【关 键 词】同性恋LGBT 同性婚姻 同性民事结合 注册伴侣 同居伴侣
一、基本概念与规范
同性婚姻，又称同性恋婚姻或同志婚姻（homosexual marriage，same-sex marriage，gay marriage）相对于异性婚姻（heterosexual marriage）而言，是指生理性别与性别认同相同的两个自然人之间的婚姻。按照相关国家的法律规定，注册成为合法伴侣，享有与异性婚姻相同的权利。同性恋群体是LGBT人群的一部份，同性婚姻是世界同性恋运动，以及更广义的LGBT社会运动的产物，是人类社会对同性之间社会行为（包括与婚姻行为等）不断认识并予以宽容接纳的结果，而同性婚姻合法化则是其权利运动的成果最终在法律上的表现。根据同性婚姻合法化的程度与同性民事结合享有权利的范围大小，在法律上基本可以分为三个阶段：除罪化、合法化、注册伴侣与同性婚姻。除罪化是不再将同性视为犯罪；合法化指同性之间共同生活的“同居行为”受到法律保护，但不认可为民事结合的“伴侣关系”；注册伴侣在不同国家称谓不一，有民事结合（civil union）、注册伴侣（registered partnership）与同居伴侣（domestic partnership），但注册伴侣是比较通用的说法；同性婚姻合法化则是指同性恋人群婚姻与异性婚姻完全一致化。尽管在法律意义上看，注册伴侣与性别中立婚姻法中的同性婚姻已经没有本质的区别，但是在深受基督教影响的北欧国家，二者仍旧存在差别，主要表现在生理性别与性别认同相同的人能否“在教堂结婚，接受神职人员的祝福”这一关键性问题上。本文所指同性婚姻，如果没有特别指明，采取的是广义的概念，即包括注册伴侣与同性婚姻。在北欧地区规范同性婚姻事项的法律文件包括两种类型：性别中立婚姻法（gender-neutral marriage act）（即北欧地区同性婚姻法的名称）与注册伴侣关系法（registered partnership act）。
因为同性婚姻包括同性恋问题对传统婚姻家庭、社会结构乃至经济发展都产生了深刻的影响，所以自一开始就是法学、社会学、伦理学、心理学等学科领域内的热点研究问题。西方社会（主要是欧美地区）对于同性恋的态度，经历了从视为犯罪-视为病态-正常确认-立法规范的过程。这一过程伴随着同性恋群体（广义LGBT人群）“反歧视”“争取平等权”的现代人权斗争，也是战后民权运动的一部分；同时从主流社会的角度看，也体现了西方社会普遍的人道主义关怀情结以及广义平等权民利范围的扩展。相对而言，虽然中国社会对该问题的认识也经历了“非刑事化——非病理化——逐渐人性化”的过程[2]。但是，这些问题仍旧限于理论层面的探讨和社会主流舆论的改变，在法律上如何正视，仍旧是个盲区。因此有必要详细了解西方社会，特别是同性婚姻立法比较集中的北欧地区（特别是以瑞典为代表）的同性婚姻立法史与观念变迁，了解西方社会与法律对待同性婚姻的基本态度与基本规定。
自1989年6月7日，丹麦通过法律承认同性注册伴侣（丹麦语：registreret partnerskab）关系，并于同年10月1日生效，成为世界上第一个认可同性民事结合的国家以来，截至本文发稿，共有10个国家承认同性婚姻合法，分别是：荷兰（2001年4月1日）、比利时（2003年6月1日）、西班牙（2005年7月3日）、加拿大（2005年7月20日）、南非（2006年12月1日）、挪威（2009年1月1日）、瑞典（2009年5月1日）、葡萄牙（2010年5月17日）、冰岛（2010年6月27日）、阿根廷（2010年7月15日）。加上2002年容许同性注册成为同关系的芬兰，北欧五国（丹麦、挪威、瑞典、芬兰、冰岛）全部承认同性婚姻（含注册伴侣）合法性，成为世界上最集中的地区[3]。
在北欧地区，同性婚姻合法化是现代同性恋权利运动（gay rights movement）自20世纪50年代初期开始延续至今半个多世纪的产物。北欧的同性恋运动[4]，以组建相关组织与创办报刊杂志为主要平台，开始主要以帮助同性恋之间彼此建立联系，传播关于同性恋群体的生活经验，介绍国际状况等为目的，但在运动中后期开始全面探讨同性恋的理论问题，以此争取舆论同情并逐渐改变主流社会对同性恋的看法。以瑞典为例，1950年成立了瑞典全国性平等联合会（RFSL，Swedish National Association for Sexual Equality），1954年出版了第一份关于同性恋的杂志，瑞典全国性平等联合会通讯（RFSLs medlemsblad），后来更名为《同伴》（the companion），随后出现了一系列的杂志，诸如《同性》（HOMO）、《维京》（Viking）、《反叛》（Revolt）、《同性恋杂志》（Magazine Gay）、《报告者》（reporter）等，20世纪70年代是同性恋杂志出版的高峰期，虽然不同种类的杂志出出停停，但是到1983年的时候，仍旧保持了一年新增7本杂志的态势。尽管同性恋运动的主旨是反歧视，争取普遍平等权（包含平等婚姻权、就业权、服兵役及其他社会权利等），并成为二战后整体民权运动的一部分，但从如上出版的这些杂志可以看出：从一开始，争取平等婚姻权就受到关注，并逐渐成为同性恋群体争取法律普遍平等权的首要方向。同性恋运动相关的研究文章首先区分了“女同”（homosexual women）与“男同”（homosexual men）以及“结婚的”（married）与“非婚的”（unmarried） 的同性恋之间的边界和区别，探讨了“双重生活”（The Double Life）“伯拉图式的婚姻”（Platonic Marriage）“开放婚姻”（Open Marriage）与“分手”（Separation）等基本问题，也在理论上概括了同性恋区别于异性恋的基本概念，说明了同性恋（包括广义LGBT人群）的类型、特征等，在实践上告诉世人对于同性恋问题漠视与误会的个人危害（家庭暴力与自杀等）与社会后果（艾滋病的威胁等）。就瑞典而言，进入20世纪80年代，同性就开始变得合法；进入90年代，就逐渐被合法承认为“民事伴侣”（civil partnership）与“同性配偶”（same-sex couples），上世纪末本世纪初，就开始以中性婚姻立法的方式解决同性和异性配偶之间的平等婚姻问题。
虽然北欧各国对同性婚姻秉持相对开放自由的观点，但是因为涉及人类社会的最基本伦理，在其合法化的历史进程中也表现的一波三折，支持者与宽容者尽管不断增多，但是反对意见的也一直大有人在。支持者一般是从人权的普遍平等保护出发来主张宽容接纳LGBT（包含同性恋）人群进入主流社会，而反对者则主要是从传统与的角度出发，主要目的是为了维护传统社会的基本伦理价值和基本社会结构。从人群结构上分析，男人、持坚定立场者、年纪比较大的人、接受高等教育程度相对较低的人与意识形态偏保守的人比较偏向后者的立场[5]。北欧国家在同性婚姻合法化问题上也经历诸多反复，以第一个承认同性民事结合合法化的丹麦为例，在1989年通过注册同关系法后，长时期内没有通过性别中立婚姻法案。丹麦议会在对该问题进行辩论时，曾有人以注册伴侣关系所享有的权益己与婚姻关系一样，声称不需要订立性别中立婚姻法案。但是，据丹麦主流媒体的采访观察发现，最主要的原因还是因为社会上有强大的反对声音，认为承认同性民事结合是保护人的权利，而不是改变对婚姻（一个男人和一个女人之间的关系）的基本定义[6]。与此同时，反对党也在议会中不断提出以“性别中立婚姻法”为名的新法律议案，认为丹麦落后于邻近的斯堪的纳维亚半岛国家[7]。从基本的平等、自由与人权保护的共同价值理念出发，尽管有各种各样的疑义的声音，北欧国家还是在同性婚姻问题上逐渐取得共识，以瑞典为例[8]，2006年8月，瑞典国会认为现行的同性注册伴侣法案不能适应现实情况，建议政府提请允许完全同性婚姻的议案。2007年1月，相关委员会提出详细建议应允许同性婚姻，个别官员甚至警告说，如果宗教机构反对同性婚姻，它们将失去所拥有的具有法律约束力的证婚权利。2007年3月，瑞典国家教会（信义宗）宣布批准同性婚姻，也准备给予同性民事结合伴侣执行祝福，同年末期，教会组织准许绿光教会替同在教堂举行婚礼。但教会方面并未使用ktenskap（婚姻）这一词汇，因为“根据瑞典教会领导阶层表示，‘婚姻’这个字，不论如何都应该只能使用于一名男性与一名女性所组成的关系。”“婚姻和同关系是平等的结合形式。因此瑞典教会领导阶层赞同提议将婚姻和同关系立法并写进单独的法律中。”
瑞典政府执政联盟由温和党、中央党、自由人民党、基督组成，议会中的反对党由绿党、左翼党、社民党组成。到2007年10月份，除了基督外的执政联盟其他政党与反对党均同意向议会提交性别中立婚姻法案。基民党在该问题上表示：“……一直站在负责的一方，婚姻是男人和女人的。...当和各党派讨论这个问题时，我们对各方的论点都会保持开放且敏感的态度，我们将继续寻找可能的路线，达成共识。”但是该党并未提出议案，在面临谈判失败和国会最后通牒的情况下，2008年10月下旬，政府决定以性别中立法案为名进行提请议会自由表决。2009年1月21日议案在国会表决，结果为261票赞成22票反对16票弃权，最终于4月1日通过并于5月1日正式生效。
从性别中立婚姻法案（同性婚姻法）通过的曲折上可以看出，无论是支持的一方还是反对的一方，都秉持了民主人道的基本价值理念，努力在民主法治人权的基本政制架构体系内，实现对人权的普遍平等保护和正常社会秩序的维护。新法实施以来，根据ILGA（International Lesbian，Gay，Bisexual，Trans and Intersex Association）欧洲调查报告，瑞典成为对同性恋最包容的国家，在各领域有效打击歧视仇恨同性恋者的煽动行为和暴力犯罪，保障同性恋家庭的子女抚养权等诸多平等权利方面成为世界上最突出的国家[9]。
二、LGBT人群（含同性恋者）的法定权益
根据北欧研究人员的相关研究[10]认为，LGBT人群（含同性恋群体）权利主要包括“平等婚姻权”（equal marriage for gay、lesbian and heterosexual couples）、“亲权”（equal parents rights，主要涉及平等收养与监护权的获得）等核心权利以及福利救济、就业、兵役等各种社会权利。同性婚姻相关权益实质是一种相对于异性婚姻状态下的平等权。本部分所涉及的问题，不是对一般权利内容再行考察，而主要集中在同性群体（广义LGBT人群）在此一般权益问题上的平等对待与实现上。其适用人群上不仅包括同性恋，也包括LGBT其他群体，如双性恋（bisexuals）与跨性别者（transgender）；在适用类型上，既包括注册伴侣关系法（不承认同性婚姻法的北欧国家）上的法定权益，也包括类婚姻状态（同居）相关规定中的权益；就所适用的法律而言，不仅仅单指性别中立婚姻法案上的规定，也包括其他法律中涉及同性共同生活的财产（共同财产与个人财产）及处分、互赠礼品、继承、收养以及福利救济、就业、兵役等平等实现各种社会权利的规定。本文以瑞典为代表对相关问题予以探讨，所涉法律文件以瑞典政府公布在官方网站上的相关文本为标准依据[11]。
瑞典原有自己关于婚礼家庭方面的法律，虽然没有一部完全统一的法典，但仍具有完备的体系，同性婚姻立法作为同性恋社会运动的产物，对其进行规范的法律是不断补充进原有的法律体系内的。在同性婚姻立法（瑞典公布的官方名称为“gender-neutral marriage and marriage ceremonies”）于2009年5月1日生效前，原有法律体系内对同相关问题进行调整的主要法律（含部分法律条款）包括：
《婚姻法》（Marriage Code，Swedish Code of Statutes 1987：230）；《儿童与父母法》（Children and Parents Code ，reprinted in Swedish Code of Statutes 1995：974）；《同居法案》（Cohabitees （Joint Homes） Act，Swedish Code of Statues 2003：376）；《遗产法》（Inheritance Code ，reprinted in Swedish Code of Statutes 1981：359）；《注册伴侣法案》（已被性别中立婚姻法取代，Registered Partnership Act，Swedish Code of Statues 1994：1117），如上法律被2009年5月同期公布的新《家庭法》（Family Law）收录；其他关于同问题的规范主要见于如下法律（含部分法律条款）：《不动产法》（the Real Property Code）；《司法程序法》第10章第9条（Chapter 10，Section 9，of the Code of Judicial Procedure）；《遗产与赠与法案》（the Inheritance and Gift Taxes Act 1941：416）；《业主租户法案》（the Tenant Owner Act 1971：479）；《未知债权人公告法》（the Notice to Unknown Creditors Act 1981：131）；《法律援助法案》第9条（Section 9 of the Legal Aid Act 1972：429）；《执行法》第4章第19条第1款（Chapter 4 Section 19 of the Code of Execution）；《市政税收法案》第19条第1款、第35条第4节与第7款2a项、第36条（Section 19 first paragraph， Section 35 Subsection 4 and point 2a seventh paragraph， Section 36 of the Municipal Tax Act 1928：370）；《法庭程序法》第6条（Section 6 of the Court Procedures Act 1946：807）。
其中关于收养问题的法律文件如下：《社会服务法案》（Social Services Act 2001：453），《儿童与父母法》（Children and Parents Code 1949：381），《涉及收养的国际法律关系法案》（Act on International Legal Relations Concerning Adoption1971：796），《关于对外国作出的收养决定进行检查的法令》（Ordinance on Examination of Foreign Decisions on Adoption1976：834），《关于瑞典加入海牙公约的行动议案》（Act consequent on Sweden’s accession to The Hague Convention 1997：191）《在跨国收养方面保护儿童并进行合作》（on Protection of Children and Co-operation in respect of Intercountry Adoption），《跨国收养中介法》（Intercountry Adoption Intermediation Act1997：192），《刑法》（Penal Code1962：700），《外国人法》Aliens Act （2005：716），《瑞典公民法》（Act on Swedish Citizenship2001：82），《瑞典跨国收养管理局指示条例》（Ordinance containing instructions for the Swedish Intercountry Adoptions Authority2007：1020） 。
新的性别中立婚姻法开宗明义的说明，性别不再成为进入婚姻的障碍。包括《婚姻法》在内所有法律规定内关于配偶所涉“性别中立”部分全部被修订，并且1994年生效的《注册伴侣法案》已被撤销。新法相对于如上法律新的规定如下：1.同性和异性一样可以结婚成为配偶，但是根据瑞典税务署的规定，仍旧要进行婚前的“结婚障碍调查”（但这种调查不涉及性别因素）[12]；2.已经注册的同可以继续保留注册伴侣关系直到这种法律关系结束或者按照新法的规定申请转化为婚姻关系；3.已经注册的同可以随时向瑞典税务署申请转化为婚姻关系，并且不需另行进行婚前调查；4.同性婚姻可以采用民事婚礼的方式，也可以在宗教社区采用宗教仪式进行。民事婚礼由特定官员主持，但当地法官不再承担该项职分。宗教婚礼只能在有资格举行宗教婚礼的社区进行，并且由法律、金融与管理服务部任命的婚礼官司礼；婚礼需适用该宗教社区的相关程序；在新人不能认同所在教区的规定或者存在其他不被教区认同的情况时，该教区可以阻止该婚礼在本地举行（即教区与授权的婚礼官对宗教婚礼的举行不是义务性的）。
在同性配偶获得像异性配偶一样的结婚权利的同时，在婚姻存续期间的姓氏、财产关系、扶持义务、馈赠、以及婚姻结束后财产处分与离婚问题等方面也相应获得了相同的权利，甚至也可以像异一样选择非婚姻的“同居”状态[13]。
关于同性婚姻伴侣“亲权”的获得，因为同性无法靠自然原因繁衍后代，成为双亲的方式在瑞典主要有两种途径：援助受孕[14]（Assisted conception）与收养。援助受孕采用人工授精和体外授精（试管婴儿）两种方式进行，但是都要符合如下条件：1.由瑞典公共健康服务中心向已婚女性（包含同居）提供捐献的；2.应当获取女性配偶一方的书面同意；3.医师对申请援助授精的配偶进行身体、心理与社会条件的调查，以使其符合将来儿童成长的良好环境要求。收养问题一直争议很大[15]，但是主要不是同该权利的平等获得和平等保护上，而在于对被收养儿童权益的充分保护与考虑上[16]。同性收养应该至少符合下列条件：1.配偶可以双方联合或者一方单独收养其他配偶的子女；2.收养主管机构社会福利署（the Social Welfare Committee）出具报告，法庭同意；3.法定配偶之外的其他人不能联合收养一名子女；4.跨国收养应该遵守相关国家法律规定，并由MIA（the Swedish Intercountry Adoptions Authority）协助进行。
瑞典于1987年将《反歧视法》适用于所有领域，并在2009年1月1日新修改后规定不得因跨性别认同或表达而有差别待遇，进而使LGBT群体在就业（包括军队任职）、受教育、获得国家福利等一般社会权利方面获得完全平等地位以及“性别重置权力”（在没有孩子与未婚的情况下允许成年公民变性）等特定权利，甚至在是否允许男同性恋捐血的问题上，根据最新消息，瑞典政府卫生与福利委员会公布了将允许男同性恋者献血的决定[17]。
关于同性婚姻在国际法上的意义，新的《家庭法》第4部分明确说明，对于承认“同性婚姻”与“注册伴侣”的国家，同性配偶因移民而产生的国际私法行为不受影响，但是在没有承认同性婚姻的国家，相应的私法行为，如收养与财产（购买与继承等）问题就会大受影响，法律也提醒同性配偶可以通过签订协议的方式减少某些阻碍。根据相关学者的研究[18]，因为每个国家的规定十分不同，建议相关人员在移居国进行重新“认证”（recognition），以减少相关的危害。
从上解读可以看出，北欧社会（特别是瑞典社会）在同性婚姻（广义LGBT人群）的法律保护上所达到的高度，进而可以明白北欧社会对人类整体发展所具有的人道主义理念以及对自由平等的权利本位价值的不懈持守与努力追求。尽管关于同性以及LGBT人群的社会发展在世界其他地区还存在着种种样的争论与质疑，但是北欧地区作为多年联合国在人类发展指数（Human Development Index， HDI）[19]最高的地区之一，其所反映的科学精神、自由理念与人道关怀，还是值得各国效仿的。
参考文献：
[1]根据维基百科的解释，LGBT（或GLBT）是女同性恋者（Le
-sbians）、男同性恋者（Gays）、双性恋者（Bisexuals）与跨性别者（transgender）的英缩所写。1990年代，由于同性恋社群无法完整涵盖相关群体，LGBT便应运而生并于2004年后获得西方社会主流认可。
[2]1957年中国的有关司法解释还明确规定同性恋构成流氓罪。1989年，公安部曾以批复的形式指出对同性恋问题在法律无明文规定情况下，原则上可不予受理，也不宜以流氓行为给予治安处罚。直到1997年的新刑法才删除了将同性视为“流氓罪”的规定，标志着同性恋问题非刑事化。2001年4月，《中国精神障碍分类与诊断标准》把“同性恋“从精神病名单中删除，实现了同性恋从性变态向非病理化的转变。2005年7月中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数的数据，意味着中国政府对同性恋群体的确认。
[3]有学者将北欧地区的高支持率归因于：日常生活中的没落与世俗主义的兴起，强有力的国家福利体系，避孕与收养的早期研究进展，女性的较高就业率以及由此而来的社会地位的提高等。见？Kurtz， S.（2004）.No explanation. Gay marriage has sent the Netherlands the way of Scandinavia.
http：//old. /Kurtz/kurtz200406030910.asp （June 3）.
[4]Hanna bertilsdotter rosqvist，A Special kind of Married Man： Notions of Marriage and Married Men in the Swedish Gay Press，1954-1986 Journal of History sociology Vol.25 No.1 March 2012，DOI：10.1111/J.1467-6443.2011.01410.X
[5]Ragnhild Hollekim·Hilde Slattern·Norman Andersen， A Nationwide Study of Norwegian Beliefs About Same-
Sex Marriage and Lesbian and Gay Parenthood，Sex Res Soc Policy（2012）9：15-30，NOI：10.1007/s13178-011-0049-y
[6]1997年国家教会路德会开始接受有些牧师祝福同，但仍旧强调这是祝福人，非同性关系。
[7]（丹麦文）Fogh i samrd om homoseksuelles rettigheder
[8]http：///zh/%E7%91%9E%E5%85%B8%E5%90%8C%E6%80%A7%E5%A9%9A%E5%A7%BB
[9]http：///ilga/en/organisations/ILGA%20EUROPE
[10]同注释5
[11]The government’s website：sweden.gov.se
[12]根据瑞典《婚姻法》第2、3章和相关法律规定，要对申请结婚者的年龄（达到18周岁）、是否具有直系血亲关系以及是否本国公民等因素进行调查，并以此调查的法定结果（如双方签订声明书以及官方确认等）作为旅行结婚手续的先决条件。
[13]同居相对于婚姻，是指不按照婚姻的要求进行登记，没有结婚典礼，也没有婚前调查的一种共同生活状态。对于同，所涉权利规定在新的《家庭法》中第3部分“Cohabitees”中。
[14]该部分内容规定见于2009年新《家庭法》“5.1.7 Parenthood for spouses， partners and cohabitees of the same sex”
[15]支持的人认为，领养儿童的幸福在于双亲的能力而非性取向；反对的人认为，因同性家庭男女形象的模糊以及吸毒、滥交与自杀等家庭问题的影响，易使领养儿童容易患抑郁症。Charlotte Patterson， et. al， "Adolescents with Same-Sex Parents： Findings from the National Longitudinal Study of Adolescent Health， November 7， 2007，pg.2目前双方无论在理论上还是实证调查上，都无法提供确切的证据完全驳倒对方，况且平等婚姻权仅涉及两个成年人的个体选择，而收养与儿童权利的充分保护则不仅如上争议，还涉及包括国家的福利对象、税收与移民政策等一系列的问题，如在没有通过性别中立婚姻法案的国家，女同性恋配偶就无法获得国家主持的援助受孕，故在北欧相关调查中，总有大部分被调查人士是持反对或者意向不明的态度。见注释6
[16]按照2009年新《家庭法》第4.3部分的规定，收养是为了儿童的利益（beneficial for the child），提供儿童成长的有利环境（offer favourable conditions for a child to grow up）并使相关法律的要求得到满足（the other requirements of the Act are satisfied）。
[17]之前禁止主要是考虑到男男人群有较高的HIV等病毒感染风险，现在认为并不存在相关的医学根据。详见http：///infoview.php？id=19990
[论文摘要]以保护私权为目的的婚姻法律制度在婚姻效力的立法上，宜采取双轨制的立法模式，将无效婚姻与可撤销婚姻区分，这对于我国婚姻法的不断完善具有重大意义。
一、无效婚姻与可撤销婚姻的区分
（一）无效婚姻与可撤销婚姻的概念和特征
无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。
无效婚姻与可撤销婚姻的特征
1．在主观上，男女双方都有永久生活的目的。
2．在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。
3．在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。
4．在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。
5．在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。
（二）无效婚姻与可撤销婚姻的区分
无效婚姻与可撤销婚姻之间的差异比较：
1．违反的要件不同
无效婚姻与可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。
2．认定方式不同
有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在与当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。
3．法律后果不完全相同
在有些国家婚姻被宣布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻与无效婚姻在法律后果上尤其是在子女问题上的区别十分明显。
4、诉讼时效不同
可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。
二、无效婚姻制度的立法模式
（一）各国无效婚姻制度的立法模式
在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。
从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。
外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违背公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违背私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。
自从1804年《法国民法典》采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年《德国民法典》在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻与可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。（二）对无效婚姻制度立法模式的评析
单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同认识。如果把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；如果认识到这一制度还有对当事人的利益保护的作用，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。
采取双轨制，对无效婚姻与可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。
1．婚姻行为本质上是一种民事行为
婚姻法是私法，它是关于自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用《中华人民共和国民法通则》中的关于民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。
2．双轨制是婚姻法律制度价值的体现
婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。
无效婚姻是对严重违公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，与当事人的个人权益关系更加紧密，不与社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安定冲击。
（三）我国无效婚姻制度立法模式的选择
《中华人民共和国婚姻家庭法》（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的《中华人民共和国婚姻法（修正案）》第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。
由此可见，我国的新《婚姻法》在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模式。这种立法模式是可取的，但是在具体立法时还是存在许多不足之处，需要进一步完善。
参考文献
[1]叶英萍，《婚姻法学新探》，法律出版社2004年版
目 次 一．本文的缘起 二．现行法定夫妻财产制之剖析 三．法定非常夫妻财产制的设立 四．法定通常夫妻财产制类型选择 一．本文的缘起 继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2009年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。 “社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。 这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。 与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法， 1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。” 之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义， 国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。 本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。 二．现行法定夫妻财产制之剖析 夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。 法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。 建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即 “夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（ 第10条）尚无约定财产制内容。 第 二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。 2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。 但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来； 与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。 现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。 三．非常法定夫妻财产制的设立 在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识： 1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。 2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”， 2009年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。 3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。 法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外 ，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。 四．通常法定夫妻财产制类型选择 台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12] 所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13] 我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？ 总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14] 法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。 婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15] 有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16] 而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。 对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。 男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17] 在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟 ，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18] 这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。 从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19] 在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20] 农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。 上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。 谭兢嫦 信春鹰 主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。 同上注。 见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。 联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。 Bureau for Gender Equality, ILO: Gender: A Partnership of Equal, Geneva,2000,p5. 它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2009年12月版，第9页。 参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2009年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2009年5月版，第339-340页。 根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日） 1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。 参见《婚姻法》第17条、第18条规定。 1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规 定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。 参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。 [12] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。 [13] 林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。 [14] 参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。 [15] 参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2009年1月第二次印刷，第181页。 [16] 藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。 [17] 在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2009年10月24日，第10版。 [18] 全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。 [18] 同前注。 [19] 同前注。
关键词 婚姻法 房产 分割
作者简介：王意琼，金元证券股份有限公司，研究方向：民商法。
《婚姻法》是《最高人民法院关于适用》的简称。是由我国最高人民法院公布的一项有关我国婚姻问题的法律条款。其中《婚姻法解释（三）》当中的若干问题受到社会各界的广泛关注。而针对婚姻房产分割的有关规定又引起了社会的强烈反响。其中争论十分激烈的问题主要是关于夫妻单方面个人财产的婚后收益认定问题以及分配问题。除此之外，还包括婚后父母为子女购置有不动产以及离婚中夫妻两者所贷款不动产的问题。
一、关于《婚姻法解释（三）》中涉及争议房产的类型
（一）夫妻间赠与房屋
《婚姻法解释（三）》中指出，双方在正常的婚姻关系下，如果有以下情况：当事人将房产转赠另一方，其需要在进行房产变更登记之前，将赠与撤销，另一方要求继续对约定进行履行的，法院可根据合法法中的相关条款（《合同法》第一百八十六条）进行解决。这项条款当中对赠与方撤销权予以肯定，主要是对财产约定制相关内容的肯定，也即是财产所有人具备的自治意识给予尊重的体现。如果房屋未撤销赠与，受赠方同样享受到对房屋拥有的所有权。在离婚时，夫妻双方对其所拥有的财产同样具有分割的权利。
（二）夫妻一方父母房产购置
在男女双方完成登记结婚之后，夫妻双方当中的一方父母或者是双方的父母如果以子女的名义认购不动产，通常情况下，在离婚案件的处理过程中就会出现有关房屋的争夺。同时，当前社会当中的商品房价格相对较高，年轻人往往不具备对房产的购置能力。婚姻双方家庭的父母为了使子女降低购买房产经纪压力，许多家庭的房产往往由男女的父母出资购置。这在离婚案件的那个中就涉及到了夫妻双方之外第三人问题。因此，有关父母双方进行房产购置的所属权问题也就成为了这类案件问题当中的一项十分重要的内容。
（三）婚前单方首付前提下夫妻双方共同还贷
按揭还贷房屋也就是本文当中主要探讨的关于《婚姻法解释（三）》当中有关夫妻婚前单方首付前提下夫妻双方共同还贷问题。“按揭”一词最早产生于英美法系，主要是指对个人住房进行商业性贷款购房行为。即是通过合法的方式对土地所有权进行转让。按揭人需要以合同的形式确保偿还。按揭人如约偿还则能够赎回土地，相反则卖断与按揭权人。
（四）房改房
文章讨论的是《婚姻法解释（三）》中第十二条条涉及到的一类房屋，主要是指在婚姻关系存在时期，双方用共同财产，以一方的父母名参与了房改的不动产。我国现有的法律对于离婚财产案中的其他房屋也进行了明确的规定。例如，之前已经施行的《婚姻法解释（一力》中对于案件中争议的房屋问题给出了具体的规定，这些对于司法实践都有指导意义。其中《婚姻法解释（二）》中的第十九条、第二十条、第二十一条和第二十二条对于以下几种情况进行规定：婚姻之前所租用的，且婚后所用的共同财产购买的房屋，其房屋的权属登记在一方名下的房屋权属的认定；夫妻双方对于共同所有的房屋的价值以及权属无法达成协议时，法院的办理方法；离婚时双方尚未取得产权或者尚未完全取得房屋所有权的争议；父母出资购房情形下房屋归属的定性问题。
二、完善《婚姻法解释（三）》的措施
（一）在分割房产时遵循公平原则
法律最重要的就是公平。特别是关于夫妻双方房产归属的认定上更需要体现公平。首先要以社会现实为基础例如，在财产的赚取和积累方面，男人往往强于女人，而在对老人、小孩的照顾上女性则优于男性。因此处理房产问题时不可只是单纯考虑哪方出资所购得房产则产权就归谁所有。而是要以“维护家庭和谐”为主，考虑婚姻家庭特殊性，不动产市场价格的稳定性、首付比例、一起贷时长等因素。假如只是单方面进行还贷，则可能代表失去了本身的买房能力，同时还可能产生另一方的其他投资行为，产还会产生一系列的连锁反应，例如对生活品质也有可能带来影响。
由此可见，法律要把首付比例、婚龄等元素者综合分析，保证夫妻双方的公平性。
（二）对弱势一方加强财产救助
《婚姻法》当中三十九条内容这样规定，当夫妻双方决定离婚时，夫妻所有的共同财产要以双方的协议为基本，如果协议不能够完成，则应当由人民法院给出具体判决，并结合照顾子女以及女方权益的原则判决。基于对上述中内容的分析，有些国家当中的法律条款在对夫妻双方离婚规定时，对采用如何分割财产且能够保护女性权益方面具有明显的重要作用。相关法律条款应当注重对女性离婚之后生活情况的保护，这也是世界上许多国家婚姻法方面的主要方向。
德国的婚姻法当中的离婚诉讼内容包括以下内容：只有当女性方主动进行离婚申请，则不动产的房屋产权必须归女方拥有。而动产则需要一分为二。美国的婚姻法当中明确规定，除了本法律规定内容之外，夫妻之间的财产应当推定为婚姻财产。
综上，不同国家在解决房屋产权归属时，都是偏向保护女性一方的利益，且以法律来进行约束。在《婚姻法解释（三）》中，则更多的是重视保护人个财产及个人利益，但对女性的利益未能得到重视。因此为了可以更好保护女性权益，笔者认为在分割房产时要考虑男性、女性的区别，夫妻为家庭的贡献等等，而不可单纯以出资来认定房屋产权归属问题。 （三）对婚姻法当中的过错方加重处罚
世界各国的婚姻法当中都在加重对过错方的处罚内容，对婚姻当中出现过错的方面，法律则需要规定加重婚姻处罚的经济代价。《法国民法典》当中266项条款的268条内容主要规定，当婚姻双方中的一方由于过错宣布离婚条件下，发生过错的男女任意一方需要给予对方物质或者而是精神上的损失补偿。这个过程中，婚姻一方需要从另一方面得到相关利益。
日本法院当中在对造成离婚过错的主要方面，会允许其在民法典当中有关婚姻侵权方面的规定支付抚慰金。《婚姻法》当中46条主要规定了我国夫妻双方在离婚的时候，未出现过错的一方，有权力请求获得损害的有关赔偿。
但是，我们国家法院在针对离婚损害的赔偿问题规定时，则主要是对给予补偿、额数方面的规定相对较低，至多为几万元。而针对一些婚姻问题当中无关痛痒的问题，则起不到相对更加重要的作用。为此，我国在进行相关法律的规定过程中，需要对过错一方进行更加重的财产处罚。当夫妻双方离婚时，过错方会赔付无过错方一半以上财产。这样可以很好的保护无过错一方的权益。更能够起到震慑作用，并对婚姻和谐起到重要作用。
三、《婚姻法解释（三）》有关房产分割问题的重要意义
（一）加强夫妻婚前私有财产保护
《婚姻法解释（三）》对房产分割问题的颁布实现了对夫妻婚前私有财产的保护，这是司法改革中的创新和突破。该婚姻解释法能够进一步深化和完善原有法律，为全国法院审理房产分割问题提供统一法律依据，能够进一步促进法律公平的实现，促进司法公平。解释法的颁布也在积极相应宪法中对个人财产安全保护。该法律的出台对创新人们思想观念有着重要影响，推进人们对婚姻房产分割全新认知。
（二）为司法裁夺提供明确法律依据
《婚姻法解释（三）》中相关法律的制定是从我们国家的实际出发，以保护婚姻双方的利益作为基础，同时平衡好双方父母利益，并指出房产赠与方和产权主体之间的联系，从法律角度承认父母对子女赠与行为。同时，将父母出资为子女购房作为客观依据，将婚姻双方以及双方父母的共同利益一起纳入婚姻保护范围，在司法上得到统一认可。另外，《婚姻法解释（三）》的颁布为司法案件中涉及婚后夫妻双方房产分割问题提供可靠依据，避免在不同地区的法院判决出现不一样的法律判决。
（三）促进男女独立意识培养
《婚姻法解释（三）》中指出，婚姻一方为子女购置房产不归属另一方，若房产由男方父母购置，一旦出现离婚婚姻的另一方则没有权利分割房产。《婚姻法解释（三）》进一步解决了婚姻中女方想要依靠婚姻来进行财产获取的现实问题。当前社会婚姻条件下，男女双方往往需要考虑的是男方应当具备房子与车子等硬件设备。另外一些子女则希望能够钻婚姻法当中的漏洞，通过离婚的方式获得巨额财产。新婚姻法当中对“傍大款”的行为进行了有效遏制，对于当前社会当中形成的一种“房子比男人牢靠”的错误观念进行了有效打击。相对更好的解决了婚姻当中女嫁男的为。本次《婚姻法解释（三）》中的相关问题为协调男女平等，解放女性独立精神提供了重要的基础。
(一)典型案例分析
南京一位老人，他在去世时立下遗嘱：属于他个人的存款部分由他的两个女儿均分，其中一处住房的所有权归长女继承，但该房子的居住权由他的妻子享有。而后，其长女基于对房屋的所有权而处分房屋，使其设定的居住权由他的妻子享有的遗嘱无法实现，两者之间因矛盾无法调和而诉诸南京市鼓楼区法院。针对这一案例，南京市鼓楼区法院作出如下判决：老人的遗嘱是其真实意思表示且不违背法律、行政法规的禁止性规定，因此其长女可取得其父亲房产的所有权，同时他的妻子也可以在该房屋内居住。上述案例在我国还大量存在，可是法院判决的法律依据何在?法院之所以作出这样的判决，很大程度上是扮演着善良人的角色来保护弱势群体以维护社会的稳定。通过此类案例不得不让我们反思：虽然我国《物权法》最终没有把居住权纳入用益物权类型之列，但是在实践中已经出现了通过合同、遗嘱等方式来设立居住权的事例，但此时居住权仅具有债权效力，当其与物权效力发生冲突时，它就显得不堪一击，因此，迫切需要给予其物权保护。
(二)司法实践和立法理论上的情况分析
在实践中有很多的离婚案件，本文就不一一列举了。如果婚姻住宅的所有权由夫妻一方享有，法院一般会判决非产权方享有房屋的居住权，其判决的法律依据一般是我国《婚姻法》和最高人民法院的司法解释。比如我国《婚姻法》第42条规定：离婚时，一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协商。协商不成，由人民法院判决。同时在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条中规定：《婚姻法》第42条所称一方生活困难，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。还有最高人民法院颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条规定：婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。从司法解释由过去的暂住权和居住使用权到居住权的规定可以看出，司法实践中人民法院在具体离婚案件的判决中已采用了居住权概念，展示了居住权在我国法律中的实证化历程和逻辑。特别是在审判实践中依据实质合理性的法理，运用居住权制度，赋予非产权方当事人对婚姻住宅的居住权，为我国今后的居住权立法积累了丰富的审判经验。
二、居住权制度概述
(一)设立居住权制度的目的
居住权滥觞于古罗马时期的特殊家庭制度和遗产继承制度，是罗马人在不违反家长制和长子概括继承制的情况下所创设的一种保障性的法律制度，其目的在于保障那些没有继承权又缺乏劳动能力的人的基本生存需要，特别是为了使生活困难、没有独立财产的老年配偶或被解放的奴隶得以生存。因此，罗马法设立居住权的初衷就是为解决没有继承权又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题，以维护婚姻家庭关系的伦理性质。现今，居住权制度在英美法系和大陆法系两大法系的绝大多数国家都得以建立，虽然在适用范围上有所扩展、设立的方式有所不同等，但其核心功能仍然承继罗马法，即解决老人、未成年人、离婚妇女等弱势群体的居住问题，以保障他们的基本生存需要。
可见，居住权制度在现代社会虽被赋予了其他功能(比如投资性功能)，但保障妇女、老人、未成年人等弱势群体的利益仍是其核心功能。回望我国现有的社会状况：房价居高不下、离婚率上升、子女不履行赡养义务的情况普遍存在，离婚妇女的居住权问题、生存配偶的居住权问题层出不穷。居住权制度保护的对象老人、妇女、未成年人均为社会弱势群体，他们在经济上往往处于弱势地位，特别是在面对房屋这一经济价值重大而又是生存必需财产时，弱势地位尤为明显。
(二)居住权的特征
两大法系主要国家都规定了居住权制度，虽有不同之处，但也有共同特点。关于居住权的特征，笔者根据行文需要进行归纳与分析：
第一，居住权的主体以特定的自然人为限。居住权设立的目的在于保障老人、妇女、未成年人等弱势家庭成员的利益，因此其享有者只能是法律规定的特定的自然人，法人或其他组织不能成为居住权的主体。笔者认为，立法之所以限定居住权的主体范围，与其设立目的密切相关。
第二，居住权具有人身伦理性。居住权制度最初的设计是为了解放的奴隶和离婚后无继承权妇女的生活之需，体现法律对弱者的人文关怀，因此，人身伦理性是传统居住权最主要的特征。具体表现为：居住权只能由特定的家庭成员享有，居住权不可转让和继承，其只因居住权人死亡、抛弃或其他法定事由而消灭。虽然有些国家居住权的适用范围不限于具有人身伦理性的社会性居住权，还有满足社会投资性需求的投资性居住权，但这并不能削弱居住权本身所具有的人身伦理性特点。
第三，居住权的无偿性、期限性。该特征是由其人身伦理性特征决定的。居住权一般是无期限限制的，不过居住权的期限也可由所有权人通过合同、遗嘱等约定，但最长期限为权利人的终生。另外，居住权是为了家庭成员等特定人的基本生活而设定的一种权利，该制度本身就包含了极强的伦理色彩，具有扶危济困的道义性质、救助性质，因而取得居住权一般是无偿的、具有恩惠性质的。
(三)居住权制度的价值
1.居住权的救助功能
罗马法创设居住权制度，首先就是作为一项生活保障制度，解决无财产继承权而又需照顾的特定家庭成员或奴隶的居住保障问题。后来，许多大陆法系国家沿用了居住权制度，并有限度地扩大居住权的适用主体，不限于不享有继承权的寡妇或被解放的奴隶，而适用于与房屋所有权人有特定法律关系的弱势群体。比如说，房屋所有权人把房屋出卖或者以其他方式转让，但在房屋上为自己设定居住权，从而保障自己在年老时有房可居，又能获得老年期间生活的必要资金[5]。就如现在一直热议的以房养老制度，其实就是由居住权制度救助功能演化而来的一种新形式。
2.居住权的社会保障功能
居住权的社会保障功能主要体现在，它给予社会弱势群体居住的权利，并赋予其物权性质，并不受经济能力、市场行情等因素影响。两大法系很多国家虽未沿用罗马时期的家庭制度，但居住权制度却被沿袭至今，并继续发挥其社会保障的重要功能。可见，通过发挥居住权救助和社会保障的功能，使社会弱势群体居有定所，维护了社会的稳定、促进了社会和谐。
三、配偶的居住权问题
由于居住权制度的设立目的颇具特殊性，决定了其适用主体范围的有限性。基于行文需要，笔者仅就居住权适用主体中的配偶(非产权方配偶、生存配偶)居住权问题进行论述。
(一)非产权方配偶的居住权
在我国将要制定民法典且婚姻法作为民法的重要组成部分的大背景下，夫妻之间的财产关系逐渐明晰化已经成为了不可逆转的趋势，但是我国和谐的家庭关系却遭受了前所未有的危机，因此，维护家庭的稳定性不容忽视。我们应当借鉴其他国家的规定，对婚姻住宅及其非产权方配偶的利益予以保护，赋予非产权方配偶在婚姻关系存续期间及离婚后对婚姻住宅享有居住的权利。
1.婚姻存续期间非产权方配偶的居住权问题
在婚姻关系存续期间，若婚姻住宅的所有权归一方所有时，出于维系夫妻感情和家庭的考虑，产权方配偶一般会允许另一方居住，但如果非产权方配偶对婚姻住宅的权利仅建立在产权方许可的基础上，一方面，不仅使非产权方的利益处于不稳定状态，而且也不利于维护家庭的稳定和婚姻当事人的平等地位;另一方面，有可能导致非产权方为维护其在婚姻家庭中的生存需要，而忍受来自产权方的不当行为甚至是家庭暴力。由于婚姻存续期间非产权方配偶的居住权问题并不复杂，因此笔者仅作此分析。
2.离婚后非产权方配偶的居住权问题
(1)离婚妇女居住状况分析
由于我国传统文化观念根深蒂固，传统的男权思想在社会中占据重要地位。在婚姻家庭领域表现为：结婚时，婚姻住宅一般由男方提供，女方则提供婚后共同使用的生活用品，如家用电器、家具等。特别是在广大农村地区，这样的风俗还十分盛行。在城市这样的传统也还存在，只是随着商品房的出现，男方父母出资购买婚姻住宅或由男方支付婚姻住宅首付的情形比较普遍。但按照现行法律规定，在夫妻双方离婚的情况下，这样的婚姻住宅所有权大部分都归男方所有。随着我国离婚率逐年升高，离婚妇女的住房问题表现的尤为突出。根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心1998年全年离婚咨询的不完全统计，离婚时涉及住房分割问题的约占51.9%。现今，虽然国家通过集资建房、公房出售、安居工程、经济适用房等政策来解决住房困难问题，但由于大多数女性相对于男性在经济上处于弱势地位，更何况离婚妇女。在这样的背景下，离婚妇女的居住权益问题就成为困扰我们的一大难题。
(2)离婚妇女居住权的法律属性
如前所述，为了能够更好地保护弱者的权益，应赋予居住权物权属性，因此，离婚妇女的居住权首先属于物权的一种，具有物权的所有法律属性。另外，基于居住权的来源，离婚妇女的居住权还具有救助性的扶养属性，即在离婚后，夫妻一方在另一方将陷入经济困难而又没有能力购房或租房时，为其提供住房居住的一种救助义务。这也正是居住权救助功能在婚姻家庭中的体现。婚姻法中设立居住权来源于家庭成员相互扶持与照顾的伦理观。离婚妇女居住权即是从住房的角度保障离婚妇女及其所扶养子女这类弱势群体在住房上的基本生存利益，以实现婚姻法中的实质平等。
(3)设立离婚后非产权方配偶居住权的必要性
第一，为离婚判决中的居住权提供法律依据。在我国的离婚判决中，法院经常使用居住权的字眼，并赋予一方当事人居住房屋的权利，其已具有国外民法物权和婚姻家庭法中规定的居住权的特征。这样的判决虽保护了婚姻中弱势群体的基本生存权利，体现了民法公平正义的原则，但这样的判决在形式上却是非正义的，缺乏相应的法律依据。只有设立离婚后非产权方配偶的居住权，才实现了实质正义与形式正义的统一。
第二，婚姻住宅对于婚姻家庭的特殊意义。在现实生活中，婚姻住宅主要是供夫妻双方及其子女生活的基本场所，它不仅是一个家庭基本生活所必需，而且是使养老育幼这一社会职能得以实现的重要载体，同时也承载着家庭成员对美好婚姻和家庭的一份情感寄托。对于一个家庭而言，婚姻住宅并非仅具有财产意义上的价值，更重要的是它与家庭成员的生存、安全紧密相关，具有其他财产所不可替代的特殊价值[9]。就此而言，不管是基于家庭稳定的功能还是社会稳定的功能，我国的法律有必要对非产权方配偶的婚姻住宅权予以规定。
第三，从我国当前的社会现实情况来看，大部分家庭只拥有一套房子的所有权，在该房屋为夫妻双方共同共有时，任何一方都会基于所有权而享有其相应的利益，包括对房屋的居住使用权、对房屋处置的决定权以及在离婚时的分割请求权等。但在婚姻住宅只由夫妻一方拥有所有权的情形下，如果仅注重保护房屋所有权人一方的权利而忽略非产权方配偶对婚姻住宅的居住权利的话，若享有房屋所有权的配偶一方擅自将婚姻住宅出售、抵押、租赁等，或者在因夫妻感情不和谐时，以非产权方配偶无所有权为由将其逐出家门的情况下，非产权方的配偶往往会立即陷入无家可归的窘境。况且，由于受传统婚姻观念的影响，特别是在我国的农村地区，大多数家庭在结婚时都是由男方提供婚姻住宅，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》对房屋问题的处理规定，就会使得陷入上述困境的多数是女性[10]。如果依据现有的法律制度设计，而又缺乏对非产权方配偶的婚姻居住权保护，其结果不仅是削弱婚姻家庭本身所具备的对家庭弱者特别是女性的保障功能，也会导致我国《婚姻法》一贯坚持和倡导的保护妇女儿童权益的原则无法得以真正落实。
摘 要：在农村离婚案件中，由于历史，社会，经济，法律建设等诸多因素影响，农村离婚妇女夫妻共有财产分割困难重重。从夫妻共有财产分割的特点出发，剖析农村妇女在离婚时关于夫妻共有财产分割中面临的困境。针对现行法律存在的不足，在对我国夫妻共有财产分割认真研究的基础上，提出个人的见解，希望能起到促进法律完善的作用。
关键词：离婚；农村妇女；共有财产分割；妇女财产权益
随着经济社会的发展，我国的社会问题也日益突出，其中离婚诉讼的绝对数已经达到150.35万件。婚姻家庭关系不稳定已然成为不能忽视的社会热点问题。农村地区的离婚案件数量不断增多。我国以农业为本，农村人口众多。妇女权益保护的重心应当落在广大农村妇女权益的保护上。与城市离婚妇女相比，广大农村妇女的财产权益在离婚时更容易受到侵害。由于历史原因，农村仍旧保留这带有封建色彩的旧俗和思想，例如“父母之命媒妁之言”，“男主外女主内”等等，这些都为农村离婚案件中如何分割夫妻共有财产带来诸多问题。最新出台的《婚姻法司法解释（三）》只着重解决关于城市离婚案件中分割房产等价值高昂不动产的问题。但在农村，土地才是夫妻离婚时分割争议的焦点问题。而且农村夫妻的共有财产带有浓重的男性色彩，妇女的财产权益属于从属地位。本文从农村夫妻共有财产分割的特点的和农村离婚妇女财产利益保护两个角度出发，根据中国现行法和法理，并参考和借鉴了外国婚姻法对夫妻共有财产分割的规定，结合中国社会生活实际情况对中国农村夫妻共有财产分割进行了研究，为夫和妻之间复杂的财产关系提出一些公平合理的解决办法。
一、夫妻共有财产分割界定
（一） 夫妻共有财产分割的概念
根据我国法律法规的规定，离婚后对夫妻财产上的效力主要表现在夫妻共有财产的处理分割。夫妻共有财产是以夫妻关系的建立为基础，当夫妻双方离婚时，共同共有的基础消失，双方应当对财产予以分割。《婚姻法》第三十九条规定：“离婚时，夫妻的共有财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。”离婚后，需要对夫妻共有财产进行分割，当事人可以自行协议约定，也可以通过诉讼方式由法院判决分割。
（二）夫妻共有财产分割的范围
夫妻共有财产分割的范围是夫妻关系存续期间，一方或双方所得，依法由夫妻共同享有所有权的共有财产以及依约定夫妻一方个人财产由双方共同享有所有权的共同财产，即夫妻共有财产。根据《婚姻法》第十七条规定：“夫妻共有财产包括以下内容：(1)工资、奖金； (2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益； (4)继承或受赠的遗产，但只归夫或妻一方的财产除外；(5)其他应当归为夫妻共同共有的财产。”[1]随着经济社会日益发展，夫妻共有财产种类会不断扩充。在立法时存有一定兜底条款，可以规避对夫妻共有财产规定不全面而导致判决困难的情况。这使法官在裁判时可以自由裁量。
（三）夫妻共有财产分割的方法
夫妻共有财产分割的一般方法有：一是直接分割，为了保护财物的使用价值，在各自财物价值均等的情况下应采用直接分割。二是价金分割，将财物拍卖或变卖，对所卖得的价款进行平分。这通常是针对不可分割的财物或双方均想要（或不想要）的情况。三是价格补偿。对不可分财物还可以进行估价，由获得该财物一方补偿该财产一般的价格给另一方。[2]
当然离婚并不意味着夫妻共有财产的全部分割。虽然夫妻关系终止，共同共有关系的基础消失，但在财产分割过程中，对于某些不宜分割的财产，仍可约定由双方共同共有，分割财产使用权。例如，夫妻双方离婚期间其房产还未达到上市交易条件，双方可以分割房产使用权，共同享有房产所有权。等房产达到交易条件时在上市交易进行分割。
二、法律对农村离婚妇女夫妻共有财产分割的规定
近几年，农村离婚诉讼案件数量占农村民事诉讼案件总数的比例持续上升。从某地基层法院收集到的数据来看，从20__年到20__年来农村离婚案件占了该法院审理案件总量由28.1%上升至49.5%。因此为了更好保护农村离婚妇女权益，我国加快法制建设步伐，希望从根本上保护妇女权益。
我国在《宪法》中明确规定，妇女享有与男子同等的财产权利。现行《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十条规定：“农村划分责任田、口粮田等以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵犯妇女合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田等应当受到保障。”第五十条规定了责任追究：“划分责任田、口粮田等以及批准宅基地违反男女平等原则，侵害妇女合法权益的要追究责任。”
同时我国相继出台了《婚姻法》（20__年）、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（20__年）、最高人民法院《婚姻法解释（三）》（20__年），根据情势发展变化，对婚姻法部分规定得比较笼统的问题，进行了修改补充。
然而《婚姻法》依然不同程度地存在着一些老问题，例如法条调整范围过于狭窄，规定的内容过于简单，对于一些具体问题仍旧没有涉及存在立法空白等等。这些问题带来了不少无法可依的难题。其中在关于农村离婚妇女夫妻共有财产分割的问题上存在很多忙点。这就导致了农村离婚妇女在夫妻共有财产分割时，往往因为没有明文规定或规定过于笼统，农村妇女的财产权益没有达到预计的保护效果。[3]
三、我国农村离婚妇女夫妻共有财产分割的现状
农村离婚案件存在特殊性的根本原因是广大农村地区目前普遍实行的是以家庭联产承包制为主的责任制。夫妻共有财产的分割往往会涉及到家庭以及集体生产利益。农村离婚妇女在财产分割时处于弱势地位。其原因是由历史、经济、社会诸多因素综合导致的。农村的传统家庭模式导致女性在共有财产权上处于弱势地位。在离婚时，农村妇女的土地承包经营权、宅基地使用权及财产补偿权等合法权益常常受到侵害。本文仅就农村妇女的这几项财产权利以及法律对农村离婚妇女财产权保护的现状作一分析：
（一） 土地承包经营权
《物权法》第一百二十四条规定：“农村土地承包经营权是以家庭为单位，家庭承包经营为基础，全体家庭成员均为土地承包经营权人。”我国《婚姻法》第三十九条规定：“夫或妻在家庭土地承包经营权中享有的权益等，应当依法予以保护。”但是，千百年来沿袭的传统观念和习惯势力依旧发挥巨大的影响力，在土地分配过程中，妇女享有的权益与男子享有的权益就产生了差异，特别是在妇女嫁出、婚入、离异的情况下。在农村妇女离婚案件中，女方即使提出分割土
地经营承包权的诉讼请求，在具体操作实践中根本得不到保障。
1、 农村妇女很难享有土地承包权属
土地承包关系的相对人是发包人和承包人。农村承包土地是以家庭为单位，进行联产承包经营的。不是以个人为单位。土地在分配时不会指明这块土地是谁的，只明确每户家庭有多少土地。[4]土地承包关系的确定往往是由家庭的男性户主代表家庭签订承包合同。因此农村妇女并不是承包合同的合同相对人。土地承包权对农村妇女来说是可望而不可即的。即使在结婚后，农村妇女也仅仅是在男方所承包的土地进行劳作。当妇女提出离婚时要求土地补偿费或继续承包土地必须先行明确其权属。但是在受理离婚案件的法院是无法对此类使用权归属问题作出法律裁判的。
2、 土地政策的僵化
我国对耕地的承包期由最初的15年到现在的30年。农村地方政府僵化执行土地承包政策。导致离婚妇女的土地承包权受侵犯。有些农村约定，农村妇女结婚嫁到别的地方后后其责任田、口粮田应收回，对本村离异妇女的土地承包和土地补偿费不予补偿等等。这些农村内部的约定俗成不仅与国家政策相违背，而且还大大侵犯了农村妇女的土地承包权。[5]在农村是以土地为基本且唯一的生活保障，农村采取这样的规定大大侵犯了农村离婚妇女的财产权益。
3、封建观念影响
我国曾有几千年的封建历史，几千年沿袭下来的封建家庭父权制度，使得男性家长处于绝对统治地位。家庭是以父系血脉进行传承，女方出嫁后就落户在男方，成为男方的家庭成。这是导致农村离婚妇女不能获得土地承包经营权的历史原因。农村的家庭关系与城市家庭关系最大的区别就是带有浓重的男性色彩。 “嫁出去的女儿泼出去的水”，现代农村仍然采取这种家庭结合方式。这种方式从根本上就决定了农村妇女在家庭中地位。她们是从属于男方的。妇女对家庭财产没有或者很少有发言权。观念上就对妇女的财产没有认同。农村的夫妻共有财产是以男性为主导，男性处于支配和控制地位。[6]而且我国《婚姻法》对于土地承包经营权是否作为离婚时夫妻共同财产没有明确规定。农村约定俗成的做法使得农村妇女合法权益受到损害，使得农村结婚多年的妇女在离婚后无田可耕丧失生活来源。
（二）宅基地使用权
所谓宅基地使用权，即公民对国家或集体经济组织划给其建造房屋的国有土地或集体所有的土地享有占有、使用权。
农村宅基地在未建房前的权属表现形式就是宅基地使用证。受传统影响，在农村宅基地使用证上的名字往往都是家庭中的男性家长。女性很少享有在宅基地使用证上出现的权利。宅基地使用证的使用人通常都享有房屋的所有权。这种制度构建的缺陷造成房屋产权管理上的落后，造成法律适用的混乱。由此，使得本来就处于弱势的地位的农村妇女更难主张自己的房屋房产权益的实现。
1、农村妇女嫁入男方，落户在男方。在婆家的房屋所有权人是婆家的父系家长。即使婚后在宅基地上建房、翻建、扩建等宅基地证上的仍然是原来的宅基地证上使用人。虽然新建了房产生了新的产权，但是又没有文字权属记载，离婚时对房屋进行分割时，法院也很难对其权属作出裁判，双方各执一词，只能依赖法官自由裁量。
2、农村宅基地与房屋一证制和传统习惯损害了离婚妇女的房屋权益。知道现在农村房屋权属登记还属空白，民事诉讼举证规则是“谁主张，谁举证”。农村妇女不能举证，法院很难对其权属作出裁判。使得农村离婚妇女的房屋权益往往难以实现。
3、我国《婚姻法》对夫妻共有财产的规定中第十八条：“一方的婚前财产为夫妻一方所有。”这一立法的原意是在追求公平价值，但无形中损害了农村离婚妇女的房屋权益。我国农村的结婚传统是男方准备房屋，女方准备嫁妆，而房屋一般价值是升值的，但是作为日常生活用品的嫁妆只会贬值，有的很快消费掉。最后无论女方付出多少，在离婚时，农村妇女都会面临无房可住的局面。
（三）财产补偿权
在农村，“男主外，女主内”的生活模式限定了农村妇女的生活。她们很难知晓男方在外的经济收入。这使得男方隐匿、转移财产较为容易。从统计的数据来看，离婚案件中一方当事人是在外务工人员的案件的百分比已由20__年的62%到20__年的82%。[7]随着经济发展，越来越多的农村中青年外出打工，妻子留守农村务农、照顾家人。这种生活模式导致农村妇女在离婚时不知道夫妻共有财产的具体数额，其合法的财产权益不能得到保护。现行立法的缺陷加深了这一矛盾。在我国，财产登记制度不完善，税收制度管理不健全，夫妻共有财产的数额只有当事人知道。当离婚时，不知情的女方要求分割财产时，法院也很难判定。
在我国，离婚时财产补偿制度全都规定在我国现行《婚姻法》第四十条中。据该规定，在我国适用离婚财产补偿的条件有三：一是夫妻财产制上约定并采用了分别财产制；二是一方因照顾老人和子女、帮助一方工作等付出了较多义务，即配偶一方从事了更多的家务劳动；三是离婚时一方提出补偿请求。[8]在农村夫妻的财产一般都采用共同共有制。婚后男方会外出务工，妇女则留在家中务农，照料老人和子女。在离婚时农村妇女因为自身法律知识的缺乏很少提出财产补偿请求。由于诸多原因农村妇女的财产补偿权很难得到实现。
（四）《婚姻法司法解释（三）》未能解决农村离婚房屋产权等不动产权问题
20__年出台的《婚姻法司法解释（三）》共有十九个个条款。重点内容涉及六大方面。其中与农村离婚案件密切相关的即涉及土地房屋问题的条款集中在第五条、第十条、第十一条和第十二条。但是深入条文，分析条文内容时会发现这些条文主要是解决城市婚姻中关于房屋产权的问题。集中解决婚前个人财产婚后产生的孳息以及贷款买房、父母出资买房、一方隐瞒另一方卖房等城市离婚案件中突出的财产分割纠纷问题。[9]
当前，农村中“重男轻女”的思想观念未曾改变，可以说在一个漫长的时间内也不可能发生改变。长期被歧视的农村妇女往往在事实上丧失了土地承包经营权等合法财产权益，甚至在离婚时对夫妻共有财产的合法分割权利也难以主张。
在农村结婚，一般都是男方提供房屋，女方提供生活用品。按照最新司法解释，该房屋应当是属于男方一方的财产，不在夫妻共有财产的范围内。根据常识房屋往往是升值的，而生活用品只会贬值。当农村妇女离婚时，不能要求男方分割房屋，只能分得生活用品。这对农村妇女是不公平的。对于这种情况，这次《婚姻法司法解释（三）》没有提出合理的解决办法。现行《婚姻法解释》（三）是通过物权登记来解决不动产归属问题的，仅仅是从物权角度解决问题。但农村离婚案件中涉及的土地、房屋问题是单单依靠物权法不能解决的。城乡之间的实际社会差别应当在立法时被充分考虑。
四、国外对于夫妻共有财产分割的法律规定
综观世界各国，在其他国家，对夫妻共有财产分割的认定也各有千秋，离婚时对夫妻共有财产分割也有不同的规定。
（一）法国、德国、英国、美国相关法律规定
1、法国
《法国民法典》第1401条规定: “共同财产的组成，其资产是指夫妻在婚姻期间共同取得或分别取得的财产以及夫妻凭各自的技艺所得的财产与各自财产之果实与收入所形成的结余。”
《法国民法典》第1476条规定；“夫在进行共同财产分割时，有关其分割的方式、维持财产不可分状况的请求、财产的优先分配、拍卖、分割的效力等事项，均受继承编中关于共同继承人之间分割财产的规则的约束。[10]
2、德国
在《德国民法典》中第四编亲属法关于婚姻财产的法定财产制是，即婚后取得的财产归夫妻双方共有，经济地位较弱的一方可以据此享有婚姻财产增值补偿权。
《德国民法典》第1363条规定：“婚姻双方如果未已婚姻合同达成另外的协议，即为以婚姻财产增值共有的婚姻财产制生活。但是婚姻双方在婚姻当中取得的财产的增值部分，在婚姻财产增值共有制 结束之时互相补偿。”
《德国民法典》第1569条规定：“如果婚姻一方在离婚后不能自己负担其生活费，则该方可以依照下列规定向婚姻另一方提出生活费请求权。”[11]
3、英国
在英国，其法定财产制是分别财产制。英国有关夫妻分别财产制的规定从立法角度讲，不是从男女同等的角度为立法的切入点，而是仅从已婚女性的角度，通过赋予已婚妇女与未婚女子同样的财产权利和责任能力而完成的。
按照《已婚妇女财产法》的规定，对婚姻关系存续期间夫妻双方所获财产的归属原则是：除法律另有规定除外，谁获得的财产，归谁所有。为了保障实行分别财产制的夫妻之间共同婚姻生活的维持，法律规定夫妻住房及家具是家庭财产，属于双方共同使用。在离婚时，根据1967年《婚姻住房法》的规定，居住于婚姻住房但对该房并无产权的配偶一方，为经法院许可，另一方不得逼其迁移。
4、美国
美国是联邦制国家，有关婚姻家庭的立法权主要属于各州，因而其五十个州都有各州的婚姻家庭法。因而使其法定夫妻财产制呈现出多元化的态势。既有继受普通法传统的夫妻分别财产制，也要继受大陆法传统的夫妻共同财产制。[12]
（二）借鉴国外经验浅谈几点建议
根据中国现行法和法理，并参考和借鉴了外国婚姻法对夫妻共有财产分割的规定，结合中国实际情况对农村离婚妇女夫妻共有财产分割进行了较深入的研究，为夫妻双方之间复杂的财产关系提出以下几点建议:
1、充分考虑妇女对家庭隐形贡献
如上所提，农村中男性大多在外务工，女性在家从事家务。那么在离婚时对夫妻共有财产分割，要将妇女对家庭的付出考虑进去。妇女在家庭生活中的付出是无形的，不可估量计算。在离婚时应当充分考虑农村妇女对家庭的隐性付出。由男方对女方予以适当财产补偿。
2、完善婚后扶养制度
西方国家的离婚救济制度是基于夫妻双方之间的扶养义务而建立的。将夫妻扶养义务延续至双方婚姻终止后。充分体现西方立法的人文关怀精神。借鉴他国的立法经验，我国也应当正式确立离婚后扶养制度。但要充分考虑我国国情，确立适合我国的离婚后扶养制度。
五、完善我国农村离婚妇女夫妻共有财产分割的建议
据上所述，我国婚姻立法对夫妻共有财产分割的主要内容作出了相应的规定，该制度在我国已初具成型。 但是, 从具体内容上和司法实践的角度来分析, 以上规定还存在一些问题和不完善的地方:
（一）从现行法条中寻找依据，充分发挥法律的保护宗旨
离婚财产分割时，夫妻双方之间的财产利益，是法律面临着的一个重大难题。两种利益，两种价值，需要法律在其中间找到一个平衡点。从立法出发，明细立法。只有从根本出发才能保护农村离婚妇女财产权益。我国在立法之初就已经充分考虑保护妇女权益，在现行法律中有大量保护妇女权益的法律条文。但是由于诸多因素限制，这些条文在司法实践中并没有很好的发挥作用。
1、根据全国妇联20__年全国民众妇女保护意见调查报告内容显示，目前中国家庭中，家务活由夫妻共同完成的比例为40.1%，主要由丈夫做家务的仅为2.1%。除此之外，夫妻共同完成家务的，其中近一半的家务由妻子完成。从不同地域的家务分工来看，城市有50.2%的家务活由夫妻俩完成，而农村有41.1%的家务活由夫妻俩完成。另外，37%的城市家务活全部由妻子完成，农村这一比例高达49%。从这些数据中不难看出，目前女性仍然是家庭劳务的主要承担者。[13]
《婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”因此，在农村离婚案件中，主内的妇女完全可以依据此条款要求财产补偿。法官可以根据案情自由裁判，可以先行分割夫妻共有财产中的部分给农村离婚妇女，然后对剩余的夫妻共有财产进行再分割。
2、《婚姻法》第二十条：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”此条款就是我国可以设立婚后扶养制度的依据。在广大农村地区，男方是家庭的支柱生活经济的来源。一旦夫妻离婚，农村妇女就面临丧失生活经济来源的危机。农村妇女不可能在短时间内找到工作提供生活来源。因此就可以在离婚时依照此条款要求男方给付一定的扶养费来维持生活。
3、第四十二条：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”在农村，结婚时都是男方提供房屋，女方婚后搬入男方房屋生活。农村实行宅基地使用政策使得女方要想在离婚后获得自己的宅基地建盖自己的房屋是十分困难甚至是不可能的。因此，可以依据此款在离婚时要求男方共享房屋使用权。农村房屋都是自建的，完全可以将一户房屋拆分为两户。这样更有利于保护农村离婚妇女的住房权益。
（二）法院针对农村离婚案件特殊性转变职能
由于大多数农村妇女受教育程度不高，法律意识淡薄，维权能力有限，不能充分保护自己的合法权益。她们习惯于相信法院，将一切交由法院处理，由法官充当自己的辩护人，分辨是非。她们不能充分的对自己的诉讼主张进行举证，往往因此输掉官司。法院在离婚诉讼中针对这一情况应当适当转变角色，充分考虑农村实际情况。
1、将当事人举证与法院取证相结合，充分行使法院取证权。
法官应当在当事人提供证据的情况下，还要依职权或依申请进行调查取证。农村妇女对其夫妻共有财产不清楚时，对其不能提供的证据只要向法院提供相应的线索，法院即视为举证。具体证据由法院依职权调查取证，然后再由双方质证，根据质证情况，按照照顾妇女利益原则予以宣判。
例如宅基地使用权问题上，法院首先应当查清房屋产权的来源。充分考虑到农村离婚案件中妇女处于弱势地位，只要查明农村离婚妇女在婚姻存续期间存在有夫妻共同建设房屋的事实，即可认定夫妻双方对房屋共同享有所有权。将法律事实置于法律程序之上是对农村离婚妇女财产权益保护的特殊运用。
2、充分考虑农村实际情况，正确处理离婚案件
在农村离婚诉讼案件中，法院应充分考虑农村婚姻的特点，在处理农村离婚案件中涉及土地、房屋的诉讼请求时，可以灵活运用现有法条，突破原有城市离婚案件判决思维，做出符合农村实际的处理结果。
例如，土地承包经营权的分割问题。农村离婚妇女提出土地承包经营权的分割，法院完全可以将其视为特殊的夫妻共有财产，将夫妻双方视为土地的共同使用人。这将土地承包经营权的分割问题由原来的农村集体利益问题缩小为土地共同使用人之间的内部调整问题。大大增强了农村离婚妇女财产权益的保护力度。
（三）加大农村普法力度，提高农村妇女诉讼能力
农村妇女自身诉讼能力提高是保护农村妇女权益的关键。因此在对农村进行普法时，应当有针对性的对广大农村妇女进行妇女婚姻维权的宣传活动。开展关于《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《婚姻登记管理条例》等涉及妇女婚姻权益的法律法规的专题普法活动。定期进行农村妇女权益保护宣传讲座。采取多种方式，让广大农村妇女对农村婚姻家庭方面的法律法规有全面的认识和了解，学会运用法律知识维护自身的合法权益。[14]
六、结语
本文通过对夫妻共有财产的研究，以夫妻共有财产分割中农村妇女财产权的保护为视角，剖析我国离婚案件中农村妇女财产权受到侵害的现状。夫妻财产分 割是各国婚姻法中极为重要的内容。因为我国遗留的封建历史问题、农村经济落后以及我国对农村妇女权益保护制度的不完善。在农村的离婚案件中，农村妇女合法财产权益受侵害已经是不争的事实。根据中国现行法和法理，并参考和借鉴了外国婚姻法对夫妻财产制的规定，结合中国社会生活实际情况对中国夫妻共有财产分割进行了较深入的研究，为保护农村妇女的权益提出一些公平合理的解决办法。
参考文献：
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关键词：婚姻法 夫妻财产 无效婚姻 民事检察监督权……
一、案情介绍
一审法院判决：准予二人离婚；婚后财产和王某名下存款，双方各得一半。二人均不服该判决，分别上诉至二审法院。罗某请求将分居及诉讼期间王某的工资收入列为共同财产予以分割；而王某仍主张该婚姻无效且不同意按夫妻共同财产分割其财产。
二审法院认为：王某所称罗某婚前隐瞒精神病，此婚姻应属无效婚姻一节，无法律依据，不予认定，对其不同意按夫妻共同财产予以分割的请求，亦不予支持；因罗某对其主张未提供证据，对其上诉请求也不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
二人仍不服终审判决，先后持上诉理由到检察机关申诉。
检察机关的审查结果：经审查认为，申诉人罗某对该婚姻的缔结有过错，且对自己主张不能提供有效的证据，罗某予以认可并主动撤回其申诉；申诉人王某在向检察机关提出申诉的同时还向市高级法院提出申诉且已被受理，根据申诉人不能就同一案件同时在检、法两家申诉的规定，检察机关决定终止审查。
本案是在修订婚姻法实施前夕，终审判决的一起普通的离婚案件，虽说是普通的离婚案件，但它却涉及了我国婚姻立法中的两大制度即夫妻财产制度和无效婚姻制度。而制度构建上的缺陷，是导致本案当事人申诉的重要原因。本文，从此案开启并非是想以案论案，而是借双方当事人的诉讼请求，及判决所持态度，对我国婚姻立法中的夫妻财产制度和无效婚姻制度的发展、变化及其修订婚姻法在制度构建方面存在的问题做一粗浅论述。并兼论婚姻法修改对民事检察监督权的影响，以期对婚姻立法的完善及民事检察实践有所裨益。
二、关于夫妻财产制度
（一）我国婚姻立法中夫妻财产制度的发展与变化
夫妻财产制 (Matrimonial regime) 又称婚姻财产制，是关于婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务清偿、婚姻解除时财产清算的根据等方面的法律制度 。作为我国婚姻立法中最为重要的一项制度，它始终受到包括立法、司法及全社会的普遍关注。1950年婚姻法是我国第一部婚姻法，该法所确定的是夫妻财产为一般共同共有制，即不论是婚前财产还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律属于夫妻共同财产。而1980年婚姻法对此做了重大调整，根据该法第十三条规定：夫妻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。可见，80年婚姻法确立的是婚后所得共同制与约定财产制并行的夫妻财产制度。在我国改革开放初期，这一夫妻财产制度在调整婚姻家庭财产关系方面发挥了重大的作用。总之，修订婚姻法较之80年婚姻法在夫妻财产制度方面有了较大进步，但在司法实践中仍暴露出其在制度结构的设计上仍有明显的缺陷，本文案例就说明了这一点。
（二）建立非常夫妻财产制度进一步完善夫妻财产制度体系
如果说修订婚姻法以婚后所得共同财产制、约定财产制和个人特有财产制构筑了我国“三位一体”的夫妻财产制度结构体系，那么，本文所引用的案例却反映出这一结构体系仍存在欠缺。
本案申诉人罗某能否主张将王某在其二人分居期间以及离婚诉讼期间的工资收入按夫妻共同财产予以分割？按80年婚姻法及修订婚姻法答案均是肯定的。因为80年婚姻法和修订婚姻法都确立了“夫妻关系存续期间所得的财产是夫妻共同财产”这一原则，按照这一原则，在此期间夫妻一方或双方的所得如没有特别约定就应认定为夫妻共同财产。所谓“婚姻关系存续期间”是指从合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止的期间，即合法取得结婚证之时到离婚判决生效或因一方、双方死亡，婚姻自然终止之日的期间。它包括当事人领取结婚证后，双方尚未共同生活期间；因闹离婚分居期间；在法院进行离婚诉讼尚未判决离婚或虽经判决准予离婚，但离婚判决尚未生效之前的期间。也就是说，在上述期间内夫妻一方或双方所得的财产均应认定为夫妻共同财产 。所以，对于申诉人罗某的主张，根据现行立法的规定，答案应当是肯定的。试问：将夫妻关系存续期间一概认定为夫妻共同财产合乎法律的一般原理吗？合乎立法的基本原则吗？经过考察后我们不难发现，答案应当是否定的。笔者认为：因感情不合而分居以及进行离婚诉讼都是夫妻关系的非正常状态，法律不应将这种非正常状态下的夫妻一方所得认定为夫妻共同财产。理由如下：第一、夫妻共同财产的认定，不应仅以夫妻关系是否存在的形式为标准，夫妻间的是否正确履行权利义务也应做认定夫妻共同财产的标准，如果夫妻一方不履行或不正确履行权利义务，使夫妻关系处于非正常状态下，如分居或进行离婚诉讼等。在这种情况下，将一方或双方所得的财产认定为夫妻共同财产即缺乏理论依据，也有悖于公平合理原则和权利义务相一致原则。第二、在夫妻关系非正常状态下，夫妻财产的所有权、使用权、管理权、收益权以及夫妻间的家事权势必会有所变化，而法律对这种变化却熟视无睹，仍然视其为正常状态下的夫妻财产关系，恐怕有违财产所有权人的意愿。第三、现行婚姻立法虽然将这种夫妻关系非正常状态下的财产规定为夫妻共同财产，但在审判实践中，主张权利的一方却常常因受举证等诸多方面因素的影响，也难以真正实现，不宜于解决纠纷。笔者以为这应当是本案申诉人罗某不断进行申诉，反映在立法对夫妻财产制度结构设计上的原因吧。因为，根据现行婚姻立法，我国只有夫妻关系正常状态下夫妻财产制度的规定，而无夫妻关系非正常状态下的夫妻财产制度的规定，这不得不说是夫妻财产制度结构设计上的缺陷。
如何解决这种非正常状态下的夫妻财产关系问题呢？有学者主张：在我国建立别居制度，并以此解决分居期间的财产关系。笔者对此不敢苟同：首先，别居制度不是调整夫妻财产关系的专门制度。所谓别居制度是指在婚姻关系存续期间，因出现某种法定情况而无法进行同居时，通过法院判决或双方合意，配偶双方暂时或永久的免除同居义务 。可见，别居制度是在法定事由出现时解除夫妻间同居义务的一项特殊法律制度，它当然会涉及夫妻在别居期间的财产关系，但这项制度并不是解决夫妻财产关系的专门制度。其次，建立别居制度不能完全解决非正常状态下的夫妻财产关系。分居只是非正常状态下夫妻关系中的一种形式，而别居制度的建立只能解决分居状态下的夫妻财产关系，对其他非正常状态下的夫妻财产关系却爱莫能助。所以，以建立别居制度来解决此类夫妻财产关系问题的设想不足为取。为此，笔者认为立法上首先应当承认夫妻关系非正常状态的存在，并针对这种状态设立相应制度即建立非常法定财产制度，才是真正解决夫妻关系处于非正常状态下夫妻财产关系的有效做法。
所谓非常法定财产制，在瑞士婚姻立法中又称为特别财产制，在法国和德国的立法中则称为共同财产制之撤消制度，它是指在特殊情况下，出现法定事由时，依据法律规定或夫妻一方或债权人的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定而设立的共同财产制的一项财产制度。 这是非常值得我国借鉴的一项制度，对这项制度世界各国不乏立法例，特别是大陆法系国家对此规定的较为全面，其中《瑞士民法典》最具有代表性，《瑞士民法典》第185—189条规定了当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制两种，而且对各自适用的法定事由分别做了规定，较为完备，可以参考。
建立非常法定财产制度是完善婚姻立法和满足司法实践需要的要求。因此，在我国婚姻立法中设立非常法定财产制度具有重大的现实意义。首先，从结构上，如果说修订婚姻法中个人特有财产制度的建立弥补了过去仅有共同财产的规定而无个人财产规定的立法缺陷，那么，非常法定财产制的建立将再次弥补现行婚姻立法只有“通常法定财产制”的规定，而无“非常法定财产制”的漏洞，使我国夫妻财产制度在结构上更加严谨、科学。其次，从内容上，修订婚姻法承认夫妻关系存在非正常状态，修订婚姻法第三十二条规定：“因感情不合分居满二年的”调解无效，准予离婚。即承认夫妻关系存在非正常状态，并以此作为判断夫妻感情是否破裂和判决准予离婚的标准和依据。但对这种非正常状态下的夫妻财产关系却没有做出相应规定。因此，非常法定财产制度的建立正能弥补这一内容上的欠缺。再有，从功能上，设立非常法定财产制，更有利于维护交易安全。当夫妻关系处于非正常状态或出现其他一些特殊情况时，如夫妻一方个人破产时允许债权人申请法院宣告将共同财产制改行为分别财产制。能更有效地保护第三人的利益和维护交易安全，使婚姻立法维护交易安全的功能更加健全。最后，建立非常财产制度符合客观规律的要求。婚姻关系一经成立并非一成不变，夫妻财产的构成也并非一成不变，针对这种变化下的情况，设立相应制度才符合客观规律，涵盖现实生活中夫妻关系以及夫妻财产可能发生的各种变化，满足现实生活需要。总之，在现行的夫妻财产制度基础上增设非常法定财产制，即建立“四位一体”的夫妻财产制度结构要比现行的“三位一体”的夫妻财产制度结构好得多。
三、关于无效婚姻制度
（一） 我国无效婚姻制度的建立与发展
所谓无效婚姻(Void Marriage)，也称违法婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻形式 。无效婚姻制度起源于古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》，到了近现代，各国立法都有关于无效婚姻的规定。
与国外立法相比，我国无效婚姻制度的发展相对落后。由于种种原因，关于无效婚姻的问题，在基本法的层面上始终未作明确规定，而仅见于行政规章和某些司法解释。在我国，首次提到无效婚姻的法律文件是63年8月最高人民法院《关于贯彻民事政策几个问题的意见》（修正稿）。而86年《婚姻登记办法》和94年的《婚姻登记管理条例》中虽规定了无效婚姻制度，但根据该条例第24、25条的规定 ，可以看出，婚姻无效只能由婚姻登记机关依行政程序确认并宣告，而无法院确认和宣告婚姻无效的规定。所以，长期以来法院对于宣告婚姻无效的申请都不予受理，而根据1989年最高法院《关于如何认定夫妻感情破裂的若干意见》的规定，将一些不适法的婚姻或本属无效婚姻的情形都作为认定夫妻感情是否破裂的标准，因此，在审判实践中，法院一般将涉及无效婚姻的诉讼按离婚案件处理，而不直接宣布该婚姻无效。本文所引案例，就是法院在这样的立法背景下所做出的“王某主张婚姻无效于法无据，准予双方离婚”判决的。从司法实践来看，这种立法模式无疑存在着不可忽视的弊端。如本文案例中，王某对婚姻无效的问题只能向婚姻登记机关提出请求，由婚姻登记机关做出处理。倘若王某不服婚姻登记机关的处理，还将引发行政诉讼，而离婚案件只能等到行政处理或行政诉讼终了，才能恢复，这样的立法模式，不仅削弱了人民法院对婚姻效力纠纷的司法权，而且等于以行政诉权代替了当事人的民事诉权，更大大地增加了婚姻纠纷的解决成本和当事人的讼累。同时，这种立法也不利于从民法上保护无效婚姻中无过错一方当事人的合法权益。
修订婚姻法在总结司法实践和借鉴国外相关立法经验的基础上，结合我国的实际情况新增了无效婚姻制度，从而在我国调整婚姻家庭关系的基本法中正式确立起了无效婚姻制度，是我国婚姻立法的巨大进步。根据修订婚姻法第10条和第11条的规定 。可以看出，我国无效婚姻制度采取的是修改前的德国民法典的立法模式，即采取无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制结构。同时，修订婚姻法还对无效婚姻和可撤销婚姻的效力、财产、子女及时效等问题做出了规定。《若干解释》对请求婚姻无效、可撤销的主体范围、适用程序等也做出规定，但作为我国婚姻立法中一项新的制度，仍有待进一步完善。
（二）我国无效婚姻制度所需完善之处
第一、关于宣告无效婚姻的机关有待进一步明确。
如上文所述，长期以来我国法律没有赋予法院直接确认和宣告婚姻关系无效的审判权，而是将确认婚姻关系无效的权利交由行政机关即民政部门行使，由婚姻登记机关在履行婚姻登记职责过程中对婚姻关系无效的情形加以确认并宣告。修订婚姻法虽然增设了无效婚姻制度，但对无效婚姻是否必须经过法院做出宣告其无效之判决却未明确规定。法院有权确认、宣告婚姻无效，只是从最高法院《若干解释》第七条关于有权向人民法院申请宣告婚姻无效之主体的规定及第九条关于人民法院审理无效婚姻案件适用程序的规定中了解到我国婚姻无效之诉的存在。因此，修订婚姻法实际上赋予了法院对确认和宣告婚姻无效的审判权。但同时，根据《婚姻登记条例》第24、25条的规定，婚姻登记机关仍有权对无效婚姻做出确认和宣告。也就是说，根据我国现行法律规定，法院和婚姻登记机关都具有确认和宣告无效婚姻的职权，即我国对请求确认、宣告婚姻无效实行的是行政和诉讼两种程序并行的双轨制。而对于由哪个机关、适用何种程序确认和宣告婚姻无效，理论界却存在着争论：第一种观点认为，确认和宣告婚姻无效的机关，应仅限于法院，即宣告程序应采用单一的诉讼程序。第二种观点认为，确认和宣告婚姻无效，即可由婚姻登记机关依行政程序处理，也可由人民法院依诉讼程序处理 。我国目前采取的就是这种双轨制。但笔者赞同第一种观点，首先，婚姻登记机关的登记行为只是具体行政行为，婚姻登记只是标志着婚姻的成立，体现了国家对公民缔结婚姻的行为在登记环节的监督管理，因此其只能负责婚姻的形式审查，即使婚姻登记机关认为其做出的具体行政行为错误，也只能是撤销该行为即注销该婚姻登记，但不能对婚姻效力加以认定，更不应对婚姻效力的有无做出宣告。其次，婚姻关系属于民事法律关系，其法律效力的确认不仅关系到婚姻关系当事人双方的人身、财产方面的权利义务，还关系到对子女合法权益的保障，对于这些问题婚姻登记机关都无力解决，且超出其职权范围。再有，从无效婚姻之诉的法律性质上来看，无效婚姻之诉为确认婚姻当事人之间婚姻事实关系不存在的消极的确认之诉 ，对于确认之诉只能由法院主管。此外，从国外立法看，多数国家采取单一的由法院依诉讼程序来确认婚姻关系无效，而没有行政机关确认和宣告婚姻无效的立法例。因此，对婚姻效力的确认及宣告的权利只能由法院行使。同时，笔者还认为：关于无效婚姻确认和宣告已经由过去单一的由行政机关依据行政程序做出发展到目前的双轨制也虽说是一个进步。但不可否认，这种双轨制的存在同修订婚姻法与相关法律之间的不协调，不统一不无关系。由法院对无效婚姻行使审判权，须由婚姻立法对此进一步做出明确的规定，另一方面，应加强婚姻立法与相关法律的协调，对相关法律做出必要的调整。
第二、可撤销婚姻的法定事由过于单一。
关键词：婚前财产协议 契约 公示
一、引言
案例1.新《婚姻法》颁布实施后，被称为全国财产分割标的最大的一起离婚案——哈尔滨宏鸣火锅老板李钟鸣、胡海英夫妇离婚案曾轰动一时：胡海英1997年6月与李钟鸣结婚，婚后与丈夫共同创业，正当事业如日中天时，因感情破裂，胡提出离婚并要求分割夫妻共同财产。李钟鸣断然拒绝了胡海英分割财产的要求，称自己不仅没有任何财产，反而欠下巨额债务。原来在诉讼期间，李已经擅自变更饭店、企业、房产、车辆的产权。
案例2. 据报道，“外星人” 巴西球员罗纳尔多在婚前与其未婚妻多明格签定了一份婚前财产协议，由于这位球星的个人财产估计有8000万美元，如果不签定一份协议，那将来一旦两人离婚，罗纳尔多的财产将立刻被多明格占去一半。而作为明星的罗纳尔多，将来离婚的可能性实在是太大了。这份协议将在两人的婚姻破裂之后生效。
现状：最近，全国妇联对我国10个省（自治区）、市的4000名群众进行了“婚前双方财产是否有必要公证”的大型民意调查，调查对象48.1%为男性，51.9%为女性，大体符合我国人口的性别比例，调查对象的地域、收入、年龄和婚姻状况构成也基本符合我国人口分布。此次调查结果显示，中国人对婚前财产公证意见分歧很大，持支持态度的占42.6%，持反对意见的占57.4%.有一份最高人民法院的统计：自1979年到1999年的20年间，全国法院审理的离婚案平均每年递增9.08%；仅1999年，全国法院审理的离婚案就达119.9万件。据了解，这些离婚案中多数涉及财产纠纷。
笔者认为 ，离婚案件中的财产纠纷如此之多，这与夫妻双方没有就财产问题作出约定有很大的关系，而婚前财产协议作为夫妻财产约定的重要方式也越来越受到人们的关注，同时也引起了法学界的高度重视。下面笔者将就婚前财产协议问题浅谈一下自己的拙见。
二、婚前财产协议离我们有多远
婚前财产协议是将要结婚的男女双方就各自财产和债务的范围及权利归属问题所达成的协议。这只泊来的“螃蟹”于90年代初登陆我国并已在都市中悄然兴起，但人们依然对此众说纷纭，而摇头反对者仍占主流。
（一）婚前财产协议是不是该安静地离开？
有反对者认为：订立婚前财产协议是对婚姻丧失信心的表现，将会带来以下的困扰：
感情的困扰。爱情是男女双方结合的纽带、婚姻的基础，所以在每对即将迈入婚姻殿堂的男女看来爱情是无私的，互相信任，不分你我，而婚前财产协议完全是对他们爱情的亵渎，也可能为日后感情破裂埋下伏笔。
个体认识的困扰。大多数人认为签定婚前财产协议是为了离婚分割财产作准备，而结婚并不是为了离婚，所以这样的协议根本没有必要。
社会压力的困扰。中国社会长期的婚姻观反对婚姻协议论，重视婚姻的道德性和伦理性，强调夫妻财产的一体化，而订立婚前财产协议显然有冒天下之大不韪之嫌。
于是乎，婚前财产协议几乎成了“世风日下，道德不古”的代名词，爱情至上的人们惟恐避之不及。由此人们也产生了困惑：婚前财产协议，你是不是该安静地走开？笔者以为，这样的观点似乎显得过于传统和保守，从经济和法律角度考虑，婚前财产协议不失为双方当事人的明智选择。
（二）将婚前财产协议进行到底？
古人有句俗语：夫妻本是同林鸟，大难临头各自飞。这说明人生的无常，人性的脆弱以及无奈，即便如夫妻这么亲密的关系也不能例外。笔者认为，婚前财产协议体现了现代人对婚姻生活的高度理性，不仅在一定程度上避免了以金钱、财产为筹码的功利性婚姻，而且也是解决今后婚姻、财产纠纷的重要法律依据。
恩格斯在经典著作《家庭、私有制和国家的起源》指出：私有财产的出现是出现一夫一妻婚姻制的根源。随着改革开放的深入，我国人民的物质生活水平不断提高，一部分个人财产的急剧膨胀，夫妻之间的财产结构变得更为复杂，这才使人们开始意识到财富在婚姻中所占砝码的比重有多大。财富和婚姻本来就是相依共生、不可剥离的东西，一夫一妻制存在的最重要的价值就是为了保护私权和私产安全。如果把婚姻当作一对一的私产 “交易”，把婚姻本质视作契约关系，把婚前财产协议作为一种附条件的合同，便足以简单地解释夫妻应当在契约履行前先坐下来清帐，计算各自的财富。
其实，中国人的婚姻也从来没有偏离过恩格斯的理性判断，只不过大家平均不富裕、法律对私产保护不明确和不力的现实，以及个人主张私产的淡薄意识、中国重义轻利的传统底蕴，抹煞了隐藏在风花雪月后的尖锐本质。①而在市场经济条件下，个人是自身最大利益的判断者和追求者，即使在夫妻共同体的形式下，仍不能掩盖其“经济人”的本质。法律所追求的是社会公共利益的最大化，它不会也不能代替个体作出对自身利益的判断和选择。而婚前财产协议的出现正是为 “经济人”实现自身经济价值提供了契机。中野在线董事长李建说：“早期夫妻创业，财富就不会解析得太清晰，但如果一个财富人士再次结婚，肯定会在私人物质占有和个人安全感方面有所考虑。”这一点被北京市律协婚姻家庭委员会的郝惠珍律师证实，现在做财产公证的有两类人比较突出，一是再婚者，二是老年结婚者。②近几年来，离婚案件中夫妻财产的分割是最为困扰法官的问题，使法官将大量的时间都用于财产的调查上，以至案件迟迟结不了，既增加了法院的工作量，又往往给当事人造成累诉。如本文引言中提到的李钟鸣、胡海英夫妇离婚案中出现的一方隐匿、转移财产，另一方得不到财产甚至背上债务的情况时有发生。在打离婚官司时，律师要对财产取证非常困难。相反，处于强势一方，凭借钱权，轻而易举能瞒天过海。当弱势一方要求分割财产时，强势一方一手遮天，或者将个体经营质变为合伙经营，或者将本该是共同财产的房子、厂房等生活、生产资料更换为别人姓名，或者将所拥有股票挂在别人名下，或者甚而出示审计结果表明企业亏损、要求另一方负担共同债务……但随着婚前财产协议的出现，给法官们带来了新的希望。据江苏某市一位“婚姻与人口学会”提供的一部分统计数据表明：在对一万对离婚夫妇进行调查后发现，因没有实行“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产分割、争执的，占59％强；反之，进行过“婚前财产协议”而后发生离异行为的夫妇，在财产分割方面比较顺利，争执也较少，这样也避免了法庭以强制的手段予以裁决的激烈行为（据统计，在有过“婚前财产协议”的离异夫妇中，发生财产争执、矛盾的，仅占8.9％）。由此可见，“婚前财产协议”在司法实践方面是有积极意义的。实际上，在西方国家，婚前财产协议的适用早已相当普遍。特别是当未婚男女双方财产悬殊时，这样的协议更是有着广阔的市场，如本文引言中所提到的著名球星罗纳尔多在婚前与妻子签订的财产协议就是其中引人注目的一例。
我国新《婚姻法》第十九条的规定，将夫妻约定财产制提高到了一个新的高度，即是在私法领域给予当事人充分的自由，允许其在法律规定的范围内自主处分其财产权利。婚前财产协议作为这种自由的体现，理应受到法律的保护。
三、婚前财产协议的法律规制
在婚前协议约定财产制的类型方面，目前国际上大致有两种立法模式：一种是限制（选择）式的约定财产制。采取这种立法模式的有德国、瑞士等。这种立法模式的基本特点是，在民法上设置几种典型的夫妻财产制，由当事人从中选择一种作为其相互间实行的财产制，而不允许当事人选择法律规定之外的夫妻财产制。第二种是任意（独创）式的约定财产制。采取这种立法模式的有日本、韩国、波兰等。其主要特点是，有设置几种典型的夫妻财产制，对约定的内容，在不违反法律的一般规定或公序良俗的前提下，允许当事人自行创造。新《婚姻法》规定了约定财产制的三种类型：分别财产制、一般共同制及限制共同制，这种规定是对约定财产制的限制，当事人只能在上述三中类型中作出选择。但笔者认为，约定财产制的种类不应局限于此三种，否则将不能满足当事人对财产约定的多元化要求。如夫妻想就婚前财产、婚后所得财产约定为各自所有，但财产增值部分归共同所有，这种兼顾分别财产制和共同财产制特点的剩余共同财产制是为现行法律所不允许的，但却很有可能是当事人追求利益最大化的最佳选择，新《婚姻法》对约定财产制类型限定的弊端可见一斑。一个国家采用何种约定财产制的立法模式，虽然受制约因素很多，但最重要的一点就是这个国家中居民或婚姻当事人对约定财产制的需要是什么，也就是说需要约定财产制的什么功能为调整夫妻财产关系服务。允许当事人在不违反民法、婚姻法基本原则的前提下对自己的财产自由处置，是约定财产制应当达到的法律目标。如果我们一方面允许婚姻当事人在法定财产制之外约定他们的财产关系，又圈定几种财产制类型作为约定的限制，这将在很大程度上违备约定财产制的价值取向，从而失去采约定财产制的基本意义。况且，我们圈定的这几种典型的财产制类型并没有穷尽婚姻当事人财产约定的方式与类型，也不可能完全满足婚姻当事人对财产约定的需求。即使将用作选择的约定财产制类型数量再增多几倍也无法完全满足。③所以，笔者主张不应该规定财产制的约定类型，在婚前财产协议中，允许当事人在意思自治的基础上选择合理自利的形式。
婚前财产协议的当事人应具备完全民事行为能力且不适用制度，因而无民事行为能力或限制民事行为能力者无权约定；同时，双方意思表示必须真实、自愿，不得违反意思自治，因胁迫、欺诈、乘人之危而作出的约定可以撤销。协议的内容必须合法，在意思完全自治的情况下，符合公平原则、公序良俗原则，积极倡导男女平等，保护妇女等社会弱势群体的合法权益。协议的对象，可以是婚前财产也可以是婚后财产；可以是生产资料，也可以是生活资料；可以是有形资产，也可以是无形资产；可以是积极财产，也可以是消极财产（即债务）；可以是既存财产，也可以是预期财产。协议应当采用书面形式。
但是，必须指出的是，即使婚前财产协议的订立具备了以上要件，仍只在当事人之间有效，并不能据此对抗善意第三人。婚前财产协议如果要产生对外效力就必须经过公示。然而，公示就意味着对社会的公开，当事人将毫无选择地暴露自己的财产状况等隐私，由此招至人身和财产的损害也是不无可能的，毕竟目前中国对此的保障机制还不够完善。因此，笔者以为，当事人是否决定公示，取决于其对“效力扩张”与“隐私保护”之间的权衡，我们不能为达到民事流转关系的顺利的目的进行而一味地要求当事人采取公示的方式。但如果当事人选择公示，法律也应该为其提供一个合理的途径。公示的机关必须是惟一的，这样才能保证公示资料的准确性。公证机关和律师机构均不了解当事人的婚姻状况，而且婚姻登记档案与财产契约公示程序属不同系统、不同机关受理，不利于利害关系人查核④。所以，公证机关和律师机构不宜作为公示机关。但笔者认为，最好的方案应该是由国家成立（或指定）专门的夫妻财产登记机关，统一负责夫妻约定财产的管理工作（可类似于专利或商标的管理）。当前，最经济可行的办法是由婚姻登记机关来充当夫妻财产登记机关的角色，这样也方便未婚男女在办理婚姻登记手续的同时一起办理公示。婚姻登记机关应当建立起一整套完整的登记制度，载入婚姻登记档案，发给夫妻财产登记证书；同时配备便捷的计算机网络系统，以方便相关第三人随时随地查询。
内容提要: 婚内强奸是古今中外都存在的客观社会现象。在父权制社会中，妻子在性生活中仅是丈夫性行为的客体，其毫无性权利可言。因此西方刑法认为婚内强奸不构成强奸罪。随着女性的逐步解放与独立，从尊重女性的性自主权出发，在刑法典中肯定婚内强奸，目前在西方已渐成潮流。当前我国刑法学界对婚内强奸基本上持否定态度。本文认为：婚内强奸构成强奸罪有其充足的刑法学理由；当前如果发生婚内强奸案件，可以对行为人直接以强奸罪论处；婚内强奸案件有其特殊性，需要进一步加以立法完善。
“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”
——霭理士（H·Ellis）
一、引言
在现实生活中，婚内强奸是一个简直令人难以置信的、全球性的严重社会现象。[1]1999年9-10月，日本首相府调查了1464名妇女，20%的妇女表示她们曾遭受丈夫强迫进行非自愿的性行为，4.1%的妇女表示这种情况经常出现。[2]在我国香港，调查发现九成三受虐妇女均曾遭受丈夫性虐待，当中包括威逼性交及模仿色情影带女角进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达二十年之久。[3]即使在婚内强奸已经犯罪化的美国，婚内强奸依然是数百万妇女每年都面临的严重问题，研究人员估计大约有10%到14%的已婚妇女婚内被奸。[4]
就我国大陆而言，1989年到1999年大规模进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女绝对人数有几百万之多。[5]就地区而言，1990年在上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。[6]北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。[7]据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。由于“家丑不可外扬”，或者妇女根本就没有意识到婚内被奸也属于强奸，在我国，婚内被奸的妇女比例肯定远不止上述数字。
站在维护妇女人权的高度，婚内强奸问题已经日益引起世界各国政府及民间团体的关注。西方社会由于女权运动的强劲推动，相当部分国家已经实现了婚内强奸的犯罪化。目前其关注的焦点主要在于如何保证婚内强奸法的有效实施，以及如何采取有效措施保护被害人，等等。但在我国这样一个发展中国家，由于人权观念的先天缺乏，角色平等意识的淡漠，以及由于传统文化偏见，人们长期以来对婚内强奸问题视而不见。婚内强奸是否构成犯罪在我国至今仍然是一个问题（我国在这方面又落后了西方法学一大步）。可以说直到近一两年，国内才有人开始认真研究婚内强奸这一法律上的盲点，并由此掀起了我国婚内强奸定性探讨的热潮。
据媒体报道，新的《婚姻家庭法》将可能将婚内强奸定性为强奸罪行。然而，反对之声甚大。[8]因此，从比较法的角度来审视我国婚内强奸的定性争议问题，就显得尤为必要。
二、西方对婚内强奸的传统定性
相传女人不过是男人的一根肋骨做成的。在《旧约》“创世记”中，上帝对偷吃了禁果的众生之母夏娃说：“我必多多增加你怀胎的苦楚，你生产儿女必多受苦楚。你必恋慕你丈夫，你丈夫必管辖你。”作为西方社会文化底蕴的《圣经》奠定了西方妇女作为男性附庸的悲惨基调——“丈夫在家中也掌握了权柄，而妻子则被贬低、被奴隶，变成丈夫淫欲的奴隶，变成生孩子的简单工具了。”[9]在阶级社会产生以后资产阶级革命以前，维护男尊女卑和夫权统治，一直是法律的神圣使命。如，古代罗马法规定，已婚妇女都处在夫权之下，她们没有独立的财产，所有的财产都归丈夫所有，而所谓夫权，指罗马的男性对其妻子的支配权。[10]即使资产阶级大革命的胜利，也未能真正结束妻子作为丈夫性奴的黑暗历史。对此翻一翻资产阶级引以为民主、自由典范的《拿破仑民法典》便可窥见其中一二。《拿破仑民法典》第213条规定：“夫应保护其妻，妻应顺从其夫。”第214条规定：“妻负有与夫同居的义务并应相随至夫认为适宜居住的地点……。”显然，至此妻子仍然是婚姻的奴隶：她没有独立、自主的空间，是需要丈夫保护的弱者，应当是顺从的，负有满足丈夫性欲的义务。
正是在丈夫享有性霸权而妻子必须性臣服的社会背景之下，在20世纪70年代中期以前，渗透着男性中心主义精神的刑法典一般都明文将婚姻内丈夫对妻子的性强制排除在强奸罪之外（即使有些国家的刑法典对此未做排除或者无明确规定，其刑法理论也作了如是解释）。1971年《瑞士刑法典》、1975年《联邦德国刑法典》、美国《模范刑法典》都是如此。时至今日，由于日本刑法理论及实务界均将妻子排除在强奸罪的被害人之外，致使结婚登记竟成了丈夫强奸妻子的法定许可证。[11]
刑法将丈夫强奸妻子的情形排除在强奸罪之外，对于此种立法的合理性，人们还不遗余力地在理论上进行论证，其中较有影响的观点有：[12]
承诺论。早在1763年，英格兰著名法学家马菲·黑尔爵士（Matthew Hale）就宣布：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。是项承诺是不可撤消的。”[13] “只要夫妻之间没有因法院的命令或分居协议而分居……妻子总是被推定为同意和丈夫性交的。”[14]这种观点在1889年英国皇室诉卡伦斯一案中得到了落实。
暴力论。该说认为婚内强奸与实际暴力殴打并无不同。如果丈夫运用暴力或胁迫强行与妻子性交，其妻子拒绝的行为，并非性交本身，而是拒绝丈夫的暴力或胁迫行为。因而，法律应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的暴力或胁迫行为，而不应针对性行为本身。西方一些国家的法律承认了这种观点。他们将丈夫强奸妻子的行为，根据具体案情，定为强暴罪或伤害罪等。1954年英国皇室诉米勒案即是按照米勒对他的妻子造成的实际伤害定罪量刑的。[15]
报复论。该说认为，如果允许婚内强奸的控诉，则会破坏婚姻的和谐，使妻子报复丈夫的手段合法化，并助长妻子捏造事实。这种观点曾在西方颇为流行，具有一定影响。
三、西方对婚内强奸态度的改变
随着由农业社会进入工业社会，现代科技在生产中大量运用，西方妇女开始普遍就业，经济上逐步自立。同时，避孕及人工生殖技术的成功，终于使妇女从频繁的生育中解放出来。这样，男女两性真正平等的时代开始蹒跚而至。在20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了席卷全球的女权主义运动。女权运动的后果之一是：在1964到1974年间，无论是社会地位较高还是社会地位较低的妇女，10年间主要变化是更多地朝着角色平等的方向发展，它表现为妇女正把工作看作和家庭一样重要，更明显的变化表现在妇女正在使丈夫和她们一起承担家务劳动。[16]西方的家庭逐步由父权制迈向平等、民主的伙伴关系。[17]同时，20世纪60年代在欧美国家出现的“性革命”不仅带来了性的自由，而且使得妇女的性主体意识开始复苏。当夫与妻由家庭地位的平等进而迈向性权利上的平等时，婚内强奸便作为一个女权主义的问题被提了出来。婚内无奸论逐一遭到了以下有力的驳斥：[18]
对于承诺论，在1984年Mario Liberta婚内强奸案中，纽约州上诉法院沃切特勒（Wachtler）法官指出：“永远同意与丈夫做爱的承诺说是没有理性而又荒谬的。从来都不应当认为婚姻赋予了丈夫根据需要强制妻子性交的权利。因此，不能将结婚证书视为丈夫强奸妻子可以免受惩罚的许可证。已婚妇女同未婚女子一样享有支配自己身体的权利。”[19] 英国最高法院5名法官之一的金斯爵士（Lord Keith）指出：“现代婚姻的最重要变化是婚姻被视为是双方平等的合伙契约，妻子不再是屈从于丈夫的奴隶。黑尔爵士认为，根据婚约，妻子已经作出了无论在何种情况下，也无需考虑当时自己的健康状况以及内心感受，都与丈夫发生性关系的承诺，这一承诺是不可撤消的。在现代社会，任何通情达理之人都必定认为这一观念是不可理喻的。”[20]承诺论的错误之处在于其歪曲了婚姻承诺的实质。性生活的确是婚姻契约的重要内容，然而，婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力或威胁时，更应有权自主地决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。妻子拒绝丈夫的毫无性爱意义的性要求，这种拒绝实质上与其他强奸行为中受害人的拒绝性质并无不同。
暴力论没有注意到丈夫的暴力或胁迫行为，给妻子造成了与其他强奸受害妇女相同的心理损伤。暴力论“是对性爱神圣意义的否定。在婚姻生活中，性生活仅仅是性爱和感情热烈的外在表现形式，为了使性生活能够真正代表着爱情，丈夫应对性行为或多或少地作出一些限制。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私、恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。对于那些感情破裂的婚姻关系来讲，丈夫的强奸行为对妻子的心理损伤将会更为严重。”[21]
报复论也不堪一击。首先，是婚内强奸行为本身破坏了婚姻的和谐，将破坏婚姻和谐的罪名扣在妻子的控罪行为上是错误的。其次，如果婚姻已经达到非要通过强制手段才能进行性交的地步，则表明婚姻本身就已经丧失了它的生命力（妻子站出来指控丈夫犯有强奸罪已经很清楚地表明了这一点），故也谈不上妻子的控罪行为是对和谐婚姻的破坏。再次，即使在普通强奸案件中，也存在着被告人被诬陷的可能性，然而刑法并不因此而取消强奸罪。仅因丈夫可能被陷害就不将婚内强奸犯罪化，是因噎废食，是不足取的。
观念与理论的变迁，使得西方婚内强奸立法与司法发生了翻天覆地的变化。首先来看美国。黑尔爵士关于婚内强奸豁免权的主张在美国也产生了深刻的影响。1857年麻萨诸塞州最高法院在一份判决中宣称：存在婚姻关系始终是强奸罪的辩护理由，由此确立了美国的婚内强奸豁免权。[22]到1977年为止，美国有29州的法律明确规定：丈夫不应因强奸妻子而被起诉。[23] 1978年，Rideout被其妻控告婚内强奸，尽管Rideout后被宣判无罪，但该案引起了全美社会的广泛关注。在婚内强奸问题上，新泽西州率先做了新规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这是对普通法强奸罪概念的重大修改——婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。由于女权主义的大力推动，婚内强奸问题陆续在美国各州刑法中得到了体现：一些州直接废除了婚内强奸豁免权，删除了强奸罪中“婚姻外性交”字样；有些州在强奸罪中增加一款——存在婚姻关系不再是有效的无罪辩护理由；少部分州甚至在强奸罪之外单立出婚内强奸罪。1993年7月5日，美国诸州中最后一个州——北卡罗莱纳州废除了婚内强奸的豁免权，至此，各州性犯罪法律中至少有一款是对婚内强奸的专门规定，婚内强奸在全美成为刑事罪行。[24]
1991年10月23日，在婚内强奸豁免权发源地的英国，上议院在审理皇室诉R一案时，作出了废除婚内强奸豁免权的历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻承诺”，有权控告丈夫强奸。金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”[25]自此以后，在英国，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。英国上议院的这一决定得到了欧洲人权法庭的支持。[26]在英国，婚内强奸的犯罪人，如系作无罪辩护的成年男子，可判处5年以上的监禁刑，且不得减刑。[27]
1993年6月，塞浦路斯通过了《家庭暴力预防暨被害人保护法》。该法特别指出：无须考虑强奸行为是发生在婚内还是发生在婚外，只要是强奸，即构成强奸罪。[28]
1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条（强奸罪）第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”[29]瑞士由否认婚内强奸转变为明文肯定婚内强奸构成强奸罪的国家。
1997年11月，墨西哥众议院通过立法，要求法院将婚内强奸与婚外强奸作同样处理。根据该法，婚内强奸可判处8-14年有期徒刑。[30]
在德国，婚内无奸的历史也相当长久。早在1826年，普鲁士邦的一个郡法院就宣布强奸妻子的图伦森根本不是强奸犯。[31]1975年联邦德国刑法典也特别强调强奸罪中之性交仅限于“婚姻外性交”，但1998年新颁布的《德国刑法典》第177条已废除了强奸罪中性交“婚姻外”这一特征。[32]立法上的变化使得《德国刑法典》中的强奸罪包含婚内强奸行为。
除了上述国家外，将婚内强奸予以犯罪化的国家还有：法国、加拿大、澳大利亚、奥地利、丹麦、爱尔兰、新西兰、挪威、波兰、南非、西班牙、瑞典、巴巴多斯岛（Barbados）、千里达（Trinidad/Tobago）[33]。
附带指出，1999年3月我国台湾“立法院”通过了《妨害性自主罪章》。该章第229条之一规定：“对配偶犯第二百二十一条之罪（即强奸罪——笔者注）者，或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。”所以增订该条，以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪，以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。[34]此种立法，凸现夫妻相互间性权利之平等，在华人社会里，是罕见的。
综上所述，虽然世界上大部分国家仍然没有将婚内强奸认定为是犯罪行为，但我们仍可以清楚地看出：在20世纪后半期，尤其是90年代以后，废除婚内强奸豁免权，肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪，已经成为世界性的刑事立法潮流。清楚世界大势，对于审视我国刑法学界对婚内强奸的态度，是大有裨益的。
四、我国对婚内强奸的定性争议
㈠争议概况
关于婚内强奸的定性问题，在我国争议甚大。全盘否定说认为：“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。[35]“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。”[36]此外，还有人从语义学的角度认为婚内无奸：夫妻之间具有性的权利和义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内的正当的性关系，故婚内无“奸”。[37]全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。
检察部门似乎也赞同全盘否定说，认为“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未以强奸罪起诉。[38]
以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意愿强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。[39]
全盘肯定说则认为，丈夫对妻子的强行性交行为构成强奸罪。“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”[40]该说仅是少数学者的观点，亦未被司法部门所理睬。
折衷说认为，“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意愿而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。”[41]折衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但在以下情况下可构成强奸罪：1、男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；2、夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。[42]
审判部门似乎赞同并谨慎地采纳了折衷说。1989年8月，河南信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年，这可能是我国第一起婚内强奸的判决。[43]1999年12月，上海市青浦区人民法院作出了上海首例婚内强奸判决，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓刑3年。[44]2000年6月，安徽凤阳县人民法院就李本武婚内强奸案作出判决：以强奸罪判处被告人李本武有期徒刑3年。[45]归纳这三起案件，我们似乎可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度：在婚姻关系非正常阶段，夫妻感情确已破裂或者无感情，丈夫强行奸淫妻子的，丈夫能够构成强奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪的诉求。[46]
㈡争议剖析
在古代社会，妇女由于经济上不能自立，只能依附于男性，因而失去了独立人格。所谓“妇人，伏于人也……有三从之道，在家从父，适人从夫，夫死从子”。[47]既然“娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”，可怜的妻子自然就成了男人的玩物——生育的奴隶、泄欲的机器。我国古代五花八门的“采阴补阳”房中术是男性对女性进行性榨取的明证。在性关系上，妻子根本无性权利、性自由可言，一个好的妻子是“顺从”的，应该对丈夫“尽责”，即使遭受丈夫强暴，也只能忍气吞声。因为在古代，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪，作为对“干名犯义”者的儆戒。[48]
在男尊女卑的宗族社会里，是不承认婚内强奸的。在清人所著小说《醒世姻缘录》中，妻子薛素姐不愿与丈夫性交，丈夫狄希陈对薛强行施暴。对此暴行不仅没有受到法律之制裁，反而为士大夫所称颂，亦为市井所传扬。[49]正是在这种封建思想的影响下，从古至今，婚内强奸尽管经常发生，却从来就没有作为一个（严重）问题被提出来。也正是在这种封建糟粕的无意识的深刻影响下，即使婚内强奸作为一个问题被提出来，绝大多数人也不自觉地偏袒实施性攻击的丈夫。
其实，婚内强奸只是冰山一角，背后是数千年来男女权力不均的性别构架；坚持妻子有权控告丈夫犯强奸罪，是对数千年来父权制社会血腥暴力的当头棒喝；婚内强奸貌似极端与例外，其症结正在于我们自以为正常自然的阳具中心异性爱霸权。[50]肯定婚内强奸，虽然不能完全制止婚内强奸行为的发生，但它将具有重要的象征性意义：有助于解构父权制社会男女性权利不平等的藩篱，有助于运用法律在推进实现男女真正平等方面迈出实质性的步伐。可以说，肯定婚内强奸，是标志着女性真正解放的一大里程碑。
要肯定婚内强奸罪行，首先必须清算婚内强奸全盘否定论。康德指出：“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性器官而产生的结合体。”“婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在互相占有他们的人身以及他们的财产方面都是如此。”[51]既然在婚姻中双方对人身占有的关系是平等的，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅有过性生活的权利，而且有拒绝过性生活的权利。我国《宪法》第48条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”性生活应当是夫妻之间自然、默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利，是对婚姻关系中男女平等原则的极端蔑视，更是对妇女人格及性自主权的严重践踏，也是严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求的。
关于同居的权利与义务，或者说性生活的权利与义务问题，人们一直存在误解。同居权在本质上是同居请求权，而不是同居实施权。[52]如果将同居权理解为同居实施权，则丈夫就可以理直气壮地行事，要么请求法院强制其妻履行过性生活的义务，[53]要么自己以暴力、胁迫或者其他手段强制其妻接受性行为。这显然都是不妥的。《德国民法典》第1353条第1款规定夫妻相互负有婚姻共同生活的义务，第2款规定：“夫妻一方在另一方于共同生活后提出的请求系滥用其权利时，或在婚姻已经破裂时，对其请求不负有履行的义务”。从这一法条看，同居权其实是同居请求权。将同居权理解为同居实施权，必然可以推导出丈夫有过性生活的权利，所以妻子负有应丈夫的要求过性生活的义务。这种逻辑不是对同居权利与义务的简单误解，就是夫权思想作祟。
其实，婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，婚姻关系的存在并没有使得性行为具有必然的合法性。法律不能强行侵入公民的私生活，规定夫妻必须过性生活、怎样过性生活。性生活毕竟是夫妻两个人的事，性生活是否进行，何时进行，应由双方平等协商决定。夫妻各方有请求对方与自己过性生活的权利，但不能强制对方与自己过性生活。在夫与妻皆为独立主体的情况下，性交合意才是性行为取得合法性的真正基础。在英国，强奸行为的非法性不再取决于是否存在婚姻关系这一形式要件，而是取决于是否存在性交的合意。金斯爵士明确指出：“很清楚，在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是非法的。”[54]
妇女性之自主权，不因婚姻关系的缔结而丧失。无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合，而不是卖身，因此即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性生活必须具备性交合意这一实质要件，才是真正合法的。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性，从而否定婚内强奸，是站不住脚的。
在父权制社会里，丈夫对妻子具有支配权，同时，为了保证宗族血统的纯洁性，妻子必须绝对忠贞于丈夫，婚姻以外的性行为绝对是不允许的，故古人将婚姻以外的性行为称为“奸”。按此，则婚内自然无“奸”。然而，妻子已经不再是丈夫的私产，故传统意义上对“奸”的解释在今天显然已经不合时宜。从语义学上采用传统意义上对“奸”的理解来否定婚内强奸是苍白无力的，其回避了婚内强奸的要害——女性同男子一样，是独立的个体，其性权利应当受到法律的保护。
总之，揭开婚姻的面纱，清算历史的成见，站在平等的立场，从尊重妇女人格出发，婚内强奸应以强奸罪论处，这应当是不言自明的。在1996人权主题报告大会上，联合国呼吁世界各国应将婚内强奸予以犯罪化。[55]作为联合国常任理事国的中国，没有理由不将婚内强奸以强奸罪论处。尤其是，根据全国妇联的调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力。[56]在此背景下，在法律上肯定婚内强奸，其意义是重大而又深远的。
五、当前婚内强奸案的司法处理
现在要讨论的问题是，当前发生婚内强奸案件，能否直接按强奸罪论处。[57]本文持肯定态度。
首先，丈夫杀害、伤害、虐待妻子的，都构成故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯时，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。否认婚内强奸构成强奸罪，则大红的结婚证书一领，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下横行无忌肆意妄为，这不符合我国保护妇女合法权益的宗旨。在西方，肯定婚内强奸已渐成潮流，在日益强调保障人权的今天，我们不应逆世界大潮行事。有人认为，对于婚内强奸可按照虐待罪、故意伤害罪定罪量刑。[58]此观点实际上是西方暴力论的翻版，其未能清楚识别婚内强奸行为侵害的法益——婚内强奸侵犯的法益是妇女的性之自主权。因此，对于婚内强奸，应以强奸罪论处才是科学的。
其次，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备犯罪的本质特征——具有应受刑罚处罚的社会危害性。一些调查表明：目前女性日益重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，[59]同时，由生理特性所决定，女性天生喜欢幻想，在性爱生活中尤其如此，她们不象男子那样“务实”——以性交为最大满足，而是同时或首先追求心理满足。婚内强奸除了能够给妻子造成一定的身体伤害（很多妇女是在遭受暴打以后被丈夫强奸的）及厌食、失眠等生理损伤外，给妻子造成的心理损伤——如，对人没有信任感，对性厌恶与冷淡，时常恐惧、震惊、屈辱、绝望，甚至想到自杀——是更为严重的。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤是更加难以估量的。试问：这种身心伤害，与婚外强奸相比，除了徒具一层婚姻外衣外，到底有何本质上的不同？更致命的是，在婚外强奸中，妇女一般不可能反复被奸；婚内强奸则不同，夫妻同居一室，如果法律对婚内强奸袖手旁观，妻子将可能反复遭受丈夫的性摧残。将心比心，这种身心的折磨与煎熬，是何其的惨痛。可见，婚内强奸的社会危害性绝不亚于婚外强奸。[60]
再次，一行为具备了犯罪的本质特征后，该行为还必须具备犯罪的法律特征——具有刑事违法性，这样该行为在刑事司法中才能最终被认定为是犯罪。强奸罪的犯罪主体是一般主体，我国刑法第236条并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫强奸妻子的，完全符合刑法第236条的构成要件。那种认为丈夫被排除在强奸罪的犯罪主体之外的观点是没有任何法律根据的。故丈夫强奸妻子，具有刑事违法性，理当构成强奸罪。
最后，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文规定不为罪，那种认为刑法没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外，即可认定婚内强奸的观点，显然与罪刑法定原则相悖。[61]此说是不妥的。第一，依据该说将会得出一些谬论。如刑法并没有明文规定父亲强奸女儿的应当构成强奸罪，则父亲强奸女儿的就不构成强奸罪了吗？第二，该说实际上提出了这样一个问题：判断刑法规范对某一事项是否有明文规定的标准是什么，规定到什么程度才叫“明文规定”？社会现实的丰富性与法律语言的有限性，决定了刑法规范只能描述犯罪行为的本质属性。刑法典根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出详细的规定。那么，在法治社会里，如何判定刑法对某一事项有无明文规定呢？笔者认为，只要某一事项包含在刑法规范的文义射程范围内，即为刑法对该事项有明文规定。将刑法并没有禁止的事项类推为刑法所禁止的事项从而予以定罪量刑是绝对不允许的；同样，将刑法所禁止的事项仅因无显而易见的禁止字眼就轻率排除出刑法规范的适用范围之外，也是绝对不允许的。在父权制时代，认为丈夫强奸妻子构成强奸罪肯定超出了强奸罪罪刑规范的文义射程。然而，刑法规范的文义射程并非是静态的，它是随着社会的进步、文明程度的提高也在不断变化的。在我国，从社会主导文化来看，男女形式平等经过建国50年来的妇女解放运动已基本解决，男女实质平等（诸如夫妻性权利的平等）在今天也已基本达成共识。当前，肯定婚内强奸不会违背新时代的“法理民情”。故可以认为丈夫强奸妻子的情形并没有超出刑法第236条的文义射程范围。因此以刑法第236条认定丈夫构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。
因此，在目前，如果发生婚内强奸案件，只要妻子坚决告上法庭，经查证属实的，法院就可以依据刑法第236条判决丈夫构成强奸罪。并且，为了使妻子彻底从伤害中解脱出来，只要妻子提起附带民事诉讼——与丈夫离婚的，法庭应当准予离婚。
在处理婚内强奸案件时，应注意以下两个问题：一方面，丈夫违背妻子意愿强行交合，存在着违背妻子意愿的程度的问题。有些交合妻子半推半就，有些交合妻子勉强接受，有些交合妻子坚决反对。只有当强行交合坚决违背妻子意志时，才构成婚内强奸。换言之，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗（例如用药物麻醉）时而与妻子性交的，才能被认定为构成强奸罪。
另一方面，一般强奸罪凭物证、被害人陈述、鉴定结论等证据即可定案。但在办理婚内强奸案件时，遵循过去那一套认定证据的规则显然是不行的。婚内强奸为卧室内二人之事，仅听女方片面之词，容易造成冤假错案。[62]我们在保护妻子合法权益的同时，也不能排除妻子因种种原因诬陷、报复丈夫的可能性。因此在办理婚内强奸案件时在证据认定方面一定要科学，应从发案的时间、地点、行为人采用的手段、被害人的态度、双方的感情等方面，综合认定性交行为是否坚决违背了妻子的意志，从而认定丈夫是否构成强奸罪。一般来说，如果妻子尚对丈夫或者家庭有一丝感情，其是不会将婚内强奸的丈夫告上法庭的。婚内强奸案件往往是在感情破裂或者出现家庭危机时才会浮出水面。真正别有用心诬陷丈夫的毕竟是少数。因此，如果妻子告上法庭，一般可以分居、正在进行离婚诉讼等客观事实判定性行为违背了妻子的意志。如果没有确实、充分的证据证明性行为违背了妻子意志，则应宣告丈夫不构成强奸罪。笔者不否认婚内强奸案件有时取证比较困难，但婚内强奸案件是可以进行实务操作的。认为婚内强奸案件具有不可操作性的观点是不能完全成立的。
六、婚内强奸的立法完善
虽然从理论上讲，在我国将婚内强奸定为强奸罪是没有什么问题的，但在法治社会里，如果法律能够对此问题作出明确的规定，则是最好的。在这方面，《婚姻家庭法》已经作出了积极的响应。在《婚姻家庭法》（法学专家建议稿）中，其实已经涉及到婚内强奸问题。建议稿第5条规定：“实行男女平等。妇女享有与男子平等的婚姻家庭权。禁止婚姻家庭关系中的性别歧视。”第39条规定“夫妻有平等的同居生活权。有不能同居生活的正当理由的，不在此限。”[63]既然妇女享有与男子平等的婚姻家庭权，且在有正当理由的情况下，建议稿解除了妻/夫方同居生活的义务，则夫/妻方就不得违背他方意志强迫对方过性生活，否则就是强奸。当然，为了避免不必要的争议，《婚姻家庭法》最好在“法律责任”中明文规定：“使用暴力、胁迫或者其他违背对方意志的手段，与配偶性交的，依照刑法第236条处理”。如果修改后的《婚姻家庭法》能采纳上述条文，则司法机关在处理婚内强奸问题上就有了明确的法律依据。
然而，仅仅依靠《婚姻家庭法》的上述规定，从制度完善的角度看，仍然是不够的，因为参照婚内强奸的各种立法例，婚内强奸问题有其特殊之处：
⒈何谓婚内强奸中的“强奸”？在国外，强奸已经不限于阳具插入阴道，还包括阳具、身体其他部位或者器物插入口中或者肛门。如此界定强奸，有利于最大限度地保护被害人的性自主权。但由于传统文化的影响，我国一直将强奸限定于阳具插入阴道，将除此以外的性接触认定为猥亵或者侮辱。从现行刑法出发，婚内强奸中的“强奸”应指阳具插入阴道。但从科学的角度看，我国刑法学界大有重新界定“强奸”的必要。
⒉婚内强奸的被害人是否仅仅限于妻子？在我国，只有妇女才能成为强奸罪的被害人，男子则不能。此种规定是否合理，大有研究之余地。与此相对应的问题是，丈夫可否成为婚内强奸的被害人？从两性平等的角度出发，同时参照国外婚内强奸立法，笔者对此持肯定态度。换言之，妻子也可以成为婚内强奸的犯罪主体。
⒊从程序上看，将婚内强奸设计为公诉罪还是自诉罪？在瑞士与我国台湾，婚内强奸为自诉罪。但也有国家规定婚内强奸为公诉罪。则将婚内强奸设计为公诉罪还是自诉罪，就值得研究。当丈夫要求性生活时，妻子可能因感情破裂或者身体不好、对丈夫有意见或移情别恋等原因而不愿接受，或者妻子将性生活作为要挟丈夫的工具时，婚内强奸便有可能发生。丈夫图一时之快而强行交合，尽管妻子对此恨之入骨，但或者出于对丈夫的爱与忠贞，或者没有独立的收入来源（这在许多农村地区体现得尤为明显），或者舍不得离开孩子，或者由于其他原因，有些妻子于是忍受自己的痛苦与苦楚，不愿离开丈夫。对于夫妻间此种敏感之事，强行司法干预既于改善夫妻感情无补，也未必就能很好地保护妻子的合法权益。尤其是在中国这样一个有着悠久人伦传统的国度，如果硬性起诉婚内强奸，极有可能因隐私暴露或传统偏见而给妻子带来更大的二度伤害——如妻子被迫流离失所，或者成为流言的对象。婚内强奸与一般强奸不同，它不是发生在两个陌生人之间，而是发生在两个曾经拥有一定感情基础的人之间。如果一律对丈夫治罪，未必符合妻子本人的意愿，更主要的是将会影响到家庭的完整。况且，婚内强奸乃床上之事，如果妻子不予告发，司法机关也很难得知发生了强奸罪行。故参照瑞士、台湾的做法，在我国，宜将婚内强奸设计为自诉罪。这样可以使婚姻问题之处理有回转之余地，以维系家庭之完整。[64]
⒋是否规定婚内强奸的报告期限？美国伊利诺斯州规定被害人必须在30天内向执法部门或者州律师事务所报告被配偶强奸，否则，婚内强奸将不会被起诉。加利福尼亚州规定婚内强奸报告期限为1年。瑞士规定婚内强奸告诉权的有效期限为6个月。之所以规定报告期限，是立法者担心被害人别有用心虚构强奸事实，或者伤害其配偶。[65] 与此不同，在婚外强奸中，并无报告期限问题。在我国，婚内强奸是否要规定报告期限，也值得研究。及时报告婚内强奸，便于及时收集证据，分清是非。如果妻子长期不向有关部门报告婚内强奸，则可推论妻子不愿起诉丈夫。同时，为了敦促妻子揭露婚内强奸罪行，笔者认为，在我国可以规定婚内强奸的报告期限。从严惩罪犯与不过分加重妻子负担的角度出发，可以将婚内强奸的报告期限规定为12个月。
⒌如何处罚婚内强奸？婚内强奸的危害与婚外强奸的危害孰轻孰重，难以定论。与此相关的问题是，对婚内强奸应如何处罚。人们一般认为婚内强奸的处罚应轻于婚外强奸。从我国审判机关所审判的三起婚内强奸案件来看，其处刑都比较轻。然而在有些婚内强奸案件中，其社会危害甚于婚外强奸。那么，我国对婚内强奸究竟应如何处罚，这就值得研究。笔者认为，在对此尚无充分实证研究的情况下，参照德国、瑞士的立法，将婚内强奸与普通强奸同等处罚，是比较稳妥的。
由于以上问题，决定了单纯依靠《婚姻家庭法》的规定来处理婚内强奸是不够的。对于婚内强奸问题，刑法必须作出专门规定。笔者认为，在理论上作了充分论证且条件成熟的情况下，应当修订现行强奸罪条文如下：
“以暴力、胁迫或者其他手段强奸他人的，处3年以上10年以下有期徒刑。
有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……
如果被害人是行为人的配偶的，依照前款的规定处罚。本款罪告诉的才处理。告诉权的有效期限为12个月。”
最后必须指出，惩治婚内强奸罪行是个系统化的工程，远非立法上作出完美规定就能了事。即使在已经将婚内强奸犯罪化的国家，由于传统观念根深蒂固，很多被奸的妻子并没有寻求司法的保护，即使其报案，警察部门对此的反映也比较迟缓、消极。因而在我国这样一个有着数千年封建传统束缚的国家，必须大力强化公民教育，深化大众对妇女性权利以及男性角色的反省。唯有如此，才能真正解决现实中的婚内强奸问题。此外，提出婚内强奸的妻子将难以继续与丈夫同居一处，为使妇女得到切实有效的法律援助，借鉴国外立法，建立包括心理咨询、短暂居住、职业介绍、托儿服务等在内的妇女庇护所或妇女援助中心也是必要的。
注释:
[1] “婚内强奸”一词的英文翻译为spousal rape或marital rape。婚内强奸既包括夫奸妻的情形，也包括妻奸夫的情形。然而在现实中，尤其是在我国，婚内强奸主要还是丈夫对妻子的性强暴，故本文仅从丈夫强奸妻子的角度来探讨婚内强奸。
[2] 参见《日本家庭暴力盛行》，《新华日报》2000年3月1日，B3版。
[3] 参见吕丽婵：《七层被虐妇曾遭夫强奸，多被逼性交半数宁哑忍》，《星岛日报》（香港），2000年3月22日，A14版。
[4] See Raquel Kennedy Bergen， Marital Rape，avw.umn.edu/Vawnet/mrape.htm.
[5] 参见周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期，第20页。
[6] 参见李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第1卷，第397页。
[7] 参见张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期，第56页。
[8] 2000年10月23日，提请九届全国人大常委会第十八次会议审议的《婚姻法修正案草案》未涉及婚内强奸问题，因为目前“婚内强奸在法学上无法统一，又会给审判实践的可操作性带来难题”。该修正案草案未能获得常委会审议通过。
[9] 《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1960年版，第52 页。
[10] 参见周楠著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第124 页以下。
[11] See Yukiko Tsunoda，Sexual Harassment and Domestic Violence in Japan， tuj.ac.jp/law/tsunoda.html#top.
[12] 参见（美）威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下。
[13] See Jerrard ，Marital Rape， ourworld.compuserve.com/homepages/Rob_Jerrard/Rape.htm.
[14] 鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第184页。
[15] 参见王伟、高玉兰著：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第231页。
[16] 参见（美）J·罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第23页。
[17] 参见（美）玛丽拉曼纳、艾格尼雷德门著：《婚姻与家庭》，李绍嵘等译，台湾巨流图书公司1987年版，第102页以下。
[18] 参见（美）威廉·杰·欧·唐奈、大卫·艾·琼斯著：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东等译，重庆出版社1986年版，第91页以下。
[19] See wings.buffalo.edu/law/bclc/web/nyliberta.htm。
[20] See hku.hk/law/criminal/crimweb8.htm。
[21] 王伟、高玉兰著：《性伦理学》，人民出版社1992年版，第232页。
[22] See wings.buffalo.edu/law/bclc/web/cover.htm.
[23] 参见（美）J·罗斯·埃什尔曼著：《家庭导论》，潘允康等译，中国社会科学出版社1991年版，第407页。
[24] 需说明的是，虽然全美都将婚内强奸规定为犯罪行为，但直到1996年3月，才有包括纽约、北卡罗莱纳州在内的17个州及哥伦比亚特区完全废除了婚内强奸豁免权，特拉华、俄亥俄等 33个州仍然给予丈夫一定程度的婚内强奸豁免权，甚至其中5个州将此种豁免权扩及到未婚同居者。
[25] 张贤钰：《评“婚内无奸”》，《法学》2000年第3期，第56页。
[26] See Re:Marital Rape ，info.gov.hk/basic-law/english/messages/97.htm#postfp.
[27] See ourworld.compuserve.com/homepages/Rob_Jerrard/Rape.htm.
[28] See UN Commission On Human Rights Thematic Reports-Violence Against women ，unhcr/ch/refworld/un/chr/chr96/thematic/53-wom.htm.
[29] 徐久生译：《瑞士联邦刑法典》（1996年修订），中国法制出版社1999年版，第69页。
[30] See Mexican Congress Counteracts Supreme Court Decision Allowing Spousal Rape，crlp.org/rfnvii01.html.
[31] 参见一正著：《西窗法雨》，花城出版社1998年版，第73页。
[32] 参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第145页。
[33] See The Progress of Nations 1997， rrojsdatabank.org/pon9707.htm.
[34] 参见台湾《立法院公报》1999年第88卷，第13期（上），第213页、第168页。
[35] 陈兴良等著：《案例刑法教程》（下卷），中国政法大学出版社1994年版，第209页。
[36] 高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[37] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期，第58-59页。
[38] 参见最高人民检察院刑事犯罪案例丛书编委会编：《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》，中国检察出版社1992年版，第152页。关于婚内强奸的具体案例及检察部门的处理意见请参见该书。
[39] 参见中华全国妇女联合会编：《妇女工作》1986年第2期，第32页。
[40] 欧阳涛主编：《当代中外性犯罪研究》，社会科学文献出版社1993年版，第112-113页。
[41] 刘家琛：《新刑法案例解释》，人民法院出版社1997年版，第755页。
[42] 参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第535页。
[43] 该案案情为：被告人与被害人认识不久便匆匆领取了结婚证，但同居生活时间不长被害人即起诉要求离婚。在离婚诉讼期间，被告人在亲友帮助下将被害人劫持回家，并不顾被害人反抗数次将其奸淫。
[44] 该案案情为：在法院作出离婚判决但判决尚未生效期间，被告人王卫明不顾妻子的反抗奸淫了被害人。
[45] 该案案情为：李本武经人介绍与女青年吉开桃恋爱，并于1999年1月20日完婚，但没办结婚证明。婚后一连四天，李欲与吉同房，都遭到了吉的拒绝。同年1月24日，李按捺不住，趁吉不备，将她按在床上，予以强奸。
[46] 1997年10月，辽宁省义县法院对被告人白某在与姚某婚姻关系存续期间以强制手段强行与姚某发生性关系行为，作出了不构成强奸罪的判决。
[47] 《礼记·本命》
[48] 参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第122页。
[49] 转引自周永坤：《婚内强奸的法理学分析》，《法学》2000年第10期。
[50] 参见周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民研究——重新阅读中国婚内强奸法》，《法学前沿》第3辑，第63页。
[51] （德）康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第95-96页，第97页。
[52] 参见周崎、胡志国：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期，第16页。
[53] 文明的社会不允许强制他人接受性行为。各国民法典一般都规定夫妻有同居的义务，但对于不履行义务者，却未见有强制其履行义务的规定。不履行同居义务所导致的后果是：这往往成为确认分居或婚姻破裂的理由。
[54] 赵秉志、罗德立主编：《香港刑法》，北京大学出版社1996年版，第135页。
[55] See UN Commission On Human Rights Thematic Reports-Violence Against women ，unhcr/ch/refworld/un/chr/chr96/thematic/53-wom.htm.
[56] See lawer-group.com/research/fxyj/0047.htm.
[57]在本文完稿后不久，四川南江县发生了被称为四川首例婚内强奸的吴跃雄强奸王某案件。此案再次引起了婚内强奸的定性争议。因此，当前如何处理婚内强奸案件是一个必须回答的问题。
[58] 参见文鑫：《丈夫强奸妻子是否构成犯罪》，《人民法院报》2000年1月12日，第3版。
[59] 参见李盾：《个体权利与整体利益关系——婚内强奸在中国的法律社会学分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》1999年第1卷，第409页。
[60] 既然婚内强奸的社会危害性并不亚于婚外强奸，因而婚内强奸就已经不再是一个单纯的道德问题，而是一个需要刑法加以调整的问题。有人认为，婚内强奸仅是严重不道德的行为（参见石梅堂：《丈夫“强奸”妻子不能构成强奸罪》，《法学》2000年第3期，第60页），看来是不妥的。
[61] 参见刘宪权：《婚内定“强奸”不妥》，《法学》2000年第3期，第59页。
[62] 有人正是以此为由否认婚内强奸。其实，行为人在事实上构成强奸罪与在法律上有没有证据证明行为人构成强奸罪是两码事。以取证困难为由否认婚内强奸是没有道理的。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中。
[63] 参见梁彗星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第771页，第777页。
[64] 当然，即使妻子不起诉婚内强奸罪行，有关部门对丈夫进行必要的批评、教育则是免不了的。
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