家庭。4. 司法的漠然态度是家庭暴力产生的社会根源。，因为家庭暴力并非一般的治安问题,还涉及到感情因素。司法人员认为“清官难官家务事”，他们怕自己正儿八斤的去处理了,可当事人之间马上又和好了,反过来还怪自己多管闲事,所以“多一事不如少一事”。四、预防、制止和惩治家庭暴力的对策首先，充分利用现有的法律框架来制止和处罚家庭暴力行为。我国现有关于维护妇女、老人、儿童权益的法律法规散见于《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《治安管理处罚条例》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《未成年人保护法》、《婚姻法》等法律法规中 ,要消除家庭暴力就是要逐步完善这些相关的法律、法规体系,为受害者提供充分有效的法律救济手段。例如：设立分居制度，它作为同居制度的一种补充，不仅可以缓解夫妻双方的矛盾，避免草率离婚，还可以对防止婚内暴力以及由此引发的刑事案件有积极作用；在民法上，因从侵权的角度看待家庭暴力，赋予受害方民事赔偿请求权，受害方有权要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失（包括精神赔偿）。其次，建立多层次多机构的社会支持体系。1.充分发挥基层居委会等组织的调解作用。2.强调执法机关及时介入,有效制止的职责。3.建立类似于国外妇女庇护所性质的社会救助机构。以帮助受害人及时摆脱家庭暴力。第三，加强道德教育,提高全民素质,树立良好风尚。通过多种教育活动形式加强国民的道德教育,促高社会道德水准,制止、减少甚至消除对妇女的家庭暴力。通过教育,借助舆论的力量,倡导良好的婚姻道德风尚等以制止和消除对妇女的家庭暴力,使不道德者受到应有的舆论谴责,同时也通过教育使每个人懂得彼此尊重对方的人格和尊严的重要,充分认识到只有尊重别人的人,才能获得别人对自己人格尊严的尊重。另外,通过多种渠道对弱势群体———妇女进行“自尊”、“自信”、“自立”、“自强”的教育,使她们提高自身素质,拥有独立的人格和尊严,从根本上摆脱家庭暴力。第四，构架家庭暴力法。制定专门的家庭暴力法。针对家庭暴力的长期性、复杂性与严重性,许多国家和地区制定了专门的家庭暴力法。1995年12月新西兰国会通过了《家庭暴力法案》，全面调整家庭暴力问题;英国也于1994年出台了家庭暴力法;新加坡对此也有专项立法;在我国台湾地区,1998年也通过了家庭暴力防治法,从刑事、民事、家事和防治服务多种角度,治理家庭暴力问题。由于我国家庭暴力有关的现行法规,均散见于各类法典,法条中并有许多的漏洞与缺失,并未提供根本防治及解决家庭暴力问题之途径,极不利于司法操作及社会实践。因此我国在今后的立法规划中,也应将反家庭暴力法的制定纳入其中,以便在全国范围内制止和惩治家庭暴力的行动有专项法律可依,且能在全国范围内起到统一的威慑作用。
内容提要：上市公司信用不但是证券市场健康有序发展的基础，也是整个社会发展的重要一环。目前，我国上市公司信用存在着严重的危机：包装上市、虚假陈述、内幕交易、操纵市场、挪用募集资金炒股、关联交易等行为层出不穷。这不但与证券市场本身具有内在缺陷有关，也与我国处于转轨时期的经济体制不顺有关，更在于上市公司内部存在着多重利益冲突。要重构上市公司信用，必须树立保护投资者利益为核心的理念，同时，要着力于具体制度的构建。 论文关键词：上市公司 信用 利益冲突 重构 制度 自从上海证券交易所和深圳交易所分别于1990年和1991年成立以来，我国证券市场从无到有、从小到大，发展速度堪称世界之最。特别是最近两三年来，证券市场发展尤为突出。但是，不容乐观的是，各种违法违规的现象也不断滋生，从最早全国的“327国债期货”事件，到“琼民源”、“红光”，以及最近引起广泛关注的郑百文、银广夏事件。广大投资者对我国证券市场的信心发生了动摇，甚至有人惊呼：我国证券市场还有信用吗?证券市场已经出现了信用危机。为此，上市公司信用作为证券市场信用的一环，有必要对其法律架构进行研究。 一、上市公司信用的概念和功能 (一) 信用的一般概念 什么是信用?信用一词，极其抽象，不同的人有不同的看法，处于不同研究领域的人更有不同的看法。经济学领域中的信用是从属于商品货币的一个经济范畴，是人们在经济活动中发生的一种借贷行为。面对现代社会的信用已向专业化的银行、信贷机构和其他机构拓宽的现实，金融界人士则认为信用就是银行信用等金融现象。有人认为，信用是指得到或提供货物或服务后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法。也就是说，债务人具有届期偿还的意思且具有偿还债务的能力，则其本身具有信用，可使债权人对其给付意思及给付能力予以信任。从这些表述中，我们可以发现，这些概念往往是从借贷行为中提炼出来的，而且被某一行业具体化了。但是，它们有一些共同的因素：信用的基础为信任。可以说，上市公司信用的基础也是信任。 就法律制度而言，民法上有“诚实信用”原则。我国民法通则第4条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。我国合同法第6条规定，“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则”。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场经济活动中，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人的利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，反映了市场经济客观规律的要求。但是，一旦把诚实信用规定到法律上，诚实信用原则就把道德规则和法律规则合二为一，因而具有道德调节和法律调节的双重功能。只是与一73般的法律条款不同，其内涵和外延极具不确定性。它所涵盖的范围极大，远远超过其他一般条款。 那么，什么是上市公司的信用呢?目前，在我国的证券市场上，上市公司包装上市、制造虚假的会计报表等现象层出不穷。社会普遍认为，上市公司没有信用，我国证券市场存在着信用危机。显然，在证券市场中的上市公司信用不同于传统意义上专指借贷行为的信用。我们认为，上市公司信用应该符合诚实商人的标准。它是上市公司在具体的经营活动中所获得的相应的社会信赖和评价。这种评价是社会公众的评价，而不是其自己的自我评价。这种评价是对特定主体经济信赖的客观评价，它可能是但不一定是肯定性的社会评价。由于上市公司信用直接涉及经济繁荣和社会安定，对上市公司信用的法律架构就要较多地体现为强行法的特征。而且，上市公司信用要用尽可能具体的一系列的法律制度体现出来，如上市公司信息披露制度、禁止内幕交易制度等。可以认为：只要上市公司对法律法规规定该为的行为而不为，或者法律法规规定不应为的行为而为的，即为不信用。也就是说，信用就是遵守法律法规的规定，切实地履行相关义务。 (二) 上市公司信用主体的双层结构 根据我国民法通则、公司法等法律的规定，上市公司具有法人资格。其具有独立的财产，能够独立地行使权利和履行义务，能够独立地承担法律责任。这样，上市公司是证券市场的重要主体，是构建上市公司信用的基本内容所在。 但是，需要注意的是，上市公司毕竟不同于自然人，它不能像自然人那样进行思维和开展活动。为了开展活动，上市公司必须借助于相关的组织机构。这些组织机构就是董事会、股东会、监事会。而这些机构本身也是依靠董事、经理、监事等高级管理人员来开展活动的。在这过程中，董事等高级管理人员就有可能为自己的私利(非为上市公司的利益)滥用权力。这样，在许多情况下，上市公司的高级管理人员就成为损害上市公司信用的重要因素。因此，上市公司的高级管理人员应当成为构建上市公司信用的重要一环。所以，要构建上市公司的信用，不仅仅包括上市公司本身，还包括上市公司内部的董事、监事、经理等公司管理人员。 (三) 上市公司信用的功能 市场经济是信用经济，证券市场更必须是信用的。因为，证券市场是建立在信息基础上的市场，信息的交换在时间和空间上存在着距离，这个距离必须依靠信用来保障。在证券市场中，上市公司信用是整个市场的基础。从更广阔的社会背景看，证券市场是整个社会极为重要的一环，直接关系到整个社会的安定和发展。这样，上市公司信用也就成了整个社会制度的根基。我们认为，上市公司信用作为社会制度的一环，应该是建立在法律基础上的融合了道德、文化和社会观念等因素而系统化、综合化的制度性信用。否则，上市公司信用就会失去坚实的存在基础，进而危及社会的进步和繁荣。 二、上市公司违反信用的主要类型和特点 我国证券市场违法违规行为的表现形式多种多样，可以归纳为以下几个方面： (一)一级市场上的包装上市 目前在我国的证券市场上，有的上市公司为了使其股票在发行后有较高的价格，就与有的证券公司勾结，对上市的相关事宜进行包装甚至进行“伪装”，弄虚作假，欺诈投资者。1997年爆发的令证券市场震惊的“红光”事件就是典型的一例。红光公司在股票发行上市的申报材料中，采取虚构产品销售、虚增产品库存和违规财务处理等手段，将1996年实际亏损10，300万元，虚报为盈利5，400万元，骗取了上市资格。对这种“包装上市”行为，中国证监会于1998年11月20日作出了处罚决定。 (二)信息披露 建立信息披露制度，有利于保证证券市场的公平，维护投资者的合法利益。上市公司的信息披露必须符合真实、准确、完整、及时、易得易解的标准。我国《证券法》第59条和第63条规定，必须披露的信息包括：招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告和临时报告。目前，我国上市公司违反信用披露的主要形式有： 1．信息披露不真实。在我国的证券市场中，上市公司所披露的许多信息是不真实的。例如，“琼民源”的信息披露不真实案就是典型的一例。经查实，琼民源1996年的年度报告和补充公告中所称的1996年度“实现利润5．7亿元，资本公积增加6．57亿元”的内容严重失实，虚构利润5．4亿元，虚增资本公积金6．57亿元。对这样严重失实的财务报告，海南大正会计事务所出具了资产评估报告，中华会计师事务所、海南中华会计师事务所出具了无保留意见的审计报告。为此，中国证监会对这些单位进行了处罚。 2．信息披露不准确。在我国，许多上市公司的中期报告、年度报告、临时报告、新股发行和上市的披露都存在问题。有的上市公司披露项目遗漏，如有的上市公司的年度报告正文中没有会计报告，没有披露前次募集资金的使用情况，没有披露董事会报告摘要，没有披露年度股东会情况；有的上市公司的披露不充分，如有的公司对董事、监事及高级管理人员持股变动情况披露不充分，有的公司未能明确说明前次募集资金使用改变情况，有的公司对新年度业务计划披露不充分。有的上市公司的财务报告不规范，依照《年报准则》，上市公司披露的三张会计报表应是可比式报表，但大部分上市公司的会计报表仅仅限于本年度末和本年度的数据；会计报表所反映的数据与年度报告有关文字叙述不一致；会计报表注释不规范。 3．信息披露不完整。这突出表现在上市公司对关联74交易不作充分的披露。关联交易在我国上市公司中普遍存在。根据对1998年年报的统计，有70%以上的上市公司存在关联交易。目前上市公 司与关联企业特别是与集团公司的关联交易数量巨大，主要表现在以下几个方面：有的上市公司过分依赖于其集团公司，材料采购与产品销售或一头在外或两头在外；有些关联企业、集团公司与上市公司之间资产转让频繁；有的上市公司、集团公司、关联企业之间相互提供担保、贷款或占用资金。 4．信息披露不及时。信息披露的及时性要求：当某种影响证券价格的情势确实存在时，上市公司应当在法定时间内，及时披露相关信息，不得拖延。我国有些公司在发生重大事件后，不是不披露有关情况，而是不及时披露，等到该信息在市场上已成为半公开化时才披露。这造成对某些未能及时获得信息的投资者的不公平。有的公司则故意延迟披露有关信息，为一些内部人员进行内幕交易创造条件。例如，北海银河把应当在两天内向交易所报告并公告的信息，拖了一个半月才报告并公告，没有及时履行重大信息的披露义务，在此期间，该公司股票的价格由18元涨到了39．94元，获利超过100%。 另外，信息披露还应当是易得易解的。如果所披露的信息不能得到，或者难以理解，也就失去了信息的意义。 其实，证券市场的信息可以分为两大类：一是基本面信息(为硬信息)，包括公司招股说明书、年度和中期的财务报告、重大事项披露报告、分红配股政策、收购兼并决定等财务、经营、管理类信息。另一类是软信息(softinforma tion)，即从现有数据或情况中衍生出来的对公司未来发展前景和盈利状况的预测。《证券法》中规定必须披露的信息包括：招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告和临时报告，至于对收益预测的“软信息”则未作强制性规定。目前，上市公司利用国家法律对“软信息”未作规定的立法漏洞进行操纵市场的行为不少。 (四) 操纵行为 操纵行为是某一人或某一组织，利用其资金、信息等优势或滥用职权影响证券市场价格，诱使他人买卖证券，扰乱证券市场秩序的行为。操纵行为的主要特点是，通过哄抬某一证券的价格，或故意压低某一证券的价格等手段人为地影响证券市场的供求关系，扭曲证券市场的正常价格，而行为人则从中谋取非法利益。操纵行为是一种典型的欺诈行为，它以欺骗的手段诱使他人买卖证券，其目的是损害他人利益而为自己获取利益。从我目前的统计资料看，还没有发现上市公司因操纵市场而被处罚的。但这并不意味着我国没有操纵市场的情况。实际上，上市公司与庄家相互勾结，由上市公司提供内幕信息或者在各种适当的时机“软信息”，配合庄家的市场炒作，在获利后双方共同分赃。这种现象经常受到新闻媒体的怀疑和投资者的质问，有的甚至可以从市场行情的技术数据中发现明显的痕迹，这已是公开的秘密，只是没有被我们的监管部门发现而已。 在日本，操纵市场的情况常有发生。例如，协同饲料案件就是典型的一例。协同饲料为改善公司财务状况逐渐恶化，考虑筹集资金。决定先向股东配股增资，然后，再采取时价发行方法进行。为了使这两方面筹集资金工作顺利进行，决定在与股东配股增资有关的买卖交易除权(除权后的买卖交易，成为无权认购新股股票的买卖交易)前后，进行操纵市场。协同饲料的副经理等5人参与了该计划。当时的股价是每股170日元至180日元。为了在除权日前将其拉到每股200日元左右，用协同饲料的资金等共同地继续买进6149000股，又进行了104000股的虚假买卖，为推动市场变动，进行了一系列的交易。最后，使除权前的股价达到256日元，除权日达到220日元。为了使在接下来的公开募集时，价格的计算上有利，继续维持该股价，共同地买进866000股，又进行了一系列的交易。这些交易被认为属于操纵市场，而被起诉。东京地方法院认定上述所实施的行为属于操纵市场行为，对有关被告处以附缓期执行的徒刑(5人各自处刑的内容不同，从8个月到1年不等)。该案件被提起了上诉，但第二审、第三审法院都作出了驳回上诉的决定。类似的案件还有日本锻工案、三菱地所案、藤田观光案等。 (四)内幕交易 1． 一般的内幕交易 内幕交易(Insidertrading)，指内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人员在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券或者泄露该信息，以获取利益或者 减少损失的行为。内幕人员，又称知情人员，是指由于职业关系或通过合法途径能够接触或获得内幕信息的人员。《证券法》第70条规定，“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。”这是对这类人员买卖证券作出的禁止性规定。 在我国，内幕人员利用内幕信息进行证券交易十分普遍。主要有两种情况：第一，上市公司自身利用内幕消息买卖股票，以获取利润。例如，张家界旅游开发公司在1996年9月2日至11月18日期间，利用其长沙分公司开设的15个账户，先后买入本公司股票总计2128883股；总计动用资金4150万元并于公司公布董事会送股决议前几天抛出股票143．2万投，直接获得180．5万元。据此，中国证监会认为，张家界公司的行为属于内幕交易，并作出了相应的处罚。第二，上市公司的高级管理人员利用职权买卖股票，以获取利润。例如，攀枝花钢铁(集团)公司内部管理人员俞梦文，利用攀枝花集团板材公司资产重组发行A股的内幕消息，于1998年3月至5月间买卖该公司股票3万股，共获取利润8万元。中国证监会经调查，认定俞梦文75的行为构成了内幕交易行为，决定没收其非法所得8万元并处以5万元罚款。 2． 特殊的内幕交易：短线交易 短线交易(shortswingtrading)是指上市公司董事、监事、经理人及持有法定比例股份以上的大股东，[12]在法定期间内(一般为6个月)，对公司上市股票买进后再行卖出、或卖出后再行买入的行为。最早对内部人短线交易行为作出规定的是1934年美国《证券交易法》。该法第16条(b)项规定，为防止受益人、董事或高级职员因为与发行人的关系而可能对已获信息的不公平使用，对受益人、董事或高级职员进行持有所购的股票售出后未满6个月再购进的交易，无论为何种目的……任何买进、卖出或卖出、买进而得的收益，均收归于发行人所有。[13]本条完全用民事责任的方式来规制典型的内幕交易，简便易行。此后，相继为日本、我国台湾地区等许多国家和地区的证券法律法规所借鉴。 我国在1993年国务院《股票发行与交易管理暂行条例》中对短线交易行为已有所规定。该《条例》第38条规定，“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权的法人股东，将其所持有的公司股票在买入后6个月内卖出或卖出后6个月内买入，由此获得的利润归公司所有。前款规定适用于持有公司5%以上有表决权股份的法人股东的董事、监事和高级管理人员。”但是，本条仅仅规定了利润的归入权，对利润归入权的行使没有规定，使得本条规定难以发挥应有的作用。对此，《证券法》在归入权的行使方面增加了一些具体的规定，使得对短线交易的法律规制有可能落到实处。该法第42条规定，持有一个股份有限公司已发行的股份5%的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。公司董事会不按规定执行，致使公司遭受损害的，负有责任的董事依法承担连带赔偿责任。但是，它将短线交易的对象仅限制为持股5%以上的大股东，从而排除了对公司董事、监事、经理的适用。这是不妥当的，在实践中可能产生负面作用。 在短线交易方面，我国在1993年发生的“宝延风波”[14]，就是一例。1993年9月29日，宝安上海公司持有延中股票4．56%；在此之前，其关联企业宝安华阳保健用品公司持有延中股票4．52%；深圳龙岗宝灵电子灯饰公司持有延中股份1．57%。这样，宝安上海公司及其关联企业在1993年9月29日持有延中股份实际为10．65%，已超过法定报告要求的比例。在没有履行相关义务的情况下，宝安上海公司于1993年9月30日再次下单扫盘，致使三公司合计持有延中股票达到17．07%。在宝安上海公司买入股票的过程中，宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子公司于1993年9月30日将其分别持有的共114．77万股延中股票卖给了宝安上海公司，将24．60万股卖给了其他股民。中国证监会依照《股票条例》第38条的规定，对此进行了处理。宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗电子灯饰公司于1993年9月30日卖给社会公众的股票所获得的利润归延中公司所有。 (五) 挪用募集资金买卖股票 这主要是指上市公司在资金使用中的不规范操作。上市公司挪用资金买卖股票的情况主要有两种：一是买卖其他上市公司的股票企图获得短期利润，在1997年，红光公司将募集资金14086万元(占募集资金总额的34．3%)用于自行炒股和委托其财务顾问公司中兴托管炒股。二是买卖本公司的股票。冰熊公司将1500万元募集资金用于买卖本公司的股票，获利535．8万元。这种情况同时违反了“股份有限公司不得购回其发行在外的股票”的规定。 （六）关联交易 关联交易，通常是指存在关联的双方之间进行的交易[15]。在我国的证券市场中，关联交易大都发生在上市公司和其大股东之间。大股东与上市公司进行关联交易时，利用其在上市公司中的优势地位影响交易正常进行，以不合理的价格将其产品或者劣质资产出售或者置换给上市公司，换取上市公司的现金或者优质资产，从而抽回出资或者夺取资金。ST猴王事件中，猴王集团利用关联交易掏空猴王股份就是一例。ST猴王(猴王股份有限公司)于1993年在深圳交易所上市。但是，由于猴王股份公司与其大股东猴王集团在资产、财产以及人员上的混同，导致猴王股份实际上成了其大股东猴王集团的提款机，猴王集团以借款、担保等方式从猴王股份公司获得了巨额的财富。到2000年6月15日，ST猴王对猴王集团的应收款至少有8．9亿元，担保至少3亿元[16]。另外，湖北美尔雅公司被其大股东掏空也是典型一例[17]。 需要指出的是，以上几种违法违规行为只是按某一标准进行的简单分类。实际上，一个案件之中往往包括数个违法行为。它往往是违规配股、信息披露问题、内幕交易问题、买卖本公司股票、改变募集资金用途等行为混合一起。而且，上市公司的违法行为往往和证券公司、证券服务中介机构等机构的违法行为交错在一起。这是因为证券发行和上市需要经过许多法定程序和中介手续，一家公司的上市往往与发行公司、证券公司、会计师事务所、审计师事务所和律师事务所的工作是分不开的。所以，一旦违规行为被发现，发行人(或上市公司)和中介机构及其直接责任人员往往受到牵连。 三、我国上市公司不守信用的原因剖析 (一) 证券市场内在缺陷的分析 在证券市场发展的初期，由于法律法规的不完善与监管缺乏经验，出现大量不规范操作和违法违规行为是难以避免的。如美国早期的证券市场自由放任政策，政府对证券市场没有采取任何规制的措施，仅仅依靠上市公司和证76券商的自律及各州的蓝天法(Blueskylaw)。由于上市公司和证券商在利益的驱使下没有做到自律，蓝天法的施行成效不彰。证券市场上投机猖獗，过度投机导致了1929年10月的股市崩盘，并由此直接引发了席卷资本主义世界的经济大危机。日本的证券市场在1948年《证券交易法》颁行之前，证券市场也是被大机构投资者所操纵，内幕交易丛生；即使发展到90年代初，仍然爆发了四大证券公司卷入与大宗股票投机家勾结的金钱丑闻事件。可见，证券市场天生具有投机和欺诈的特性，我国证券市场也不例外。 （二）我国证券市场体制原因的剖析 与国外证券市场的实践相比，我国证券市场上不仅存在着类似于国外市场初期经常出现的内幕交易、操纵市场等情况，还包括一些由于历史遗留问题而产生的违法违规操作的特殊情况。具体而言：1．证券市场产生于经济体制的转轨时期。我国股票市场一开始就建立在计划经济向市场经济转轨的过程中，含有相当的非市场经济因素。因此，我国证券市场存在着许多转轨过程中的各种问题，如公司法人治理结构中的不完善、运作程序的不规范。这些问题导致上市公司不守信用。2．证券市场不是依法产生的，其先于证券市场的有关立法而产生。上海证券交易所、深圳证券交易所分别于1990年和1991年成立。但是，《公司法》和《证券法》分别到1993年底和1998年底才出台。在此之前，仅仅是一些行政法规和部门规章在规范证券市场。而且，即使是《公司法》、《证券法》这两部大法也存在许多问题，无法涉及证券市场的方方面面。试想，在不规范的法律环境怎么产生规范的证券市场呢?3．政府在证券市场发挥主导作用。与西方的证券市场不同，我国的证券市场是在政府的推动和调控下发展起来的。这在证券市场发展初期是必要的，也是广大投资者所期待的。但 问题是，在许多不该管的方面，政府管得过多，在许多应该管的方面，政府却管不好甚至不管。因此，在某种程度上，更加剧了上市公司信用低下，证券市场不规范。4．证券行业缺乏自律习惯。长期以来，我国的商业文化不发达，缺少西方国家的商人精神。在整个社会环境中，还没有形成市场经济的道德观和价值观。虽不能说“无奸不商，无商不奸”，但缺少行业自律却是事实。许多证券公司和上市公司都钻法律的漏洞，以获取非法利益。所有这些进一步加深了我国上市公司信用的低下，证券市场上违法违规现象的复杂性。 (三)上市公司固有冲突的解构 1． 上市公司与证券市场投资者之间的利益冲突 上市公司与投资者是证券市场上两个最重要的主体，分别处于证券市场的两端，两者共同形成一个有机的矛盾统一体。一方面，上市公司的生存、业务发展和壮大有赖于投资者的投资，投资者投资的保值、增值有赖于上市公司良好的经营业绩。另一方面，上市公司与投资者的利益毕竟是不一致的，两者不能完全等同，再加上两者信息不对称，因此，上市公司就完全有可能为了自己的利益而损害广大投资者的利益。虽然从理论上说，我国的上市公司是经过层层推荐、层层考核和审批推选出来的优秀企业，其综合素质在同类企业中应当是佼佼者。然而由于种种原因，上市公司之间素质参差不齐。许多上市公司上市目的不明确，它们不注重企业的长远发展和以良好的业绩来回报投资者，而是一心利用上市机会捞钱，甚至不惜采用违法违规的手段来达到目的。再加上我国没有实行严格的上市公司摘、停牌制度，以至一些上市公司有恃无恐，出现了许多损害投资者利益而为公司牟利的情况。 2． 投资人与管理层之间的利益冲突 在上市公司中，由于股东数量众多，为了保证决策形成和实施的效率，公司的职权通常委任于董事会和经理。这样，所有权和经营权就分离了，所有权和控制权的“两权分离”也就成为这种公司的基本特征。在两权分离的情况下，公司的最终所有权人(即股东)与控制权人的最终目标函数是不一致的。对公司投资者(或“所有人”)来说，最终通过投资收益的形式表现出来的公司利润可以被其占有，投资行为的效用最大化可以简单化为公司利润最大化。而公司董事、经理等管理层只是公司资产的控制者，其效用函数中的收入不等于公司盈利。也就是说，公司利润最大化并不意味着管理层效用的最大化，两者不能划上等号。所以，管理层追求利润最大化的激励不足。也就是说，两权分离会天然地伴生出所有人和控制权人激励不相容的问题[18]。 在这种情况下，上市公司中的“委托—问题”[19]变得十分突出。这在西方国家被称为阿基里斯之踵难题(BerleandMeans，1932)[20]。由于公司股东和董事等管理层的效用函数不一致，董事等高级管理人员(人)就有可能出于私利而机会主义地行事，忽略或损害投资者的利益。因为，在这类企业里，委托人、股东并不直接参与组织的运作。执行经理们往往掌握着更充分的信息，也更密切地参与经营活动。这样，他们可以按自己的利益行事。这不利于掌握信息较少的委托人(BerleandMeans，1932)[21]。例如，股份公司的经理们可以设法将业务活动安排得让人难以批评，或者使自己享受到很高的在职消费。同时，他们可以容忍违背委托人利益的低利润的情况存在。因此，所有权与控制权的分离有可能造成很高的信息成本和组织成本[22]。 可见，董事、经理等高级管理人员为自己的私利活动不必花费昂贵的成本，只要他们能抓住所谓的“机会”就可以了。因为，成本和收益相比较，收益明显大于成本，这使他们在心理上有了相当的动力。相反，公司股东们则处于不利的地位。一方面，在经营判断能力上弱于高级管理人员。他们不知道高级管理人员的哪些行为对公司有利，哪些对公司不利，哪些对公司是必要的，哪些对公司是不必要的。另一方面，公司股东也是信息上的弱者。高级管理人员作为公司内部管理者，对公司的经营状况和市场环境了如指掌，而公司股东则对公司经营、市场前景、利润状况等77了解不多。所以，也就出现了信息成本的问题，唯一的办法是在股票市场上抛出自己的股票。 从以上的分析可以看出来，董事、经理等高级管理人员不但可能为了公司或者他们自己的利益而损害社会上一般投资者的利益，而且，他们也完全有可能为了自己的利益而直接 损害公司的利益，并同时损害社会上一般投资者的利益。 3．上市公司控股股东[23]与中小股东之间的利益冲突 在上市公司内部，不同的股东所拥有的股份的数量是不同的。根据持股数量的多少，可以把股东分为控股股东(控制股东、多数股东、大股东)和中小股东。在上市公司中，公司决策的一个基本原则就是资本多数决定原则，普通股的股东都拥有一股一票的平等的表决权。每个股东所拥有表决权，是同他的持股量成正比的。股东持有公司的股份越多，其拥有的表决权也就越多。因此，大股东以股权的简单多数就可以在公司的股东大会上作出各种有利于自身的决议，例如董事会等公司重要管理部门的组成、财会人员的组成等等，而仅仅在修改章程、公司形式重大变更等罕见的场合才需要广大中小股东的配合。实际上，对于现代大股份公司、特别是上市公司而言，公司股权往往比较分散，大股东以低于、甚至远远低于50%的表决权就完全可以行使对公司的控制。当大股东对公司事物行使了事实上的控制权时，就构成了所谓控制股东(ControllingShareholders)[24]。在上市公司中，控股股东一般通过在公司重要部门安排人事来控制公司的财务和重要的经营活动，有的则在股东大会以表决的形式通过有关决议来作出对自己有利的安排。对少数股东而言，由于其在公司中不占支配地位，其利益自然会受到控制股东的压制和侵害。但是，这种侵害往往并不直接发生在少数股东身上，而是先侵害公司利益，进而间接地损害少数股东的利益。 在我国，由于绝大多数上市公司是从国有企业改制而来，国家股、国有法人股在公司内部居于控制股东地位的现象比比皆是，更由于我国证券市场的不完善、投资者的不成熟，这种一股独大的局面给投资者带来了非常严重的后果。这就是控股公司通过各种手段挤占上市公司的各种资源。最为典型的就是通过控股公司(往往是上市公司所在的集团公司)与上市公司之间的关联交易来获取不当利益。在关联交易中，存在着许多不等价交易和虚假交易，大股东蓄意操纵公司业绩，配合非法分子操纵证券市场。此外，控股股东强迫上市公司为其提供担保、挤占挪用上市公司募股资金的现象也屡见不鲜，令人触目惊心。 需要指出的是，证券市场上的投资者包括两类：一类是机构投资者，如投资基金；另一类是自然人投资者，即股民。在西方国家，与传统公司相比，现代上市公司的股权结构有了变化：机构投资者的持股比例大幅上升，相应地，个人所占股份比例较低，并继续下降。在我国，机构投资者拥有的资金总量大致在10000亿元左右，中小投资者拥有的资金大概在3000亿元左右[25]。机构投资者成为控制股东，使权力集中十分突出，而权力的过分集中必然导致权力的滥用。更为严重的问题是目前我国证券市场上不多的机构投资者，利用自身的资金和信息优势，操纵市场、从事内幕交易，无所不为，成为搅乱股市的“混江龙”，严重干扰了市场秩序。这些机构投资者的构成相当复杂，有一些是国有企业、上市公司、证券公司等，还有一些所谓“控股公司”、“投资公司”，一方面为上市公司作“财务顾问”，另一方面借机炒作该公司股票，永远只赚不赔。机构投资者的混乱状态和缺乏管理，直接影响到上市公司的信用，已经成为证券市场发展的一大隐患。目前，一方面要尽快发展我国的专业机构投资者，如各类投资基金等，改善证券市场投资者的构成，另一方面要抓紧对原有的一些不规范的机构投资者的清理整顿，将一些危害市场的“庄家”[26]剔除出去。只有这样，上市公司信用才有一个良好的环境，我国的证券市场才有可能向规范和成熟的方向发展。 四、重构上市公司信用，需要完善法律架构 (一) 重构上市公司信用，需树立的理念 要重构上市公司信用，必须树立保护投资者利益为核心的理念。在证券市场中，市场的最主要的行为人是投资者，投资者的存在是整个证券市场得以生存和发展的基础。没有投资者的参与，就没有证券市场。在证券市场上，投资者特别是中小投资者无论是从信息的获得还是在市场的参与上，都处于弱者的地位。所以，“至为重要的是要为投资者建立起安心投资的基础”。[27]因此，证券法有必要向中小投资者倾斜，增强其地位，以实现真正的平等。保护投资者的合法权益就是尽量减少投资风险，维护证券市场发行和交易的秩序和安全，预防投资者被欺骗上当，并在投资者 的合法权益受到侵害时提供适当的救济。树立以投资者为中心的理念，可具体为两个方面： 贯彻公开、公平、公正的原则。其中公开是“三公”原则的核心。根据公开原则，任何证券的发行和交易都要真实、准确和完整地披露与证券发行和交易有关的各种重要的信息，避免信息披露中的虚假陈述、重大误解和遗漏，以保证投资者对所投资的证券有充分、全面和准确的了解。从公开原则的实现方式看，分证券发行时的信息公开和证券发行之后的信息公开。公平原则是指证券市场的参与者在法律上应受到公平对待。公正原则要求在证券发行、交易中，对所有投资者实行统一的行为规则。公正的精神主要表现为对立法者、司法者、管理者权力的赋予与约束，体现在社会对市场行为的评价中。公正原则比较重视管理者公正地不偏不倚地介入证券市场。 贯彻诚实信用、反对欺诈的原则。在证券法中，诚实信用原则更强调行为人依照主观善意行事。它要求上市公司以最大的善意进行证券活动，权利人不得以损害他人利益为目的而滥用权利，义务人也应在诚实信用的原则下，善意履行义务，不应借机损害他人的利益。反过来，上市公司78不得欺诈。欺诈指的是在证券的发行和交易过程中，行为人通过欺诈的手段，破坏市场正常秩序、损害他人利益而自己获利的行为。应该说，诚实信用和反对欺诈是同一事物的两个方面，应当同时兼顾。 (二)重构上市公司信用，需完善的具体制度 1． 完善上市公司信用的相关法律法规 在《证券法》出台以前，规范证券市场的法规主要散见于国务院、国家体改委、财政部、国务院证券委、中国证监会以及沪、深地方政府所颁发的各类规范性文件中。《证券法》的出台使证券市场有了一部统一的权威性立法。但是，综观《证券法》共214条，存在明显的缺点：其一，在立法理念上，没有把保护投资者利益贯彻到底。有时为了确保监管秩序，而牺牲投资者利益。其二，许多条款还比较原则，基本上是对原有一些重要法规的延续，操作性不是很强。以规制内幕交易的条款为例，在美国，对内幕交易进行规制的最重要的立法是著名的规则10-b5，但就这一条所繁衍出来的司法解释、适用的原则、例外和外延以及判例，几乎可以构成一部高度完备的立法，形成了一个相对独立、适用范围相当广泛的体系。而我国《证券法》中规制内幕交易的条款仅有四条。很难想象这短短的四个条文能发挥多大的作用，而与《证券法》中其他条款相比，内幕交易条款还算相对详细的。法律条文的操作性不强，将极大地损害证券法功能的发挥。其三，许多重要制度的缺失是证券存在的另一不足。特别遗憾的是，在原来的法规、规章中经实践证明行之有效的制度证券法没有很好地吸收。其四，法律责任不平衡。尽管《证券法》明确了民事责任优先承担的原则，也强化了发行人及中介机构的高级管理人员的连带赔偿责任，但具体可作为追究民事责任依据的条文仅寥寥两三条，与追究行政责任的30余条、追究刑事责任的18条条文相比，证券法律责任严重失衡。其实，民事责任相对行政责任和刑事责任而言，更能保护广大投资者的切身利益，更有利于调动投资者积极性，更能促使证券市场秩序的形成。所以，这些问题应该在修订证券法和实施规则时加以解决，这是构建上市公司信用的法律前提。 2． 规范上市公司的行为 一个国家证券市场的规范运作，归根到底取决于其证券市场参与者的素质。上市公司是证券市场的细胞，它的素质、经营状况和发展前景是股市赖以存在的基础。我国上市公司运作中不规范现象之多、违法违规的胆量之大，也许在世界范围内都是少见的。我认为，要规范上市公司的行为，首先要完善上市公司的法人治理结构。完善的公司法人治理结构应当是在产权明晰的基础上形成责权明确、相互制衡的关系，具体表现在股东大会、董事会、监事会和经理分工负责、各司其职、互相制约、共同发展。而在我国，由于大部分上市公司由国有企业改制而来，存在着企业的股份制改造尚未完成和股权结构不合理的现象，使股东大会基本上流于形式，而董事、经理的权力又没有制约，监事会更形同虚设。为此，要改变这种状况，提高上市公司信用，其根本点就在于解决上市公司法人治理结构的问题。其次，妥善处理上市公司与控股股东之间的关系。我国目前普遍存在着控股股东(集团公司)利用关联交易、担保等方式损害公司利益、中小股东利益的行为。所以，必须理清控股股东与上市公司的关系，真正地从人格上把两者独 立开来，防止两者人格混同。上市公司在人格上不能独立，就必然会被控股股东所操纵而危及中小股东和公司债权人的利益。为此，有必要建立“法人格否认”制度。同时，对控股股东赋予诚信义务等。再次，要处理好上市公司与中小股东的关系。当控股股东(集团公司)、上市公司违反对中小股东的信托义务、诚信义务和尊重公司独立人格义务，导致中小股东的合法利益受到损害时，中小股东有权向法院提起诉讼的权利。这种权利包括中小股东为自己利益向控股股东提起的权利，也包括代表公司向控股股东提起的权利。需要特别强调的是，要使这些制度真正落到实处，信息披露制度是最关键的一环。我们应该对信息披露制度全面细化，加强可操作性，增强透明度，从而切实地保护中小投资者的利益。 3． 改进政府监管 在证券市场中，政府干预是必不可少的。政府的出现是为了弥补证券市场本身的不足，促使其规范发展。《证券法》已经明确了国务院证券监督管理机构是对证券市场进行统一监管的机构，依法对证券发行和交易等各个环节和各个市场主体进行监督管理。同时国务院证券监督管理机构还可以根据需要设立派出机构，各地原地方证管机构由其直接领导，从而使地方证管机构能超脱于地方政府之外，摆脱地方利益的影响，更好地发挥统一监管职能。但是，证券监管在许多方面仍有待改进：其一，政府角色定位应当是幕后的宏观调控者，而不是市场的参与者。目前在我国的证券市场上，存在着政府事无巨细大包办的状况，而投资者也相信在股市低迷的时候政府一定会采取各种措施来“救市”，这些现象都反映出政府干预不是过少，而是过多了。其二，中国证监会的执法力度应该加强。政府一方面干预过多，但另一方面却执法力度不够。1998年，中国证监会共查处各类违法违规案件75例，这个数字与证券市场上所实际发生的大量违法违规案件相比，仅仅占了一小部分。其三，要注意克服证券监管机关权力过于庞大所带来的监管失灵，实现分权与制衡。其实，目前证监会的一些职能可以让权于证券交易所、证券业协会机构，形成协调治理机制。 4． 构建良好的市场环境 证券市场的发展离不开证券经营机构和证券交易服务机构(包括证券投资咨询机构、为证券的发行、上市或者交易活动提供服务的审计事务所、会计事务所和律师事务所)，但我国证券经营机构和证券服务机构的素质普遍较低，而且是证券市场上违法违规行为的主要主体，是不公平交易的制造者。一些证券经营机构、证券中介机构与上79市公司相互勾结，共同坑害投资者，从证券市场上“圈钱”。 所以，规范证券经营机构和证券交易服务机构的行为已成为当务之急。具体而言，其一，完善相应立法。《证券法》第八章以仅仅五个条文来规范证券中介服务机构是远远不够的，有关的实施细则必须尽快出台。其二，加快形成行业自律机制。从国外证券市场发展的经验来看，无论是以自律管理为特征的英国证券立法体系，还是以集中立法管制为主的美国证券法体系，其证券市场的有效运作都离不开完善的市场自律制度。可以说，充分的自律意识和成熟的自律管理是证券管理的必要条件，而政府只有在此基础上加强管理，才能起到良好的作用。为此，必须强调发挥行业的自律功能，充分发挥证券业协会的作用。其三，把好市场准入这一关。其四，加强政府监管，以减少违法违规行为的发生。 5． 妥善解决证券市场的历史遗留问题 西方国家证券市场是市场经济发展到成熟阶段的产物。与此不同，我国的证券市场是在由计划经济向市场经济体制转轨的过程中、在政府力量的推动和培育下产生和发展起来的。在这个过程中，充满着旧体制遗留的各种利益冲突和矛盾，形成了我国证券市场所特有的一些问题。例如，证券市场规模过小，同股不同权、同股不同利，股票缺乏流通性等。这些问题，助长了证券市场上各类违法违规现象的滋生，不利于资本市场的稳定和健康发展。有人说，中国证券市场问题的症结，归根到底是制度问题。的确，要实现证券市场的规范化发展，不仅仅要从市场主体本身和法制建设上找原因，更重要的是要逐步解决制度问题。只有从根本上解决制度问题，强化立法和监管，重建上市公司信用，才能最终解决证券市场的规范化问题。 注释： 李凌燕：《消费信用法律研究》，法律出版社2000年版，第1页。 万国华主编 ：《证券法理论与经典案例研究》，天津人民出版社2000年版，第183页。 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301～315页。 中国证券监督管理委员会：《关于成都红光实业股份有限公司违反证券法规行为处罚决定》，证监查字［1998］75号，1998年10月26日。 吴弘主编：《中国证券市场发展的法律调控》，法律出版社2001年版，第263页。 郑顺炎：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版，第135页。 海尔总裁张瑞敏在中央电视台于2001年9—10月间开展“寻找最令人尊敬的上市公司”的活动中的谈话。 东京地判昭59．7．31《判例时报》1138号25页，东京高判昭63．7．26《判例时报》1305号52页，最决平6．7．20《判例时报》1507页，转引于：［日］河本一郎、大武泰郎：《证券交易法(第四版)》(侯永平译)，法律出版社2001年版，第243页以下。 [27]［日］河本一郎、大武泰郎：《证券交易法(第四版)》(侯永平译)，法律出版社2001年版，第242页以下、第2页。 《中国证监会对张家界旅游开发有限公司、湖南证券交易中心违反证券法规行为的处罚决定》，载《中国证券监督管理委员会公告》1997年第3期。 中国证监会：《关于俞梦文违反证券法规行为的处罚决定》，1999年6月4日“证监罚字［1999］13号”文件，载《中国证券监督管理委员会公告》1999年第6期。 [12]法定比例股份因各国国情而有不同，如美国和日本证券交易法规定为10%；台湾地区“证券交易法”原来规定为5%，1989年“证券交易法”修正后改为10%。 [13]徐冬根、陈慧谷、潘杰编著：《美国证券法律与实务》，第373页。 [14]1993年10月25日“证监法字［1993］99号”：《关于对深圳宝安(集团)上海公司、华阳保健用品公司、龙岗宝灵电子灯饰公司违反证券法规行为的处罚决定》，载《中国证券监督管理委员会公告》1993年第11期。 [15]根据《上海证券交易所股票上市规则》(2001修订本)和《深圳证券交易所股票上市规则》(2001修订本)规定，上市公司关联交易是指上市公司及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项。 [16]ST猴王的各种资料，出自猴王股份公司的报告。转引于《中国证券报》、《上海证券报》、新浪网等媒体。 [17]叶赫：《大股东掏空美尔雅》，载《新财富》，2001年9月号。 [18]林毅夫等：《现代企业制度的内涵与国有企业改革方向》，载《经济研究》，1997(3)，第4页。 [19]“委托—”是经济学上对公司股东与董事、经理关系的称谓，而在法学上对股东与董事(董事会)的关系，通说认为是委任关系，并不是委托———关系，至于董事会与经理则是聘任关系。因为，在法学上委任关系和关系有明确的区别。参见：王保树、崔勤之著：《中国公司法》，中国工人出版社1995年版，第112页以下。 [20]阿基里斯(Achilles)是古希腊神话中的勇士。他出生后，他的母亲提着他的脚将他倒浸入冥河之中。由此使他全身刀枪不入，只有未被浸入的脚跟除外。“阿基里斯(AchillesHeel)”一词被用来比喻一事物的致命弱点。 [21][22]转引于［德］柯武刚、史漫飞著：《制度经济学》(韩朝华译)，商务印书馆2001年版，第331页、330页以下。 [23]从严格意义上讲，控制股东、大股东、控股股东和
民国时期的法律家群体是在一个特定的历史背景条件下逐渐形成和发展起来的。由于 受到民国动荡的政治形势和严酷的国际环境等因素的制约，这一群体的法律思想呈现出 开放、多元、复杂的特征，法律家们在运用西方的法治理论来改造中国法制现实的过程 中，其研究触角已经涉及到近代中国法制建设的方方面面，其理论思维已经将纯粹的西 方法治理想与中国的现实相结合，但其主要的学术观点往往是不统一甚至是前后不一、 相互矛盾。正是这种开放性的研究视野和强烈的关注现实法制的学术责任，法律家们以 自己的法律知识背景，或著书立说、成一家之言，或投身现实、矢志司法实践，或兴办 学校、培养法律人才，为民国的法学研究、法学教育和司法改革与法律发展、以及中国 近代法学体系的创建等都作出了应有的贡献，成为中国法制近代化的过程中一笔宝贵财富。 在甲午战争以后，尤其是在清末实行所谓的新政以后，法政人才日渐被社会各界所重 视，于是留学生学习的主要专业转向法政，而且留学生大都选择日本。民国以后，实行 法治是民主共和国的必然选择，这又大大促进了留学生学习法政的热情。据统计，从18 96年开始到1912年截止，共有 39056人去留学日本，辛亥革命前仅毕业于法政大学的中 国留学生就有1346人。在清末和民国的法政留学生中，留学欧美学习法律的著名人物有 ：王宠惠、罗文干、伍朝枢、杨荫杭、周泽春、王世杰、王铁崖、端木正、胡愈之、周鲠生、李浩培、陈体强、周丹、漆竹生、龚祥瑞、朱兆莘、顾维钧、唐绍仪、杨兆龙、 倪征奥、梅汝敖、梅仲协、钱端升、陶白川、吴经熊、王造时、罗隆基、张金鉴、赵理 海、李钟声、孙晓楼、韩德培、王正廷等。留学日本的学习法律的著名人物有：唐宝锷 、汤化龙、宋教仁、廖仲恺、吴玉章、董必武、张友渔、李景禧、江庸、章士钊、章宗 祥、黄尊三、潘念之、张知本、林纪东、戴季陶、蔡枢衡、史尚宽、韩幽桐、戴炎辉、 程树德、胡长清、汪精卫、胡汉民、沈钧儒、居正、杨度、曹汝霖、吕志伊、朱执信、 张耀曾、张君劢、孟森、黄右吕等。 民国时期法律家群体的历史影响(1)取决于他们所处的社会历史背景。他们既处于中国与 世界的交流非常开放的时期，也是站在由传统人治下的中国向近代法治型的中国转折的 历史分界点上。如此的历史机遇，使得他们以自身敦实的国学功底，自觉运用西方的学 说、观点以研究中国现下的法律问题。这样，取西方的概念体系和学说名词，与固有的 社会资料和实践材料相互参证，把西方规范化的学术研究范式嫁接到中国传统的理论思 维之上，形成了西方化、世界性和开放性的学术背景，大大开阔了当时学者们的研究视 野，使他们能够在几乎是一片空白的中国近代法制的大地上任意驰骋。由于受到时 代的限制，虽然民国时期法律家群体的理论观点和学术著作也存在着这样或那样的缺陷 ，但是从一种发展的眼光来看，他们学术作品的主要贡献是开创性的，其历史价值已经 远远超过作品本身的内容。因为，他们以自己留学西方的经历，充当的既是西方法律知 识的传播者，又是民国各个时期主要法律法规的制定者。既以自己的法律知识来解释当 时的法律，又以自己的法律素养对当时法律中的缺陷提出种种批评。他们的学术研究和 理论成果既丰富了近代中国法学教育活动，又完成了对近代中国法学学科体系的构建。 一、近代法律知识的传播者 法学家作为近代法律知识的传播者和中西法律制度的整合者，不仅仅为近代的中国法 律发展提供丰富的资源，而且也为中国法律的近代化从理论上扫清了障碍。作为法学知 识的传播者，法律家将世界范围内先进的法制建设经验介绍到中国，这不仅使得中国法 从世界范围内得到滋养，而且这种介绍也等于是向当政者和其他 立法者提供了更加广泛 的可供选择的法制发展方案。总的来说，民国时期法律家们的对近代法律知识的传播主 要通过以下途径。一是翻译西方的法律书籍和法典，二是出版自己的专著和法律普及方 面的书籍，三是编辑法律杂志。在民国时期一般国民对法律的需求尚处于一个十分短缺 的时期，饱学近代法律知识的法律家们此时所承担的正是一种法律布道者的角色。 自林则徐在1842年翻译滑达尔的《国际法》开始，到1861年总理各国事务衙门和1906 年宪政编查馆设立专门的翻译机构，以及江南制造局设立译书处等，翻译西方的法学著 作和法律文本一直是近代以来的中国人认识外国先进法律制度和法学知识的主要途径。 民国已降，这一趋势随着大量法学留学生的归来而日渐重要。民国时期的法律家群体， 以自身的海外法学留学背景，在翻译西方法学著作和法律文本的过程中起到了媒介中西 方的作用。这一时期著名的译著主要有英国戴雪原著、梅仲协翻译的《英宪精义》，美 国庞德原著、陆鼎揆翻译的《社会法理学原理》，日本穗积陈重原著、黄尊三等翻译的 《法律进化论》，王宠惠翻译的《德国民法典》，史尚宽翻译的《法国民法典》、《瑞 士民法典》等。法律家们积极著书立说，宣传法律思想，传播法制学说。翻开民国时期 的法学刊物，几乎每一期都有有关当时法律的解释性著作、法学讲义、译著、专著以及 有关司法官考试的参考书等法律书籍的宣传广告。根据《民国图书总目》法律篇的统计 ，民国时期出版的各种法律书籍总数近千种。同时在这一时期的法律杂志主要有1911年 创办的《法学会杂志》、1914年创办的《法政周报》、1916年创办的《法政杂志》、19 18年创办的《法政学报》、1928年创办的《法律丛刊》，1931年创办的《现代法学》和 《政治经济与法律》、1932年创办的《法学特刊》、1935年创办的《法学论丛》和《法 学杂志》、1936年创办的《中华民国法学会会报》、1948年创办的《新法学》等。其中 著名的法学刊物是朝阳大学1923年创办的《法律评论》。这些法学刊物揆诸当时社会问 题，精阐法理，详述介绍世界各国法制新思想，为推动整个社会的法学思想的蓬勃发展 起到了巨大作用。正如《法律评论》的创办人给刊物所定的基调，那就是“以灌输法律 新思想为己任”。 二、民国法律制度的制定者 从世界范围来看，法学进步和立法发展是一对相互影响的因素。其中，法学的进步， 尤其是法律观念的推陈出新促进了立法的变迁，并最终推动了立法的发展。民国建立以 后，在民主与法治的大背景下，法律家们在各个时期的立法工作中凭借着自身的知识优 势和先进的法学观念为整个民国时期的法制创建工作做出了历史性的贡献。 1911年武昌起义爆发后不久，湖北军政府即告成立。虽然存在的时间只有半年左右， 但也先后颁布了《中华民国鄂州约法》等一系列法律文件。抖踔菰挤ā返牟莅赣稍？学日本东京法政大学、早稻田大学的宋教仁拟订。中华民国第一部政府组织法由湖南省 代表、日本法政大学法学专业毕业的谭人风以及同样是日本法政专业毕业的雷奋、马君 武、王正廷等为起草员。正是在他们起草的《中华民国临时政府组织大纲》的基础上， 1912年元旦成立了中华民国临时政府。南京临时政府成立后临时参议院委托景耀月、马 君武、王有兰、吕志伊、张一鹗五人起草《临时约 法》，起草完成后交由张继等九人组 成的特别审查会审查，又交付王有兰、王正廷、赵士北等九人的法律审查会修改。南京 临时政府成立后，许多学习法律的人士担任了临时政府 的要职，如王宠惠为外交总长、 伍廷芳为司法总长、陈锦涛为财政总长、宋教仁为法制局长、居正为内务次长等，同时 南京临时政府的立法机构参议院的议员中也多有学习法律的人士，如王正廷、汤化龙等 ，他们对于推动南京临时政府的法制建设均发挥了重要的作用。以立法为例，南京临时 政府成立之初，设法典编撰会，会长由法制局长宋教仁兼任。在南京临时政府的行政行 为中，专业的法律人士又通过具体主持政府部门工作来实现发展资本主义经济、促进中 国法制近代化的进程。如，毕业于耶鲁大学、加利福尼亚大学，并获清“法政科进士” 的陈锦涛主持财政部，先后制定了《商业银行暂行则例》、《海外汇业银行则例》、《 兴农银行则例》、《庶民银行则例》、《惠工银行则例》、《贮蓄银行则例》等，体现 了近代资本主义经济对于民国法制建设的要求。袁世凯就任临时大总统后，资产阶级革命派为实现“法律制袁”目的，1913年4月第一 届国会成立宪法起草委员会，拟订“天坛宪草”。宪法起草委员会委员中有吕志伊、李 国珍、伍朝枢、汪荣宝、孟森、张耀曾、曹汝霖、朱兆莘等人，他们都有海外的法政学 习背景。在北京政府时期，法律人士参与起草或议决的重要法律还有伍朝枢、汪荣宝等 起草的《大总统选举法》、严复、王世澄、程树德等起草的《修正大总统选举法》、王 世澄、程树德等起草的《中华民国约法》、余綮昌、黄右昌等起草的《民律草案》等。 在南京国民政府时期，王宠惠、胡汉民、居正等都担任了立法和司法机构的重要职务， 直接参与了法律的制定工作。如，王宠惠主持起草了 1928午的《刑法》；同年，王宠惠 被聘为国民政府民法起草委员会顾问，直接将自己的民法思想融入到民法草案中。王宠 惠、戴季陶等在1929年— 1930年主持起草了《民法》、《公司法》、《票据法》、《海 商法》、《保险法》：由王宠惠主稿，胡汉民、吴敬恒、于右任、孔祥熙、邵力子等参 与起草的《中华民国训政时期约法》；而《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和一些行政 法也是在胡汉民、居正、张知本等人的主持下制定的。其中，1928年胡汉民出任南京国 民政府立法院院长后，为“六法体系”的制定作出了重要贡献。1932年孙科接任立法院 长以后，致力于法律的制定工作，到1948年11月为止，在他的主持下制定颁布了《五五 宪草》和《中华民国宪法》，同时大力修正民刑各法，为“六法体系”的进一步完善作 出了一定的贡献。期间，1933年南京国民政府成立宪法起草委员会，立法院长孙科为委 员长，吴经熊、张知本为副委员长，史尚宽、楼桐孙、黄右昌、陈茹玄、吕志伊等三十 七人为委员，戴传贤、伍朝枢、王世杰、覃振为顾问。1934年宪法起草完毕后，又组成 了史尚宽、马寅初、吴经熊、郗朝俊、吕志伊等三十六人为审查委员。实际上《中华民 国宪法草案》基本上是由吴经熊主稿。王世杰在任法制局局长期间，延揽北京大学、朝 阳大学的法学家，积极制定民刑实体法及程序法。此外，著名的朝阳大学毕业生、后留 学日本的荆磐石博士被南京国民政府选派以法律专家身份代表中国政府参与《联合国宪 章》的起草。 三、民国法律制度的解释者 近代法律的创制工作走的是一条与传统中国法制完全不同的道路。民国时期民主共和 政体的确立，法律创制工作不断加快。其中北洋政府时期法律创制的重点是关于宪法和 宪政问题，以及经济立法方面，南京国民政府的前十年，围绕着“六法全书”的制定， 进行了巨大的法律创制活动，并最终形成了体系庞大、内容复杂的近代法律体系。此时 ，深受西方近代法律知识熏陶的法律家们，以自己的法律知识，对那些对于一般民众来 说尚属陌生法律制度进行知识解读和学理说明。一般来说，民国时期每制定出一个新法 律，学者们都会据此撰文或出书进行自己的解说。这种解释主要分为三个方面。一是对 于法律中的一些名词术语的解释，二是对法律条文进行直接的解释，三是对照条文进行 法理解释。其中有的学者直接将后两种解释模式混合使用，既解释法条，又 阐述法理。 关于法律术语的解释，作为立法院院长的孙科对“法律”、“法令”、“法规”、“ 条例”、“办法”、“暂行”等术语都作了详细的解释。孙科认为“法令”包括了法律 和命令，前者是经过正式的立法程序而制定颁布的，后者是根据法律、为执行法律而发 布的。而“法规”和“法令”的意义则相差不多。法规就是法令规章，而规章包括规程 、章程、细则等。至于“条例”，孙科认为条例与法律意义相近，两者的差别大体为其 内容较为重要的就制定为法律，较为次要者就制定为条例。两者的共同点就是都必须经 过正式的立法程序，而且要报经政府的颁布和实施。至于“办法”，孙科认为所谓的办 法是指根据法律规定，由政府的行政机关在具体的执行某些条款时对下级行政部门所作 的指示。作为立法院长，孙科反对乱用“暂行”的称谓，认为所有的法律、法规，只要 是经过正式的立法程序，都不能冠以“暂行”之名。并指出，除了行政部门颁布实施的 临时办法可以援用“暂行”之名外，凡是在一年以上时间都有效的法律、法规都不能称 之为“暂行”，而必须是以正式的法律名称颁布实施。 民国时期的法律家们对法律的解释主要是根据当时的立法状况而有所侧重。在1929年 和1931年民法制定期间，民法学家梅仲协在撰写了其代表作《民法要义》时，就认为由 于现行民法即1929年《中华民国法》是博采世界各国民法之精华编纂而成，但由于时间 仓促，许多内容尚不能被时人所理解，因此自己参考各国的先进民法理论和民法判例对 其进行详细的解说，这既是帮助人们对民法的认识，也有助于今后民法的修正。“现行 民法，采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规 ，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。唯以当时起草，时 间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。著者特参考德、瑞、法、日、苏联诸国民法 判例暨学者之著述，益以己见，略加补正。异日修订法典，或亦少有所助益欤。” 正是基于上述的想法，梅仲协在撰写《民法要义》时，要求自己行文务求简洁，举例务 必明确。对于民法的每一个条文或每一个法律问题，必须举出例证，反复阐述，以求理 论与实际相贯通，这样可以使得初学民法的也能够清晰地理解民法的道理。实际上，《 民法要义》由于资料丰富、体例严明、用语准确，一直被人们称为是一本经典的民法教 科书。另一位民法学者史尚宽在《民法总则释义》一书中也写到：“民法自公布以来， 为时尚浅。判例既属有限，而私人著述亦不甚多。著者忝为民法起草人之一，当时曾提 议由民法起草委员会公刊民法起草理由书，以为解释之准据。嗣以民法起草工作浩大， 而此外尚待起草者为数复多，是以有愿而未能。”在官方未能对新颁民法进行阐述 的情况下，史尚宽在自己的讲义的基础上，“关于外国立法之比较，论列颇多。而于本 法之来源，则阐述有不厌其详。解释既重各条相互之关系，而取意则务使合乎社会之实 情。虽未敢 云尽符立法之原意，要亦不中而不远。”1935年《中华民国刑法》公布后， 刑法学者郗朝俊撰写《刑法原理》一书，他在说明写作目的时指出，该书的内容分为三 点：一是讨论刑法的根本原理，二是阐明现行刑法的真正意义，三是参酌文明国刑事立 法例。关于第二点，郗朝俊认为：“凡一法令，各有主义，主义不同，意义自异。故同 一文字，又宜扩张解释者，有宜狭小解释者。本书就现行法意之所在，说明真意之如何 .”郗朝俊认为自己的解释，是将相近的法条汇集在一起，同时将《中华民国暂行 新刑律》实行以来 的相关学者的解释、大理院的判例统统列出，以便于比较现行刑法的 优劣。同年《中华民宪法草案》公布后，立法院公布了《中华民国宪法草案说明书》， 孙科在序言中认为，宪法宣布以来已经引起国民的广泛注意，但一般国民对于宪法的含 义却不甚明了，立法院宪法起草委员会将草案说明书公布，对宪法条文逐条解释，以便 于探源求旨。有的学者也出版了专门的解释著作，如耿文田出版了《中华民国宪法释义 及表解》一书，他认为自己出书的主旨是宣扬宪法的时代精神，增加国民对宪法的彻底 了解。因此，写作时文字力求简洁明了，避免晦涩难懂，注重诠释而不重视理论。 对于法律家们围绕宪法所作的解释，萨孟武认为宪法是国家的根本大法，既要有崇高的 理想，又要照顾到现实国情，学者的解释就起到了沟通理想与现实的作用，意义十分重要。 四、民国法律制度的批判者 民国时期是一个法律思想高度解放、学说观点千姿百态的时期，法律家们由于政治背 景上的不同、留学经历上的差异，往往对同一部法律会出现不同的意见。实际上，也只 有法律家们才能按照学术分工深入地了解法律现状和存在的问题，他们对法律存在的缺 陷的认识也是独一无二的。通过争鸣与批判，法律家们为法律制度的改革提供了系统的 补救方案。对于一个良好的法律制度来说，批判作为一种自我纠正的机制是十分必要的 ，批判是创造法律和推动法律前进的必不可少的前提，也是使法律日臻完善的基础。通 过批判将完善立法技术，摒弃制定法中与现实社会的公共理念、目标和价值相违背的成 分。当相应的法律条文显然不适应于时代精神而失却公正时，法律家可以通过学理批判 而劝导立法者和当政者修改或废止该条文。法律家们的批判，其作用至少体现在两个方 面，一是法律家的批判往往是法律修正的强大动力，这一动力推动法律不断的得到修正 完善，并最终促进法律的发展。二是法律家们在批判的过程中，旁征博引，精阐法理， 有助于法律的宣传，并增强民众对法律的理解。应当说，长时期的法学探索、争鸣，尽 管未能就每一个法律问题都能达成一致意见，但却为立法奠定了最基本的目标和价值。 民国时期，立法上的每一次进步和发展都是与法律家们的探索和争鸣息息相关的。 针对民国时期立宪过程中不顾国情的情况，杨幼炯就批评说，近代以来的立法者，只 知道宪法是一种文明的装饰品，不知道宪法还与一个国家的国民生活息息相关，但知模 仿、盲从，不知创造，于是三十年来虽然是制定出一大堆宪法，但没有一部宪法是合乎 国民的需要的，因而也不能获得国民的支持和尊敬，只能是一堆废纸。谢振民批评1 926年到1928年南京国民政府的立法是“党治下之立法”，因为此时的立法活动隶属于 国民党之下，国民党和国民政府都可以制定法律，立法权并没有真正的独立法律与行政 命令没有任何区别。到“训政时期之立法”时，立法院为最高立法机关，但是立法原则 却由中国国民党中央政治会议所决定，法律的制定在实质上没有获得完全的独立。所以 ，根本制定不出一部真正意义上的好宪法。董康从维护传统的纲常伦理角度出发， 强烈批评南京国民政府既提倡家族主义，又坚持礼法分离的立法立场，认为这是“不顾 习俗”、“磔丧伦常”的立法。蔡枢衡批判近代以来的立法是与中国社会的不适合、幼 稚、草率、不完全，是抄袭比较各国立法中产生的。 法律家以自己的知识阅历，最有可能发现已经制定的成文法中所存在的与现实社会不 一致的地方，并通过著述和媒体将这一问题表达出来。正是这一批判，法律家将自己对 已经颁布的法典的修正意见清楚地提出，并拟定一系列在理论上已经得到充分验证的补 救方案，以此作为立法者、当政者作进一步立法时参考。正是基于这一优势，民国时期 一些重要的法律在制定过程中，首先都通过媒体进行公布，发动法律家和其他社会公众 对这一问题的关注，并进行充分的研讨，以期制定出最完备的法律。如，在近代刑法的 立法过程中，通常是将法律草案在报纸杂志上刊登 出来，并就法律草案的起草情况广泛 征询法学界的意见，而且法学界的反应也一直十分踊跃。如1912年《中华民国暂行新刑 律》、1915年《刑法修正案》、1919年《刑法第二次修正案》讨论期间，以及1935年《 中华民国刑法》起草时，法学界尤其是刑法学界对草案积极发表意见，出现了许多对法 律草案意见稿式的批评文章。当时《法律评论》杂志从第一期到第二十六期，就“对于 刑法第二次修正案之意见”这一专题，发表了十几篇评论性文章。“三五刑法”起草期 间，近代刑法学的代表性人物王觐虽然未参加草案的起草工作，但陆续发表了《刑法修 正案初稿批评》、《我对于刑法修正案初稿的几点意见》等专题文章，对刑法修正案的 初稿提出多方面的批评意见。应当说，这种批评有助于新法的更加完善，而且从这些批 评中也体现出法律家们对于法律发展和法律完善的历史责任感和使命感。 五、近代法学教育的奠基者 法制的近代化，首先是法律人才的近代化，而法律人才的近代化关键在法律教育。因 为法制近代化不仅仅是法律制度的近代化，还必须要有一批掌握新的近代法律知识的法 律人。我国法律，历史源远流长，内涵博大精深，历代传承，为世界最古老的法系之一 .但法律教育一直不为历朝历代所重视。可以说，自清末而始的我国法制近代化运动， 面临的首要任务便是建立起近代的法律教育体制，培养职业化、高素质的法律人才。清 政府显然也注意到了这一点，光绪二十八年（1902）修律运动伊始，便颁布奏定学堂章程 ，大学本科设立“法政科”，分为政治、法律两门，开始培养专门的法律人才。光绪三 十二年（1906），颁布京师法政学堂章程，本科有法律门，使得法律教育渐趋正规。到清 朝灭亡为止，当时的中国只有京师大学堂等法政学堂五所，毕业学生仅有4，000人左右 .民国肇建，修改旧律，颁行新法，按照西方三权分立的法治模式，着手建立各级新式 司法体制，国家对法律人才的需求更加迫切。如此之下，民国时期的法律家们又担当了 培养新式法律人才的重任。 据统计，民国时期，各类法政专门学校和大学法科毕业的法律专业学生总计约4万人左 右。在这一过程中，民国时期法律家群体在培养新式法律人才方面功不可没。在这方面 最典型的例证当属朝阳大学的创办。如前所述，朝阳大学是一批志同道合、饱学法律、 矢志法治建设的法律家们苦心缔造的。在他们当中有一大批人积极投身于中国近代法制 建设，据现有资料记载，其中如石志泉教授曾任司法行政部次长，余綮昌教授曾任大理 院院长，许泽新、罗鼎等数位教授曾任司法行政部 参事，王镇远、孙善才、吕渭等十余 位教授曾任最高法院推事，其他担任过地方高院庭长推事的教授还有许多，不胜枚举。 这些教授们以其精深的法学功底、理论与实务相结合的得天独厚的优势，大大增加了我 国近代法律教育的学术底蕴和理论水平。因此，朝阳大学创办伊始，即以培养掌握近代 法律知识的人才为主旨，其校风受大陆法系自由心证、罪刑法定等观念影响极深，特别 重视成文法。并在学习纪律、生活秩序、考试规则等方面要求极严，校风即是埋头苦读 、规矩庄重。这种风格暗合我国近代以来向大陆法系学习的趋势，也符合我国的历史传 统和近代国情，其所培养的新式法律人才法学知识扎实、工作作风朴实，笃信法制、追 求法理，堪称民国时期独特的优秀法律人才群体。可以说，朝阳大学的法科毕业生从事 司法实务工作者，其人数之多，分布地区之广，在民国这一特定历史时期没有那一所学 校能与朝阳大学相比。而且这种影响，直接影响到对新中国法制建设。早 在解放前，朝 阳大学就为民主革命输送了大量的干部，仅1939到1940年间，就输送郑森林、董仲平、 彭为果、陈明烨、杨锡以及盛衍遒等到延安和抗日根据地，这些人中的绝大部分后来都 投身到革命法制建设工作中，为根据地法制建设做出杰出的贡献。在全国解放后，朝阳 大学被改建为中国政法大学，在成立典礼上，朱德同志就提出，中国政法大学的任务十 分重大，新中国需要大量法律人才，它身上寄托着党和国家的重托和期望。后来为组建 中国的“东方莫斯科大学”，当时的中国政法大学与华北大学合并成立今日的中国人民 大学，完成了中国近代法学教育摇篮的历史使命。而朝阳大学留在大陆的教师学者和培 养的法学人才，也为新中国的法制建设做出了重大的贡献。如朝阳大学教授倪征燠先生 ，先是任外交部法律顾问，而后又担任联合国国际法院法官，成为新中国成立恢复联合 国合法席位后参加并当选国际司法界这一最高职位的第一人。其他诸如江庸、关世雄等 都成为新中国司法或是法学教育的中坚力量。朝阳大学所培养的学生，如李景禧、陈守 一、贾潜、谢韬、关怀、孙国华等等，或是著作等身的大法学家，或是名动一时的大法 官，他们为新中国法学理论体系的建构及司法机制的运转进行了不懈的努力，做出了杰出的成就。 六、近代法学学科体系的构建者 民国时期的法律学人处于中国与世界交流的一个非常开放的时期，很多人研究法律问 题大都有开阔的胸怀和世界性的眼光。因此，肇始于清末修律的西方化的法学近代化运 动，到民国时期，学者们已经走出清末那种盲目崇拜西方法律思想和政治制度的误区， 并开始自觉而有鉴别地接受西方的学说和观点，同时结合中国的传统文化基础来进行相 关的学术研究。也就是说，法律学者们取西方的概念体系和学说名词，与中国固有的材 料相互参证，把西方规范化的学术研究方法嫁接到中国传统法制丰富的资源之上。正是 这种西方化、开放性和世界性的学术背景，大大开阔了这一代法律家们的学术视野，其 研究涉及现代法学体系中的各个专门学科，其研究成果亦具有划时代的意义。 以中国法律史学科的建立为例。20世纪初中国法律史学的产生是中国传统刑名之术— —律学的近代化和西方学术分科中国化的结果。自西汉中期“罢黜百家、独尊儒术”以 来，封建正统统治思想逐渐成为中国传统立法的指导思想。其对传统法制的影响，主要 表现在引礼入法、礼法结合和司法上的“春秋决狱”，以及以儒家思想为指导的传统律 学——以经解律、引经注律的兴起。魏晋以降，随着法律儒家化的进程，律学得到长足 的发展。直至晚清，传统律学发展到了顶峰。鸦片战争之后，西学渐入，对中国传统法 制以及以其为基础的传统律学提出了挑战，这是近代法政教育兴起的历史契机。在这一 转型的过程中，传统律学在引入西方学术分科的基础上，通过法律移植，嫁接成具有近 代意义的所谓“七科之学”之法科。1902年，晚清政府公布的《大学堂章程》将《中国 古今刑律考》和《中国历代法制考》列入法科学生的必修课。同年，近代大思想家梁启 超在《论中国成文法编制之沿革得失》一文中首次运用了“中国法制史”这一学科概念 .这标志着近代意义上的中国法律史学的诞生。在20世纪上半叶，中国法律史学渐次摆 脱了传统的律学研究模式，并在研究方法、研究视角等方面进行了开创性的尝试，在一 大批法律史学大家的勤奋努力下，中国法律史学的学科价值得以确立、学科研究对象大 体圈定、学科研究方法呈现多元化的发展趋势、学科体系基本构建完成，从而使得中国 法律史学成为中国近代法学体系中最早作为一门独立的学科面目出现的基础学科。首先 ，以西方资产阶级史学理论为内容的新史学观的出现，带来了史学界革命性的进步，其 中有关强调历史发展的规律性和因果关系的史学研究范式，为当时大多数法律史学者所 接受，同时这也奠定了中国法律史学的理论基础。其次，肇始于清末修律的法律西方化 运动，使得中国的学者（包括法律史学者）既得到了西方学术研究模式的训练，又能借取 西 方的概念体系和学说名词，并与中国固有材料相互参证，把西方规范化的学术研究方 法嫁接到中国传统（法制）的丰富的资源之上，这使得中国法律史学在这一时期呈现出西 方化、开放性和世界性的学术发展背景。再次，起自晚清法政学堂、迄止民国时期大学 中所开设的法制史课程，在尊重传统律学之社会功能和学术价值的前提下，开始把这一 传统的“学说”型解释，向近代的“学理”型、“法理”型知识发展，使得中国法律史 学真正独立的学科品格。最后，一批有着开放性知识视野和多元化研究方法的中国法律 史学术大家，从沈家本、程树德的慎密考据和历史归纳，到梁启超媒介东西方的史学方 法和法史学论述，从陈顾远关于中国法制史概念之解说和法制史的质与量之评判，到杨 鸿烈法律发达史、法律思想史的架构和中华法系研究，以及瞿同祖法律社会学和法律人 类学方法的运用等，他们凭借敦实的国学功底、开放性的研究视角、契而不舍治学精神 ，创造了彪炳史册的研究成果，为中国法律史学的发展作出了开创性的贡献，奠定了中 国法律史学日后的发展基础。据统计，在民国时期国内学者共发表的法制史著作三十八 种，论文一百四十余篇。其中一些著作和论文有程树德的《九朝律考》、陈顾远的《中 国法制史》、《中国国际法溯源》和《中国婚姻史》，杨鸿烈的《中国法律思想史》、 《中国法律在东亚诸国之影响》、《中国法律发达史》，瞿同祖的《中国社会与中国法 律》，徐朝阳《中国古代诉讼法》、《中国刑法溯源》，朱方的《中国法制史》，丁元 普的《中国法制史》，郁嶷的《中国法制史》及陈顾远的《儒家法学与中国固有法系之 关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》、《天道观念与中国固有法系之关系》三 篇长文和江庸的《五十年来中国之法制》、居正的《为什么要重建中国法系》等。这些 论著的共同特点，就是开始突破中国传统律学的研究框框，并以西方的相关的学科理论 和思想方法，对中国古代法制进行重新的梳理，并最终构建完成了中国法律史学的学科体系。 注释： 韩秀桃。二十世纪中国法制史学发展概述[R].北京，法律出版社，2001. 直夫。司法之前途[J].法律评论，1927（2 ）。 梅仲协。民法要义[M].北京：中国政法大学出版社，1998. 史尚宽。民法总则释义[M].上海：上海法学编译社，1936. 郗朝俊。刑法原理[M].上海：上海商务印书馆，1930. 耿文田。中华民国宪法释义及表解[M].上海：上海商务书馆，1947. 杨幼炯。近代中国立法史[M].上海：上海商务书馆，1936. 谢振民。中华民国立法史（上）[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 中国人民大学法学院·韩秀桃
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