这意味着《民法典》编纂“两步走”的“第一步”已经完成。根据规划，《民法典》各分编拟于2018年整体提请审议，争取于2020年完成《民法典》整体编纂。
距上一次全国人大常委会审议、讨论《民法典（草案）》，已有15载。这部法律的制定都经历了怎样的历程？制定《民法总则》有何意义？又将如何影响我们的生活？带着这些问题，《中国经济周刊》记者专访了参与民法总则专家建议稿起草的中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长王轶。
三次审议，三次向社会征求意见
《中国经济周刊》：此次《民法总则》被提请表决通过，我们知道您参与了起草的系列工作，能否介绍一下立法的过程？
王轶：2014年10月，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出要“编纂民法典”。这是在中央文件中首次明确提出“编纂民法典”，中华人民共和国历史上第5次民法典编纂随后启动。这是一个重要的政治决定。从历史上来看，任何一个国家和地区启动《民法典》的制定工作，都需要一个政治决定作为基础和前提，否则难以顺利推进。
此次民法典编纂工作，根据中央的要求和安排，由全国人大常委会法制工作委员会作为牵头单位，最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社科院、中国法学会作为参与单位。
我印象特别深刻，2015年3月20日，全国人大常委会法工委主任李适时宣布，“从今天开始，民法典的编纂工作就正式启动了”。当时，来自立法机关和参与单位的相关同志，以及来自学术界的专家学者，形成了一些重要的共识。以往，在民事立法过程中，理论界、实务界、立法机关“三结合”，被证明是一种行之有效的做法。曾经担任全国人大法律委主任的胡康生同志饱含深情地回忆，在《民法通则》的起草过程当中，以佟柔、魏振瀛、江平、王家福等4位先生为代表的学界发挥了重要作用。
根据这次会议形成的共识，中国法学会就成立了中国法学会民法典编纂项目领导小组。2015年4月14日，领导小组对中国人民大学王利明教授主持完成的《中华人民共和国民法典？民法总则专家建议稿》进行了逐条讨论，并决定在中国民商法律网，向法律界和法学界征求意见。4月20日，《中华人民共和国民法典？民法总则专家建议稿（征求意见稿）》公开征求意见，并收到各方意见、建议总计超过83万字。6月24日，《民法总则（专家建议稿）》正式提交全国人大常委会法工委，供立法机关参考。
此外，其他参与单位的研究成果也以各种方式相继提交给立法机关，或是完整的专家建议稿，或是一些具体问题的意见，这都为立法工作提供了重要参考。
2015年9月、10月，全国人大常委会法工委民法室组织讨论了《民法总则（室内稿）》，此稿经向全国各大法学院（校、所）、各地法学会、法律实务部门等广泛征求意见后，进行大幅修订，并于2016年6月、10月、12月由十二届全国人大常委会进行了三次审议。
令人印象深刻的是，在《民法总则（草案）》审议过程中，每一次人大常委会审议结束之后，都会公布《民法总则（草案）》的全民征求意见稿。在以往的单行民事法律起草过程中，一般仅有一次全民征求意见，《物权法》《合同法》均是如此。而像这样每审一次就公布一次，可见立法机关对于发现、凝聚社会共识的重视程度。
奠定民法典基础，
回应时代需求
《中国经济周刊》：这次《民法总则》的起草要解决哪些问题？
王轶：在进行此次民法典编纂之前，我们已经有了《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等一系列民事法律。本次进行《民法总则》的起草，核心是解决两个问题。
一是为《民法典》的编纂奠定基础。《民法总则》是整个《民法典》编纂的第一步。《民法总则》起着对整个民法典进行定位的作用，确定着《民法典》的立法目的、调整范围、基本价值取向、基本法律概念乃至采用何种立法体例和编排体例。
二是回应时代需求。《民法通则》的156个条文，不少都属于《民法典》的总则性规定。今天进行《民法总则》的起草，就是要回应进入21世纪的第二个10年，人们在民法所调整的平等主体之间人身关系和财产关系领域里所提出的新需求。
这种回应在《民法总则》中有许多体现。例如，网络虚拟财产已经成为需要法律去确认和保障的财产类型。我也注意到这次两会期间，也有人大代表提出了虚拟货币的问题，这些在《民法通则》起草过程中是不会遇到的。
《民法通则》起草时，中国处于改革开放的初期阶段。某种意义上，当时中国既有工业社会的特征，不少地方还能看到农业社会的影子。那时，在不少地方，田@牧歌式的生活随处可见。今天，我们生活的外部环境、人与自然的关系都发生了深刻变化。再如，改革开放初期，人与家庭的关系、家庭成员之间的关系与今天也有很多不同，需要对这些改变做出回应。
在《民法通则》施行30余年的背景下，对一些重要的价值判断结论，《民法总则》也根据今天人们的价值共识做了回应和调整。例如，《民法总则》将普通诉讼时效期间从两年延长到三年，且起算点由“知道或者应当知道权利被侵害”调整为“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起开始计算”，在诉讼时效制度中，有一些类型的请求权，《民法总则》明确规定不适用诉讼时效等。这意味着《民法通则》中表达的价值判断结论经过30余年的时间，与今天人们所积累的价值共识不大吻合了，需要做出改变和调整。
关注人身权：从进入摇篮之前，到进入坟墓之后
《中国经济周刊》：在您看来，这次《民法总则》有哪些亮点？
王轶：1986年4月12日，《民法通则》由第六届全国人大第四次会议审议通过，并于1987年1月1日起正式施行。其中，特别为人所称道的是，它在第五章民事权利的第四节中，设单节规定了人身权。也正因为如此，《民法通则》被视为是中华人民共和国的民事权利宣言。
本次《民法典》编纂过程中凝聚的一个重要共识是：21世纪编纂的《民法典》必须贯彻人文关怀理念。这一点在《民法总则》中有着明显体现。
比如，对于胎儿利益保护的问题，有人大代表说，“胎儿是弱者中间的弱者”。胎儿既无法通过喜怒哀乐表达自己的情绪，更没有能力通过语言表达自己的诉求。一个国家、一个地区民事立法对于胎儿的态度，尤其能够展现这个国家、这个地区的文明程度。以往的民事立法有对胎儿进行保护的规则，但是仅限于财产关系，主要是遗产继承中的特留份制度。而在《民法总则》中，不仅包括继承遗产、还包括接受赠予等权利。立法机关在法律技术上用了一个“等”字，这是“等外等”，意味着在更广泛的领域里，胎儿的利益会受到关注和保护。借用孟德斯鸠的话来说，“民法慈母般的眼神”甚至关注到了一个人还没有进入摇篮的人生旅途，充分体现了人文关怀理念。《民法总则》还对成年人监护制度进行了规定和完善，体现出对老年人合法权益的尊重和保护。
再如，《民法总则》关于民事权利的几条规定。第一条是涉及对自然人的人身自由、人格尊严的保护。第二条第一款列举了自然人能够享有的一些类型的人身权，第二款对法人和非法人组织能够享有的一些人身权做了确认。还有专门一条对个人信息权做了确认和保障。另有一条保护自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利。相比之下，《民法通则》第一节是财产所有权和与财产所有权有关的财产权，第二节是债权，第三节是知识产权，第四节是人身权。《民法总则》把人身权益的确认和保障放到了各种财产权益的前面，这充分体现了对人文关怀理念的重视。
《中国经济周刊》：如同孟德斯鸠所说，“在民法慈母般的眼神中，每个人就是整个国家”。可以说，市井百姓的生活，每一件事都兹事体大。那么看起来“高大上”的《民法总则》，和我们的日常生活，有哪些关系呢？
王轶：就时间维度看，人们常说民法对人的关注是终其一生，从摇篮到坟墓。如今，这个说法可以再稍微做一点调整。从进入摇篮之前，到进入坟墓之后，民法都在关注。
就空间维度而言，民法囊括了我们的日用常行，从生活到生产的方方面面。例如，《民法总则》对生命权的保障，对隐私权的保护，人们从事商品交易等等，都离不开民法的调整。
再比如，一个人究竟是在什么类型的民事主体中工作，是法人还是非法人组织？是营利法人、非营利法人，还是特别法人？《民法总则》对于民事主体的规定，就发挥着重要的作用。
可以说，民法是每个人都走不出的法网。它确认和保障着我们合法权益，为我们的自主决定、自由探索和创新，提供了空间和法律保障。
民法典编撰第二步难题不少
《中国经济周刊》：《民法总则》颁布后，《民法典》编纂将进入第二步，您认为还面临哪些主要问题？
王轶：其实民法典各分编的编纂工作，在《民法总则（草案）》尚未审议通过前就已经启动了。中国法学会2016年5月成立了5个课题组，包括合同法、物权法、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法。课题组分别负责就《民法典》相关各分编提出完整的专家建议稿。在今年1月中旬，各个课题组都完成了专家建议稿的起草工作，报送中国法学会。今年2月底，中国法学会已经统一将专家建议稿提交给全国人大常委会法工委，为下一步《民法典》各分编的编纂工作提供参考。
在后续工作中，我认为需要关注的问题不少，举例说明两点：
一是《民法典》由哪些分编构成。当前存在的争议包括：人格权法是否作为《民法典》各分编中单独的一编；债法总则是否作为一个小编单独存在；知识产权法是否进入《民法典》作为单独的一编，这些问题还需要进一步讨论，凝聚共识。
二是《民法典》各分编与审议通过的《民法总则》之间的协调关系。首先要避免重复，因为《民法总则》中有一些条文，其实是从民事单行法中直接提取出来的。其次，这些分编与业已颁行的民事单行法之间的关系，如何取舍，哪些保留、哪些修改、哪些删除和补充什么内容？这涉及一系列的价值判断和法律技术问题，尤其是如何去发现、确定这个阶段大多数中国人的价值共识，更为重要。此外，就是《民法典》各分编之间如何遵循体系化的思考方法进行编纂，从而做到浑然一体。这些问题，有些是价值判断层面的，有些是立法技术层面的，有些是解释选择层面的，难题还不少。
《中国经济周刊》：2016年的中央经济工作会议提出，“要加强产啾；ぶ贫冉ㄉ瑁抓紧编纂民法典”。《民法典》在完善产权保护制度方面有哪些突破？
《财经》记者 白晓鸥
“为了从法律制度上保证非金融机构贷款人的法律地位、规范民间借贷,正在修订中的《贷款通则》,将面向社会广泛征求意见。”
3月8日,全国政协委员、国家开发银行原副行长刘克崮向《财经》记者表示,“央行很重视草根金融的议案,会统筹考虑将草根金融的内容规范化,并将其纳入到《贷款通则》中。”
《财经》记者获悉,2月底,《贷款通则》(征求意见稿)(下称《通则》)已经在总结国务院法制办相关意见和批示的基础上完成了新的修改,目前,该版本正在央行内部接受新一轮的意见征求。
与1996年版《贷款通则》相比,新《通则》减少了对金融机构信贷操作流程的规定;强化了对 “非金融机构贷款人” “民间借贷”的管理,主要改变可概括为“两增一减”。
其中,在涉及小额贷款公司部分的内容中,可能会将资本金与融资额比例由现行的1∶0.5放大至1∶2,即扩大4倍。
《通则》的修订意味着从“金融机构贷款人”到“非金融机构贷款人”再到“除金融机构贷款人及非金融机构贷款人之外的法人、其他组织及自然人”都将受到统一规范。
《贷款通则》最新征求意见稿基于《小额贷款公司试点指导意见》(下称《指导意见》)的经验而来。新《通则》共8章70条,比1996年版《通则》12章80条结构更加清晰,亮点突出。
所谓“一增”,是指增加了对非金融机构贷款人的管理。新《通则》首次将非金融机构贷款人与金融机构贷款人并列,并对其准入和终止、业务规则以及监督管理进行规范。
《通则》将金融机构贷款人定义为,在中国境内经国务院银行业监督管理机构批准设立,并经批准经营贷款业务的银行业金融机构和其他金融机构。非金融机构类贷款人则被定义为,依法向省级人民政府申请,在工商行政管理部门取得营业执照,不吸收公众存款,专业经营贷款业务的企业法人。
内蒙古自治区金融工作办公室地方金融处副处长申秀文认为,新《通则》相当于给了非金融机构贷款人一个合法身份。有待继续讨论的是如何划分金融与非金融机构贷款人。
新《通则》对非金融机构贷款人的注册资本进行了明确规定,有限责任公司不得低于500万元人民币;股份有限公司不得低于1000万元。注册资本全部为实收货币资本,由出资人或发起人一次性缴足。1996年版《通则》对非金融机构贷款人的注册资本则没有明确规定。
新《通则》增加的第二个内容是民间借贷,并将其单独列为一个章节,进行了借贷限制、利率管理、资金来源、资金用途、民间借贷检测的规范。
新《通则》将民间借贷定义为金融机构贷款人和非金融机构贷款人以外的法人、其他组织和自然人之间发生的借贷活动。并规定民间借贷人民币贷款利率超过人民银行确定的银行同期同档人民币贷款基准利率4倍的,不受法律保护。
“这是为了防止民间暴利收贷,用《合同法》和《民法通则》约束民间借贷行为。这样也能实现利率定价市场化,将利率水平定在介于商业银行、农信社贷款利率之间。”刘克崮分析。
新《通则》的另一重大变化在于,放宽了非金融机构贷款人的资本金约束,资产负债率提高。接近央行人士透露,其资本金与融资额的比例将提高至1∶2,放贷空间增大。
新《通则》将明确非金融机构贷款人可以运用自有资本从事贷款业务,也可以从两家以下(含两家)金融机构和一家非金融机构借入资金从事贷款业务,但通过借入资金方式形成的负债余额不超过其净资产的200%。
有权制度下的一种制度，不是独立的物权，与地役权属于两种不同的法律制度。尽管相邻关系法律规范在性质上属于强制性规范，但仍应留有当事人意思自治的余地，从而使相邻关系与地役权制度以及合同制度有效衔接。
一、不动产相邻关系概述
不动产相邻关系，简称相邻关系，是民法上的一项重要制度，是处理相邻不动产所有人或利用人之间因不动产之使用而生之纠纷的法律制度，对于协调不动产相邻权利人之间的利益关系，维护和谐的相邻关系，发挥着不可或缺的作用。不动产相邻关系制度实质上是对所有权的限制和扩张。其机能在于扩张一方的所有权或利用权，而限制他方的排除请求权，课以作为或不作为的义务并设补偿制度，以实现当事人双方利益的平衡。因不动产相邻权利人之间在利用各自不动产时，往往可能不得不牵涉到对邻人不动产的使用，从而容易导致不动产相邻权利人之间的利益冲突，故实有必要以法律的形式明文规定处理相邻不动产利益冲突的制度。考究世界各国的法律，不难发现大多数大陆法系国家都有相应的法律制度对因相邻关系所生的冲突进行调整。我国受德国、日本等国家的影响，对不动产相邻关系亦作了规定，我国民法上有关相邻关系的规定包括：《民法通则》第83条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第97-103条、《物权法》第84-92条。但是，我国民法上有关相邻关系的规定过于原则，缺乏适用性，没能发挥其应有的价值。
二、我国法律及司法解释对相邻关系的规定及存在的问题
（一）我国法律及司法解释就相邻关系的规定
我国《民法通则》第83条、《民通意见》第97-103条、《物权法》第84-92条对相邻关系做出了规定。这些法律就相邻关系规定所涉及的内容包括：处理相邻关系的原则、自然流水利用及相邻排水关系、邻地及相邻建筑物的使用关系、相邻必要通行权、屋檐滴水关系、固体废弃物、水污染物及气响侵入、以及通风、日照妨害关系、以及相邻防险关系。笔者将对这些内容分述之。
（1）处理相邻关系的原则。《民法通则》第83条和《物权法》第84条对处理相邻关系的原则做出了规定，强调处理相邻关系应按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。该原则反映出了相邻关系的立法目的，对于解决不动产相邻权利人之间的纠纷具有指导意义。
（2）自然流水利用及相邻排水关系。学说上亦称其为水的相邻关系。《民通意见》第98条规定相邻一方不得堵截或独占自然流水，《物权法》第86条则规定不动产相邻权利人应合理的分配自然流水。此两条于目的上都意在规范不动产的相邻权利人之间对自然流水的利用关系。《民通意见》第99条对相邻排水关系做出了规范，明确相邻一方的承水义务及因另一方不合理排水而受有损失时所享有的停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失请求权，《物权法》第86条对相邻排水关系亦做了原则性的规定，规定了相邻人一方为他方排水提供必要便利的义务。另外，《物权法》第92条还规定了因用水、排水利用相邻不动产造成土地被利用一方损害的，利用一方应当承担的损害赔偿责任。
（3）邻地及相邻建筑物的使用关系。《物权法》第88条规定了不动产权利人基于建造、修缮建筑物以及安设管线等原因，于必要时享有利用邻地、建筑物的权利。《民通意见》第97条则规定了占用土地一方未于约定的范围、用途和期限使用土地的，被占用土地一方享有请求及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失的权利。《物权法》第92条还规定了，相邻一方在使用邻地或相邻建筑物时，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；对于已经造成损害的，还应当给予另一方损害赔偿。这些规定表明了土地、建筑物所有人或使用人负有容忍不动产相邻权利人使用其土地的义务，及使用他人土地一方不按约定使用土地应承担的法律责任。对于妥善处理邻地及相邻建筑物使用关系，促进生产和建设的顺利进行具有积极的意义。
（4）相邻必要通行权。学说及其他国家或地区的立法称为袋地通行权。即土地因与公路无适宜的联络，致不能为通常使用时，不动产权利人可以通行周围土地以至公路的权利。《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。该法第92条规定了因通行造成他方损害的，享有通行权一方应当赔偿损失。《民通意见》第100条亦有类似规定。《民通意见》第101条还规定了不动产权利人对相邻不动产历史通道的使用权，并享有对堵塞必经历史通道一方的排除妨碍、恢复原状请求权。最后，对于通行权须说明的一点是，通行权具有物尽其用之社会经济的整体利益的目的，享有人不得预先抛弃。
（5）屋檐滴水关系。关于屋檐滴水问题，《物权法》未做规定。《民通意见》第102条对处理屋檐滴水纠纷做了规定。该条规定，有过错一方造成他方损失时，应当排除妨碍、赔偿损失。从该条可以看出，处理屋檐滴水关系纠纷适用的是过错责任原则。
（6）固体废弃物、水污染物及气响侵入的关系。气响侵入又称不可量物侵害。不可量物侵害是德国民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵入邻地造成的干扰性妨害或损害，性质上属于物权法相邻关系的一种类型。《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。该条规定了不动产相邻权利人之间固体废弃物、水污染物及气响侵入邻地之禁止。当然，如果行为比较轻微没有违反国家规定，则自然不在禁止的范围之列。
（7）通风、日照妨害关系。“日照妨害”系由日本立法、判例与学说所创。是指对于日照权（采光权）的侵害，是由于过度利用城市土地的结果而产生的城市土地问题之一,我国《物权法》第89条规定建造建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光、日照，是对建筑物相邻关系的规范。在当前高层建筑物耸立的社会，规定建筑物之间应当保持一定的间距，使得建筑物间相互不妨碍日照、通风条件，对于保障不动产所有人或使用人的健康实有必要。
（8）相邻防险关系。《民通意见》第103条确定在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窑等或种植竹木不得危机相邻一方建筑物的安全和正常使用。《物权法》第91条规定了不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等不得危及相邻不动产的安全。不动产相邻防险关系的规定，表明在自己不动产上从事相关的活动，不得危及相邻不动产的安全，对于维系相邻人之间和平的秩序有重要的意义。须注意的是，相邻防险关系中，不动产相邻权利人仅可请求从事活动一方注意防免危险，而不能请求防止，因此，区别于属于物权请求权之一种的排除妨害请求权。
（二）我国就相邻关系规定存在的问题
通过对我国法律及司法解释对相邻关系规定的内容的解析，可以看出，我国就相邻关系规定所涉及的内容是比较广泛的，包括了土地相邻关系和建筑物相邻关系。对于平衡不动产相邻权利人之间的利益，维持和平的相邻秩序，促进物尽其用之整体利益具有重要的作用。但是，通过对我国就相邻关系规定的分析，不难发现我国的规定仍存在不足之处。主要表现在以下几个方面：
第一，规定的过于原则、概括，可操作性不强。《民法通则》仅用了一条规定相邻关系，即处理相邻关系的原则及给相邻方造成妨碍或者损失时的责任承担方式，内容过于原则，基本上不具有可操作性。因此，《民通意见》对相邻关系予以了补充，内容相对《民法通则》更为具体，但是有些规定不合理，使用了一些行政性的词语，如《民通意见》第97条、第103条都使用了“应当责令”的概念，很明显具有行政管理的性质，与《民通意见》私法的性质不相符合。另外，《民通意见》就相邻关系的规定中多处使用“必须”、“必要限度”等词语，过于概括。此外，《民通意见》第102条在处理屋檐滴水关系时，适用的是过错责任原则，难道在屋檐所属权利人一方没有过错，但对相邻不动产权利人之财产造成损害的情况下，受损害一方就不能请求救济了吗？这与相邻关系制度平衡双方利益关系的目的不相符合。这些都影响了《民通意见》就相邻关系规定的可操作性。《物权法》就相邻关系的规定除了一原则性条款和一法律适用条款外，规定相邻关系内容的条款就仅仅只有七条，且条款本身亦规定的比较简单、概括，这很明显的不能满足复杂的不动产相邻关系的现实情况。另外，《物权法》相邻关系规定中，多个条款规定“提供必要的便利”（第86、87、88条），但究竟什么程度的便利才是“必要的”？《物权法》本身无法给出答案，这就容易因此当事人因理解不一而发生纠纷，也会给司法实践留下很大的自由裁量的空间，容易造成法律适用的不统一。这样就会影响法律规范本身的实践性。
第二，相邻关系的主体规定不明。关于相邻关系的主体的规定，不同的法律文件用词不一。《民法通则》使用的是“不动产的相邻各方”的表述，《民通意见》则使用了“相邻一方”“另一方”以及“所有权人或使用人”的概念，《物权法》则规定“不动产相邻权利人”即为相邻关系的主体。虽然各法律就相邻关系的主体的规定基本上是一致的，但是究竟“不动产的相邻各方”、“相邻一方”“另一方”、“所有权人或使用人”以及“不动产相邻权利人”等概念所包含的主体范围具体包括哪些？对此，上述法律并未做出明确规定，因此也就会影响到法律规范的适用。
第三，很多重要的、应当规定的内容没有规定。在就我国相邻关系法律规定的内容进行分析的过程中，可以看出我国就相邻关系的规定涉及到八个方面的内容，关系到的内容比较广泛。但是，不可否认的是，由于我国就相邻关系的规定过于原则、概括，以及有些内容规定的不全面，相邻关系中很多重要的内容，我国法律并没有涉及。从比较法的角度看，我国就相邻关系的规定没有涉及的重要的内容有：（1）水流地所有人之自由用水权，及自由用水权受到污染或其他损害后的损害赔偿与恢复原状请求权。（2）没有规定土地所有人或使用人使用邻地余水权。（3）对变更水流权之限制亦未涉及。（4）没有就禁止侵入之原则与例外，以及寻回取回物侵入之容忍义务做出规定。（5）没有确定对电信妨害的改善请求权。（6）对越界建筑有关的问题没有涉及。（7）对自落于邻地的果实的归属问题没有提及等。以上的内容往往于当事人的利益甚切，容易引起纠纷，且现实中因上述事由所生之冲突亦实属常见，故以法律的形式明文加以规定，以调整不动产相邻权利人之间的利益确有必要。
三、完善我国相邻关系制度的建议
上文已经论及我国法律就相邻关系规定存在的不足之处，针对这些不足，提出相应的完善措施确有必要，以便更好的发挥相邻关系法律制度在解决邻里之间因不动产使用所生之纠纷的作用，为营造和平的邻里关系创造条件。对此，笔者提出如下几点完善建议。
（1）在我国法律就相邻关系已有的规定的基础上，在修改相关的法律或出台相应的司法解释时，对规定的过于原则的条款予以具体化，对法律没有规定的内容，则增加相应的条款。首先，就何谓“必要的便利”予以具体化。将“必要的便利”解为：非从相邻方得到这种便利，就不能正常行使不动产的所有权或使用权，[16]同时，以对邻地损害最少之处所及方法为限。在此种解释下，如果当事人就邻地损害最少之处所及方法有异议时，得允许当事人诉请法院判决之。其次，对已规定的相邻关系的条款，可对其条件予以限制，以增强法律规定的可操作性。以《物权法》第87条（必要通行权）为例，在法律完善时，对不动产所有人行使必要通行权的积极条件与消极条件予以明确。对此，可参照台湾“民法”第787条第一款“土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用时，除因土地所有人之任意行为所生者外，土地所有人得通行周围地以至公路”。最后，对于法律对相邻关系没有规定而确有明文之必要的内容，可于修改相关法律或于司法解释中，增加相关的条款。上文已指出的未规定的内容即有增加的必要。
（2）明确相邻关系的主体范围。关于相邻关系的主体问题，除了不动产所有权人外，可增加一条明确相邻关系的其他主体，这些主体具体包括：宅基地使用人、农地使用权人、邻地利用人、典权人、承租人、以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人。
（3）对相邻关系中的责任承担方式予以多样化，并且在每一条的规定中予以明确。《物权法》第92条采取的是概括式的单一的责任承担方式，这对于当事人权利的救济是不充足的，无法保障当事人利益的平衡。因此，在除了损害赔偿的责任承担方式外，排除妨碍、消除危险、恢复原状等通常的责任承担方式也是必要的。而对于赔偿金，则除了补偿性的赔偿金外，可以增加对价性的偿金。另外，可参照台湾立法例，设置畸零地购买请求权。至于每一种具体类型的相邻关系应设置怎样的责任承担方式，则依具体的情形结合实践调查及他国的立法例予以确定。
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[14]陈华彬著.《物权法》，法律出版社，2004年.第318页.
[15]梁慧星主编.《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社，2004年.第128页.
本文通过我国《民法通则》及《合同法》中有关表见制度的规定阐述了表见在民事活动中对善意相对人的保护，明确了委托人与受托人各自的权利义务关系，规范了委托人、受托人、相对人三者之间的责任分担，有利于及时解决争议。
制度是为适应社会生活和日益复杂的社会现状而产生和发展起来的。一般情况下，被人仅对人在权限范围内的行为承担法律后果，使本人利益不受损害。但是，如果过于维护本人的利益，使第三人（相对人）处于不利地位，则可能使相对人不愿与人进行法律活动，从而影响制度。因此，法律上设立表见制度，使被人在某些特定情况下承担无权，超越权和权终止三种情况下的法律后果，从而协调被人与相对人的利益冲突，既能维护被人的安全又能维护相对人的安全，从而更好地发挥制度的作用。
表见是指无权行为人以被人的名义行为，由于被人的缘故使善意第三人相信行为人有权且是在权限内活动，从而由被人承担的法律后果，也就是说表见就是事实上没有权却发生法律后果的。
表见的成立应当具备以下条件：1、对相对人而言，无权行为的表面符合有权的全部要件；2、相对人是善意的且无过错；3、被人自身有过错。
表见的表现形式：1、授权表示方式；2、超越权限；3、逾期三种。
表见所产生的法律后果：在被人与相对人之间产生有权的相同效果，被人对人与相对人的行为而相对人承担法律后果。当然，如果人对表见的形成有过错，则被人完全有权向人追偿。
关键词：、表见、法律后果
制度在民事法律活动中占有重要的地位，而表见则是民事制度的重要组成部分。我结合对我国《民法通则》和《合同法》等有关法律的学习，对表见制度的认识做以下陈述。
一、我国的表见制度
我国关于制度的法律规定，首先见于《民法通则》及最高人民法院“关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见”，其中只规定了有权和狭义的无权，并没有关于表见的规定。
《民法通则》第66条规定：“没有权、超越权或者权终止后的行为，只有经过被人的追认，被人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。这样，就从被人是否追认的角度，排队了表见存在的空间，经过追认的，成为有权，没有追认的，就是狭义的无权。这一规定，充分维护了被人的利益，却没有顾及到善意相对人的保护问题。该条还规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。从表面上看，这似乎是关于默示授权表示方式的表见的规定，但从文义来分析，“视为同意”与成立表见是不同的：首先从结果上看，虽然两者都是由被人向相对人承担法律后果，但“视为同意”的含义更接近于“视为授予他人权”或者“视为追认权”，这样，“视为同意“的另一个结果就是从“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示”时起，行为的效力才确定为有效，当然这种有效是有溯及力的；而在表见制度下，行为从一开始就是有效的，这种效力始终是确定的。其次，法律没有限定本人在多长时间内作否认表示，这使得法律关系长时间处于不稳定状态，不利于社会交易的安全。
应当承认，《民法通则》及其配套规定中方面的内容，填补了我国立法上制度的空白。但是，当时的理论研究尚不很充分，司法实践中相关案例也不丰富，因此，法律规定的线条比较粗。随着我国社会经济的发展，社会主义市场经济目标模式的确立，商事活动及其行为迅速增多，旧有的法律规定已经不适应现实情况，需要进行修改完善。
1999年3月，第九届全国人大第二次全体会议通过的《合同法》，比较全面系统地规定了和委托制度，其中对表见做出了详尽的阐述。《合同法》第49条规定：“行为人没有权，超越权或权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”。虽然该条只针对订立合同的行为，但由于被人通过人履行民事行为的内容主要是订立合同，因而涵盖了行为的绝大部分，而且其他行为也可比照处理，所以本条实际上是以法律形式确认了表见制度。
在其他方面，《合同法》还规定了相对人的催告权，善意相对人的撤诉权①，还专设一章〈委托合同〉②，这些虽然不是直接规范表见的，但它们使对善意相对人的保护更加完善，明确了委托人与被委托人各自的权利、义务，并对委托人、受托人、第三人之间的责任分担进行了规范，这有利于理清权利义务关系，及时解决争议，从整体上完善了制度。
二、表见制度的设立。
是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，被人对人的行为及后果承担法律责任。活动涉及三方面当事人：被人，人及相对人。
制度是为适应社会生活和日益复杂的社会现状，而产生和发展起来的，公民、法人在工作和生活中要涉及大量的法律事务，进行大量的法律行为，但是由于时间、精力和对法律知识的掌握以及某些公民民事行为能力欠缺等原因，从而促使制度的产生和发展，民法上的制度使人们可以由人代为履行民事法律行为，而由被人承担法律后果，这大大拓展了人们参与民事法律活动的方式和范围。
一般情况下，被人仅对人在权限范围内的行为承担法律后果，使本人利益不受损害。但是，如果过于维护本人的利益，使第三人（相对人）处于不
① 参见《合同法》第48条。
② 参见《合同法》第21章。
利地位，则可能使相对人不愿与人进行法律活动，从而影响制度。因此，法律上设立表见制度，使被人在某些特定情况下承担无权行为①的法律后果，从而协调被人与相对人的利益冲突，既维护被人的安全又维护相对人的安全，从而更好地发挥制度的作用。
表见是大陆法系的概念，它是指无权行为人以被人的名义行为，由于被人的缘故，使善意第三人相信行为人有权且是在权限内活动，从而由被人承担的法律后果。因此表见就是事实上没有权却发生法律后果的②。
三、表见的构成。
表见作为一种民事法律行为，必须符合民事法律行为的一般条件：1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益③。《合同法》第49条规定“行为人没有权，超越权或者权终止后以被人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有权的，该行为有效”就是关于表见的规定，表见制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。表见的成立，应当具备以下条件：
（一） 对相对人而言，无权行为人的行为表面符合有权的全部要件，这即是表见成立的这各观要件：
1、人须以被人的名义进行民事法律行为，两者之间是权关系，人与相对人之间是行为关系，归结为被人与相对人之间的法律后果承受关系。人以被人的名义行为，其法律行为的后果才能归属于被人。如果以自己的名义而非以被人的名义行为则不成立。在表见情况下，无权行为人就是以被人的名义与相对人进行民事法律行为的。
2、人实施行为。由被人承担法律后果，有权的人才能成为人，实施行为，与被人的转达人不同，人有权独立进行意思表示。人在权限内的行为对被人产生约束，由被人承担法律后果。在表见
① 无权行为包括无权、超载权、权终止三种情况下的行为。
② 赵旭东主编《合同法学》第97节第三章。
③ 《民法通则》第55条。
中，无权行为人并没有从被人处获得授权，没有真实的权，但从相对人的角度看由于被人的言辞或行动使善意第三人相信行为人有权，即产生合理信赖并依此信赖行事，相对人（第三人）认为是真实有效的权。
（二）相对人（第三人）是善意的且无过错，这是表见成立的主观要件；
相对人是善意的，指相对人不知行为人无权的事实。法律上的善意指在进行民事法律行为过程中，道德的理解法律，遵守法的原则和精神，诚实信用地行为。《合同法》第49条所讲的“相对人有理由相信行为人有权”，不仅指客观上有使相对人相信的理由，而且主观上也确信行为人有权。如果相对人明知人无权仍与其进行活动则不是善意，则不构成表见。
相对人无过错指相对人相信无权为有权在主观上没有过错，即相对人已尽了充分合理的注意后，仍不能发现行为人无权的事实。而如果相对人不经审查或未尽合理注意就相信行为人有权并与其进行交易，此时相对人有过错，表见不成立，相对人则无权要求由被人承受法律后果。
（三）被人自身过错
是否构成表见，主观方面只需从相对人一方考察，与被人过错无关。即使被人没有过错，只要其行为客观上是以使善意第三人相信人有权，而第三人又依此信赖行为即构成表见①。我认为，权的有无及其范围大小是在被人与人之间确定，属于被人与人之间的内部关系，相对人只能通过其外在表现进行判断。如果被人的行为造成的客观情况使善意无过错的第三人相信行为人有权，此时若仍按无权的结果处理，由行为人自己向第三人承担法律后果从而免除被人的责任，会影响到整个制度的信用基础；善意第三人认为本应与被人成立的法律关系和法律后果即由人承受，第三人利益很难保障，社会交易处于不安定状态。因此法律选择牺牲被人的某些利益设立表见制度，不论被人主观上有无过错，都应承担法律后果，这即是表见产生有权的法律后果。
四、表见的表现形式：
表见的表现形式即是表见成立的方式，主要有以下几种②：
（一）授权表示方式
指被人以明示或默许的方式授予行为人权，而实际上授权并未发生。明示的方式主要表现在：被人直接或间接表明行为人为本人的人，如以言语称授予行为人权或将印鉴等交行为人持有，默许的方式表现为知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示，这些都是以使相对人误信有关系，成立表见。
被人以明示方式授予权，何时成立有权，何时成立表见，我国法律没有明确规定。按照《民法通则》第64条第2款之规定：“委托人按照被人的委托行使权”，可以认定委托必须有被人对人的委托意思表示，方成立有权，即权的授予必须由被人向人作意思表示。如果被人仅对行为人以外的人表示授予行为人权，而对行为人则并未作这种意思表示，则不能认为成立有权，此时，行为人以人身份要求与相对人交易，而相对人依赖被人曾向他人表示授予权的事实，相信行为人有权而与之行为，就可能成立表见，这时表见的成立只是一种可能性，在判定是否构成表见时，应当考虑被人向他人表示授予行为人权时的具体情况，包括他人的身份，本人当时的状况，作出表示的方式与场合，以及第三人获知这一信息的方法，以判断第三人是否有理由相信行为人有权，如果被人向不特定的多数人进行表示，则善意第三人有比较充分的理由相信人确已向行为人授权。
（二）超越权限
指被人虽授权人，但人在行为过程中超越权限，而相对人不知道也不应当知道人超越了权限，则对超越权限的那部分行为成立表见。
人的权往往有一定限制，但这种限制有时不为相对人所知，被人必须对人在权限范围内的行为负责，甚至必须对通常属于权限范围内但因被人有所保留而未经授权的行为负责。被人把人安置于某一职位或委托人进行某项事务，这一行为本身表明人具有在此职位的人或进行该项事务的人通常所有的权利。如果被人要对这种权利作出限制，则这种限制必须是明确的，能够为相对人
① 参见杜伟：《表见特殊成立要件探析》《民商法学》1998年第6期。
② 参见《民法通则》第66条《合同法》第49条。
所知的。
人的行为明显超出了授权的权限范围，相对人对此提出疑问，人对相对人的解释是被人扩大的授权，人会向相对人提出一份新的扩大授权的委托书。如果此时相对人有比较简捷的方法与被人联系，则相对人应当进行联系，以确认扩大授权是否属实，如果相对人怠于履行，则相对人有过错，此时不符合表见成立的主观要件，被人对人超越权限的行为不承担法律后果。但有时，相对人与被人的联系只能通过人进行，或相对人在事实上或经济上是不可能的，则此时相对人只能信赖人关于扩大了授权的陈述；在这种情况下，虽然事实上被人没有扩大授权，被人仍应按表见承担法律后果，因为被人选择了一个不诚实的人并且使这个不诚实的人成为其与相对人之间唯一的通信渠道，被人必须对他承担法律后果。事后，被人则可向人追偿。
（三）逾期
指人原有权因期届满或被人取消关系，但相对人不知道也不应知道人已丧失权而仍与之行为的，表见成立。如果被人只通过已没有权的原人向相对人通知关系已终止的事实，一旦原人没有通知相对人并继续以人的身份与相对人进行交易，被人仍要承担表见的法律后果。
如果被人采用信函，转达之类的方式而相对人通知人权限的终止，但由于传递方面的原因，相对人没有收到通知，被人仍应承受法律后果，因为被人应当对其选择的通知方式承担风险。当然，事后被人可向邮局或转达人追偿。
五、表见与无权
可以分为有权与无权。无权有广义和狭义之分，广义的无权包括表见和狭义的无权。有权是人有权所为之，其法律后果直接归属于被人，被人和相对人都可以主张发生的效果。并且，当一方主张发生时，另一方不得否认。
表见的人没有权（包括超越权、权已终止），但善意相对人有理由相信其有权，对善意相对人而言，表见具备有权的全部要件，善意相对人而言，表见具备有权的全部要件，善意相对人可以被被人主张发生代
① 一般来说，人对于表见的发生是有过错的，因为权的有无及桶限大小人是十分清楚的，难以推卸责任；
②参见《民法通则》第66条第4款。
理的法律效果，而被人对此不得否认。但是，现实情况是复杂的，当被人希望表见行为人的行为成立，而相对人不希望时，被人能否对相对人主张发生呢？相对人能否否认呢？虽然表见实质上是一种无权，但是法律赋予它在被人与相对人之间产生和有权相同的效果，根据《合同法》第49条的规定，表见行为从起始就是有效的，不权被人不容否认，必须承受其法律后果，而且相对人也不能拒绝被人承受法律后果。
狭义的无权，也就是表见以外的无权，人没有权，相对人也知道或者应当知道人没有权，被人与相对人都不能主张的发生。当然，被人可以及时追认权，从而转为有权；相对人可以催告被人追认，使法律关系尽快确定；善意相对人还有权在被人追认之前撤销其与行为人的行为。
狭义无权与表见的根本区别在于法律后果归属不同：狭义无权行为，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人对相对人承担法律后果；表见则由被人对相对人承担法律后果。前者充分保护被人的利益；后者首先保护善意相对人的利益和社会交易的安全，再来处理被人与表见行为人之间的关系。
六、表见的法律后果
表见在被人与相对人之间产生有权的相同效果，被人对人与相对人的行为向相对人承担法律后果。
在表见中，相对人可否要求人承担责任呢？我认为，相对人是没有这种权利的，因为人是以被人的名义进行活动的，相对人既然相信其有权，也就确信将与自己发生法律关系的是被人而不是人，这是相对人的真实意思表示。至于被人的财产状况，履约能力的变化，是相对人在与人进行行为时就应考虑的因素和应承担的风险。如果被人的财务状况恶化，虽然人进行行为时没有权，相对人也无权要求由人承担行为的法律后果，否则，法律就过分保护了相对人的利益。
表见使被人向相对人承担责任，还产生了被人是否有权向人追偿的问题。我认为，如果人对表见的形成有过错，被人完全有权向人追偿。一般来说，人对于表见的发生是有过错的，因为权的有无及权限大小人是十分清楚的，难以推卸责任，而对被人自身也有过错的，可以减轻人的责任。因人由被人选任，人没有故意过错而被人造成损失，则属于人工作能力的问题，被人应对自己选任的人自担风险。
参考文献
1、赵旭东：《合同法学》2002年12月版。
「关 键 词行政程序，行政程序法，参与，参与原则
一、 参与原则的语义解析
（一）语义解析
葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定了参与原则， “公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门地区《行政程序法》第8条也作了相同的规定。但法律没有对其作出比较具体的概念性解释，因此，参与原则语义来源的考查和具体内涵的界定是我们首先要做的工作。
“参与”一词在政治学中被认为“是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。参与不同于参加，它包含主体的主动性的因素，而非作为一个客体消极被动地参加某一处理结果。常理言之，对参政权利实现的渴望是处于政治生活中人们最基本的诉求，而参与行政的权利则是参政权的自然延伸。
何谓行政参与？有的学者认为其基本内涵是：行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和制定行政计划时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，并赋予利害关系人以申请、修改或废除某项规章的权利。[1]实际上，行政程序中行政相对人的参与还应包括具体行政行为和行政救济等各方面，可以这么说，行政相对人在行政程序中的参与应是全方位的、多层级的。同时行政程序的参与理论也是逐步引自诉讼程序的参与原则而进一步完善的。在诉讼程序参与原则中[2]，诉讼当事人有权参加诉讼是一项基本诉讼权利，它是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。随着现代法律制度的发展该原则已向非诉讼领域扩大，目前已经扩大至立法、执法、行政及法律监督等法制的各个环节。
笔者认为行政程序法的参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人，除法律有特别规定外，应当有权参与行政权力的运作过程，并对行政决定的形成发挥有效作用的程序性原理依据。[3]
作为参与原则一般应具有以下的特征：一是程序性。参与原则是典型体现行政程序中权力运作的一种程序规则。行政机关和行政相对人及其他程序参与人共同在程序运作过程中扮演着不同的角色，行政相对人作为参与主体却始终占有主导地位。二是自主性。是行政相对人参与主体地位的重要体现，参与必须是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。参与是一种实际行动，而不是单纯的心理感应或欲望冲动，公民必须亲自通过身体活动参加到一种过程中，而不是只作为旁观者静观过程的进行而无所作为。三是有效性。它是参与原则的核心体现。参与具有明确的目的，即争取某种结果，或改变某种状态，使其按照自己喜好的标准得以形成，即以达到满足自己要求的结果为目的。因此有的学者认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。[4]四是互动性。参与过程是行政主体行使行政权与相对人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在协商、对话和甚至对峙、冲突，同时又通过协商与对话路径来解决利益冲突与对峙的，最后达成双方的让步或双赢的共识。五是有限性。尽管参与原则不仅适用于执法、立法等行政行为领域，而且在行政计划、行政指导和行政合同等领域也有一席之地。但“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[5]国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起，不能追求无限制的参与，否则会导致行政权运作的失衡，正常的行政秩序也难以为继。
参与原则作为一项法律原则，是一种以行政积极地位实现为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到认可参政权为基本权利或人权。”[6]这反映了人类对人权认识的历史发展基本过程。可以这么说，参政权是现代人权的灵魂，而参与行政的权利则是参政权灵魂的核心指标。在行政主体作出各项实体决定时，公民只有被尊重为行政法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己以人格权、物权等为代表的实质意义上基本人权。以参与为原则作为行政程序的基本原则，不仅内化了宪法精神，肯定并尊重公民的主体地位，彰显人性的尊严，而且从根本上树立起行政程序中保障人权的立法目标模式。[7]
（二）参与原则确定的依据
行政法主要是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，注重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。[8]也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法中特别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主宪政和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序” （包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。因此参与原则引入行政程序法是不仅是必要的，而且具有其生存的社会根由。它不仅是公民参与权利的体现，也是民主行政的基本要求，更是发展中的基本人权观念的落实。
同时“参与原则适用于各项制度”，[9]因而具有很强的现实可操作性。参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的，是由于内在规定性使其独立生成的。首先参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。
二、参与原则的演进、功能及其理论基础
（一）演进
笔者认为行政程序法参与原则演进路径是建立于程序正义理念基石之上，成就于行政管理观念的转轨与宪政理念的日趋成熟时代背景之下，形成于现代行政程序理念的勃兴之际。
1、程序正义理念的指引
早在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍，这为现代公民参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政程序参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。正如“法律程序成为政治参与的一种替代形式。”[10]美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民，选举就是这样一种典型的程序。而在包括立法和法律适用在内的其他法律程序中，公民一般也应通过诸如提证、游说、建议等方式进行参与。[11]可以看出，从政治参与到法律程序的参与演进，始终以正义之神为价值指引的。不管是“自然正义”（Natural Justice）原理还是“正当程序”（Due process）理念，如今都逐步被行政法领域所接受。这种正义的落脚点也就在于让行政相对人介入行政权行使过程，建立以相对人参与行政为核心的程序法律制度。
2、宪政理念的日趋成熟
参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。西方市民社会的自治观念为现代公民参与权力行使提供了宪政理念的前提。尽管传统社会对政府的民主管理制度并不欠缺参与机制，但自 20世纪以来，政党政治的发达强化，特别具有民主核心的议会对政府的控制效能急剧下降，反而出现被政府控制的趋势，许多国家普遍出现了议会大权失意和行政权的扩张，国家权力中心由议会转到政府。人们已经感受到传统的民主参与理论不足以控制行政权力，保护公民权利。于是现代的民主参与理论与实践试图通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱传统的民主制度困境方略，公民不仅可以通过选举议会参与，而且有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。民主宪政的基本内容是通过法律规范控制权力，以保障人权，最终达到国家权力回归人民。世界之潮流，民主宪政思想日益深入人心，作为权力的实质主体的公民无论是形式上还是实质上都应更多地参与国家的管理活动，直接表述自己的意愿。“如果公民有作为公民而积极行动的实际权利，也就是说，当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视作一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[12]
3、行政管理观念的转轨
带有极强的扩张性、公定性等特点的行政权的膨胀，“行政国”的出现，是现代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量来建立达到对行政权这只猛兽的制约机制。传统的对行政权的制约途径之模式就渊源于孟氏的三权分立学说，强调由立法权、司法权等权力对行政权的制约。以及目前我国实行的“议行合一”宪政制度，对行政权的制约主要通过人民代表大会、法院和专门的行政检察机关来实现。这种行政权的监督制约模式与西方的权力制约权力模式一样都存在着明显的局限性。[14]随着20世纪后行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不能适应当代社会发展的基本要求，国家的权力中心由议会开始转移到了政府，政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而，从法律上保证公民积极地参与此行政过程，是公民保护自已合法权益，监督政府依法行政的重要手段。从而也为服务与合作的现代行政理念提供理论支撑。为此，澳门《行政程序法》第8条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”这种制约监督方式正是体现了现代行政法的权利制约权力观念模式。[15]
4、现代行政程序理念勃兴
现代行政程序 [16]是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序，充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，追求程序正义基本理念，确定了相对人对程序的参与权。[17]而行政相对人对行政程序的参与，强调社会的普通老百姓对政府行为的直接参与，相对人的这种直接参与到政府行为中的参政方式使传统的公民主要通过代议机关间接行使管理国家公共事务的权利（即狭义参政权）大为转变，突破了传统的国家机关之间的内部监督和事后监督的行政控权模式，为控制行政权的滥用提供了新的视角。而且强调行政参与对于行政的双方来说可谓是双赢的，行政主体可以了解到来自各方的意见，有利于弄清事实，正确适用法律。同时还可以增强与相对方的互相理解，防止争议的发生，从而降低行政成本。对于公民而言，能够在行政行为的作出过程中表达自己的意志，促使其能产生符合自己意愿的结果，也是公民主体意识的最佳体现。这种现代行政程序理念同时也最佳地诠释了服务与合作的现代行政理念；也昭示着权力制约权力和权利制约权力共存，最终实现权利制约权力的时代的宪政理念必然趋势。
（二）功能
从积极意义而言，当代法治发展的一个重要内容就是保护公民的个人权利不受行政机关的侵害，在某种意义上可以说现代行政法就是对抗行政权力而存在的，就是约束行政权力的法。法律程序的参与原则在制度上设置了行政管理对象对抗行政权力的机制，为行政机关依法行政、严格执法提供了保障。同时由于行政管理对象对行政决策和行政行为过程的参与，有助于行政管理对象了解行政决策或决定的产生理由和依据，能促使行政管理对象自觉贯彻执行行政决策或决定。促进公民对行政的参与，增强公民对行政机关的信赖。美国司法部长克拉克曾指出：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要”。[18]
从消极意义而言，尽管参与原则最大程度地体现民主与正义的价值理念，但是正如哈耶克曾对“多数统治”的担忧一样，民主的参与在一定的情况下并非都对社会有着促进作用，有时也会对社会有阻碍和抑制作用。同时行政相对人参与程序的广度与深度也会对行政效率的提高产生影响，在目前的社会所能提供物质条件之下，行政程序单纯追求权利模式而忽视效率模式是不客观的。
（三）参与原则的理论基础
1、民主――参与原则的宪政维度
参与原则是人民主权原则即民主原则的体现。发展民主是当前世界发展的主流，作为民主原则在法制领域中的体现就是法律面前人人平等原则的贯彻执行。可以说，现代法律中关于公民普通参与的规定就是宪法原则规定的具体化。美国学者萨默契斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己的命运，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己得事务，即使后者做得更好。‘参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法。”[19]正是因为现代民主的发展，公民的自主意识逐步增强，他们要求在法律活动中自己能够参与其中，反映自己的意愿，在自己的权益听任法律的裁决时能为自己辩护，希望自己的陈述和辩护能够影响判决的结果，以追求自己所希望的结果。现代中国法律制度的发展已明显地突出了人人平等的法律原则，并且在立法、执法、行政、司法及法律监督等各方面表现出了现代法制的参与原则的重大意义和广泛影响。“行政法，乃人格尊严的具体化。”[20]行政法治所弘扬的正是近代民主宪政发展过程中所倡导的人格尊严精神。行政程序法的主要价值之一，就是在于处理政府与公民地关系中，把自身视作手段，把公民福祉视为目的，充分体现人性尊严，追求社会公正，从保障行政相对人程序权利入手，保障行政相对人实体权益。为此，必须让行政相对人积极参与行政过程，这种机制本质上就是一种民主行政机制。
2、正义――参与原则的程序维度
法律程序的参与原则是程序正义的重要基础。程序的参与者在程序过程中享有表达自己意志的权利，程序的实质就在于此。即在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化，不是仅仅通过一个过程来作出一个决定，而在于这个过程中程序的参与者是否有权利对将要作出的决定表达自己的意见。美国学者萨默斯在《对法律程序的评价与改进 ——关于“程序价值”的陈辩》一文中首次提出对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”标准外，还存在着一种独立的标准——程序价值。程序价值在此专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。实现参与性统治、程序理性、对人的尊严等程序价值为程序正义。程序正义理论对行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政决定影响的当事人，应当有权了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，表达自己的意见。同时扩大公众对行政的直接参与，让相对人在行政机关作出不利决定时陈述不同意见，了解决定的内容和理由，是程序正义对行政权力公正行使的最基本的要求。英国普通法的自然公正原则之一就是“被听取意见的权利”。在美国，“正当程序”的核心是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。在法国行政法中，这项要求被称为当事人的“辩护权”。
3、主体性――参与原则的伦理维度
人的主体性理论是起源于17世纪、18世纪的一个伦理学范畴。主体性是与客体性相对称的一个概念。所谓主体性是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。在社会道德生活中，人的主体性主要体现为：（1）人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；（2）人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上平等性和独立性。后来康德又进一步补充陈述了该理论从而使之完整。[21]在行政程序中，行政主体与行政相对人处于平等的地位，都是主体。人的主体性理论体现在行政权力运行过程中就是对相对人程序主体地位的肯定，这一认识具有重大的历史意义。在专制社会中，行政主体和相对人不仅在实体上处于命令与服从的关系，而且这种不平等的关系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主体是行政机关，行政程序只规定行政机关工作的方式、步骤。相对人是行政权支配的客体，是行政主体用来实现行政管理目标的工具，根本不参与行政过程，只是被动地接受行政决定这一行政权力运作的结果。行政相对人既然未被当作主体看待，被忽略作为人的权利，当然也无人格尊严，这是与人的主体性理论相悖的。到了现代社会，在人的主体性理论的指导下，公民在国家权力运行中的主体地位得到确立。这一思想具体体现在行政程序领域则是肯定相对人具有与行政机关同等的程序主体地位，享有陈述意见、辩论等参与权，有权按照自己的意志发动行为、有效的影响结局，促使行政过程产生符合自己意愿的结果。行政程序成为行政主体与相对人共同参加、互动达成行政决定的步骤、方式、顺序的总和。这也是现代行政法理念中所提倡的行政伦理文化的一部分……
三、国内理论界对参与原则的关注
国内的理论界对行政程序及行政程序法的关怀主要发生在20世纪80年代末期。随着对行政法学科探讨的不断深入，特别是在学术理论界与司法实务界对行政诉讼法实施取得一定的成就之后，许多学者逐渐对规范行政行为的理论领域发生了新的研究视角。在教科书和学术著作中也逐渐单立行政程序的章节内容，逐步实现了行政程序与行政诉讼的界分。笔者拟按照学术著作杀青出版的时间顺序厘清理论界诸多学者对参与原则的详细观点。
比较早的学者往往将行政程序法的参与原则表述为相对人参与基本原则。学者朱新力认为这一原则的主要目的是保护相对人在行政法上的合法权益。它的含义是指，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。具体内容如下（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有了解行政主体行政程序内容的权利；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的行政行为，必须给相对人提供参与意见的机会，比如制定重大的行政法规前，必须举行一定范围的听证；在对相对人实施处罚前，给予相对人申辩的机会；在作出复议决定时，应该允许当事人发表意见并且进行争辩。[22]
有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情；行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。具体来说，（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有权了解和获知行政主体的行政程序内容；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的决定时，必须对相对人提供参与意见的机会，对相对人实施处罚，必须允许其申辩。[23]
在1993年的《行政行为法》一书中，有的学者认为基本原则应包含参与。[24]
学者章剑生在1994年，也概括出行政程序法基本原则也应有参与之地位。[25]
有的学者通过比较主要国家和地区行政程序法基本原则，并且根据中国国情即已有单行行政法律所规定的基本原则，将基本原则归结为：合法、合理、公开、公正、参与、顺序、效率等七大原则，参与原则也在其中。[26]
学者杨建顺认为行政程序法的相对方参与原则应表述如下：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。行政法的终极目的在于保护行政相对方的合法权益，保证行政权的公正行使，所以，相对方参与原则的确立和贯彻实施，是这一终极目的得以实现的保障条件之一。[27]
有的学者认为行政程序法的民主基本原则可以分解为行政公开原则和行政参与原则。其中行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中除法律另有规定的以外，相对人有权参与行政过程，并有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，陈述自己的主张，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。行政法上的听证制度比较集中地体现了参与原则。[28]
从以上的诸多学者的观点可以看出我国理论界对于参与原则认识的轨迹发展特点：
1、混淆上位的价值理念与基本原则的关系：用民主、正义等价值判断性术语取代基本原则的语义内涵。
2、混淆基本原则与制度的界分：用听证等相关制度取代或等同参与原则。
3、混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。
4、在参与原则的具体内容上也存在较大分歧，但作为该原则的核心内容中的知情权、参与权（听证）认识比较一致。
5、从时间上考察，对该原则的关注基本上与行政程序法制化观念的兴起相一致的，特别与我国行政诉讼观念的树立息息相关。
四、参与原则的内容
（一）参与原则的具体制度
1、听证制度（hearing system）
当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，道理在于：如果一个当事人在涉及到自身权利义务的决定制作过程中没有适当的发言权，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从常人的观念来看，这种程序也显然是不公正的。
从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公正与平等精神内核。用于立法上，则以听取“各方意见”的公听形式为主，以期作为监督政府，制定法律之参考，因此，立法公听会屡见不鲜。[29]除行政机关制定法规之“行政立法”，甚至行政重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，于必要时，皆需举办听证。只不过各项听证程序之繁简，除与事件性质相当外，自应与事件之轻重缓急成比例。
大陆法系最早制定行政程序法的奥地利，其行政程序法中赋予当事人听证的权利，就是当时制定该法的主要动机。葡萄牙、中国澳门地区的《行政程序法》亦都明确规定了参与原则，设立专节规定了“对利害关系人的听证”。[30]在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。在业已推出行政程序法典的国家和地区，它们更会把听证制度置于行政程序法中一定的地位。美国《联邦行政程序法》的规定，听证适用于行政机关制定规章和作出裁决过程中，听证制度贯穿整个法典的始终。日本《行政程序法》则坚持不利处分的听证制度，规定行政厅对行政相对人作不利处分时，必须举行听证。[31]中国台湾地区的也有类似规定。[32].表明这些域外行政程序法都在积极提倡参与原则的听证制度，这也体现了一种追求权利模式的立法意旨。
2、陈述、申辩制度
行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。这在英国是自然公正原则的要求，在法国称为防卫权原则，当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，为了保护自己的利益和权利，有权提出反对意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。
陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规的方式，而且其民主本质彰显的特别显然，已经逐步发展为参与原则的核心制度。可见听证会是陈述、申辩制度发展的成熟阶段。
（二）参与范围
域外行政程序法典是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序启动、审理、裁决、救济等内容。有的行政程序法典则是根据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。我国的学者倾向兼顾两者，既需要对其共通的一般行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出单独规定，主要是对行政立法、行政规划以及行政合同、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。
1、行政决定的参与
所谓的行政决定是指行政主体在行政管理活动或行政权力运作过程中，就特定对象的具体事项所作的影响当事人权利义务的单方行政行为，即类似台湾行政法学中的行政处分。行政主体作出具体行政行为是最常见的一种行政权运作方式，往往都直接或间接影响相对方的合法权益。因此加强对此类行为的规范尤其必要。因此，对于公民在遇到一个涉己的行政决定时，除了在事后有通过行政复议或法院诉讼的救济权利之外，更应在行为决定的事前、事中参与影响其权利的制作过程。尤其对于不利益处分（如消灭或者减少权利及法律保护的权益等）或负担行为（如课以义务、拘束、处罚或造成损失等），应有获得提出陈述的抗辩权和参与听证权。
2、行政规范性文件制定的参与
行政规范性文件是指行政机关为了执行法律或其他法规，针对不特定公民、法人或者其他组织制定、的具有普遍约束力的有关决定、命令。这里不包括行政法规、规章，可谓是一种抽象行政行为，但不属于行政立法的种类。[33]在我国县级以上（甚至乡镇一级人民政府在内）各级各类人民政府制定具有普遍约束力的行政规范性文件，作为行政法的渊源之一，《立法法》未有加以规定。而实际的行政规范性文件却占据抽象行政行为大头，同时该行为侵犯公民的合法利益的现象却相当的普遍，因此为弥补《立法法》的不足，在行政程序法典中规范制定程序尤其必要。行政机关在一般规则制定过程中，如果从文件制定启动、草拟初始阶段就赋予利害关系人的参与权，可以使机关拟定的规则草案更加合理。
3、其他新型行政活动的参与
行政计划、行政合同、行政指导等新型行政活动由于对公民、法人或其他组织的合法权益影响的密度，非常有必要引进参与机制。行政指导存在着典型的行政机关自由裁量权限；行政合同明显存在行政机关除合意之外的行政优势地位；行政计划过程中的行政机关强势。这些新型的行政活动基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人们合法权益的广度与深度都是值得参与原则的介入。在这些行政活动中，应该给予利害关系人充分的陈述意见机会和对行为的异议提供听证的机会。
（三）参与层级[34]
参与范围主要是从行政相对方参与的广度而言的，参与层级主要是从相对方参与的深度考量的。从个人的参与能力大小、社会公共资源提供能量多寡等角度出发，并非所有的行政管理领域都允许相对方的介入。因而有必要对参与层级进行一定的细划。
1、必要性参与
必要性参与是指行政主体在运作行政权力时，对行政相对方自由、生命和财产等基本权利可能产生不利益决定，公民有积极介入行政行为过程，依法维护自身合法权益的权利。这种主动参与包括事前启动阶段、事中决定阶段和事后救济阶段。按照法律权利的一般原理，公民放弃参与行政的权利被认为是行使权利的一种形式。然而，对于作为基本人权的权利，这一原理应当有例外。基本人权是个人不能放弃的权利，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[35]一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，同样也不会尊重他人的基本人权。因此引入必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。毕竟“国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德、或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。”[36]
2、选择性参与
与必要性参与相对应的是选择性参与，它是公民对行政权力的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。作为这个层级，公民既可以放弃又可以主张权利参与行政。很显然，如果行政相对方不愿陈述意见或拒绝参与行政过程，就会产生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须以法律规定为相对人留出可供选择的自由空间。行政主体要明确自己是作为非选择性参与主体的地位，所以还需要依法行使职责，秉着服务行政的宗旨，积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。
3、参与之限制
法律解决社会存在的矛盾纠纷不是万能的，行政权作为公权力有效运作也是受到一定条件的限制的。因此在所有的行政程序中追求无限制的参与是不现实的，只有可能追求参与概率的最大化。事实上，参与的广度与深度一直是个变量，而对参与的时空限制也是一个变量。行政程序在注重追求公民权利模式的同时也不可能放弃对行政效率模式的追求，如今作为一个明智的政府往往采取两者兼顾的模式。因此对参与原则立法实践实行一定的限制是必要的，如我国《行政处罚法》中关于治安处罚不听证的规定就是一个明证。
（四）参与方式
1、参与程序的启动方式
（1）通知方式由行政主体依职权进行启动。当行为涉及到当事人利益时，而且能够得知当事人身份资料时，行政主体应当及时将程序的启动及有关的情况告知该当事人，以便其及时答辩或举证。表现形式是行政主体的通知形式，告知当事人参与。而且应以书面为原则，也可以采取公告方式、邮寄、电报等，但应以口头为例外。同时法律另有规定不予通知或通知将会妨碍具体措施实施的，可以暂不予通知，待障碍消除后再另行通知。
（2）申请方式由当事人申请启动。当事人为了维护自身合法权益，根据法律规定，可以以书面或口头方式向行政主体提出申请，具体表现为请求阅览卷宗和相关资料，进行答辩和举证等；行政主体同意当事人参与的，应当告知其举证和答辩等项权利；如不同意的则应当说明理由，但对当事人申请举证或答辩，陈述理由等不影响行政效率的申请，行政主体不得拒绝。
（3）两者兼顾方式 即双方共同启动，一般由法律明文规定。主要表现为行政主体告知当事人参与权而后由当事人的申请程序才能启动，或当事人申请后由行政主体的通知程序才启动。这种模式必须有双方的共同行为方完成一个参与目标的实现。如《行政处罚法》第42条规定，对于责令停产停业、吊销许可证或执照及较大数额罚款的，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”，“当事人要求听证的，应当在告知后3日内提出”。
2、参与程序的实现方式
参与程序的实现方式主要有：听证过程中的陈述意见与申辩方式、协商方式和表决方式三类。对于听证中的陈述意见与申辩方式在前文已有阐述不再赘言。
协商是指在行政权力运作的过程中行政主体和相对人之间双方在相对平等的情况下进行积极的磋商，在尊重双方的意志下达成协议，从而完成行政管理目标的一种方法。这种方式在新型的行政合同和行政指导等领域中运用得比较普遍。
表决方式是随着服务行政的兴起而为社会逐步重视，公众参与的一些对自身有密切关系的行政管理活动越来越多，越来越深入，政府将其行动的决定权交给社会公众，由社会公众来决定是否进行某一行为。这种方式在制定行政规范性文件领域运用的比较普遍。
（五）参与时间与次数
对于利害关系人参与时间，法律有规定的依法律规定，法律无明文规定的，利害关系人有权再行政行为作出决定之前的任何合理时间内提出参与请求，行政主体在不影响行政效率的前提下应及时予以答复。也就是说，在行政行为的启动初始阶段、运作过程阶段、事后救济阶段都应当允许利害关系人参与，如无法律特殊例外规定。
当事人参与的次数法律虽无限制，但利害关系人应当合理行使，不可滥用参与权。
（六）参与场所
为了实现程序的实质正义，行政相对人且能够实质性地参与到行政程序中，场所起着关键作用。具体包括以下三种情形：（1）行政主体机构所在地。 （2）行政行为发生地。 （3）行政主体指定地点。场所是行政相对人参与活动的空间范围，对行政相对人的参与起着重要作用，若能让行政相对人充分选择最佳地理位置，对参与原则效果会产生的积极意义。
（七）参与原则实现的保障机制：
1、参与主体自我保障
作为行政相对方（公民、法人或其他组织）应该具有积极主动的参与意识，特别是遇到涉及基本权利的不利处分之时，更加应当主动参与行政权力运作过程中。这种自我保障机制除了自身努力之外，还应当借助相关利益团体的集结推动，从而形成一个支撑的后盾。随着民主社会不断发展，自治领域范围随之不断扩展，各种自治利益团体也不断增加。作为市民社会中个体的公民分属于各自社会自治利益团体，公民往往可以得到一定外在支持，毕竟个体力量较弱小，这样可以增强与行政权抗衡力度。最为典型数美国的公众参与的协商式规则制定程序。[37]
2、外在制度保障
行政参与原则最终实现必须有相应的外在保障机制。司法审查制度就是这种机制的典型，行政参与的保障必须要有与行政权相对应的的权力来与之抗衡，这可以说是一种的硬性保障机制。在权力分立和互相制约的国家，对于这一点作的比较好。如美国比较完备的司法审查制度，法国也有对行政行为进行监控的制度，而我国在这一方面作的还很不够，司法审查制度还很不完善，审查的范围十分狭窄，加上我国多年来形成行政权的显赫地位，司法审查在很大程度上流于形式，没有真正起到对行政权的控制作用。因此，尽快完善我国的司法审查制度是保证行政参与的重要条件。另外我国还存在“议行合一”宪政体制下的人大对行政机关行使行政权的监督制度。
五、参与原则的立法思考
（一）域外[38]参与原则的立法现状：
我们可以说一个国家和地区的行政程序立法，也许它可以做到不以成文行政程序法典来直接规定或体现其原则，但它不可能做到回避行政程序法的基本原则而直接确立行政程序法的规范。由于各国的法系体例、立法习惯及立法技术的差异，行政程序法基本原则的表现方式有两类[39]：一类是成文方式，即通过行政程序法典直接规定或间接体现行政程序法的基本原则；如奥地利、美国、意大利、西班牙、瑞士、德国、日本、中国澳门地区和中国台湾地区等；另一类是非成文方式，即通过判例或法理确立行政程序法基本原则，如英国、法国等。
而作为参与原则主要通过两种表述形式[40]：1、一种是“规定式”，即行政程序法典在具体条款上直接表明行政程序的参与原则，通过基本原则来统领具体制度：如葡萄牙《行政程序法》第二章为“一般原则”，其中就规定了参与原则；澳门特区《行政程序法》第二章也在“一般原则”中规定了参与原则。我国行政立法研究组正在起草的《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）也在第一章“总则”部分拟规定参与原则。2、另一种是“体现式”，即行政程序法的并未直接规定参与原则，而是通过一系列的具体制度来体现参与原则内在的规定性。例如美国的《联邦行政程序法》，虽然没有表明其基本原则是什么，但该法所规定的行政立法制度、行政调查制度、情报自由制度、会议公开制度、行政听证制度、司法审查制度等，均体现了“正当法律程序”原则。德国、瑞士、日本、意大利、奥地利等国家也是如此。这些法典主要都通过规定了陈述申辩、听证等具体制度诠释参与原则的精神内核。
大陆法系国家秉承成文立法的传统，在行政程序法典中依职权原则基础上大多增加利害关系人参与内容。这为当事人主张权利保护其合法利益提供了机会。除了前述的葡萄牙、中国澳门地区对参与原则作出具体的规定外，奥地利1992年《行政程序法》第37条规定：“调查程序的目的在于认定处理行政案件所需要的事实，并且给当事人提供主张其权利或者法律利益的机会。”都说明了参与原则及其基本理念的立法落实工作方兴未艾。
与其他基本原则的立法现状相类似，参与原则在域外立法中存在的特点如下：
1、就形式而言，越是后来制定的行政程序法，越是趋向于直接用法律条文表述参与原则及其相关的具体制度。
2、从内容而言，参与原则的具体制度基本上集中体现于听证、陈述意见、申辩权等方面。
3、从价值取向而言，尽管不同国家与地区的行政程序法典所表述的原则内涵有所差异，但是追求相对人参与的核心意图还是基本一致的。
（二）参与原则法律化的宪法依据
我国现行宪法典有关规定为参与原则在行政程序中的法律化提供一定依据：
1、宪法第2条第三款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定是典型的参与原则的宪法依据，公民对行政活动的参与，是人民管理国家事务的途径和形式之一。
2、宪法第 27条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。这一规定为建立行政程序法参与原则之下的具体制度――听证制度――奠定了宪法基础。公听和其他的听证形式，正是行政机关在行政活动中倾听人民意见和建议的具体表现。
3、宪法第 41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。这一规定是行政程序法上参与原则的又一宪法依据。
（三）参与原则的具体立法构思
首先，我国应将参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则彰显。
其次，规定参与原则所体现的具体制度及其参与过程。行政程序法可以依据程序发展的三个阶段加以具体规制：
第一，对行政程序的启动。这主要规定当事人向行政机关的申请启动和行政机关依职权主动启动并且通知当事人参与。
第二，程序进行中的参与。这主要规定当事人陈述意见的权利和参与听证并发表意见权利。这也是对参与原则落实的核心部分。行政听证是指以听证会这种正式听证的方式进行。陈述意见，是指除听证途径以外，相对人向行政主体就作出的行政行为提出自己的意见、要求等行为。这里要着重点规制听证制度，如听证的适用范围、当事人及其利害关系人的权利义务、听证的启动、听证过程、听证记录等涉及行政相对人参与的具体内容。这方面可以借鉴国外的一些先进经验。
第三，行政行为作出后的参与。这主要表现为，对行政主体作出的具有瑕疵且违反行政程序行为，相对人请求补正、更正等的情形。笔者认为，应根据不同情况不同对待：（1）行政机关未给予当事人陈述意见之机会情形。特别在行政不利处分方面，对于应给予而为给予陈述意见机会的情形，补充行政程序后，对原违反程序所作出的实体决定产生不利影响时，始得补正，其未及时补正陈述，或虽补作陈述而行政处分结果将因此而改变者，相对人可诉请法院撤消原处分。[41]主要针对当事人不利处分情形而适用最多。（2）行政机关“未为预告”听证或“应举行听证”而未举行或作出行政决定时故意忽略听证记录的，应认为属重大明显瑕疵而无效。行政机关只能依据听证记录中记载的证据作出决定，无“听证记录”，行政行为不能成立。我国《行政处罚法》第41条就已经有类似规定，行政机关在作出行政处罚决定前，应告知处罚的事实、理由及依据，听取当事人陈述、申辩，拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。（3）准备期间不合理或行政程序预告内容有误，都将使当事人无法有效行使陈述申辩权和听证权，除及时能够补正（例如在陈述意见或听证日期前及时延长准备期间）者外，行政决定应撤消。
再次，同时程序制定也是为了更好的指导行政权力运行的实务操作，就要注意厘清立法中的一般与特殊的情况的区别对待。由于各种行政行为类型之间的行政权力的运作差异的存在，在我国立法中可以采用行政程序的一般规定为总原则，针对行政立法、行政计划、行政合同、行政指导等行为可以作为特定程序单独规制。这样针对行政相对人在以上行政行为参与程度的不同加以具体规制。
最后，规定违反行政程序法参与原则的法律责任机制。对行政行为的责任追究方式主要体现于宣告行为无效、撤销、以及责令进行补正。对行为机关及其工作人员的追究方式体现于行政处分和行政赔偿。
行政程序法草案
参与原则立法建议
总则部分
第1条（参与原则）
当事人、利害关系人有权依据本法参与行政程序。行政机关实施行政行为应当告知当事人、利害关系人享有参与权，并通过各种可能的途径和形式为当事人、利害关系人提供参与行政程序提供便利。
基本含义：
设置理由：参与原则作为行政程序法的基本原则，并将其写入行政程序法典的总则部分，以期指导行政相对人的参与理念贯穿于行政程序的始终。这种立法路径与我国的立法传统是一致的，注重立法总的指导原则统摄地位。
立法资料：
一、直接规定表述形式：
1、《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第一部分一般原则第二章一般原则
第八条 参与原则
公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及维护自身利益为宗旨团体的参与。
2、《澳门行政程序法典》（1994年）第一部分一般原则第二章一般原则
第八条 参与原则
公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定之有关听证确保之。
二、间接体现表述形式：
1、《德国行政程序法》（1992年）第二章行政程序之一般规定第一节程序之原则
第二十八条 当事人之听证
（1）干涉当事人权利之行政处分作成之前，应给予当事人，对与决定有关之重要事实，表示意见之机会。
（2）依个别案件之情况，无听证之必要者，得免除之。尤其于下列情形，得免除听证：（省略）
2、《联邦德国行政程序法》（1997年）第二章行政程序一般原则第一节行政程序基本原则
第二十八条
（1）在颁布影响参与人权利的行政行为之前，应给参与人陈述对有关决定为重要的事实的机会。
（2）听证在其无举行的必要，尤其在下列情况下，可免除：（省略）
3、《韩国行政程序法》（1996年）第一章总则第一节目的、定义及适用范围等
第一条 目的
本法之目的在规定有关行政程序之共通事项，谋求国民之行政参与、确保行政之公开性、透明性及依赖性，保护国民权益。
4、《台湾行政程序法草案》（1990年）第一章总则第一条立法目的
第一条 立法目的
为规范行政行为，使其达到适法、公正、迅速之目标，以保障人民权益、增进行政效能、扩大民众参与及提升人民对行政之信任，特制定本法。
行政程序的一般规定
程序启动
第2条（程序启动的方式）
行政程序由行政机关依照职权主动启动，或者由当事人向行政机关申请启动。
陈述意见
第3条（当事人陈述意见的权利）
行政机关作出行政决定前，应当听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由何证据，应当进行审查；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。对于不采纳的主要意见，行政机关应当说明理由。
第4条（告知当事人陈述意见）
行政机关应当告知当事人享有陈述意见的权利，并以书面或者口头形式将下列事项通知当事人：
（一） 当事人的基本情况；
（二） 拟作出的行政决定的事实、理由及依据；
（三） 当事人陈述意见的要点；
（四） 陈述意见的期限及逾期不陈述意见的后果。
行政机关采用口头形式通知当事人的，应当制作笔录，向当事人宣读后或其阅览后签名或者盖章。
第5条（陈述意见的方式）
当事人可以采用书面形式向行政机关陈述对行政决定涉及的事实、理由及依据的意见。
当事人采用口头方式向行政机关陈述意见的，行政机关应当制作笔录，向当事人宣读或由其阅览确认内容无误后，由当事人签名或者盖章。当事人当事人对记录有异议的，应当更正。
当事人没有在限定期限内陈述意见的，视为放弃陈述意见的权利。
听证（省略）
行政计划
第6条（利害关系人异议的提出和听证）
计划涉及的公民、法人或其他组织对规范有异议的，应当在陈列和阅览期限届满之日起1个月内以规定的方式提出。
异议期限届满后，行政机关应当根据异议的提出情况，决定是否通知异议人、有关的行政机关参加听证。异议人要求听证的，行政机关应当听证。
听证程序适用本法有关听证会的规定，法律法规另有规定的除外。
第7条（行政计划的确定）
行政机关听证会记录和材料是行政机关作出规划裁决的重要根据。
行政合同
第8条（合意原则）
行政机关应当提供有关行政合同的所有信息，与当事人协商，征求当事人同意。
行政指导
第9条（调查程序）
在实施行政指导的过程中，当事人有权陈述理由、提出意见，行政机关对此应当记录并予以答复。
法律责任
第10条（行政决定的无效、撤销等）
行政机关违反法定程序实施行政行为的，由享有监督管理权的国家机关依照本法规定情形宣告该行为无效、撤销、责令补正等。
第11条（行政处分）
行政机关工作人员有下列情形之一，行政监察部门依法对直接负责的主管人员和其他的责任人员给予记大过、降级、撤职的行政处分：
（一） 拒绝听取当事人陈述的；
（二） 应当举行听证，没有举行的；
（三） 其他严重情形
第12条（行政赔偿）
行政机关或者其他行使行政权力的组织违反程序给公民、法人或者其他组织的合法权益造成实际损害的，应当依法予以赔偿。
注释：
[1] 吴德星：《行政程序法论》，罗豪才主编：《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版，第104页。
[2] 何谓诉讼程序的参与原则？简而言之，就是受法律约束的普通公民有权参与法律的制定和执行过程，尤其包括受法律裁决的当事人有权参与与自己利益有关的裁决的决定过程。最为常见的一种参与形式是在民事、刑事或行政诉讼过程中，当事人有权参加诉讼，有权陈述自己的主张并可为自己的主张和权益进行辨护或辩论。根据法律规定，如果当事人这一诉讼权利被剥夺，该判决应当被视为无效。（参见周艳红、成凤明、文渊：《试论法律程序中的参与原则》，《长沙电力学院学报》 1999年第2期，第36－37页。）
[3] 国内目前有影响的观点如下：应松年教授认为参与原则是指相对人应当有权对行政行为表达自己的意见，并且这种意见能得到应有重视的原则，这个原则可以说是行政程序法的核心原则。（参见应松年：《我国行政程序法律制度之现状》，载于2002年9月2日《法制日报》。）朱新力教授认为这一原则具体含义是，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。（胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年 11月第1版，第205页。）王万华博士认为参与原则指受行政权力运行结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。（王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。）
[4] 王万华著：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第186页。
[5] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第197页。
[6] 王世杰、、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第7页。
[7] 关于行政程序法的立法模式有效率模式、权利模式以及两者兼顾的模式。效率与权利，是世界各国行政程序立法所追求的两大目标，但是其立法设计不可避免的存在一个既对立又统一的矛盾体，从世界整体的立法实务可以得出，二战前的行政程序立法相对于比较注重行政效率，如德国个别邦于19世纪末所制定的几个行政程序法；二战后，不少国家所制定的行政程序法则更注重公民的权利保障，如美国；同时为了追求两者的平衡，如奥地利、西班牙、德国和日本等行政程序法已经在这方面作出了有益的尝试和探索。
[8] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年1月第2版，第13页。
[9] 「美 约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年3月第1版，第217页。
[10] 「美诺内特·塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[11] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》1998年第1卷第1辑，第187页。
[12] 「英戴维·赫尔德著：《民主的模式》，燕继荣译，中央编译出版社1998年版。
[13] 「法孟德斯鸠著：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年11月版，第154页。
[14] 主要问题在于：（1）拘泥于国家权力之间的内部监督（诚然，这种国家权力之间的制约是规范行政权的最主要、效果最明显的方式），而没有意识到从公民权利的角度去监督行政权的适用。（2）监督模式（尤其是司法机关对行政权的监督）主要是事后监督，即行政行为做出或行政纠纷发生之后，而做出的“亡羊补牢”式的监督。
[15] 在法治国家中，对公权力的制约有三大方式：道德制约，一种权力对另一种权力的制约，权利对权力的制约。（参见徐显明：《论“法治”构成要件――兼及法治的某些原则及观念》，《法学研究》1996年第18卷第3期，第40页。）
[16] 一般根据历史发展的顺序可以对行政程序作如下的分类：传统行政程序和现代行政程序。从时间上界分，传统行政程序是指奴隶社会和封建社会时期的行政程序，现代行政程序是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序。从内容上界分，传统行政程序是行政权和行政目标的附庸，重在内部行政程序即对官吏的管理上，对外，官吏享有极大的自由裁量权，相对人一般无权参与行政程序；而现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，确定了相对人对程序的参与权。（参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。）
[17] 参见张庆福、冯军：《现代行政程序在法治行政中的作用》，《法学研究》1996年第18卷第4期，第117－119页。
[18] 王名扬著：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959-960页。
[19] 陈瑞华：《通过法律实现程序正义——萨默斯“程序价值”理论评析》，《北大法律评论》，1998年第1卷第1辑，第187页。
[20] 蔡志方：《从人性尊严的具体法化行政程序法及行政救济法应有之取向》，载蔡志方著：《行政救济及行政法学》第1版，第413页。
[21] 康德提出，一个国家的公民状态是“先验地”建立在如下原则之上：（1）社会中的每一个分子，作为人，都是自由的；（2）社会中的每一个分子，作为臣民，同任何一个其他分子，都是平等的；（3）一个不同政体中的每一个分子，作为公民，都是独立的。（参见全增瑚主编：《西方哲学史》（下），上海人民出版社 1987年版，第97页。）他又指出，自由这一基本权利本身就包含有形式上平等思想，因为它意味着每一个人都是独立的，是他自己的主人。人权里有天生的尊严，任何人都没有权利利用他人作为实现自己主观意图的工具，每个人永远应当被视为目的本身。（参见「美埃德加。博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，邓正来等译，第71-72页。）
[22] 胡建淼主编：《行政法教程》，杭州大学出版社1990年11月第1版，第205－206页。
[23] 黄子毅 、陈德仲主编：《行政法学基础教程》，中共中央党校出版社1992年12月第1版，第192页。
[24] 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年第1版，第24页。
[25] 章剑生著：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年第1版，第101页。
[26] 杨海坤、 黄学贤著：《中国行政程序法典化――从比较法的角度研究》，法律出版社1999年8月第1版，第117－124页。
[27] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年12月第1版，第305页。
[28] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年1月第1版，第260页。
[29] 公听会是在范围不特定的公民、法人或其他组织，在行政机关的主持下，就预定的立法主题，提出意见、批评或者建议的立法行为。它与听证会区别在于，公听会参加人的范围是不特定的，进行方式也比较灵活，其开放程度和透明程度是听证会不能比拟的。
[30] 见中国澳门《行政程序法》第三篇行政程序第五章第三节第三分节，第89－93条。
[31] 见日本1993年《行政程序法》第三章不利益处分第二节听证，第15－28条。
[32] 见翁岳生主持“台湾行政程序法（草案）”，在第一章总则中设专节规定了听证制度，共涉及16个条文，第36－51条。
[33] 行政规范性文件又称行政规范文件，使用“文件”一词，理应不是法规范畴。我国《立法法》中的范围规定部分也没有关于这种形式的行政立法的规定。目前学术界普遍不承认这是属于行政立法的种类之一。（参见马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，中国法制出版社2000年第1版，第208页。）
[34] 对于行政参与的层级方式有的学者分为直接与间接参与（参见张晓光：《行政相对人在行政程序中的参与权》，《行政法学研究》2000年第3期，第27页）；有的学者从参与的实际状态分为正式听证、评论、协商和表决（参见蒋剑云：《论行政参与的理论基础、观念及其制度构建》，《行政与法》2003年第6期，第 53－54页）；有的学者分类为必要性参与和选择性参与（参见方洁：《参与行政的意义――对行政程序内核的法理解析》，《行政法学研究》2001年第1 期，第13页）。笔者赞同后者的分类，这与国际主流的程序法理念一致，而且侧重于参与深度探讨。
[35] 徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社1996年第1版，第594页。
[36] 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年第1版，第11页。
[37] 叶俊荣：《行政命令》，翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年9月第1版，第600页。
[38] 为了研究方便，笔者在此将中国大陆以外领域统称为域外，包括中国香港和中国澳门、中国台湾等地区。
[39] 参见王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年11月第1版，第167页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年2月第2版，第412页。
民法通则从出场到退场，真的只有短短的30年或者短短的34年?答案恐怕并非如此简单。时至今日，围绕民法典编纂出现的诸多争议问题：诸如如何安排民法典的编排体例，如何表述民法典的调整对象，如何完善民事主体制度，如何表达以意思表示为核心要素的表示行为，如何处理侵权请求权与物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权保护请求权的关系等等，尽管分属民法问题中的价值判断问题、事实判断问题，立法技术问题、解释选择问题，类型多样，不一而足，但溯其根源，都与民法通则有关。试想，如果不是因为民法通则在第五章“民事权利”中专设“知识产权”以及“人身权”两节，并与“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”“债权”并列，恐怕不会围绕民法典的编排体例，出现知识产权法如何进入民法典以及人格权法是否独立成编的争议;如果不是民法通则将民法的调整对象规定为“平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”，恐怕不会围绕民法典调整对象的表述，出现是否保留“平等主体的”限定语的争论;如果不是民法通则将个人合伙作为自然人参与商事活动的主体形式予以规定，恐怕不会围绕民事主体制度，出现是否规定其他组织作为第三民事主体的争论;如果不是民法通则以民事行为指称以意思表示为核心要素的表示行为，并将民事法律行为局限为仅仅指称满足生效要件的民事行为，恐怕不会出现究竟是用民事行为，还是法律行为，抑或民事法律行为来表达以意思表示为核心要素的表示行为的争论;如果不是民法通则在包含恢复原状与赔偿损失的损害赔偿之外，还将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产一并规定为侵权责任的承担方式，恐怕也不会有究竟是否以侵权请求权取代物权请求权、人格权请求权、知识产权清求杈等绝对权保护请求权的争论。
这些争论的背后，隐藏着一个不容忽视的事实：编纂民法典，不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共识的基础上继往开来，推陈出新;后者则可以另起炉灶，推倒重来。民法通则不会随着民法典的编纂烟消云散，而是要借助民法典的编纂凤凰涅檗。民法通则的未来命运，也决不会是短暂出场后的谢幕，而一定会是合理扬弃后的继续在场。如此这般的原因其实并不复杂。就民法典编纂过程中出现的争议问题而言，民法问题中的事实判断问题，尚可借助社会实征分析方法的运用，查明事实，以辨真伪。民法问题中的价值判断问题、解释选择问题以及立法技术问题，假定讨论者都遵循基本的逻辑准则，在价值取向多元、讨论者前见不偏好各异的背景下，不但没有真假之别，也难谓存在对错之分。讨论者的不同结论，大概只存在着可接受程度高低的差异：符合大多数人分享的价值取向的价值判断结论，是可接受程度较高的价值判断结论;吻合大多数人既有的前见的解释选择结论，是可接受程度较高的解释选择结论;满足大多数人持有的偏好的立法技术结论，是可接受程度较高的立法技术结论。
就此而言，确定什么是大多数人分享的价值取向，什么是大多数人既有的前见，什么是大多数人持有的偏好，对于何种价值判断结论、解释选择结论与立法技术结论是可接受程度较高的结论，具有决定意义。民法典编纂是一项立法活动，是对包括民法通则在内的既有民事立法的完善和发展，民法通则所表达的价值取向，所包含的前见以及所持守的偏好，作为我国民事立法的组成部分，业已成为法律人民法思考的组成部分，成为我国民法传统的组成部分。对于法律传统的保留与合弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。因为从一般意义上讲，传统的通常就是合理的，因为传统意味着互动巾的妥协，传统意味着秩序和法治的积累。这一论辩规则包含着一项论证责任的分配规则，即“诉诸既仔之实务者，无须证成，只有改变者才需要证成”。在奥利斯·阿尔尼奥(Aulis Aarni0)提出的证明责任的程序规则中，第一个规则就是：证明责任归于批评通行状况并企图有所变化的人。这种变化必须被证立。继佩饼尔曼之后，阿尔尼奥认为，理智的社会生活的基础在于连续性。然而，连续性的出发点不是助长保守主义或保持现状的规则，而是关于证明责任的规则。事实上，在佩雷尔曼和阿尔尼奥之前，早有先贤表达过类似的看法，亚里上多德曾经论及：“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法。”法律史上还仔在着尊重法律传统的极端事例：如居住在意大利半岛边缘多里安的洛克里斯人是希腊人中最早制定成文法典的，任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳了套上脖子，一旦他的提议被否决，这绳子就要收紧。雅典的立法程序也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律将取而代之的旧法律的诉讼，如果他忽略了特定的程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值，他就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞。
因此，在民法典编纂的背景下纪念民法通则颁布30年，如果执意要和民法通则说再见，不是无依据的任性，就是无理由的专断。凝聚着前辈法律人心血、智慧和勇气的民法通则，一定会以适当的方式在未来的民法典中获得永生。
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。
（二）我国台湾地区“民法”
我国台湾地区“民法”依德国之例，而略加变更，[51]我国台湾地区“民法”第184条规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”
立法理由书谓：查民律草案第945条及第947条谓无论何人因故意或过失，侵害他人之权利者，均须负赔偿之责任，否则正当权利人之利益，必至有名无实。又故意以背于善良风俗之方法以损害他人者，（故意漏泄他人之秘密或宣扬他人之书札之类）亦应负赔偿之责任，以维持适于善良风俗之国民生活。此第一项所由设也。133229.Com又同律第946条理由谓以保护他人利益为目的之法律，（警察法规）意在使人类相互尽保护之义务，若违反之，致害及他人之权利，是与亲自加害无异，故推定其为过失加害，使负损害赔偿之责任。此第二项所由设也。
1999年，第184条第二款修改为，违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。修正理由为：现行条文第二款究为举证责任之规定，抑为独立之侵权行为类型？尚有争议，为明确计，爱将其修正为独立之侵权行为类型，凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，增订但书规定，俾资平衡。[52]我国台湾地区“民法”第184条，源自《德国民法》，但并没有采《德国民法》第823条第1款对权利的列举方式，而是将受保护的权利概括化。
由此，我国台湾地区“民法”区别不同的权益保护，而组成侵权行为责任体系。被侵害者系他人权利时，只要加害人具有故意或过失，即应依第184条第1款前段负损害赔偿责任。非属“权利”时，须加害行为系出于故意背于善良风俗方法（第184条第1款后段），或者违反保护他人之法律（第184条第2款），受害人始得请求赔偿。立法者所以作此区别性的权益保护，系鉴于一般财产损害范围广泛，难以预估，为避免责任泛滥，也严格其构成要件，期能兼顾个人的行为自由。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题，表现为不同的保护强度。[53]
可见，在我国台湾地区“民法”上，就民事主体的利益，转化为侵权之权。侵权之权既包括权利，也包括利益，对权利和利益加以区分，采三个途径的保护。
1．第一途径，故意或者过失侵害的权利的保护。《民法》第184条第1款前段的规定在于保护权利。所谓权利，不包括公法上权利在内，仅指私权而言。私权，包括人格权、身份权、物权及知识产权等。债权虽属私权，是否属于第184条第1款规定的权利，尚有争论。[54]
第184条第1款前段采概括方式，未如《德国民法典》第823条第1款采明确列举的方式，由此也产生一个问题，哪些权利属于此处之权利。参阅我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》第5章，第184条第1款前段规定的权利，似乎并未要求是法律明确规定的“权利”。比如，信用权、隐私权、贞操权，皆为（当时）民法未明确规定的权利。该书出版于1998年9月，可见，在民法典1999年修改之前，很多法律未明确规定的权利，在实务及学说上，皆承认可以受《民法典》第184条第1款前段的规范。[55]相对于《德国民法》创设“一般人格权”及“营业权”的历程，我国台湾地区民法学说尤其是实务上对“权利”的认定似乎采较开放立场。
如此，似乎已经背离《德国民法》严格限定第823条明确列举权利、防止权利过分扩张的立法目的。一方面，可能带来实务操作上的纷争，也可能因此而削弱第184条第1款后段及第2款的规范功能。[56]
2．第二途径，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。第184条第1款后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”本部分规定主要以利益作为保护客体。除利益之外，是否还同时保护权利，存在不同观点。比如，我国台湾地区学者王泽鉴在《侵权行为法（第1册）》中即认为，第184条第1款后段同时还保护权利。[57]而同在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》所引我国台湾地区“最高法院”1997年台上字第3760号判决谓：“（第184条第1项）规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于保护之法益，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失为已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。”[58]
第1款后段有两种重要的规范功能：第一，补充功能，本款功能在于补充扩大受保护的客体及于权利以外的利益，只是以故意背于善良风俗为要件，加以合理限制，使侵权责任不致过于广泛。第二，法律发展的功能，即以善良风俗此项概括条款作为判断侵权行为的基准，使侵权行为法得以开放，而与社会道德连接，以适应社会价值的变迁。此种功能可再分为三项：①法院应探寻并适用人类社会生活上共同承认，但迄未具法规范性质的行为准则（继受功能）。②社会道德价值变迁时，法院应注意观察采用，作为判断基础（转换功能）。③使法院得据以创设新的行为规范，以促进法律的进步（正当化的功能）。[59]
违背良俗之加害，有如侵权行为之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途径，违反保护性法律侵害的利益。第184条第2款原为，“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”1999年，第2款修改为，“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”本款之目的之一，在于规范他人的过失行为致权利之外的利益遭受损失的情形，从而使侵权行为法成为一个完整体系。[61]本款采过失推定，以保护受害人利益，因既有保护他人法律的存在，行为人自有注意之义务。从而依该当保护他人之法律的内容，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，使生损害赔偿责任。又保护他人的法律以故意为要件时，其侵权行为的成立亦须以故意为必要。
保护性法律的认定需要解决以下三个问题：
(1)何种规范属于此处的“法律”。保护他人之法律，指法规范而言，除狭义的法律（公法或私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等。[62]我国台湾地区学者苏永钦认为，此处的法律应当仅指单纯行政法或刑事法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。故不论在民法内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、 191、 191条之一到之三等条的特殊侵权行为，或在民法以外其他法律规定的特殊侵权行为，如我国台湾地区“公平交易法”第31条、“消费者保护法”第51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料保护法”第27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要。换言之，第184条第2项所称的“保护他人之法律”，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[63]
(2)何种法律属于“保护他人之法律”。保护他人之法律，以其是否以保护个人的权益为判断标准。此项个人权益的保护得与一般公益并存，但为专以维护国家社会秩序的法律则不属之。我国台湾地区“最高法院”1988年台上字第1582号判决谓：“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律，系指保护他人为目的之法律。即一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。限制计程车以出租或其他方式交与他人驾驶营业之规定，纯系基于对计程车业者行政管理上之考虑，而非着眼于乘客安全之保障，尚难指为“民法”第184条第2项所谓保护他人之法律。”[64]
(3)保护性法律的保护范围。主张利益受损之人及主张之损害，均须属于该当法律的保护范围。[65]
4．小结。我国台湾地区“民法”也采三个途径来保护民事主体的利益。但是，与《德国民法典》相比，我国台湾地区“民法典”三个途径尚有如下之不同：
第一，我国台湾地区“民法”将故意以背于善良风俗方法加损害于他人置于保护性法律之前，在逻辑上有突兀之感。《德国民法》第823条第1款、第2款，无论权利还是保护性法律，都是法律之内的保护途径。而第826条，则是以道德价值为评判标准，走到了法律之外。因此，第823条第1款、第2款、第826条的顺序，有先法律之内，后法律之外的逻辑顺序。相反，我国台湾地区“民法”第184条第1款前段和第2款属于法律之内，而中间的第1款后段则属于法律之外的规范手段，给人法律之内外混杂不清之感觉。查民律第一次草案（即大清民律草案）第945条第1项、第946条及第947条，分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款及第826条。或许因为笔者资料所限，不知何故，民律第二次草案第246条、第247条将条文顺序进行了调整，我国台湾地区现行法加以沿袭。
第二，在界定权利方面，德国法采极其严格的立场，发展至今，仅仅将一般人格权和营业权认定为第823条第1款规定的权利。相反，我国台湾地区“民法”则采更为开放的立场，学说及判例将若干民法未有明确规定的利益权利化，使其纳人第184条第1款前段的保护范围，一方面降低了保护的门槛，另一方面可能弱化了侵权法的体系结构。此外，由于第184条第2款采过错推定，与184条第1款前段相比，受害人举证责任可能因此减轻，故而，在侵害权利的场合，同时又有保护性法律保护该种权利，受害人可以选择第184条第2款作为请求基础。[66]
第三，在我国台湾地区，由于对民事权利的界定采更为开放的立场，使得民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”的范畴，与《德国民法典》相比，似乎不那么清晰。
（三）总结
1.《德国民法典》及我国台湾地区“民法”之侵权行为法，关于侵权之权的问题，采如下结构：民事主体所有之利益，对于其中最重要的一部分，通过权利化，以故意或者过失为保护条件；对于权利之外之利益，以保护性法律之规定为保护条件，或者以善良风俗违反加故意为保护条件。权利、风俗和保护性法律是民事主体之财产利益受到损失时，必要的筛选工具。[67]权利以故意或者过失为保护条件，但不以此为必要。保护性法律的违反或者善良风俗加故意，亦可构成对权利的侵犯。只不过，权利的侵犯，有故意或者过失即为已足，一般无需借助保护性法律或者善良风俗加故意。可见，法律对权利的保护最为周详。[68]
详言之，《德国民法》第823条第2款及第826条主要保护利益，但是，如果有需要，权利自然可以由其规范。因为，利益尚且可以保护，对于保护力度更大的权利，自然也可以获得保护。因此，主要保护利益，并不意味着不可以对权利进行保护。比如，权利侵犯需要故意或者过失，但是，原告直接找到了一条保护性法律，则可以直接援引，未尝不可以。我国台湾地区“民法”第184条第1款后段以及第2款，也可以同样解释。这点从我国台湾地区学者王泽鉴的著作中，可以得到佐证。[69]
与此不同的意见是，我国台湾地区学者苏永钦认为，一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权，应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权，与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质—已构成民事不法者即无须转介，而且对被害人而言，也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形，而且在同时构成对世权（绝对权）受到侵害的情形，也只发生狭义侵权类型的请求权。[70]
值得强调的是，第823条第1款及第184条前段应当只保护法律规定的权利，因为它的门槛比较低，这点似乎是应当肯定的。
但是，债权是一个例外。债权本身不具有社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不合社会生活上损害合理分配原则。此并涉及债务人的意思自由及社会经济生活的竞争，故而应当做限制的解释，将债权排除在第823条第1款及第184条保护的权利之外。另一方面，以故意加背俗作为规范基础，足以发挥保护债权的效能。[71]债权如何保护，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。[72]
2．三种侵权行为类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人（含特定的法益）为行为标的。[73]此种三途径结构，一方面，民事主体的利益可以有全面的保护，另一方面，通过权利的限制、保护性法律的限制以及善良风俗加故意的限制，不同利益给予不同层次的保护力度，[74]兼顾权利救济与行为自由，在二者之间取得巧妙之平衡。在这个意义上来说，整个侵权法制度都是一种筛选机制。通过制度的选择，将一部分利益作为可赔偿的利益，另一部分利益损失只能够有受害人自己承担。[75]
同时，将侵权法与其他法律相联系，具有使立法简化、合理化的作用，[76]也将侵权法与善良风俗等道德价值相联系，使得侵权法保持一种开放态势，与时俱进。此种结构可以如图示：
3．三种保护途径形成的三种侵权行为类型，是三个不同的社会规范机制：①故意或者过失不法侵害权利，系通过市场的规范机制，即由个人决定是否从事某种社会经济活动，负担因故意或者过失不法侵害他人权利的责任。每个行为都是有价格的，可以做，但是要付出代价。②违反保护性法律，系通过立法的规范机制，即经由立法（或政治）择机制定保护性法律来规范人的行为。③故意以背俗方法加损害于他人，系通过社会道德的规范机制，即给道德赋予法律的力量，以维持社会伦理秩序。[77]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。[78]
4．权利需要法定。物权法定是物权法的基本原则。基于同样的道理，除物权之外的绝对权，包括人身权，也应当有法定原则的成立。《德国民法》第823条第1款，采列举规范模式，除此之外的权利，皆不受该条款的规范。第823条第1款规定的权利，无非是披上权利外衣的利益。利益被权利化后，保护门槛降低。利益的权利化，意味着有些利益不能被权利化。
与物权法定相同，人身权法定，也包括类型法定及内容法定。类型法定，即只有法律明确规定的人身权类型，才是侵权法保护的权利类型。在法律规定的权利类型之外，如何随着世事变迁，发展新的权利类型。除通过新的立法或者修订原有法律外，司法能否创造新的权利类型，是一重大问题。《德国民法》自成立至今，经由司法创立的只有一般人格权和已经设立且运作的营业权。
内容法定，即只有法律明确规定的权利类型中所包括的内容，才是法律认可的内容。但是，与物权相比，人格权之内容及效力，一般未如个个财产权之明显，有时适用，不免发生困难。[79]因此，对于人格权的规范，需要更多依赖法官之解释。依赖法官解释，同样会碰到与司法创立权利类型时同样的问题。
5．由此可以看出，就本文所讨论的主题而言，民事主体的哪些利益可以纳入侵权之“权”的范畴，对于属于侵权之“权”的利益，通过何种途径加以规范，不仅涉及侵权法的基本范畴，涉及侵权立法的谋篇布局，同时也涉及立法与司法的关系，尤其是涉及司法机关的权威及运作机制，不得不慎之又慎。
四、对我国现行法上一般条款的进一步考察
（一）关于《民法通则》模式的考察
1．历史功绩。自《民法通则》生效以来，第106条第2款一直发挥着一般条款的积极作用，自然功不可没。
2《民法通则》对本文主题的回答。就本文的主题而言，《民法通则》的回答可以如图表现：
3.《民法通则》模式的局限。由上图可知，《民法通则》第106条第2款，规定了极其宽泛的保护基础。从第106条第2款，无法明确知晓，民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”。比如，侵权之“权”是否限于现行法规定的具体权利？侵权之“权”只包括绝对权还是同时也包括相对权？除《民法通则》规定的民事权利外，还有哪些权利，以及还有哪些利益还可以纳入侵权之权的范畴？这些问题，第106条第2款无法给出明确答案。纳入侵权之“权”的权利及利益，只有106条第2款一条保护途径。
或者说，在《民法通则》模式下，本文讨论的问题，似乎都不是问题。
那么会不会有这样的可能，即本文提出且一直在试图回答的问题，是否只有在以德国模式为背景的前见下才具有意义？本文后面第六部分对侵权法基本范畴的简单讨论以及下文关于亲吻权等案件的讨论会说明，这样的问题是侵权法必须回答的问题，而不是德国模式才特有的问题。
任何法律制度都有必要对责任法所保护的利益进行限定。限定的方式并不一概由法律创设受保护的客体这种方式来实现，也可以通过制定行为规范的方式来实现。[80]
从《民法通则》模式，似乎可以得出结论，只要需要，任何请求都可以将第106条第2款作为主张的基础，以至于导致本条规定不具有任何的规范意义。权利的认定是侵权法思考和判断的基础，是平衡权利救济和行为自由的第一道闸门。第106条第2款无法起到本应有的控制作用。[81]
我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款的规定，需要与第117至第120条合并观察。因为《民法通则》第117条至第120条列举了侵权法所保护的法益（rechtsguter），如财产权、科技成果权（著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权）、身体权（包括生命健康权）和人格权（姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权）等。正是有了这样的受保护法益的列举，在解释《民法通则》第106条第2款所谓“侵害他人财产、人身”时，就不能过于随意。[82]
这样的思考无疑具有启发性。如果按照这样理解的话，《民法通则》实际上采取了权益列举的立法模式，这已经非常接近权益区分模式了。但是，就《民法通则》施行以来的司法实务及学界多数说来看，第117至第120条并没有起到对第106条第2款的限制解释的作用，甚至没有起到思路提示的作用。实际的情况是，对当事人和法官而言，第106条第2款都留下了太多以至于过多的空间。
具体而言，在《民法通则》的意义上，民事主体的各种利益，是否都给予侵权法的保护？哪些利益应当权利化？权利和利益是否应当明确区分？这些统统都是有待回答的问题。对于法律没有规定的权利类型，比如隐私、贞操等利益，如何保护，债权如何保护、双重买卖中无法得到标的物的买受人如何保护，欺诈行为的受害人如何给予侵权法保护，现行法均无法给出确定的答案。既然没有确定的答案，当事人可以根据自己的意愿提出各种可能的诉求，法官可以根据自己的意愿给出各种的解释。
这似乎是法国模式以及《民法通则》模式原本就希望的立法本意。正如冯·巴尔教授所评论的，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对“永恒的真理”感兴趣。他们只是对规定“对任何人的损害”一类的原则感兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，他们也只能被归入有限的适用范围。对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。[83]
但是，对于双重买卖中无法得到标的物的善意买受人、对于欺诈行为的受害人、对于那些损人不利己行为的受害人，难道不应该给予侵权法的救济吗？这样一些问题，体现在具体案件的裁判上，就可能转化为如下问题：即民法通则模式对一些类型的案件无法给出妥当的规范。
比如，在陶莉萍诉吴曦一案中，被告驾驶机动车将原告撞伤。医生诊断：①脑震荡；②口唇裂伤；③牙冠折；④左小腿软组织挫伤。原告认为，被告行为造成如下后果：脑被撞伤，导致经常短暂失忆，思维判断出错；两颗门牙折断，破坏了身体的完整性，损害了撕咬食物的功能；牙齿折断，松动及上唇裂伤，影响了我的容貌；上唇裂伤和门牙折断，使我不能感受与爱人亲吻的醉人甜蜜，不能感受与女儿亲吻的天伦亲情。被告吴曦的行为侵害了我的身体权、健康权、亲吻权、财产权。[84]&, lt;, /o:p>
这就是被媒体广泛报道的所谓亲吻权案。在亲吻权案中，原告基于身体权、健康权、亲吻权及财产权向被告提出主张。最引人关注的，当然是其中的所谓亲吻权。那么亲吻权和身体权、健康权以及财产权是什么关系？为什么身体权、健康权和财产权可以作为请求权基础，而亲吻权则不能？仅仅是因为前者有法律的明文规定，而后者没有？那么法律为何要明文规定身体权、健康权和财产权，而不明文规定亲吻权？
近年来出现的与亲吻权类似的“权利”还有初夜权、良好心情权、祭奠权、悼念权、安宁权、同居权、容貌权、养狗权、相思权、视觉卫生权等。[85]亲吻权案给法院以及侵权法提出的问题是：民事主体某种利益受损害后，能否以自己理解的权利的名义要求保护？扩展开来，这一问题实质就是，对于法律没有规定的权利类型，法院以及法院裁判所依赖的法律应当如何处置？
此类问题还有很多。比如，在闫某、杨某诉北京市海淀区妇幼保健院一案中，杨某在被告医院进行孕期检查，在一次例行检查中发现杨某存在异常的情况下，被告未告知杨某应当留院，而让其回家。次日，杨某复查时，发现杨某所怀胎儿已经死于腹中。杨某及其丈夫闫某因此起诉了被告。[86]本案中，值得讨论的是，闫某的哪些权利及利益可以得到侵权法的救济？杨某是否有权利及利益可以得到侵权法的救济？更为一般的问题是：两位原告的利益，应当通过何种途径加以救济？我们看到，对于这些问题，《民法通则》模式无法给出妥当的规范。
（二）关于《侵权责任法》模式的考察
从2002年12月17的《中华人民共和国民法（草案）》经九届全国人大常委会第31次会议初次审议开始，侵权法一般条款就被寄予厚望。学者讨论热烈，草案也几经变化。
《侵权责任法》第2条及第6条，是否创立了一种新的一般条款模式，有待学说评价。笔者认为，关于侵权之权的认定及民事主体利益的规范途径，就文义而言，与《民法通则》相比较，《侵权责任法》的规定似乎未见显著不同。《侵权责任法》第2条及第6条第1款的规范对象包括权利和利益；《民法通则》第5条及第106条第2款的规范对象也包括权利和利益。第2条第2款关于权益的明确列举，是《侵权责任法》的一大亮点。但是，此种列举如果是不具有排他性的开放例示性列举的话，其作为请求权基础的规范意义可能会受到影响。此外，对权利和利益加以区分的目的，在于实现民事主体利益不同的规范途径。仅有列举的区分，而没有规范途径的区分，列举也就失去了意义。就《民法通则》而言，如果按照我国学者张谷的解释，第117条至第120条也是第106条第2款的列举。解释《民法通则》的《精神损害赔偿解释》则往前大大走了一步。如此看来，《侵权责任法》比《精神损害赔偿解释》又往回走了走。回到了《民法通则》第5条及第106条第2款原本的立场。可见，如果单单就文义解释来看，《侵权责任法》与《民法通则》属于同样的规范模式。
五、对《侵权责任法》第2条及第6条第2款的解释
一部法律通过之后，学说应当从解释论出发，尽量将法律条文解释为合理且完善，维护法律的权威。尤其是，可以预见的《侵权责任法》的司法解释，更应当总结司法实务经验，为司法案件裁判创造条件。
（一）解释论之基本考量
侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。[87]对侵权法问题的考量，都不能脱离侵权法之基本范畴，即权利救济和行为自由。[88]对侵权之“权”的确定，也不能有例外。
《德国民法典》制定时，立法者认为，制定一部原则上有利于个人行为自由的侵权行为法是十分必要的。立法者非常警惕因为对受害人的救济而可能造成的限制行为自由的危险。过错原则包含着这样一个可能产生各种各样后果的基本价值观：当维护法律地位和行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先。行为自由对人和物的价值的形成是必不可少的，行为自由的优先也就意味着正在形成者相对于业已存在者的优先。自由对于个人发展其人格，特别是从事其职业是必要的。一个人在物质和利益方面所欠缺的东西，将在行为自由方面得到补偿。[89]
在具体的操作上，德国侵权法的立法思路体现在，一方面，为了不对行为自由构成过度限制，在第823条第1款规定了较少的权利；另一方面，为了救济的需要，又以其他保护性法律对利益加以规定，作为请求权基础。
在今天，法律所强调的重点从承担过错转移到了补偿损失。[90]但是，第823条及第826条确定的基本框架并没有根本性改变。这点在福克斯教授的《侵权行为法》中体现的非常明显。
我国目前，发展是第一要务，发展是硬道理。国际金融危机背景下中央提出的“三保”中，保增长、保发展是第一保。换成侵权法基本范畴的话语，那就是行为自由是第一要务。而改革开放30年的重要经验，就在于人民有了追求自己幸福生活的自由。[91]很多问题必须通过发展来解决。因此，拿捏好权利救济和行为自由的关系绝不仅仅是侵权法自己的事情。保持经济活力依然是当下乃至今后很长时间重要的立法价值。
我国侵权法，也应当处理好权利救济和行为自由之关系。既然，并非民事主体的所有利益，皆可纳入侵权之“权”的范围，那么，究竟哪些利益可以经由权利化纳入侵权之“权”，哪些则无需权利化纳入侵权之“权”，需要在解释上予以回答。
（二）第2条第2款列举的解释及权利的法定化
关于权利法定，学者的讨论多集中在物权方面。而今，物权法定也已经由《物权法》规定下来，成为我国法律的基本原则。在侵权法的意义上，权利是权利化的利益。民事主体的所有利益中，哪些应当受权利的保护，哪些则应当给予较低程度的保护，需要法律予以明确。同时，侵权法是极其依赖法官自由裁量的法律，因此，需要在法条上以及对法条的解释上对自由裁量尽量做出限制和指导。
就民事主体的哪些利益属于侵权之权的认定及保护方式上，如果采《民法通则》的开放模式，基于我国法院现状（法院众多、法院内法官众多、没有判例法传统），每个法官皆有可能独立就权利类型的认定做出裁判。就现状而言，经常也会有法官在案件裁判中创立新的权利类型。但是，一方面，不同法院、不同法官，在裁判时很少有意愿、尤其是可能查询已有之其他裁判如何处理同类问题，自行其是，因此，新创立的权利类型往往五花八门，无以服众。另一方面，或许正由于此种原因，以及其他更加复杂的原因，经由判决中创立的新的权利类型往往无法取得坚强的生命力，无法获得广泛而一致的认同。
基于法律稳定及安全的考量，权利类型、内容及保护途径，应当尽量法定化。而德国模式也可以较好地满足这一要求。尤其值得注意的是，《德国民法典》制定当时，德国社会也存在着对法官深深的不信任。[92]
由此，《侵权责任法》第2条第2款关于权利的列举应当解释为完全列举。完全列举意味着，只有列举的权利受才保护。《精神损害赔偿解释》中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，也应当解释为第2条第2款的列举。因为它是根据《民法通则》做出的，而《民法通则》是《侵权责任法》的上位法。如此解释，也意味着对《侵权责任法》第2条第2款列举项目的改变，需要通过最高法院的司法解释来完成。这有助于维护权利法定的基本原则。难题在于隐私。因为《侵权责任法》和《精神损害赔偿解释》做出了不同的定性。笔者以为，为《侵权责任法》权威计，最高法院应当修订《精神损害赔偿解释》，与《侵权责任法》保持一致。
（三）《侵权责任法》第2条和第6条第1款的解释空间
《侵权责任法》第2条区分了权利和利益，尽管没有关于规范途径的规定，但是，无论第2条还是第6条第1款，都没有限制对权利和利益采取不同的规范途径。由此，学说和司法解释完全可以在第2条和第6条第1款的基础上，发展出权利和利益的区分保护模式。
（四）对《侵权责任法》第2条和第6条第1款采德国权益区分模式加以解释，以此构建我国侵权法的基本框架
具体而言，民事主体的所有利益，分为权利及利益，权利为权利化的利益。对于所有利益，分三个途径保护。第一，对于权利，仅要求故意或过失即可构成。第二，对于利益，需要有明确的保护性法律规定，方才可以据以提出主张。第三，加害人之行为之加害方式乃故意且背于善良风俗，原告也可以据此提出主张。[93]这三条途径正如电脑的操作系统和应用软件的关系。第一条途径是操作系统，需要保持一定的稳定性，修改不易、也不能轻易修改。第二途径和第三途径犹如基于操作系统开发的应用软件或者插件，建立在操作软件基础上，可以不断开发和修改。
侵权法的基本框架不能轻易修改，但是保护性法律可以根据需要制定、修改和废止；善良风俗则更可以由法官根据时事权宜，在个案中灵活适用。因此，这一框架既可以保持法律的稳定性，还可以保持法律的灵活性。此种立法技术还可以大大减轻民事立法的负担。就法律规定的权利所未涵盖的利益而言，有以下几种保护途径：第一，将其解释到现有权利中去，第二，借助其他法律对利益的保护条款，第三，如果损害是被故意以悖于善良风俗之方法，加于他人的，则该利益也可以获得赔偿。
关于故意加背于善良风俗的途径，主要是针对侵权方式。加害人之行为方式严重触碰到社会道德良知之底线，实在是引起社会之公愤、让人发指，以至于不立马惩处不足以平民愤。此时急需一个实质正义的结果给社会一个及时的交代。如果还按部就班，考虑法律体系的逻辑结构，而不是直接给予惩处，会让社会感觉到法律的软弱和无能，此时直接适用故意加背俗条款，以彰显法律维护社会正常生活秩序和价值秩序的决心和力量。
上述结论的理由如下：
1．德国法权益区分保护模式本身具有合理性。权利的认定是侵权法思考和判断的起点。权益区别性的保护系侵权行为法上的核心问题，表现为不同的保护强度。[94]
民事主体的所有利益，并非皆能够得到法律的保护。能够得到法律保护、尤其是侵权法保护的，只是其中一部分利益。对于侵权法保护的民事主体的利益，因轻重缓急不同，在保护上应当有所区别。对于较重要的利益，比如生命、身体、健康、自由等人格利益及财产所有及支配等财产利益，应当加以权利化，设定较低的保护门槛，使得民事主体在重要利益遭受侵害时，能够较容易得到保护。而对于其他相对不甚重要之利益，则避免给予权利化，设定较高的保护门槛，以此来兼顾行为自由，以避免动辄得咎，影响社会活力。
2．德国法权益区分保护模式对《民法通则》模式无法妥当规范的案件能够有妥当的规范。从有关德国法规范模式的介绍中，我们可以看到，民法通则模式无法妥当规范的案件，德国法权益区分保护模式能够有较好的规范。
就我国大陆发生的侵权案件，采用德国模式，也能够有很好的规范效果。比如，在亲吻权案中，关于亲吻权部分，法院认为，“原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据，任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据。被告认为‘亲吻’是人体组织某种功能，法律上身体权和健康权的保护已将其涵盖的抗辩，本院也不予支持。身体权是指公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权；健康权系指公民以其机体生理机能正常运行和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。身体权和健康权均属物质性人格权。从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。如将心理健康置于健康概念中，将会导致健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆。原告嘴唇裂伤，亲吻不能或变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。”[95]在本判决部分，有以下几点值得总结：
(1)法院认为，权利需要法定。因我国现有法律、行政法规，均无亲吻权的规定，因此，亲吻权的提出于法无据。这一认定，属于所谓权利类型法定的认定。即原告据以提出的权利类型，必须是法律明确规定的权利类型。
(2)法院认为，亲吻不属于身体权及健康权的内容。法院还认为，从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。这一认定，属于所谓权利内容法定的认定。即原告据以提出的权利内容，必须是法律规定的权利所能够涵盖的内容。法院还提出了如果将某种利益（比如心理健康）置于某种权利内容（比如健康权内容）可能带来的利弊得失（比如造成健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆）。
(3)法院认为，嘴唇裂伤，亲吻不能属于情感上的利益损失。利益不等同于权利。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，才可能获得救济。在此部分论述中，法院将权利和利益相区分。权利都可以获得救济，但是利益并非都能够得到救济。仅在以故意违反公序良俗的方式加害时，利益才能够得到救济。由此可看出，法院是以德国权益区分模式进行的裁判。条理清晰，很有说服力。相反，如果按照《民法通则》模式，则可能起不到这样的效果。
3．我国法院实务已经对德国模式有所熟悉和尝试。上文所引四川省广汉市人民法院（2001）广汉民初字第832号民事判决书，就是适用德国模式处理具体案件最好的例子。最高人民法院《精神损害赔偿解释》第1条的模式，也是德国权益区分模式的体现。
特别值得一提的是，上海市高级人民法院民一庭于2005年3月4日颁布实施的《侵权纠纷办案要件指南》也采取了权益区分模式。该指南第5条（主张的权益受现行侵权法保护）规定，请求方只能就现行法律保护的权益受到侵害行使侵权赔偿等请求权。该条的说明如下：现行侵权法调整之权益，包含权利与法益二方面内容。民法系采列举的方式设定权利，而法律设定的诸多利益均未固化为权利，但因法律专门设有保护之规定，成为法律所保护之利益。故侵权法体系所规范的对象，以权利为原则，以法益为例外。区分权利与法益之关系，对于进行侵权法的法律解释活动意义重大：侵害权利之行为，无论行为人存在故意或过失，均有救济途径；但对于财产利益的损失，侵权行为法并不是一概保护的，原则上仅在行为人故意之场合方予以保护。如对于合同债权的侵害，只有在合同外的第三人明知债权存在而故意侵害的情况下，才要求其承担赔偿相当于合同履行利益的损失。再比如，因他人发生交通事故，造成交通堵塞，而致某人无法及时与预定的签约方签约，导致本来可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依据侵权行为法的规定，就这些损失向交通事故的肇事者主张赔偿。这主要是因为，侵权行为法的最重要目的，就是让人在能够预测后果的情况下，对自己的行为承担责任，进而规范自己的行为（当然，在一些特殊情况下，当事人即使无过错的，基于损害分担的考虑，也让他承担责任，但这种责任已经进入社会保障的考虑范围，而不再是传统意义上的侵权责任了）。这也就是自己责任的具体体现。但是，这里的前提是行为人能够预见自己的行为后果，这就是侵权行为法保护的对象一般都只能是所有权、人身权等绝对权，而不一定包含合同债权的原因所在。换句话说，就是所有权、人身权往往是以有形形式存在的，具有较明显的可公示性，行为人在对此类权利实施加害行为时，是可以被当然的推定为是知道自己的行为是在侵害他人权利的。而债权等不具备这个特点。债权是否存在，其内容、范围大小如何等，都不具有公示性，不易被人认识到。因此，无论哪个国家的侵权行为法，对于债权以及权利以外的利益，都不是无条件保护的。倘若不然，人们就很难预测自己的行动会产生什么样的后果。比如，当一个人在打碎了别人一个花瓶的时候，他可以预见到自己侵害了花瓶所有人的权利，但他可能无法预测到这个花瓶的主人已经把这个花瓶卖给了别人，他更无法预见这个花瓶的买主甚至还把花瓶卖给了第三个买主，甚至还可能有更多个后来的买主。从法律上看，就是说，在一个花瓶背后，竟然还潜藏着数个他不知道的债权！而自己的行为既侵害了别人所有权，又侵害了他人的债权，他都要对此承担赔偿责任！如果这样的话，我们每个人无论做什么事，就都要千思万虑，要把所有的情况都考虑好才能行动，否则任何一个看似微小的过失，就可能让你倾家荡产。但是，人的能力都是有限的，即使考虑的再周全，也难免会有意料之外的事情发生，即使再谨慎，也还是无法预测什么时候会有什么样的责任会从天而降的。所以，权利和利益的区分，就有其必要性。
目前我国侵权行为法调整之权利主要为财产所有权、财产权有关的知识产权、人身权中生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权等。常见的受侵权行为损害的法益主要为隐私等人格利益。
上面关于司法实务部门对德国模式的吸收采纳的情况，值得学界及立法部门思考：司法实践之所以尝试德国模式，是否说明《民法通则》模式已经不足以对侵权法律关系予以妥当规范，或者无法给出让人信服的理由？
注释:
[51]参见前注[5]，史尚宽书，第110页。
[52]参见陈忠五：《民法》，新学林出版有限公司（台湾）2008年版，第58～59页。
[53]参见前注[5]，王泽鉴书，第79页。
[54]参见同上，第109页、第196～202页。
[55]修改后的第195条第1款中，仍没有包括肖像权。
[56]比如，有一些案件，法院认为被告侵害原告的“权利”，因此适用第184条第1款前段，但学说认为侵害的系利益，应适用第184条第1款后段。此种情况，仅在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》的介绍中，就有不少例子。参见前注[5]，王泽鉴书，第336页、第339页。
[57]参见同上，第78页、第320页等。
[58]同上，第320页。
[59]参见ermann/schiemann, § 826 rn. if; siebert/honn, § 826 rn. 1～4; tubner, standards und direkten in generalklauseln, 1991。转引自同上，第321页。
[60]参见前注[5]，史尚宽书，第162页。
[61]参见前注[5]，王泽鉴书，第343页。
[62]同上，第349页。
[63]参见苏永钦：“再论一般侵权行为的类型”，载氏著：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第300～334页。
[64]前注[5]，王泽鉴书，第349页。
[65]参见前注[63]，苏永钦文。
[66]参见前注[5]，史尚宽书，第160页。
[67]我国台湾地区学者苏永钦认为，权利、风俗和法律被放在构成要件里，不是以其为保护客体，而只是对于社会上无数的财产利益受到损失的情形，以其为必要的筛选工具而已。参见前注[63]，苏永钦文。
[68]我国台湾地区学者王泽鉴认为，在立法政策上，侵权行为法不能对一切权益作同样的保护，必须有所区别，即“人”的保护最为优先；“所有权”的保护次之；“财富”（经济上利益）又次之，仅在严格条件下，始受保护。参见王泽鉴：“挖断电缆的民事责任：经济上损失的赔偿”，载《民法学说与判例研究》（第7册），中国政法大学出版社1998年版，第88页。
[69]我国台湾地区学者王泽鉴认为，第184条各款的规范对象都包括权利。参见前注[5]，王泽鉴书，第78页；同上，王泽鉴文。
[70]参见前注[63]，苏永钦文。
[71]参见前注[5]，王泽鉴书，第198页。
[72]参见王泽鉴：“侵害他人债权之侵权责任”，载《民法学说与判例研究》（第5册），中国政法大学出版社1998年版，第190～211页。
[73]参见前注[63]，苏永钦文。
[74]参见前注[7]，林诚二书，第153～154页。
[75]我国台湾地区学者苏永钦认为，不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。参见前注[63]，苏永钦文。
[76]参见前注[5]，王泽鉴书，第345页。
[77]参见bruggemeier, deliktsrecht, rn. 84ff. , 790ff. , 839f。转引自前注[5]，王泽鉴书，第80页。
[78]参见前注[63]，苏永钦文。
[79]参见前注[5]，史尚宽书，第133页。
[80]参见bruggemeier, deliktsrecht, rn. 83. zur entwicklung des franzosischen rechts kotz/wagner, delik-tsrecht, rn. 20。转引自前注[17]，[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特书，第273页。
[81]在这样的意义上，民法通则的确是与法国模式相同。《法国民法典》第1382～1386条所规定的侵权民事法律责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度，任何损害，无论是有形的还是无形的或经济的损害，根据该法都是可以提起侵权诉讼的，因为，《法国民法典》所关注的重点是致损事件，而不是原告所享有的特定权利的性质和范围。也就是说，任何人，只要是因为他人的过错造成的损害，原告都享有法定的赔偿权利。参见efstathios k. banakas, tender is the night: economic loss-the issues, civil liability for pure economic loss, efstathios k. banakas edited, kluwer law international p. 16。转引自张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第57页。
[82]参见前注[2]，张谷文。
[83]参见前注[20]，[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第18页。
[84]参见四川省广汉市人民法院（2001)广汉民初字第832号民事判决书。
[85]参见唐先锋：“论国内权利泛化现象”，《人大研究》2004年第7期。
[86]参见北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第6622号民事判决书，北京市第一中级人民法院(2003)一中民终字第10341号民事判决书。在这一案件中，法院讨论的重点在于，被告行为在没有被认定为医疗事故的情况下，原告的损失是否还应当给予赔偿。本文此处所讨论的问题，实际上被回避了。关于本案更详细的讨论，参见王成：《侵权法》，法律出版社2008年版，第143～163页。
[87]参见larenz/canaris sbt 2 § 75 11.；s. imubrigen zu den zwecken des haftungsrechts deutsch hr s. 68 ff。转引自前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第4页。
[88]参见王成：“侵权法的基本范畴”，《法学家》2009年第4期。
[89]参见deutsch/ahrens uh rn. 6。转引自前注[14],[德]马克西米利安·福克斯书，第2页。
[90] vgl. von bar acp 181（1981），326 schaer, grundzuge des zusammenwirkens von schadensausgleich ssystemen, 1984, rn. 109．转引自同上，第5页。
[91]参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》 2009年第1期。
[92]参见前注[19]，李昊书，第93页。同时参见前注[20]，[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第21页。
[93]至于哪些权利应当为第一途径保护，则是属于另一重要问题。需在此框架结构成立后，另外专门研究。我国学者王利明对此已经有专门讨论，参见前注[3]，王利明文。
（二）功能分析 法典的真正功能，“正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。” 国际私法总则是国际私法立法的重要组成部分，在整部法典中处于统领地位。总则中的基本原则、基本制度和其他规定兼具立法准则、司法准则和行为准则三重功能与作用。其中的基本原则还是克服国际私法立法局限性的工具。 1.立法准则的功能 成文法首先约束的是立法者和司法者，而后约束的才是当事人。国际私法总则的制定，为分则的具体规定指明了方向，总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的制定，是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的，同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明，分则内容也相应地趋于开放、开明，反之亦然。比如，基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益，决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。 2.司法准则的功能 法官在处理国际民商事案件，适用法律的过程中，除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外，还必须根据总则的规定进行裁量，尊重各项基本原则，遵循各项基本制度和其他一般规定。无论是案件性质的识别，反致、法律规避问题的处理，还是外国法的查明，公共秩序的保留，无一例外。另外，如有区际、人际、时际冲突的，还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则，以便最终确定案件的准据法。 3.行为准则的功能 法律是社会关系的调整工具，以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务，也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系，在这一过程中，人们必须以国际私法为行为准则，特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则，选择法律不得规避强行法，不得与强制性规定相冲突，也不得违反公共秩序，查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。 4.克服立法局限性的工具 成文法有其自身难以克服的局限性，不确定性就是成文法所固有的属性和弱点。 成文法的不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作，引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。 国际私法的基本原则，具有内容的抽象性，适用的灵活性。“立法者有意使用一些笼统的词句，或给予法官以衡平权，或要他们参照习惯或自然法，或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要，从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术，否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。” 法律走向极端，就会导致极端的不正义。 四、中国国际私法总则的制定 中国国际私法的立法经历了一个艰难的发展历程， 国际私法总则的制定也经历了一个从无到有、从分散到集中、从简陋到逐渐完善的发展过程。 （一）《民法通则》第8章 1986年4月11日全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法通则》第8章开创了中国在民商事法律中专章规定法律适用问题的历史，它是中国第一次比较系统地制定国际私法中的冲突规范，因而在中国国际私法的发展史上具有重要意义。但第8章的规定非常简单，共9条，其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条，即第142条和第150条，它们主要包含有四个方面的内容：一是适用范围，二是国际条约优先原则，三是国际惯例补缺原则，四是公共秩序保留条款。与同时期的国内国际私法立法相比，如1984年《秘鲁民法典》第十编“国际私法”、1986年《联邦德国国际私法》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》，《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后，而且总则性规定分散、不详尽，对识别、外国法的查明、反致、区际、人际、时际冲突等问题未加以规定，远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理国际民商事关系的需要，还直接导致了司法实践中无法可依的现象。 鉴于此，最高人民法院于1988年1月26日了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）， 对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见，涉及一般性规定的有5项，包括涉外民事关系的认定、区际法律冲突、外国法的查明、法律规避和诉讼时效等。1990年12月5日最高人民法院通过 的上述意见的修改稿中， 又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释，而非真正立法，因此只是权宜之计。这些补充意见通过实践检验以后，如果切实可行，就应及时上升为法律，以充实不详尽的冲突法立法。 （二）《示范法》第1章 由中国国际私法学会集体起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）是中国第一部有关国际私法的民间立法。《示范法》采取法典模式，适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言：“示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的，规定是比较科学合理的。” 《示范法》前后数易其稿，最后定稿为第6稿，分为5章，即第1章“总则”，第2章“管辖权”，第3章“法律适用”，第4章“司法协助”，第5章“附则”，共166条。就国际私法的“总则”而言，这是首次专章规定，其内容比较全面，共有18个条文；其规定也比较合理，有些问题的准据法，其他国家的国际私法很少甚至没有加以规定，《示范法》也作了规定，如定性、连结点、先决问题等的准据法。 （三）《民法典》（草案）第9编第1章 尽管国际私法立法的法典化已被中国国际私法学界和民法学界所认同， 但是出于各种主客观原因，中国官方的立法机构似乎没有采纳学界的主张，而是在目前起草制定民法典的同时，在1987年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”的基础上起草“涉外民事关系的法律适用法”作为民法典的第9编。2002年12月23日九届全国人大常委会第31次会议上，新中国的第一部《民法典》（草案）首次提请审议，现已向社会公布。但《民法典》（草案）包括作为其第9编的“涉外民事关系的法律适用法”还需要进一步讨论、论证和审议。就国际私法总则部分而言，《民法典》（草案）第9编第1章在《示范法》的基础上做了专门规定，但与《示范法》有关规定相比，还存在一些差异和不足。 总则条款对照表 总则内容 《示范法》第1章 《民法典》第9编第1章 宗旨和基本原则 第1条 无 适用范围和调整对象 第2条 第1条（无适用范围） 外国人民事地位 第3条 第14条 守法宣示性原则 第4条 无 处理依据 第5条 第16条 条约优先原则 第6条 第3条第1款 惯例补缺原则 第7条 第3条第2款、第4条（选择适用惯例） 反致 第8条（民事身份领域） 第2条（自然人地位和身份） 定性（识别） 第9条 第5条 连结点的认定 第10条 第6条 准据法的解释 第11条 第7条 外国法的查明 第12条 第12条 法律规避 第13条 无 公共秩序保留 第14条（排除外国法，可以适用中国法） 第11条（排除外国法和国际惯例，无救济途径） 先决问题 第15条 第8条 区际和人际冲突 第16条 第9条（无人际冲突） 时际冲突 第17条 第10条 程序问题适用法院地法 第18条 无 适用外国法条件 无 第13条（互惠要求） 诉讼时效 无 第15条（由准据法确定） 特别法与普通法的关系 无 第16条（特别 法优先） （四）对《民法典》（草案）第9编第1章的几点看法和建议 1. 总体协调性问题 《民法典》（草案）第9编第1章对涉外民事关系法律适用法的一般规定，在编排上还存在一些问题。例如，有关外国人民商事法律地位的条款应置前，处理涉外民商事案件的前提之一就是要确定涉案的外国人的法律地位；几个法律适用制度的顺序应调整，外国法的查明条款应放在公共秩序保留条款之前，只有查明外国法并在适用外国法（的结果）有违我国的社会公共利益时才能启动保留条款，等等。另外，与20世纪90年代以来通过的各国国际私法立法相比较，一些先进的立法条款没有被吸纳，比如强制性规范；一些应有的立法规定付之阙如，比如法律规避。这也反映了“涉外民事关系法律适用法”的不足，需要在今后的讨论和审议中加以解决。 2. 公理性原则的缺失 《示范法》第1条对国际私法的宗旨和基本原则做了规定，即“为了保障当事人在平等互利基础上进行国际民商事交往的合法权益，公平合理地解决国际民商事争议，促进国际民商事关系的正常发展，特制定本法。”其中就包括了公理性原则，这样规定不致使整部国际私法典失去制定的方向，能够使之发挥立法准则、司法准则和当事人行为准则的功能，同时还能起到补充法律漏洞的作用。 3. 法律规避制度的缺失 如果当事人为了某种特定的目的，利用连结点的设立和变更进行法律规避，显然不利于法律秩序的稳定，也不利于内国法律政策的贯彻实施。因此有必要在立法上予以明确。另外，国际私法上的法律规避应既包括规避本国法，也包括规避外国法。因此作为立法上的表述，可以这样规定：“当事人故意规避中华人民共和国法律或规避根据冲突规则的指定应适用的外国法律的行为无效，在此情况下，适用依照本法规定应适用的国家的准据法。 ” 4. 强制性规范的缺失 晚近国际私法规范的发展呈现出柔性化与刚性化两大相互对立的趋势，前者主要表现为确立弹性规则，对传统冲突规范和机械规则进行软化处理，后者主要表现为国家介入国际私法领域，撇开冲突规范而将强制性规范直接适用于国际民商事案件。这些强制性规范在诸如国际保险、国际金融、反不正当竞争等与社会经济生活和经济秩序相关的领域中发挥着特殊的作用。越来越多的国际私法立法对强制性规范做出了反应，中国立法也应在此方面做出努力。具体可作如下表述：“本法规定，不影响中华人民共和国法律中的强制性规范的效力，而不论冲突规则如何指定。依本法规定适用外国法时，法院可以适用该国法中的强制性规范，而不论准据法为何，只要有关情况与该国具有密切联系。同时，法院应考虑此种规范的目的和性质以及适用的后果。” 5. 公共秩序保留后的救济问题 外国法因公共秩序保留被排除后，毕竟还要选择一定的法律来解决有关的国际民商事纠纷。因此，在立法上做出一定的安排是必要的，也是一种积极的做法。从各国的立法来看，大都以法院地法取而代之。这固然比较方便实用，但也必须加以限制，应根据个案的具体情况，妥善加以处理。作为立法上的完整表述，可这样规定：“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例，如果其适用结果明显违反中华人民共和国的社会公共利益，则不予适用，必要时可以适用中华人民共和国相应的法律。” 6. 外国法查明问题的完善 查明外国法是适用外国法的前提，但实践中也可能会发生无法查明某一外国法的情况，此时应怎么解决？我国立法在此问题上有些细微变化。“可以参照我国相应的法律处理”（最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第11条）——“适用中华人民共和国法律”（最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第193条）——“适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”（《示范法》第12条）——“可以适用中华人民共和国相应的法律”（《民法典》草案第9编第12条）。我们认为《示范法》的规定比较切实可行。 五、结论 国际私法总则作为国际私法立法的重要组成部分，对其加以总结、规范和完善，是第二次世界大战以后各国国际私法立法的一个重要发展趋向。透过国际私法总则的演进和发展历程，我们可以得出的结论是，所谓的“总则” 在整个20世纪相当活跃，而且经历着发展，更不会在21世纪消亡。荣格等 人对总则的反对和担心只具有理论意义，立法和司法实践表明这种反对是不现实的。 对国际私法总则的重视，与其在国际私法司法实践中的功能日益彰显息息相关，也是国际私法立法日益进步、完善的重要标志。一部完善的国际私法典，不仅在结构上有总则和分则之分，而且在总则内容的规定上日益丰富、全面。目前的中国社会，政治、经济、法律和文化等各方面正经历着急剧的变化和发展。弘扬中华法律文化的传统，吸纳西方法律文化的精髓，对中国国际私法的总则予以总结并加以完善，不仅是国际民商事关系日益发展的现实要求，也是国际私法法典化潮流的时代要求。 注释： 1 朱景文：《比较法社会学的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，中国人民大学出版社2001年版，第179页。 2 陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第160页。 3 See Pierre. A. Karrer， High Tide of Private Internationl Law Codification， 1 The Journal of Business Law 78-87 （1990）。 4 封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第323页。 5 Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 26 （2001）。 6 参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第23页。 7 参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1992年版，导言部分，第1页。 8《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，与1804年《法国民法典》不同。在编排体例上，《法国民法典》采取了盖尤斯和查士丁尼的《法学阶梯》（Institutiones）中的人（personae）、物（res）、诉讼（actiones）的三分法，而与此相对，《德国民法典》则采用了由总则、债权、物权、亲属、继承五编构成的所谓潘德克顿体系（Pandeketen-system）。在这里，主导思想是体系论（Systematik），而不是决疑论（Kasuistik），在法典前面，把通过彻底抽象化而形成的一般规范归纳在一起，也就是以提纲挈领的方式设定了第一编“总则”（Allgemeiner Teil）。参见[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译、朱景文审校，法律出版社1999年版，第206页。 9 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第83页。 10 See Konrad Zweigert and Hein Kǒtz， Introduction to Comparative Law 147 （3rd ed. 1998）。 11 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 11 （1993）。 12 Ibid. at 42-43. 13 See R. Weintraub， Commentary on the Conflict of Laws 46 （3rd ed. 1986）； E. Scoles P. Hay， Conflict of Laws 52 （1982）。 14 See A. Dicey J. Morris， The Conflict of Laws 1 （13th ed. 2000）； G. Cheshire P. North， Private International Law 41 （13th ed. 1999）。 15 See J. Morris， The Conflict of Laws 459 （3rd ed. 1993） 。 16 参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第322页以下。 17 梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第180页。 18 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 19 [德]K·茨威格特、H？克茨：《瑞士民法典的制定及其特色》，谢怀栻译，载《法学译丛》1984年第3期，第25页。 20 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 70， 86， 96， 173， 184 （1993）。 21 Ibid. at 96. 22 Ibid. at 173. 23 Ibid at 205. 24 对荣格反对国际私法的总则作出积极回应的代表性文章，参见Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 23-51 （2001）。 25 法国学者葛茨维勒（Gutzwiller）将国际私法的发展分为两个阶段：第一阶段是从13世纪上半期到18世纪末叶，他把这个阶段称为“法理学的、科学的国际私法”，即“学说法”阶段；第二阶段是19世纪整个世纪，他把19世纪称为“私法的伟大编纂时代”，并把这个阶段的国际私法称为“法律上的国际私法”，即“法律法”阶段。See M. Gutzwiller， Le Dévelopement Historique du Droit International Privé， 29 Recueil des cours 294 （1929-III）。 26 如古罗马时期的万民法、欧洲属人主义时期的属人法、中国唐朝《永徽律》、基辅俄罗斯王国与希腊人订立的条约等等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第91页以下。 27 See G. Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 183 （1988-III）。 28 Ibid. 29 1804年《法国民法典》第3条第1款为强制性规定，即“有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力”；其第6条为合同领域的公共秩序条款，即“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；其第11条为外国人地位的对等原则，即“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利，在法国亦得享有同样的民事权利”。 30 该法规定：居住在苏黎世的外国人的家庭关系适用其本国法，但是，“如果该外国人的本国法律规定家庭和继承关系适用当事人住所地法的， 那么居住在苏黎世的外国人即应适用苏黎世法律”。可见，1854年的苏黎世国际私法立法中的法律适用规范所指向的外国法，不但包括外国的实体法规范，而且还包括外国的法律适用规范，即承认反致。参见徐冬根：《19世纪国际私法立法拾遗》，载《法学杂志》1994年第4期，第12页。 31 该法第6条规定：“根据公约和下列条款不存在例外情况的，对国内发生的涉外民事关系适用内国法。”这里的内国法也就是法院地国法。 32 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第72页以下。 33 该法关于国际私法的规定共有7条，即第6、7、8、9、10、13和14条，作为荷兰国际私法最早的国内法渊源，它们的沿用至今仍然有效。参见袁泉：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第9页以下。 34 参见梅仲协：《国际私法新论》 ，三民书局股份有限公司1984年版，第52页。委内瑞拉学者Parra-Arangurent等认为1891年6月25日制定的《瑞士联邦有关居民居住的民法关系法》代表了国际私法立法规范的分离。“该法主要用来调整瑞士联邦州际之间的冲突，但第32条规定的类推条款使之可延伸适用于居住于瑞士的外国人；它调整的关系涉及三种人：在瑞士的瑞士居民；在国外的瑞士居民；在瑞士的外国居民。”See Parra-Arangurent， General Course of Private International Law： Selected Problems， 210 Recueil des cours 187 （1988-III）； Adolf F. Schnitzer， Handbuch des Internationalen Privatrechts 61-66 （4th ed. 1957-I）。 35 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第132页；肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第69页。 36 参见杜涛：《德国国际私法立法的历史发展》，载《民商法论丛》（第25卷），法律出版社2002年版，第495页。 37 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第123页以下。 38 参见徐冬根：《美国路易斯安那州新冲突法法案述评》，载《法学杂志》1994年第3期，第57页。 39 See H. Patrick Glenn， Codification of Private International Law in Quebec， IPRax. 1994， H. 4. 40 See Peter Kindler， Internationale Zustndigkeit und Anwendbares Recht im Italienischen IPR-Gesetz von 1995， Rabels Z 61 （1997）， 252f. 杜涛：《意大利国际私法立法的改革》，载《民商法论丛》（第15卷），法律出版社2000年版，第490页。 41 参见沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。 42 例如，1939年《泰国国际私法》有7条，1966年《波兰国际私法》有8条，1967年《法国关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》有8条，1974年《阿根廷共和国国际私法条例》有6条，1978年《奥地利联邦国际私法法规》有11条，1979年《匈牙利》有9条，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》有7条，1984年《秘鲁民法典》有11条，等等。以上各国国际私法总则条文，参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版。 43 参见韩德培主编：《中国冲突法研究》，武汉大学出版社1993年版，第50页。 44 孟西尼于1851年在意大利都灵大学发表了题为“论国籍作为国际法的基础”（Nationality as the Basis of International Law）的著名演说，在国际私法上提出了以国籍主义为核心的国际私法三大原则，即国籍原则、公共秩序原则和意思自治原则。See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 41 （1993）。 45 参见[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培译，法律出版社1988年版，第63页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第106页。 46 参见李双元主编：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年版，第261页以下。 47 See the multilateral treaties drawn up by the Hague Conference， at http://www.hcch.com/e/conventions/index.html， visited June 24， 2003. 48 该法典由古巴法学家布斯塔曼特（Bustamanteyy）草拟，并以其姓名命名，1928年该法典为15个拉丁美洲国家所采用。参见[英]戴维？M？沃克主编：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第120页。 49 参见余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第297页以下。 50 参见韩德培、李双元主编：《国际私法教学参考资料选编（上）》，武汉大学出版社1991年版，第490页以下；余先予主编：《冲突法资料选编》，法律出版社1990年版，第349页以下。 51 参见赖来熴：《当代国际私法学之基础理论》，台湾2001年1月初版，第553页。 52 张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第72页。 53 参见黄进：《论国际统一实体私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第11页以下。 54 参见肖永平：《论国际商事惯例在我国的适用》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第1期，第74—75页。 55 早在1898年的《日本法例》第2条规定：“不违反公共秩序和善良风俗的习惯，只要法令之规定承认或法令所未规定者，与法律具有同等效力。”该条中对习惯法做了肯定，但它是作为内国法的习惯法而言，而不是我们所指的国际惯例。 56 参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，载《民商法论丛》（第27卷），金桥文化出版（香港）有限公司2003年版，第459页以下。 57 参见徐冬根：《论国际私法规范的柔性化与刚性化》，载《法制与社会发展》2003年第3期，第32页。关于法律直接适用理论，可参见徐冬根：《论法律直接适用理论及其对当代国际私法的影响》，载《中国国际法年刊》（1994年）；《当代西欧国际私法新学说——法律直接适用理论评析》，载《法学杂志》1995年第4期。 58 1995年《意大利国际私法制度改革法》和1998年《委内瑞拉国际私法》采用的是单边主义。前者第17条规定：“意大利的法律规定，如果从其对象和目的而言，即使在外国法律被指定适用的情况下也必须被适用，则其保留优先于以下条款而被适用的效力。”后者第10条规定：“尽管本法已有规定，但所颁布的用于调整与多种法制有关的事实的委内瑞拉法中的强制性规定仍必须适用。” 59 代表性人物及著作有：Walter W. Cook， The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws （1942）； David. F. Cavers， A Critique of the Choice of Law Problem， 47 Harv. L. Rev. 173-208 （1933）； B. Currie， Selected Essays on the Conflict of Laws （1963）， etc. 60 代表性人物及著作有：Vitta， The Impact in Europe of the American “Conflicts Revolution”， 30 Am. J. Comp. L. （1982）； Audit， A Continental Lawyer Looks at Contemporary American Choice-of-Law Principles， 27 Am. J. Comp. L. （1979）； Kegel， The Crisis of Conflict of Laws （1964）， etc. 61 参见韩德培、杜涛：《晚近国际私法立法的新发展》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第3卷），法律出版社2000年版，第29页。 62 例如，1980年欧洲共同体《关于合同义务法律适用的公约》第4条第1款和1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款在合同法律适用问题上规定了例外性原则。 63 1992《罗马尼亚关于调整国际私法法律关系的第105号法》第78条第2款在合同问题上，1991年美国《路易斯安那州民法典》第3547条在侵权问题上，1992年《澳大利亚州和地区冲突法统一法案草案》第6条第8款在合同和侵权问 题上，1986年《联邦德国国际私法》第28条第5款在合同问题上，1999年《德国国际私法立法》第41条和第46条在非合同债务关系和物权问题上采用了例外性原则。 64 See Palmer， The Austrian Codification of Conflicts Law， 28 Am. J. Com. L. 197 （1980）。 65 识别问题如何解决，是国际私法上讨论了100余年的问题。各国学者对这个问题的解决主张不一，归纳起来有如下几种：法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，折衷说，功能定性说和两级识别说等。参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第254页以下。 66 See Paul Griffith Garland， Bilateral Studies in Private International Law， American-Brazilian Private International Law 112 （1959）。 67 See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.7 （1971）。 68 《布斯塔曼特法典》第3条将各缔约国的现行法律和规则分为下列三类：属人法或国内公共秩序法，属地法、当地法或国际公共秩序法，任意法或私的秩序法。 69 See Georges A. L. Droz， Pratique de La Convention de Bruxelles 56 （1973）。 70 参见肖永平：《中国冲突法立法问题研究》，武汉大学出版社1996年版，第163-164页。 71 See Fran？ois Knoepfler and Philippe Schweizer， La Nouvelle Loi Fédérale Suisse Sur le Droit International Privé（Partie Générale）， 77 R. C. D. I. P. 225 （1988）。 72 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 77-79 （1993）。 73 法国最高法院的“福尔果案”（Forge‘s Case），See M. Wolff， Private International Law 190-191 （1945）。 英国法院的“科利尔诉利伐兹案”（Collier v. Rivaz），2 Curt. 855 （1841）。 74 See Jacques Foyer， Requiem Pour le Renvoi， 70 R. C. D. I. P. 210 （1981）。 75 See Niboyet， Traitè de droit international privè franscais 62-63 （1938-I）。 76 参见韩德培：《国际私法上的反致问题》，载武汉大学国际法研究所编：《国际私法的理论与实践》，武汉大学出版社1984年版，第78-82页。 77 美国第二次冲突法重述则不同，美国的公共政策理论是用来反对法院地国法院的侵入，当执行有关外州诉因的诉讼违反法院地强有力的公共政策时，任何此类诉讼将不予以受理。See Restatement （Second） Conflicts of Laws sec.90 （1971）。 78 See Jacob Dolinger， In Defence of the “General Part” Principles， in P. J. Borchers and J. Zekoll （eds.）， International Conflict of Laws for the Third Millennium： Essays in Honor of Friedrich K. Juenger 45 （2001）。 79 See F. K. Juenger， Choice of Law and Multi-State Justice 81 （1993）。 80 最早提出国际公共秩序有别于国内公共秩序的是瑞士学者夏尔？布洛歇（Charles Brocher）。他认为，关于权利的个人占有的强行法为“国内公共秩序”（Lois d‘ ordre public interne），关于公共的政治、经济及道德的强行法为“国际公共秩序”（Lois d’ ordre public international）。参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年修订版，第277页。 81 See E. Lorenzen， Selected Articles on the Conflict of Laws 13-14 （1947）。 82 See Westlake， Private International Law 51 （1925）。 83 参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第307-314页。 84 See O. Kahn-Freund， General Problems of Private International Law 295-300 （1976）。 85 参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社1987年版，第183页。 86 [美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文等译，法律出版社2001年版，第123页。 87 20世纪语言分析哲学（Linguistic Philosophy）的兴起和以此为基础的五六十年代后现代主义思潮的兴起，对整个社会科学形成强烈的冲击，在法律领域的一个显著影响就是提出了法律的不确定性和成文法的局限性的命题。参见封丽霞：《法典编纂论——一个比较法的视角》，清华大学出版社2002年版，第261页以下。 88 徐国栋先生认为基本原则是克服成文法局限性的工具。参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2002年版，第172页以下。 89 [法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1992年版，第84页。 90 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第55页以下；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第161页以下。 91 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，1988年第2期，第34页以下。 92《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》，载《新编中华人民共和国常用法律法规全书》，中国法制出版社1995年版，第149页以下。 93 中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社2001年版，前言，第4页。 94 担任民法典草案起草小组负责人的我国著名民法学家梁慧星先生认为：“民法通则第八章涉外民事关系的法律适用，性质上属于国际私法。考虑到20世纪以来制定国际私法法典已成为共同趋势，及我国国际私法学界对此已形成共识并已着手起草，因此建议在民法典之外制定中国国际私法法典。这也是民法起草工作小组一致的意见。”参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第56页。
摘要：经济交往活动之频繁，社会关系之复杂注定了事必躬亲在现实生活中只是一种理想状态，制度孕育而生。表见作为制度体系内部一个难点问题。表见制度是在无权的情况下，公平的保护各方当事人利益的一种重要法律制度。本文将从表见定义、构成要件和制度完善等几方面进行探讨。
关键词：表见 构成要件 制度完善
一、表见概述
表见是指行为人虽无权，但因本人与无权人之间的关系，具有授予权的外观，致相对人信其有权并与之为法律行为，法律使其发生与有权同样法律效果的无权。
随着社会经济的发展，制度的确立改变了人们事必躬亲的情况，自然人与法人可以通过人广泛地进行民事活动，适应了社会经济迅速发展的要求。但是，在行为人虽无权，但客观上却有充分理由令善意无过失相对人相信其有权而与之为民事行为时，如果仍按一般的无权原则处理，认定行为无效，被人不承担责任，则会使相对人遭受不公正的损失。因此，在特定情况下，法律应当牺牲被人的利益，以保护善意相对人的利益。这也正是表见的立法宗旨所在符合民法的公平原则和过错原则，同时也适应了民法对权益的保护从个人本位向社会本位转向的发展趋势。
在现代民事立法上，首先规定表见制度的是德国民法典。英美法上有“不容否认的”，其原理基本等同于大陆法上的表见。其差别仅在于：前者强调被人对这种行为的后果不能否认，应承担责任；后者强调善意第三人有足够的理由相信行为人有权 [ 1 ]。我国在《民法通则》中对表见制度的规定十分模糊，直到新《合同法》颁布，我国的表见制度才得以正式确立，但是我国表见制度的相关配套规定不完全，因而我国的表见制度存在比较大的争议。
二、表见的构成要件
（一）表见的一般构成要件
1.行为人无权而以被人的名义为法律行为
（1）表见属于广义的无权，因而行为人没有权。
（2）行为人是以被人的名义实施意思表示。若不是以被人的名义实施，也只能适用无因管理或隐名的规定 [ 2 ]。
2.行为人有有权的外观或表象
这一构成要件是表见之所以能够发生的根本理由。在实践中，主要有以下几种情形：（1）被人曾经向相对人声明授予行为人权，但是事实上并未授予。（2）行为人持有具有权意义的被人的印章、合同书、单位的空白证明、空白委托书等等文件印鉴，并且相对人尽到了检查核实的义务，未能发现问题[ 3 ]。（3）被人曾经授予行为人权，但是已经收回却未进行公告。（4）行为人本来享有权，由于某种原因权终止，但是被人未能及时告之并且将合同书、委托书等表明权的文件印鉴收回，行为人仍以被人的名义进行民事活动。
3.相对人有正当理由相信行为人有权。相对人善意是指相对人相信人所进行的行为属于权限内的行为。相对人无过失是指相对人已尽了充分的注意，仍无法知道人无权。
4.相对人基于此信赖而与无权人成立具备有效要件的法律行为。表见中行为人和善意相对人所为的民事活动必须是民事法律行为，即必须是具有相应的行为能力的当事人在意思表示真实的情况下所为的不违反法律和社会公共利益的法律行为。
（二）表见的特殊构成要件
关于表见的特殊构成要件，目前存在两种不同的观点。一种观点认为只要相对人对无权的发生没有过错，客观上又存在使得相对人相信行为人有权的情况，而不以被人的过错为必要要件。另外一种学说认为仅把存在某种客观情况使相对人确信行为人有权而成立表见，对于被人而言负担过重，这样只注意了相对人意志和利益，而忽视了被人的意志和利益，违反了民法的公平原则和过错责任原则。这样就形成了两种特殊要件学说，即“单一要件说”和“双重要件说” [ 4 ]。笔者同意“双重要件说”，原因如下：1.从表见的价值取向上， “单一要件说“偏重于保护交易安全和相对人的利益，而轻视本人利益，损害了民法的公平原则。2.从表见的适用范围上，“单一要件说“仅仅以有使善意相对人对于权存在与否陷于错误认识的客观情形存在为要件，是的表见的适用范围扩张，从而造成对被人的保护救济不利。3.对善意相对人的权利救济程度上。将本人过错作为表见的构成要件，可能会造成善意相对人得不到救济的情形出现。
三、我国表见制度的缺陷及完善
（一）我国表见制度的缺陷
1.我国《民法通则》中未规定表见制度：在我国《民法通则》中严格限定被人和人承担责任的条件，使得表见制度缺乏应有的生存空间。
2.《合同法》对表见制度的规定仍然存在较大争议：《合同法》第49条中对表见的特殊构成要件究竟采用的是“单一要件说”还是“双重要件说”存有争议，并且条文中将表见的适用范围严格限定在“订立合同”。
3.相关司法解释对于表见制度的漠视
（二）我国表见制度的完善
1.扩大表见的适用范围：根据《合同法》的相关规定，我国表见的适用范围十分的局限，由此导致了审判实践中对表见适用范围理解的差异[ 5 ]。在实践中，在从事受托收货、追款以及合同履行等过程中也会出现行为。因而，应该通过相关的司法解释对于表见的适用范围进行一个适度的扩大。
2.限制相对人的选择权：表见成立后，被人应该对善意相对人承担法律行为的后果。但同时，被人的利益也不容忽视，因而，应该对相对人选择的次数和主张的时间做出限制。
3.对表见的适用做出必要的限制：权法定，是表见的配套规定。因而应该在适度扩大表见适用范围的同时，明确不能适用表见的情形。这样可以更好的平衡被人的静态安全和交易的动态安全[ 6 ]，利于市场经济的健康发展。
参考文献：
[1]史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
[2][德]迪特尔.梅库斯.德国民法总论[M].法律出版社，2000：733.
[3][日]山本敬三.民法讲义[M].北京大学出版社，2004：278-282.
[4]宋晓.论表见制度[J].西安文理学院学报，2012（3）：10-13.
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