关键词：知识产权 法律文化 专利法 法律制度
一、前言
知识经济时代，作为知识经济重要象征的知识产权，对经济发展尤其国际技术贸易增长的影响越来越大。据统计，国际间技术贸易总额1965年为30亿美元，1975年为110亿美元，1985年为500亿美元，90年代已超过1001)亿美元。1995年信息技术产品出口贸易额为5950亿美元，超过了农产品贸易额，30年间增加了190多倍。全世界可以进行交易的知识产权己超过10000亿美元。知识产权己经成为当今世界各国及其企业之间最主要的一种竟争手段。
世界知识产权组织(WiPO)在其2003年9月召开的计划和预算委员会第七届会议上正式通过《经修订的2004 - 2005年计划和预算草案》，提出了“建立一种明达的知识产权文化”的新思路知识产权文化已经成为世界性的口号，尽管知识产权对我国公民、法人和其他组织来说已不陌生，而知识产权文化对我国来说还是一个崭新而陌生的话题，至于如何建立和发展适合我国需要的知识产权文化制度更是中国文化、经济全球化发展道路上的一个急需解决的重要课题。
二、知识产权法律文化定义
知识产权法隶属于法律的范畴，则知识产权法律文化必然是法律文化的一个分支，要想弄清楚知识产权法律文化的定义，必须先搞清楚法律文化的定义。
“法律文化”作为一个新的文化概念，大约是于20世纪60年代在世界范围内出现的。在中国，法律文化被作为一个新的概念和问题研究，最早始于20世纪80年代。虽然学者们对法律文化的定义是“仁者见仁，智者见智”，但他们基本认同以下儿点:(1)法律文化由一定的社会物质生活条件所决定;(2)法律文化包括意识层面的法律文化与制度层面的法律文化以及法律组织机构和法律设施;(3)法律文化是由法律规范、法律制度以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及学说理论共同构成的复合有机体。
当前，知识产权法越发受到重视，而知识产权法律文化，作为法律文化的一个重要组成部分，国内理论界对其有四种观点:
第一种观点认为，所谓的“知识产权文化”是在继承中国优秀传统文化、吸纳世界优秀文明成果的基础上，在我国建设创新型国家和全面小康社会这一特定历史时期逐步形成的，与其物质、政治及文化生活相适应的，能够凝聚全国各族人民、调动国内外和社会各个阶层一切力量，促进国家(区域)和人民全面协调、快速发展和繁荣富裕的共同价值观念、行为规范、制度规则等物质和精神财富的总和。
第二种观点认为，知识产权文化是人类在从事与知识产权有关的活动中逐渐产生的、影响知识产权事物的物质现象与精神现象的总和，主要包括人们关于知识产权的认知、意识、信念、价值观以及涉及知识产权的行为方式等。
第三种观点认为，知识产权文化是在中国传统文化的基础上，结合现代科技、经济和社会发展的国内外环境，经过人继承、丰富和发展而来，在世界科技经济一体化和政治、文化相互交流与融合的潮流中逐步形成的新型文化形态。
第四种观点认为，知识产权文化是在人类历史发展进程中积累下来并不断创新的有关知识产权的法律制度、认知态度、信念评价、心理结构、价值体系和行为模式的有机整体。
可以说，知识产权法律文化是人类在知识产权相关法律实践中产生的精神现象的总合，其内涵为法律制度以及法律规范，外延为法律意识。
三、发展国家的知识产权法律文化
作为法律文化的一个分支，知识产权法律文化是法律文化的重要组成部分。尤其是在当今世界，强调创造力，强调科学技术，我国如果想要在国际竞技场上取得自己的优势，必须加强自身的知识产权法律文化的建设。通过对知识产权法律文化的了解，我们可以得知其内涵为法律制度以及法律法规，外延为法律意识。因此，笔者认为，发展我国的知识产权法律文化，因该从完善法律制度，齐备执法队伍以及提高群众意识这三个方面人手。
(一)完善我国的知识产权法律制度
法律制度是法律文化的基础，没有完善的法律制度，法律文化必将是空中楼阁。中国的知识产权法律制度起步非常晚，在建立的过程中大多采用引进国外的知识产权法律制度。
这样的立法有着其明显的优点:由于我国的立法引进了国外的先进的知识产权制度，其天然地就符合了国际知识产权公约的要求，并且我国还先后参加了重要的关于知识产权保护的国际公约(PCT等)，这样，我国的知识产权法律制度很大程度上实现与西方发达国家知识产权法律制度的无缝对接。
论文摘要：随着我国近年来对第三产业的大力扶持，第三产业在国民经济中的比重越来越突出，使得各地对其的重视程度都在不断加大。然而，由于第三产业中的会展业是新出现的一个新产业，不管是从立法，执法都存在着不足，特别是在会展业中出现的知识产权方面的侵权问题较严重。本文从会展业知识产权法律保护概述，广西会展业知识产权法律保护的现状和不足，以及如何对广西会展业知识产权法律保护体系的完善等方面来对此进行阐述。
论文关键词 广西会展业 知识产权 法律保护
随着改革开放脚步的加快，我国会展经济在现代服务业中也发展的越来越快，会展经济对促进地区经济的发展，地区经济的文化交流以及各地区之间的融合都起着非常重要的作用。一些大的城市，比如北京，上海，广州，每年都会举办很多场展览会。随着会展经济的快速发展，会展业方面的有关知识产权的法律保护越来越受到人们的普遍关注。本文主要研究广西会展业知识产权的法律保护问题，并在此基本上提出了相应的解决对策。
一、会展业知识产权法律保护概述
(一)会展业与知识产权的关系
知识产权是权利人对其所创造的智力成果所享有的专有权，包括文学产权，例如着作权;工业产权，比如专利权，商标权;其他产权，例如植物新品种，商业秘密，集成电路布图设计权等方面的知识产权。在会展是在一定时期，一定范围内最新技术，最新产品和最新设计展示交流的平台，这些新技术，新产品和新设计本身就包含有大量的知识产权，比如，会涉及展会中的对专利权的侵犯，对商标权的侵犯。因此，会展成功举办的前提就是对知识产权的尊重和保护。
(二)会展知识产权保护的权利主体
1.会展主办方
会展主办方是组织会展的主体，其会展的名称以及会徽可能归会展主办方享有，会展主办方还可能是会展项目创意，商业秘密等无形财产的拥有者。参展方
参展方是在会展中展出含有新技术，新工艺的各种新产品，这些展出的新产品中包含许多知识产权，比如专利权，商标权等与其相关的知识产权。第三方
第三方是指在展会中提供辅助服务的权利主体，比如由第三方提供的在展会现场播放的音乐，以及参展商电脑里安装的软件等。
(三)会展知识产权保护的对象
1.会展名称、标志
会展名称和标志是展览会区别于其他展览会的特征，一般是主办方的智力成果，是由主办方设计的。会展名称和标志是主办方独特的创设理念，与知识产权有着密切的联系，理应受到知识产权的法律保护。展出的商品
会展主要是展出参展方的新的独特的商品，这些新的商品代表了新的科学技术的应用水平，是最新科技成果和最前沿的设计理念。参展方主要是通过展会这个平台来推广新的产品，吸引更多的潜在客户购买自己的商品，扩大市场份额。这些展出的产品可能同时会涵盖许多知识产权，比如发明专利，外观专利，商标等知识产权。展板和宣传册
展会是为了吸引更多的参观者来了解参展的产品，以展板和宣传册的方式来介绍参展的商品，吸引更多的潜在客户。这些展板和宣传册一般都制作的外观有美感，内容丰富，广告语有独特创意，会给参观者留下深刻的印象。
二、广西会展业知识产权法律保护的现状及其不足
近几年，广西的经济有了突飞猛进的发展，相应的广西会展经济也就发展的比较迅速，在广西开展的展览会相应增多，形成了广西省自己独特的具体全国影响力的展览会，这些展览会的举办，对促进广西省经济的发展起到了很大的作用，也把广西省特色产品推向了全国。但是广西省与展会相关的知识产权侵权现象也随之而来，并时常发生。这些侵权行为严重影响了会展知识产权权利人的参展积极性，十分不利于广西省倡导的创新理念的推行。
(一)广西省会展知识产权侵权行为现状
1.展品专利侵权
会展上展出的产品是最新科技和最前沿的科技成果，是新的科学技术应用水平的代表。但在国内外的各类展会上时常发生损害参展商的侵权行为，比如侵害参展商的外观设计，发明专利等。《专利法》所保护的是发明专利，实用新型专利以及外观设计专利，其目的是保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济的发展。专利权人享有的是对其发明创造的独占权，任何人未经专利权人的允许，不得为生产经营目的擅自使用、生产、销售或进出口专利产品，否则构成专利产品侵权，从而受到法律的惩处。广西每年的展会中都会出现不少关于专利侵权的案例。例如2009年的第14届中国五金博览会上，展会知识产权投诉中心共受理专利侵权投诉13宗、创新维权1宗。展品商标侵权
展会中展出的产品都是标有商标的，代表了参展商的知名度和品牌效应。《商标法》规定了经过商标局注册的商标才会受到商标法的保护，保护商标注册人的权益，是为了促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，保障消费者和生产者、经营者的合法权益。其他任何人不得在相同或相似的产品上使用和商标权人相同或相近的商标，否则构成了商标侵权行为。广西省每年举办的展览会中，商标侵权行为时有发生，尤其是仿冒一些国际知名品牌商标的侵权行为，如不加以及时制止，必将侵害知名商标权人的合法权益。以广交会为例，第98届广交会共受理商标侵权投诉270件，占广交会知识产权投诉案件的30%。广西省会展中的商标侵权手法表现为多样化，有的利用商标谐音的方法侵害注册商标，还有的利用相似的颜色和字母来达到以假乱真的目的。3.展会标志侵权
展会标志是代表展览会的形象和特征，其标志和会徽本身就是举办本次会展的一种无形资产，其本身价值应与展会知名度相应的价值。展览会如做的较好，其展览会的品牌效应就日益凸显，相应的知名度会越来越高，其展会标志的商业运作价值就会随之越来越突出。有些不法分子，就会利用一些品牌知名度高的展会标志和会徽，举办与其不匹配的展览会，损害这些品牌较好的展会标志和会徽，导致让参观者混淆其展览会标志，给参观者造成损害。随着广西省举办展览会的数量越来越多，对于侵害展会标志的案例也将越来越引起人们的关注。
4.软件侵权
在广西省举办的各种展览会上，软件的应用是非常常见的，但有的会存在使用盗版软件的现象，这些盗版软件有的可能是现场演示新产品或介绍一种新的创新理念是使用，有的还可能是新展品本身生产创造的过程就是使用了盗版软件，这些使用盗版软件的现象屡见不鲜。展会名称侵权
展会名称代表了本次举办展览会的赞助商和举办方，有一些名气较小的单位很可能利用较有名气的展会名称进行冒牌招展，因此来增加知名度和吸引参观者前来参观。盗用展会名称会引起不必要的纠纷。展会名称还是举办方的名誉和形象，这些绝不允许其他展览会经营者通过剽窃、假冒等不正当手段挪用，搭顺风车。
(二)广西当前会展知识产权法律保护的不足
1.相关立法不够完善
目前，我国的会展知识产权法律保护主要依据的是四部委联合颁布的《展会知识产权保护办法》、《专利法》、《商标法》、《着作权法》中的相关内容。但是，随着会展知识产权侵权问题的日益复杂，新情况和新问题出现的也日益复杂，这些法律在实际运用中会出现很多与实际脱节的地方，应当引起我们的重视进而加以完善。
首先，这些颁布的相关法律，其保护范围相对狭小，随着时代的发展和高科技的日益更新，各种新型知识产权会不断出现，对于这些新出现的新情况和新科技，由于已经出台的相关法律没有规定，所以很难将它们纳入保护范围。其次，由于会展知识产权法律保护有着一种特殊意义，对于适用普通知识产权的法律保护程序可能不适用于会展业。尤其是对于广西省，还没有出台地方的相关会展知识产权法律保护方面的法律，不能根据广西省自己的实际情况进行知识产权法律保护。举办方缺乏主动性
举办方作为举办展览会的主体，应对会展知识产权法律保护有较清晰的了解，只有这样，才能更好的维护展览会中各方参展主体知识产权的利益。但在现阶段，举办方缺乏保护知识产权的主动性，在发生知识产权侵权时，才针对一些列侵权事件进行相应的解决，并没有把此问题放到日常的管理规定中，也没有在会展中对知识产权保护工作进行监督。行业协会未起到应有的作用
行业协会是管理和监督展览会的一个民间自发组织，但由于我国展会行业发展比较晚，我国展会行业协会的力量还是非常薄弱的，还没形成统一系统的组织系统，现阶段只是停留在组织会议、联络通讯等表面工作阶段。全国展会行业协会还不是很健全，广西省地区展会行业协会就更不能起到应有的作用了。
三、广西完善会展行业知识产权法律保护建议
(一)广西省展会知识产权的法律和行政保护
针对现阶段已经出台的关于展会行业的相关法律规定，应适时调整和完善其法律，并针对已经出现的新的情况颁布相应的展会知识产权法律保护。还应在执行展会知识产权侵权方面加强监督和管理，如一旦在展会中发现侵权事件，及时制止，把侵权事件发生的可能性消除于摇篮中。特别是针对广西展会中出现的知识产权侵权案件，制定符合广西省自己的展会知识产权地方法律保护规则。
(二)加强展会各方知识产权法律保护
首先，参加展会各方都应有展会知识产权方面的相关法律意识，在展会中既不能侵犯他人的知识产权，也要积极保护自己的知识产权，善于通过多种法律途径解决知识产权纠纷。在展会之前，还应聘请熟悉展会知识产权法律的专业人员参与展会管理工作，制定相关规定并在招展时予以公布;与参展企业签订知识产权保护条款或合同，要求参展商提供所有参展项目的知识产权权属证明，拒绝提供的取消其参展资格;落实参展企业的排查工作，对不符合要求的坚决不让其参展。
(三)制定规则，维护公平竞争的市场经济秩序
要想制定的展会规则得到有效落实，就要从源头抓起，广西工商行政管理机构负责广西展会的审批任务，就要严格落实好相关的规定，严格把好展会知识产权保护关，在展会举办期间还应执行好相关管理规定，对出现的侵权案例要及时处理，设立知识产权投诉机关，督促会展各方主体落实好会展知识产权保护管理规定。
四、结语
摘要：转基因生物技术对传统知识产权法律体系提出了严峻的挑战。由于转基因生物技术的安全性尚不明确，某些发达国家利用WTO立法漏洞设置绿色壁垒对发展中国家的转基因生物产品进行限制，使转基因生物技术面临着前所未有的知识产权困境。要真正解决转基因生物技术面临的绿色壁垒问题，就必须通过知识产权法保护手段促进转基因生物技术迅速发展。
关键词：转基因生物技术知识产权
转基因技术是现代生物科技中发展最为迅速的部分之一。转基因生物（Genetic-callyModifiedOrganisms,GMOs）往往具有十分优秀的抗旱、抗虫、高产等性状，因而在农业生产、医疗卫生、科研等领域具有广泛的用途。然而，转基因生物技术的发展使人类可以创造出自然进化所不存在的生物新品种，因而对依托于传统物权发展起来的知识产权法提出了严峻的挑战。同时，由于目前对于转基因技术的安全性评价还没有一个明确的结论，各国纷纷通过制订对转基因生物及其产品的限制措施来规避WTO立法架构中的国民待遇要求，从而造成了对国际经济发展影响相当严重的绿色壁垒。要突破绿色壁垒使转基因生物产品进入国际市场，就必须对转基因生物技术加强知识产权法保护。
一、转基因生物：知识产权法面临的崭新挑战
转基因又称基因工程或基因修饰(geneticmodification)，是指将能够表达相应性状的基因片断直接移植到目标品种的基因组中，从而使目标品种生物表现出某些在自然状态下并不具有的性状的行为。[1]转基因生物技术的出现使知识产权法律制度面临了前所未有的严峻挑战。传统的知识产权制度是着眼于现实生活而发展起来的权利体系。[2]作为经济法的子法律部门，知识产权法律制度凸显了经济法的目的性价值。经济法的目的性价值是建立在社会整体利益基础上的经济与社会的可持续发展。[3]因而，知识产权法通过授予权利人专利权、商标权、著作权等法律手段在一定程度上维护权利人对知识产权的垄断地位，在确保社会实质公平的前提下尽可能地促进科学的发展和技术水平的提高。然而，转基因技术是一种完全不同于传统知识产权的新兴科技，它在权利保护的主体、客体和内容等方面均对传统的知识产权制度产生了重大影响。
法律关系的主体是指在具体法律关系中享有权利并承担义务的人或组织。对传统知识产权来说，一物一权的传统民法理念完全可以解决权利主体的界定问题。然而，对于转基因技术，由于在实施过程中需要经过诸如基因组测序、基因片段截取等过程，因此对这些基因或基因片段的权利主体很难做出界定。从某个人身上获取的基因片段是应该归属于获取该片段的科学家所有还是应该归属于提供该基因片段的人所有，抑或应当归全人类所有？这个问题是传统知识产权法律制度所无法回答的。法律关系的客体是主体的权利义务所指向的对象，一般包括物、智力成果、人身权利或者行为。转基因技术通过对不同种生物基因片断的剪切和链接，将微生物、植物、动物乃至人类的部分基因相互结合，从而造成了法律关系客体间分野的模糊。法律关系客体间分野模糊的直接结果是导致了法律关系内容的混同。传统知识产权倾向于对微生物予以专利权保护，对植物新品种予以类似专利权的植物新品种权保护，对动物新品种一般只予以方法专利保护。那么对于一种兼有微生物、植物和动物基因的新型转基因生物应当如何提供法律保护？这一立法困境在传统知识产权法律架构中同样难以解决。
二、生物产品绿色壁垒：生物知识产权壁垒的表现形式
世界贸易组织（WorldTradeOrganization,WTO）作为当前世界上最重要的国际贸易组织，在全球国际贸易中发挥着举足轻重的作用。法律规范是应然规范，部分也可以称之为“确定规范”。[4]因此，WTO在立法框架中努力贯彻应然的国民待遇原则和非歧视原则，力图通过消除关税壁垒来实现国际间贸易的自由和平等。在WTO立法框架下，传统的国家职能不再由国家单独行使，而必须通过国际合作的方式进行。[5]但在实然状态下，WTO立法框架仍然存在严重漏洞，致使各个国家为争取国际贸易顺差而将有利于本国的贸易壁垒从显性的关税壁垒向隐性的非关税壁垒转变。
绿色壁垒是一种典型的非关税壁垒。所谓绿色壁垒，是指以保护自然资源、生态环境和人类健康为名，通过制定一系列复杂苛刻的环保标准，对来自其它国家的产品及服务设置障碍，以保护本国产业的一种新型的非关税壁垒。[6]作为WTO立法框架之一的《技术贸易壁垒协议》（AgreementonTechnicalBarriertoTrade,TBT协议）规定，WTO成员国在采取技术措施时应当尽量采用国际统一标准，但在以保护人类、动植物生命和健康为目的时，可以采取必要的与国际标准不一致的技术措施。[7]根据该规定，某些发达国家以保护环境的名义制定了严格的强制性高技术标准，以限制技术含量较低的发展中国家产品进入本国市场。转基因生物的安全性评价至今在国际上还没有定论，同时转基因生物技术带来了严重的法律理念冲突，因此转基因生物技术的实施在全世界引起了人们的普遍担心。[8]基于这一现状，对转基因生物产品进行某种程度的限制成为绿色壁垒一个相当重要的组成部分。发达国家所设置的生物产品绿色壁垒在实质上是生物知识产权壁垒的一种特殊的表现形式。根据经济学基本理论，经济运行的前提是收益必须大于成本。发达国家的生物产品能够更容易地达到较高的技术指标从而跨越绿色壁垒进入市场，其根本原因在于发达国家具有更为环保、更为先进的生产技术。发达国家通过先进技术的运用，可以在付出同样成本的前提下获得环保标准更高的生物产品，或者在获得同样标准生物产品的前提下支付更少的费用。发达国家由此产生的收益足以支付相应生产成本以及绿色壁垒实施所必须的制度成本。广大发展中国家由于技术水平相对落后，生产较高环保标准生物产品所需成本往往大于收益，因而其生物产品会逐渐淡出发达国家的市场。这样，发达国家运用自己已经掌握的生物知识产权优势，一方面通过WTO立法框架打开发展中国家市场的大门，另一方面通过绿色壁垒将发展中国家的生物产品阻却在本国市场之外。这种状况持续下去，会在生物产品方面造成发展中国家严重的贸易逆差，并最终形成发达国家的生物知识产权垄断和掠夺式定价。
绿色壁垒的存在违背了WTO的基本原则。WTO法不仅在国际法律秩序中是一种相对独立的法律体系，而且是国际法律秩序中一种独特或自成一类(self-contained)的法律体系。[9]WTO的立法理念在于消除关税壁垒和贸易歧视待遇，从而降低国际贸易的成本并最大限度地保证国际经济生活的实质公平。但是发达国家利用WTO立法架构中的天然缺陷，通过绿色壁垒对发展中国家的生物产品进行不合理的限制和制约。
三、知识产权法保护：转基因生物技术发展的必然出路
由于转基因生物往往具有优良的性状，因此在发展中国家生物产品中转基因生物产品所占的比例迅速增加。2002年全球转基因农业作物的种植面积已经达到5870万公顷，主要分布在美国、阿根廷、加拿大、中国、巴西和南非。在一些国家，转基因作物是采用率最高的农业新技术，其发展速度比杂交技术的使用快得多。[10]因此，以欧盟为首的发达国家为了限制发展中国家的产品进入市场，首先对转基因生物产品制定了极为严格的限制制度。这一生物产品绿色壁垒对发展中国家的生物产品国际贸易造成了重大影响。同时，作为转基因生物产品出口大国的美国在绿色壁垒的限制下同样遭受重创，因而在美国与欧盟间引发了激烈的转基因生物产品贸易争端。[11]转基因生物产品遭受绿色壁垒的限制，是与转基因技术的现状和发展趋势息息相关的。转基因技术在带来了全球农业的深刻革命的同时，也将生物制品国际贸易带入了新的困境。一方面，如果放任转基因生物及其制品越境转移，一国转基因生物造成的生态环境和人类健康问题可能会迅速全球化；另一方面，如果放任各国对转基因生物及其制品采取不同的限制措施，则发达国家的贸易保护主义可能扼杀对促进农业发展和人类进步颇具前途的基因技术，并最终损害发展中国家的合法利益。[12]
要解决转基因生物（GMOs）及其制品面临的国际贸易困境，就必须加强对转基因生物技术的知识产权法保护，从而促进转基因技术的发展。知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。[13]作为一种制度理性，知识产权法的价值在于通过保护适当程度的合法垄断来维护权利人的利益，并最终促进科学技术的迅速发展。虽然转基因技术在生物科技方面取得了巨大成功，但其对生态环境和可持续发展产生的影响越来越引起广泛而激烈的争论。只有加强知识产权法保护，才能促进转基因生物技术向绿色、安全、可持续的方向发展，并最终解决生物产品的绿色壁垒问题。
首先，要加强转基因生物技术的知识产权立法保护。自1983年开始出现以来，转基因生物技术在知识产权领域带来了大量的立法冲突。有鉴于此，相关知识产权立法应当突破传统民商法、经济法的权利架构，将转基因生物知识产权作为一种新型的特殊民事权利加以界定。各国应当尽量制定统一实体规范，对同类生物产品实行同等准入标准，取消对发展中国家的歧视待遇和绿色壁垒等滥用知识产权优势造成的非关税壁垒。
其次，要加强转基因生物技术的知识产权司法保护。大量国际条约、国际组织的存在以及各国国内立法的不同，在生物产品国际贸易中造成了严重的司法管辖冲突。这一国际私法上的管辖冲突严重妨害了有关争端的解决。为了妥善处理国际贸易中的转基因生物知识产权争端，在难以制定统一实体规范的情况下，各国应当严格执行有关冲突规范，加强转基因生物技术知识产权的司法保护力度。当前，知识产权法对转基因技术的司法保护形式大于实质，因此加强相关知识产权司法是促进转基因技术发展的当务之急。
最后，要加强转基因生物技术的知识产权执法保护。司法救济具有非常明显的滞后性，绝大多数的社会冲突是通过国家行政机关的执法活动加以解决的。知识产权因国家主管机关依法授予或确认而产生，这一特征是由知识产权客体的非物质性所决定的。[14]转基因技术知识产权的取得也同样需要经过有关机关的行政确认程序。国家行政机关应当妥善运用行政指导、行政许可、行政检查、行政强制以及转基因生物技术的边境保护，促进转基因生物技术迅速发展并最终在技术层面突破发达国家绿色壁垒的严格限制。
TheIntellectualPropertyDifficultyandOutletofGMOsTechnology
Abstract:GMOstechnologyproposessternchallengetothetraditionalintellectualpropertylawsystem.BecausethesecurityofGMOsstilldoesnotmakeclear,certaindevelopedcountriesestablishedthegreenbarrierusingtheWTOlegislationloopholetolimitdevelopingcountriesextensiongenebiologyproduct.ThisphenomenoncausedGMOstechnologyfacesdifficultpositionofintellectualproperty.TosolvegreenbarrierquestionwhichGMOstechnologyfaces,wemusttransferpropertyrightslawprotectiontodevelopGMOstechnologyrapidly.
Keywords:GMOsBiologytechnologyIntellectualproperty
[1]周纪昌：《论转基因农产品国际贸易与我国发展战略》，载《经济经纬》2004年第5期。
[2]李扬等：《知识产权基础理论和前沿问题》，法律出版社2004年版，第340页。
[3]李长健主编：《新编经济法通论》，中国民主法制出版社2004年版，第50页。
[4]【德】魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第47页。
[5]SeeHenryG.SchermersandNielsM.Blokker,InternationalInstitutionalLaw(1995),thirdrevisededition,MartinusNijhoffPublishers,pp.1-3.
[6]刘迅：《浅析绿色壁垒与WTO多边贸易规则》，载《农村经济》2005年第1期。
[7]张平、马骁：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2002年版，第125页。
[8]如作为转基因生物产品生产大国的美国在2003年3月颁布了生物安全管理法规修正案，进一步加强对药用及工业用转基因植物的管理。
[9]邵沙平、余敏友主编：《国际法问题专论》，武汉大学出版社2002年版，第121页。
[10]喻翠玲、冯中朝：《全球转基因作物生产概况与发展趋势》，载《生态经济》2005年第7期。
[11]李正明：《美欧转基因产品之争对农产品国际贸易影响分析》，载《商业研究》2005年第9期。
[12]何艳梅：《〈生物安全议定书〉的贸易条款及其影响》，载《国际贸易问题》2005年第10期。
广西知识产权法律维权援助是政府主导型模式。2008年，建立了以中国（广西）知识产权维权援助中心为主体，“12330”知识产权维权援助与举报投诉公益服务电话为渠道，相关知识产权主管部门和中介服务机构为支撑，部门协作、区域互动的知识产权举报投诉工作体系，并建立举报投诉受理处置机制和举报奖励制度。相继开展了广西知识产权系统执法维权“护航”专项行动、专利预警服务工作、启动广西知识产权法律企业服务工作等一系列活动，增强了知识产权系统执法维权工作的积极性，形成规范办案的良好环境。
2广西知识产权法律服务业发展制约瓶颈
2.1知识产权法律机构和人才短缺目前广西知识产权服务业存在不同程度的人才短缺，机构的规模普遍偏小，执业的人更是少之又少。截至2013年底，广西区本土专利机构有11家，专利执业人达68名，虽然两者都有很大提高，依然和广西知识产权发展速度不协调。知识产权法律服务业需要复合型人才，既要求具备专业的知识产权、诉讼和专利检索等实务工作的能力，又需具备扎实的法律知识。显然，广西知识产权法律服务人才短缺现象非常严重，提供知识产权法律服务的事务所或服务机构也满足不了市场的需求。
2.2知识产权维权援助工作待加强由于广西知识产权维权中心成立时间较短，加上宣传力度不够，社会公众对知识产权维权援助工作并不是很熟悉。根据国家知识产权局的近几年的全国专利实力状况报告，参照专利维权援助与举报投诉指数，把2012年六个城市的数据列举成如图1所示：从数据分析，广西目前的维权援助与举报投诉指数仍是远远低于一些发达城市，维权援助工作的开展较少，在国内处于中下游水平。侧面也反映出社会公众知识产权保护意识淡薄。近两年在广西区开展“知识产权保护与维权援助”专家访谈，从咨询问题和人数上来看，许多市民并不了解知识产权，或者对知识产权维权援助一知半解。知识产权维权援助在企业尤其是高新技术型企业宣传不到位，侵权事件、商标被抢注等情况时有发生，而企业不知道要通过维权来保护自身利益。
2.3知识产权法律服务领域范围较狭窄广西知识产权法律服务基本还停留在专利、商标、著作权等传统知识产权的法律咨询、资格审查、纠纷诉讼、仲裁等方面，为创新配套的一些创意、服务外包等中介服务结构仍然滞后，综合服务能力不强，较少涉足电子通讯、地理标志、计算机软件、医疗、遗传资源、互联网、新能源等新兴领域，在知识产权预警方面仍处起步阶段，难以为企业提供前瞻性、引导性的深层次高水平服务。新兴的会展业相关知识产权法律保护服务也严重缺乏。因此，广西区知识产权法律服务能力难以适应当前技术创新和新兴产业的发展态势。
3改善广西知识产权法律服务业的对策
3.1培养知识产权法律服务人才建立知识产权服务业从业人员的市场准入制度，努力营造良好的科技服务人才环境；多层次全方位引进国内外优秀知识产权法律服务人才。一方面，专门聘请相关方面的专家加入到知识产权法律服务的团队中来；另一方面，针对现有的知识产权法律服务从业人员，应经常组织培训，并定期考核，以达到提高其专业素质、更好服务于工作的目的。
3.2完善知识产权维权援助机制第一，提高“12330”知识产权维权热线知名度，为权利人与社会各界提供畅通的举报投诉监督渠道；第二，加强重点企业知识产权维权援助服务，组织专利服务机构为一批医药、汽车、机械等领域的重点企业开展知识产权维权援助服务，研究建立企业知识产权维权援助服务机制；选派一批知识产权法律顾问，深入企业开展知识产权维权援助试点工作；第三，加强知识产权维权援助工作体系建设，完善中国（广西）维权援助中心工作机制，规范服务流程和服务标准；第四，完善举报投诉受理处置机制，建立举报奖励制度，落实奖励经费；第五，建立知识产权维权援助和涉外应对机制，建立重点外贸出口企业联系制度，以有效应对国外“知识产权伏击”。
3.3提高公众知识产权维权意识第一，在每年“4.26”知识产权宣传周、法制宣传日期间，通过电视、报纸等方式向广大市民宣传相关知识产权事业发展的历程、成就和经验；宣传知识产权法律法规、政策和基本知识；宣传运用知识产权推进经济发展方式转变的典型案例等；第二，充分利用媒体扩大对知识产权法律服务的宣传力度，公布知识产权动态，表彰优秀知识产权试点企业、单位，每年公布知识产权保护白皮书，公布查处案例和执法专项行动等。对典型侵权案例及时曝光，威慑违法犯罪行为，提升权利人、创新主体与广大消费者对知识产权保护的信心。
3.4优化知识产权法律服务逐步提升广西区知识产权法律服务层面。开展企业知识产权发展战略研究，以及面向企业、行业的知识产权策略实施研究、咨询，为企业、社区及相关政府机构提供法律咨询、法律策划和预警服务；开展企业、政府及相关机构委托的知识产权促进工作，进行统计、调研、评估、规范管理及其他相关工作；为企业、社区及相关机构投资融资、贸易发展以及海外市场开拓提供法律服务；面向社会提供法律保护调查、相关信息检索。
关于我国的知识产权制度产生和发展有几种说法，突出代表是"二十年说"和"百年左右说"两种。"二十年说"主要从改革开放以来我国专利法、商标法等知识产权法律的制定和我国政府奉行保护知识产权的政策，建立行政和司法保护两种机制的事实出发，认为现代的知识产权制度产生于二十年间， "二十年前，中国在知识产权制度方面，几乎是一片空白"(注67)。 "百年左右说"主要从鸦片战争以来我国陆续出现近代工业，并与他国有了较多的接触，于1882年清光绪皇帝批准我国第一件"专利"和第一套专利"法规"起，直到国民政府颁布的专利等"法规"，以及知识产权法律在海峡两岸间的发展，"仅是百年左右的历史而已" (注68)。应当说，我国现代化的知识产权法律制度是在改革开放的二十年间建立起来的，这是包括国际知识产权界在内的有目共睹的事实。但说到我国知识产权制度的历史沿革、研究我国知识产权制度的源，不能不追溯到我国近现代史的百年左右的史册，甚至要研究常被人们忌讳提到国民政府和国民党在台湾政权知识产权制度。知史可鉴今，今天改革开放和即将进入世贸组织的知识产权的设立，或许可以从我国晚?逯恫ū；な谴佣匝笕松瘫耆ū；て鹗贾姓业揭凰克康墓旒！?nbsp; 反观中国专利发展史，早在两千多年以前，公元857-841年的西周厉王时代就有"谋欲专利之事"，《国语》有"匹夫专利，尤谓之盗，王而行之，其归鲜矣"的记载(注69)。1859年太平天国时期的领导者提出了专利制度的建议，甚至提出发明专利与小发明之分，保护期不同，"器小者赏五年，大者赏十年，益民多者年数加多"(注70)。但我国专利保护落实于专利法规之涵义却仅是百年左右的历史而已，加上民国以来国间动荡分裂，使两岸中国人的专利制度相较于美、法、西班牙先后颁布专利法等，起跑较晚且实施中断，这或许就是"四大发明"起源于中国但却未在中国继续发展的主因(注71)。我国第一部专利法的雏形应为清"戊戌变法"中光绪皇帝颁布的《振兴工艺给奖章程》，后被废除，"惟专利制度仍在各省扎根"(注72)。民国第一部专利法的雏形为1911年12月12日由工商部颁布的《奖励工艺品暂行章程》，该章程已揭示了"先申请原则"、"权利转让"、"法律责任"等重要理念。1932年颁布的《奖励工业技术暂行条例》以及其实施细则、《奖励工业技术审查委员会规则》等构成了比较完整的体系，也为现行国民党政府专利法框架的基础(注73)。1944年5月4日国民党政府经"立法院"第四届第206次会议通过了我国历史上第一部称为"专利法"的法律(注74)。以后虽经多次修改，但都改动不大，唯台湾当局于1994年为配合其产业发展及重返世界贸易组织作了大幅度的修改(注75)。 在北宋时期，山东济南"刘家功夫针铺"就使用了"白兔儿商标"，上标上除有白兔图形外，还标明"济南刘家功夫针铺，认门前白兔儿为记。收买上等钢条，造功夫细针，不误宅院使用，客转与贩，别有加饶，请记白。"但谈到商标制度则也晚于西方国家，至晚清时，注册商标的保护始至对外国商标的保护，清政府的第一部商标法是英人於1904年起草的(注76)。而在此时我国台湾却被日本占领，实施了50年的日本商标法(注77)。1923年北京政府颁布了44条的商标法，同年又颁布37条的实施细则，这是我国第一部付诸实施的商标法(注78)。1925年国民政府成立后对商标法几经修改，除1930年重新颁布商标法外，并无大的改进，直至蒋介石集团迁往台湾。以后为因应台湾岛内工商业的发展，近年来又为"入世"，在有关商标专用权、注册、争议、侵权刑事责任与罚则等方面多有改动(注79)。 我国古代存在对作者、编者和出版者进行保护的萌芽(注80)。1910年清政府颁布了我国第一部著作权法《大清著作权律》，虽然清政府第二年 即宣告倒台，但该部法律的主要内容则影响了1915年北洋政府颁布《著作权法》，1928年国民政府颁布的《著作权法》及其以后的几次对该法的修改。1964年台湾当局对著作权法作了较大的修改，修正公布9个条文、增订5个条文。进入90年代以来，我国台湾为应对数字信息化的挑战，集中人才进行研究，先后对著作权法进行多次修改，从1990年至1993年就修订4次之多。 1949年新中国成立后，由于长期实行高度集中的计划经济体制，而此种体制又排斥私权和知识产权，尽管建国后先后颁布过《保障发明与专利权暂行条例》等五个发明奖励条例，但发明的所有权还在国家，全国各个单位都可以无偿利用。许多人不了解知识产权的意义和作用，更有人认为知识产权制度与社会主义公有制格格不入(注81)。这类矛盾到了70年代已变得十分尖锐(注82)。直到70年代末我国才开始真正融入知识产权保护的国际潮流，随着80年代的我国几部知识产权法的颁布实施，我国知识产权制度进入了高速发展时期。我国知识产权事业以未有先例的速度全面发展，形成了比较完整的知识产权法律保护体系，在立法、司法、实施和行政管理的理论和实践方面，在与国际知识产权界的合作交流方面，在知识产权教学与培训方面，都取得了令世界瞩目的业绩，为促进我国改革开放和发展社会主义市场经济做出了巨大贡献。 我国台湾近20年科技、经济发展较快，知识产权制度也一再修订以适应国际化的需要，他们在知识产权理论上的进展决不能忽视(注83)，应当成为研究中国知识产权制度的一支，值得重视和借鉴。面对两岸即将加入世界贸易组织的形势，在知识产权领域中，如何加强交流、协调和协作，达到互动、互益的效果，有很多的事情可做。 知识产权保护的含义和途径 关于知识产权法律保护的含义，论者不多，且偏重于执法方面，一般概括为"中国知识产权司法保护的双轨制"。但是随着时间的推移，人们越来越认识到将知识产权法律保护或称知识产权保护仅仅栓释为执法、查处或审判等是不全面的，甚至此种概念上的定位会给实践带来很大的盲目性。在国际、国内知识产权保护环境特别是某些发达国家经济制裁的压力下，我国在知识产权保护上投入了大量人力、物力和才力，动用多种机关进行打假冒、盗版的行动，我们取得了不可否认的成绩，但在相当多的地区和领域侵权活动有增无减，甚至越演越烈。其中重要原因之一就是在观念上不能对知识产权保护有一个立体、全面、宏观、深入的理解，对全社会特别是对产业界以至对知识产权执法机关，以全面、立体的知识产权保护意识教育、培养、引导上十分薄弱："公众"意识不强，视侵权为"合法"；某些企业不重视自己的知识产权，还受利益驱动乐于侵害他人权利；在执法机构上出现部门分立、各成体系、地方保护、存有摩擦的严重现象。在此种环境下，知识产权焉能获得全面、完满的保护？因而，从知识产权的特点出发，建立正确、全面的知识产权保护概念，是十分必要的。 知识产权，国家通过立法使其地位得到确认，并且通过知识产权法律的施行而使其取得现实的法律保障。知识产权对法律和法律的施行依赖程度较其他有形财产的民事权利要高得多。然而知识产权的保护决不仅仅是行政执法和打"官司"，而是一项系统工程。知识产权法律保护的含含义起码包含五个方面： 首先是立法保护，即指国家通过立法赋予民事主体对其知识财产和相关的精神利益享有知识产权，并予以法律拘束力的一种保护。没有知识产权立法，就没有知识财产的法权形态，就没有其创造者和其他权利人的法律地位。其他财物（产）还可以通过储藏、占有等手段进行保护，但知识财产的特性决定如果其脱离、失去国家法律的保障，其创造者或其他所有人就会一无所有、丧失一切。即使他保有了知识财产的物质载体，但其知识财产并未因此获得保护。假冒、盗版、未经许可使用等将会成为不受法律追究的行为，权利人的知识财产被彻底剥夺。有学者将知识产权称为"诉讼上的权利"，意指知识产权通常要通过诉讼等执法活动才能得以实现和保护。而实现诉讼上的权利，前提就要有立法对其进行保护。一个科学、先进、完备的知识产权立法，是知识产权保护的法律基础，是知识产权执法的前提和准绳。因此，建 立和不断完善知识产权立法是知识产权保护的首要任务。 其次，是行政保护，即指国家行政机关对当事人某些比较严重违反知识产权法律的行为予以行政处罚，以及对某些知识产权向权利人予以授权等的行政行为。对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的"双轨制"的体现。从发达国家来看，对知识产权的保护，主要通过司法途径保护。他们的行政执法职能主要指海关的边境措施，以及贸易委员会对他国和地区的盗版、假冒严重的，在双边贸易中的经济制裁等。一般没有类似我国各个行政机关对侵权行为的罚款等行政处罚的情况。不论今后我国行政执法的趋向如何，对我国当前严重的盗版、假冒等侵犯知识产权的行为，利用行政处罚手段，对知识产权给予保护仍不失有效措施之一。从几年的情况看，在某些知识产权领域如商标，行政执法占据重要的地位(注84)。 再次，是司法保护，即本论文的中心议题，指通过司法途径对知识产权进行保护。下文将对其论述，在此不赘述(注85)。 第四，是知识产权集体管理组织保护。集体管理组织是知识产权创造者或其他权利人自身权利予以保护的社会组织。在知识产权保护机制形成的历史中，较弱小的知识产权人为维护自身利益与势力往往强大的使用者如出版商、广播电视公司等相抗衡，为保护权利起到很大作用。各国法律一般赋予知识产权集体管理组织应有的法律地位，我国的音乐著作权协会就是类似的组织。最高人民法院曾经发函(注86) 承认其与成员间的信托法律关系，该组织可以其名义作为原告为其成员进行诉讼。知识产权集体管理组织可以协助政府作很多的涉及知识产权保护的事情，可以自行处理涉及维护他们自身权益的事务以及发挥服务于社会的功能性作用，如完成收转作品等权利使用费、授权许可和转让、进行侵权交涉等许多事务。 第五，是知识产权人或其他利害关系人的自我救济。知识产权人与其他利害关系人对知识产权具有直接利害关系，对侵权、盗版往往有切肤之痛。他们本身的知识产权及其法律意识有无或高低，对知识产权保护意义重大。发达国家的公司、企业等都十分重视自身知识产权的保护，设有专门从事知识产权法律事务的部门，并制定了一系列如何保护知识产权、如何在开展业务中避免对他人侵权等的具体措施和手段，以完善地保护自己的权利。我国的企业相对来说知识产权保护意识淡薄，不懂得利用多种知识产权保护和发展自己的知识财产，对屡屡发生权益被侵犯、域名被强注、误将公知技术当"专有技术"受让当"冤大头"等，有的将发明专利的专利号等仅起到包装装潢作用等。知识产权人的自我救济范围很广，在主张权利阶段，就包括向侵权人提出警告、交涉，各类请求权的行使等等。 上述五个方面的保护互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，才能有效的对知识产权进行保护，才能及时制止、制裁侵权行为，才能为人类智慧之火，添加知识产权保护之油，才能保障科技创新的战略任务得以实现。此外，最为基础、最为重要、最为迫切、难度也最大的，是树立和提高全社会、全民族的知识产权意识，有了此种意识才能实现知识产权的全面保护，实现社会的真正文明。 对知识产权的司法保护是知识产权保护的中心和关键的一环，是最重要的知识产权法律实施活动。我国加强了对知识产权的司法保护。我国对知识产权的司法保护，是在人民法院深入进行司法改革，强调严肃、公正和公平执法，为我国改革开放、进行社会主义市场经济建设提供可靠司法保障的背景下开展的。也是在我国面临加入世界贸易组织，对知识产权的保护按照世界贸易组织Trips协议规定不断提高执法水平的情况下开展的。对知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提起刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。 我国知识产权司法保护的范围包括对专利、商标、著作权（版权）、邻接权以及防止不正当竞争权等涉及人类智力成果的一切无形财 产的财产权和人身权的保护。我国法律规定的保护范围和水平基本与知识产权国际条约规定的范围和水平相同，并且将会受到《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约的积极影响。此外，人民法院的知识产权审判庭还将有关技术转让、技术合作等各类技术合同纠纷案件作为自己的收案范围。 对知识产权丰富复杂的各类权利的司法保护，对知识产权形形色色各类纠纷的处理，主要通过人民法院的三大诉讼途径来实现的。也正是这三大诉讼途径演义着中国知识产权司法保护源远流长但年轻的历史，她作为重要的一翼，使共和国焕发出创新的勃勃动力和生机。本论文仅涉及知识产权司法保护民商事审判部分，也是知识产权司法保护体系中最为活跃的部分。 注释： 注1 此文为蒋志培同志民商法学博士论文的一部分。 注2 最高人民法院知识产权审判庭副庭长、国家法官学院兼职教授。 注3 参见GELLER主编《国际版权的法律和实践》MATTHEW BENDER出版社，旧金山1996年版，瑞士篇（英文）。转引自郑成思著《知识产权法》第3页。 注4 吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。 注5 参见郑成思著，《知识产权法》第3页，《法律出版社》1997年7月第一版。 注6 同上。 注7 参见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4-5页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。 注8 参见吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第85页。 注9 转引自李国光等主编《知识产权诉讼》第4页，《人民法院出版社》1998年第一版。 注10 参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期第4页。 注11 参见郑成思《20世纪知识产权法学研究回顾》，《知识产权》1999年第5期。 注12 王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第4页，《中国经济出版社》1997年1月第一版。 注13 郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年1期第13页。 注14 见《中国的知识产权制度》第229页-230页。 注15 见《关贸总协定中知识产权协议》第一部分第1条，郑成思翻译。 注16 郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第15页。 注17 张平著，《北京大学出版社》1994年7月第一版。 注18 见王谢春编著《知识产权侵害赔偿》第5页，此种定义虽引起有些学者的批评，但其定义有一定理由，故摘引于此。 注19 见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》第19卷第4期第84页。 注20 同上第85页。 注21 见《现代汉语词典》第498页。 注22 见《牛津高级英汉双解词典》第287页。 注23 见《新现代汉语词典》第364页。 注24 同注20第375页。 注25 HARRAP'S DICTIONARY OF LAW& SOCIETY，FIRST PUBLISHED IN GREAT BRITAIN 1989，CLARK ROBINSON LIMITED，1989。 注26 UNDERSTANDING INTELLECTUA L PROPERTY LAW，PAGE 1-3，BY DONALD S·CHISUM MICHAEL A·JACOBS，1998 REPRINT。 注27 同上。 注28 同上PAGE 1-2。 注29 参看纹谷畅男著《无体财产权法概论》，1994年日本东京第5版，转引自郑成思著《知识产权法》第3页。 注30 见郑成思著《知识产权、财产权与物权》，《知识产权》1997年第5期第18页。 注31 见赵晋枚等合著《智慧财产权入门》第13页，1998年月旦出版社股份有限公司初版。 注32 同上第14页。 注33 同注28第19页。 注34 参见世界知识产权组织《知识产权纵横谈》，《世界知识出版社》1992年版第32页。 注35 参见吴汉冬《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第79-80页。 注36 同上第80页。 注37 同注32,第四页。 注38 参见刘春茂主编《中国民法学·知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版第1页。 注39 参见吴汉冬等编著《知识产权法概论》，中国政法大学出版社1987年版第34页；钱明星著 《物权法原理》，北京大学出版社1994年版第26页。 注40 见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第16页。 注41 同上第16页。 注42 见吴汉东著《无形财产权的若干理论问题》，《法学研究》1997年第4期第82-83页。 注43 同上。 注44 见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版，第11-24页。 注45 见张平著《知识产权法详论》，北京大学出版社1994年7月第5-7页。 注46 见刘春田主编《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年5月版第5-7页。 注47 也有学者认为区分知识产权的特征与其保护客体的特征无重要意义，因而言及知识产权特征也可以将其客体的特征算入。参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第11页。 注48 见黎国智主编《法学通论》，法律出版社1998年9月第1版第150页。 注49 著作权的取得为自动取得，不以登记作为先决条件，这有别于商标、专利权的取得。但这同样被法律所确认。在这种意义上，著作权、技术秘密权等同样具有法定性。 注50 见笔者撰稿《知识产权法》部分，黎国智主编《法学通论》1998年9月第1版第150-151页。 注51 在不正当竞争"权"中，有些属于法人的名誉权问题，如诋毁、诽谤、贬损法人名誉、商誉等行为侵犯了民事主体的不正当竞争权。其法律关系受到反不正当法的调整。 注52 参见郑成思著《知识产权法》，法律出版社1997年7月版第10页。 注53 参见注40第83页。 注54 知识产权制度无论中外均产生于封建社会，最早的知识产权法律也是依据由"地域"观念极强的封建君主的命令在其权利所及的地域发生效力。而此种在君主一定领域内的效力，就成为"古老"的地域性。 注55 知识产权制度在后来的历史发展进程中发生了很大的变化，逐渐成为国家法律赋予民事主体的一 种民事权利。但知识产权仍旧依赖于国家法律关于知识产权的制度，而主权原则又是国家法律最基础的制度，不论国家大小，在其主权上一律平等，各国均对其他国家的法律制度给予尊重，以求别国对自己的尊重。因此，专利权、商标权和版权等传统知识产权仍旧均只能以一定国家法律产生，又只能在其依法产生的地域内生效。参见郑成思著《再论知识产权的概念》，《知识产权》1997年第1期第19页。 注56 见郑成思著《知识产权法》第231页，1997年7月法律出版社第1版。 注57 同上第168页。 注58 该法于1709年被议会通过。 注59 郑成思著《版权法》（修订本）第13页，中国人民大学出版社1997年8月第2版。 注60 同上。 注61 同上第13-14页。 注62 张平著《知识产权法详论》第9页，北京大学出版社1997年第1版。 注63 参见陈有西著《反不正当竞争法适用概论》第27页，人民法院出版社1994年9月第1版。 注64 同上第29-30页。 注65 同上。 注66 同上第31页。 注67 见《回顾中国知识产权制度的建立》，任建新著，《中国知识产权二十年》第18页。 注68 见《近百年来专利商标法之变迁》第4页，台一国际专利商标事务所著。 注69 同上。 注70 参见郑成思著《知识产权法》第231页。 注71 同上。 注72 参见《近百年来专利法之变迁》第7页。 注73 参见同上第18页。 注74 参见郑成思著《知识产权法》第232页。 注75 参见同上第29-30页。 注76 同上第169页。 注77 参见《近百年来专利商标法之变迁》第143页。 注78 参见同上第146页。 注79 参见同上第157-191。 注80 详见郑成思著《知识产权法》法律出版社1997年7月出版，第310-312页。 注81 任建新著，《回顾中国知识产权制度的建立》，《中国知识产权二十年》第18页。 注82 同上第19页。 注83 有学者认为台湾游离于国际知识产权界多年，他们的知识产权制度建设和理论研究没有大的进展，加上台湾面积较小，其知识产权制度影响也小，并不重视对近年来台湾知识产权界的研究成果。其实，我国台湾地区的经济、科技的发展在亚洲乃至国际上都有其地位，特别是其电子信息业的发展早为世界所瞩目，市场经济机制也逐渐趋于成熟。在交流中，我们发现台湾知识产权界的同行中归国留学者很多，国际性很强，人才济济、理论功底雄厚、作风也扎实，有许多好的著作不断涌现。这些应当引起国内学者的重视。 注84 有的专家对此不以为然，认为正是行政机关的以罚代刑、以罚代赔加剧了商标假冒等各类商标侵权行为的泛滥。 注85 笔者在其他文章中也阐述了我国知识产权司法保护问题，参见《我国知识产权的司法保护与展望》，《中国知识产权二十年》第235页，专利出版社出版。 注86 1994年月日最高法院民庭发函答复中国音乐著作权协会来函。
>> 我国生物遗传资源法律保护问题探讨 浅议完善我国传统知识和遗传资源法律制度 民族地区旅游资源法律保护研究 我国重要矿产资源法律保护机制研究 浅谈我国矿产资源法律保护问题及对策 谈我国矿产资源法律保护问题及对策 韩国地下水资源法律保护的借鉴 浅析遗传资源的专利法律保护 论贵州民族民间文化资源法律保护在产业优势转化中的功能 传统知识法律保护的正当性分析 探析我国传统知识法律保护问题 遗传资源及相关传统知识的保护 知识产权战略视野下新疆传统知识法律保护探究 森林资源的法律保护 个人信息法律保护与医学研究 中国遗传资源的知识产权保护问题研究 景德镇陶瓷名人名作的知识产权法律保护研究 高新技术知识产权的法律保护研究 论创意经济与知识产权法律保护 网络环境下知识产权法律保护中出现的问题与完善 常见问题解答 当前所在位置：.
[4]薛达元等.遗传资源，传统知识与智能财产权[M].中国环境科学出版社，2009：6；1-2.
[5]谢国文等.生物多样性保护与利用[M].湖南科学技术出版社， 2000.
[6]秦天宝.生物多样性国际法[M].元照出版公司，2010.
[7]薛达元.《生物多样性公约》新的里程碑：《名古屋ABS议定书》[J].环境保护，2010（12）.
[8]Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works，575 F.2d 1152 （6th Cir 1978）.
[9]姚着.TRIPS理事会年中例会召开，成员讨论议题捆绑问题[DB] ..
[10]姚.国际组织：IGC第十二次会议在日内瓦召开[DB].。
[11]田文英，谢勇着.我国民间民族文化的法律保护[J].中国智慧财产权报.
[12]The impact of intellectual property rights systems on the Consertation and Sustainable use of biological diversity and on the equitable sharing of benefits from its use.（UNEP/CBD/COP/3/22）.
[13]宋晓亭.中医药传统知识的法律保护[M].智慧财产权出版社， 2009：118.
[14]周忠海.周忠海国际法论文集[M].北京出版社，2006：503.
[15]Vandana Shiva.Biopiracy：The plunder of Nature and Knowledge[M].巨流图书出版社，2009：91.
[16]郑成思.智慧财产权论[M].北京法律出版社，2003：64-73.
一、为了解决平行进口的合法性问题，人们提出了权利用尽理论
平行进口（Parallellmport）也称真品输入、灰色市场，是指在国际货物贸易中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护，且知识产权人已在该国自己或授权他人制造和销售其知识产权产品的情况下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该知识产权产品并输入该国销售的行为。例如，A国甲因某项创造性智力成果，在A、B两国均获得了知识产权，甲在A国自己制造并销售该项知识产品，同时授权乙作为B国的独家商销售该知识产品，如果进口商丙未经甲（或乙）的同意，从乙（或甲）处购得该知识产品后输入A（或B）国进行销售，则丙的行为构成平行进口。
一般来说，平行进口具有以下特征：第一，平行进口的商品（也称水货）是合法制造的真品，不是假货、冒牌货；第二，平行进口行为涉及进口国和批发国两个国家的法律制度；第三，平行进口所关联的两个知识产权同属一个人；第四，未被授权的进口商与进口国的知识产权人形成竞争关系；第五，平行进口的知识产品的价格低于进口国知识产权人销售的知识产品的价格。从本质上来讲，平行进口问题是一个与知识产权有关的国际贸易问题。它涉及到法律制度与经济政策两个方面，并重在后者。
长期以来，平行进口问题之所以倍受人们的关注，是因为它与知识产权保护之间发生了冲突。随着知识产权国际保护的不断加强，尤其是几个国际知识产权保护公约的签订，某人可以通过便利的途径，在同一时期内，就同一创造性智力成果成为多个国家的知识产权人。如果当他将在某几个国家取得的知识产权转让给各该国的受让人后，平行进口商把在某一国合法生产的知识产品进口到其它保护该创造性智力成果的国家低价销售，平行进口行为将会给进口国知识产权人的利益造成巨大冲击。冲突的实质是，平行进口将进口国知识产权人利益的一部分有时甚至是全部违背其意愿地分割给了进口商和消费者。进口商和消费者可以从平行进口中获得一定的利益是平行进口现象长期存在的根本原因。
平行进口的合法性问题是国际法律界长期讨论且颇有争议的问题。支持平行进口者认为：知识产权人在首次售出产品并获利润后，没有理由再次凭借其就同一创造性智力成果在他国所获得的同一种类的知识产权，阻碍售出后产品在该他国的进一步流通。否则，知识产权人将过分获利，社会过分不利。这显然违背了知识产权的宗旨，违背了公平公正原则。反对平行进口者认为：知识产权是按照权利要求地国法律产生的，它具有典型的地域性。某人如果就同一创造性智力成果在多国获得多个相互独立的同一种类知识产权，那么不管其对其中哪一个知识产权作何处理，均不影响其它知识产权的存在。现有的知识产权国际保护公约等与知识产权有关的公约未对此作出肯定或否定的结论。各国的立法与司法实践，因受本国经济、法律传统、国际贸易等因素的影响，对平行进口问题的立场不尽统一，针对现实中越来越多的平行进口问题，它们采取了不同的对策。因此，有关平行进口的合法性问题，即平行进口行为是否侵犯知识产权，就成了国际贸易领域内长期争论不休的问题。为了对解决这一问题提供理论依据，人们创立了权利用尽理论，并通过对其空间范围的不同解释，分别表示了他们对平行进口的合法性的肯定或否定评价。所谓权利用尽（Exhaustionofrights）理论，有的学者也称为权利穷竭理论、首次销售理论、权利一次用尽理论等，它是指在知识产权商品销售过程中，知识产权人（包括被授权人）对其知识产品的销售权（版权中的发行权）只能使用一次。按照该理论，如果知识产权人许可某一知识产权产品出售，不管他人再如何转售该知识产权产品，任何人（包括知识产权人在内）均无权干涉。该理论的主旨是，为了防止知识产权人滥用权利以及维护社会公共利益的需要，而对知识产权人的销售权（或发行权）加以一定限制，以解决知识产权的专有性（垄断性）与商品自由流通的矛盾。
然而，平行进口是否合法，不可一概而论。各国应根据国内国际情况，针对各种具体问题，作出相应处理。至于处理此类问题应遵循哪些原则，还有待进一步讨论研究。
二、权利用尽的空间特性决定了它不能解决平行进口问题
尽管现在人们应用权利用尽理论已经到了信手拈来的地步，但是由于对权利用尽的普遍性或地域性原则本身的理论基础研究甚少，使得人们一时还难以肯定权利用尽到底是具有普遍性还是具有地域性。知识产权具有地域性，即根据一国法律所取得的知识产权，除了在该国领域内有效外，在其它国家原则上不发生效力，已被誉为公认的原则。然而对于权利用尽是否具有地域性，则仁者见仁，智者见智，莫衷一是。一种观点认为：权利用尽与知识产权本身一样，都具有地域性，即权利国内用尽。知识产权人权利在一国用尽，并不导致其在国际市场上的用尽，该权利在其它国家处于未曾行使的状态。另一种观点认为：知识产权的权利用尽不具有地域性，主张权利用尽的普遍性，即权利国际用尽。其基本含义是指，经知识产权人的许可将知识产品第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权。无论何人、无论在何国转售该知识产权产品，均无须征得权利人的同意，也不侵犯权利人的知识产权。稍加分析，我们不难发现，上述两种关于权利用尽是否具有地域性的观点均存在法理上的误区。第一种观点，即权利用尽具有地域性，误认为某人按一国法律取得的知识产权在该国用尽后，在他国还仍然有效。第二种观点，即权利用尽具有普遍性，误认为某人把按一国法律取得的知识产权在该他国用尽后，会导致其按他国法律就同一创造性智力成果取得的知识产权也将失去效力。
笔者认为，权利用尽具有普遍性，但不具有排他性。众所周知，知识产权是一种法定权利，其产生以法律的存在为前提。没有法律便无任何法定权利可言。而法律本身是具体的，是国家的法律、主权的体现。根据国家主权平等原则，一国的法律只在本国主权范围内有效，原则上不具有域外效力，除非得到他国的明确认可。国家之间的法律一般是相互独立、互不干涉的，某人想要在甲乙两国（也可以是两国以上，为了便于说明，暂且定为两国）就同一创造性智力成果获得知识产权，他必须向该两国分别申请，并且只有均获得批准后他才能在这两国分别享有知识产权。虽然有时该两个知识产权的主体、客体和内容可能完全相同，但是由于受不同国家的法律调整，它们仍属于两个不同的法律关系。在甲国获得甲知识产权的法律依据是甲国法律，在乙国获得乙知识产权的法律依据是乙国法律。甲知识产权仅在甲国有效，在乙国无效；乙知识产权仅在乙国有效，在甲国无效。如果权利人将甲知识产权在甲国用尽，则意味着甲知识产权在所有国家用尽。此时，乙知识产权在乙国仍然有效，仍受乙国法律保护。在权利人用尽甲知识产权后，如果第三人未经该知识产权人（包括被授权人）许可，将甲知识产权产品输入乙国，若乙国法律认为该输入行为侵犯了乙知识产权，则该知识产权人仍有权请求乙国对第三人给予相应的法律制裁。第三人此时不能用甲国的法律到乙国对抗乙知识产权人，同样，乙知识产权人也不能用乙国的法律到甲国对抗第三人。
为了更进一步理解权利用尽的空间特性，我们不妨简要地分析一下产生上述两种错误认识的原因。首先这些人没有注意到在国际私法中被多数国家接受的一条原则：有形财产适用财产取得地法或物之所在地法，知识产权则适用权利登记地法或权利主张地法，从而错误地将就同一创造性智力成果在多国取得的多个知识产权当成了一个整体，扩大了各个相互独立的知识权利的有效空间范围。其次，他们误解了国际知识产权公约、协议的内容，误以为它们对知识产权的国际保护作了实质性的、具体的规定。最后，他们混淆了国际知识产权公约、协议与地区性国际条约之间的区别，错误地认为前者与后者一样，也具有取代或覆盖成员国国内法的特点。至此，我们不难得知：权利用尽理论根本无法从法理上调整平行进口行为。这是因为，平行进口是否侵犯知识产权，全在于进口国法律作何规定，它涉及的是由进口国法律调整平行进口行为而形成的法律关系，而权利用尽则是相对于首次销售（或发行）地国法律而言的，它涉及的是由销售地国法律对首次销售行为调整而形成的法律关系。它们分别属于两个互相独立的法律关系，相互之间不存在任何实质性的联系。
三、进口权理论能够从法理上正确地解决平行进口问题
地域性是知识产权的基本特性，而平行进口与知识产权的地域性最相关联，所以知识产权的地域性是调整平行进口行为不可回避的问题。从根本上来讲，知识产权的地域性本身足以调整平行进口问题，但是其缺点也是显而易见的，它比较抽象、针对性差，不好操作。
笔者认为，进口权理论能够从法理上正确地解决平行进口问题。所谓进口权理论，简而言之就是指知识产权应否包括进口权的问题。进口权是指知识产权人所享有的阻止第三人未经许可为制造、使用、提供销售及销售目的而进口其知识产品的权利。运用进口权理论来解决平行进口问题，其优点不仅在于操作方便简单，而且在于能够确保各国法律在知识产权领域内的独立性，还在于因为它是对当今各国立法、司法实践的抽象概括，所以能保证其理论上的正确性。
在当今各国的立法、司法实践中，是否赋予知识产权人进口权，已成为处理平行进口问题的最主要方式。出于维护本国利益的需要，各国对于知识产权人应否享有进口权的态度不一，基本上形成两种对立的立法取向：赋予或不赋予。一般来说，发达国家在科学技术领域往往处于绝对优势地位并有大量出口。在国际贸易中，侧重保护知识产权人利益比保护消费者利益对其更有利。因此，他们极力主张赋予知识产权人进口权，反对平行进口，并通过各种方式把自己的主张强加给发展中国家。美国的特殊301条款就是典型代表。根据该条款，美国对其认定没有提供充分有效知识产权保护的国家，可以要求他们与美国进行谈判解决，否则，美国将采取单边报复措施。但是，日本最高法院1997年7月1日对BBS铝制车轮平行进口侵权诉讼案作出的此案平行进口不构成侵权的三审判决，对发达国家的传统观念提出了新的挑战。因科技落后而大量引进科技产品的发展中国家认为，在国际贸易中，侧重保护消费者利益比保护知识产权人利益对本国更有利，所以他们倾向于不赋予知识产权人进口权，支持平行进口。但是，迫于发达国家的压力和加入WTO的需要，一般已赋予专利权人进口权，而对版权人、商标权人是否应赋予进口权则一般未作明确规定。
从理论上来讲，专利权和版权可以包括进口权，已被大多数专家学者所认可。然而，对商标权人能否享有进口权，一般人持否定态度。对此，他们主要是从平行进口不侵犯商标权的角度进行论述的。其主要论据如下：首先，从平行进口方面来看，平行进口的商品是合法制造的货物，并非假货、冒牌货。其次，商标权人在第一次销售依法贴附其商标的商品时，已行使了对注册商标的支配权。他们认为，既然平行进口的商品上使用的商标不存在假冒和非法使用的问题，那么平行进口显然就不构成对商标权的侵犯。这即是说，商标权人不能享有进口权。否则，商标权人可以凭此阻止本不侵犯商标权的平行进口行为。此外，他们还从各国立法实践和商标作为一种区分标志无论用于哪国均不应改变的本质属性等方面作了补充论述。
但是，从知识产权的地域性来说，赋予商标权人进口权并不违背商标法的立法精神，平行进口同样可以构成商标法上的侵权。当然，关于平行进口不侵犯商标权的观点，从消费者的角度来看，并非没有任何理由，但是该观点犯了一个常识性的错误：忽略了知识产权的地域性。虽然平行进口的商品是合法制造的货物，其使用的商标是商标权人依法贴附的商标，但是，此处所讲的合法制造、依法贴附中的法指的是批发国的法律，而不是进口国的法律。平行进口是否侵犯商标权，完全取决于进口国法律的规定。尽管，我国和世界其他国家的商标法对进口权未作规定，但是，我们不能因此否定各进口国法律的独立性，否定知识产权的地域性，否则，我们将会在理论上犯严重错误，在实践中遭受严重损失。
关键词：知识产权；经济；文化；专利；版权
在19世纪初期，英国经济学家马尔萨斯（T.Malthus）在其《人口原理》中写道：“……人口的增殖力无限大于土地为人类生产生活资料的能力。” [1]也就是说，土地及其它资源有限，而人口日益增加，长此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起马尔萨斯的，现在的人口总量增加了好几倍，而人民的生活水平却大大提高了。马尔萨斯的人口论并不错，但他低估了作为无形财产的知识的增长率，以及它对人民生产生活的贡献。因为与土地等有形的资产相比，知识作为一种无形的资产不会因使用而被消耗，而会源源不断的增长，甚至是成几何比率的增长。
在人类上，保护财产权利的法律制度，可以追溯到公元前遥远的年代。向来有“学的言必称希腊，学民商法的言必称罗马”之说，传统民商法中的所有权、他物权、债权及继承权制度都可以从古代罗马法中找到其雏型，而知识产权制度只是近三四百年才出现的，如某些学者所说，“知识产权制度则是近代法制史上的新页”。[2]任何法律制度都是经济发展的产物，知识产权制度也不例外，它是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。法律本身不能直接创造财富，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)去促进和保障财富的增长。知识产权法律制度就是通过对特定的知识产品拥有者的专有权的确认和保护来鼓励知识的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的。可以说，知识产权法是经济与文化发展的助燃剂和调节器。
一、经济、文化与制度的互动：知识产权制度的产生
美国著名生物学家斯蒂芬·杰·古尔德在其著作《熊猫的拇指——自然史沉思录》中指出，在解剖学上，熊猫的拇指并不是手指，而是由于进食的需要，由熊猫的腕骨进化而来，[3] 知识产权制度的性质与其极为相似。[4]生物的进化过程大部分是由已存在的物质发生作用，制度的进化也是如此，知识产权制度的产生是与经济、文化相互作用的结果。
一般认为，英国于1623年制定第一部专利法(《垄断法规》)，1709年制定第一部版权法(《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》)。法国于1857年制定第一部商标法(《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是具有近代意义的知识产权制度的开端。这与当时经济和科学技术的发展紧密相连。自17、18世纪以来，资产阶段在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有权的法律。智力创造是权利产生的“源泉”（source），而法律则是权利取得的“根据”（origin）[5]。资产阶级要求制定相关的法律来确认对知识产品的私人占有权， 使知识产品同一般客体物 (有形产品) 一样成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了专利权，在作品以商品形式进入市场的过程中出现了版权，这些法律形式最后又被概括地称为知识产权。由此可知，近代的知识产权制度根植于当时的物质生活关系。
吴汉东教授把知识财产制度的出现归结为以下几个条件：第一，科学技术广泛于社会生产；第二，科技成果成为自由交换的商品；第三，知识产品纳入新型财产权利的保护范围；第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。由此可以归纳出这样的一条线索：社会生产的科技化——科技成果的商品化——知识商品的产权化——权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展——经济增长——法制进步的历史进程。[6]
科学技术与资本主义商品经济的发展促成了知识产权制度的确立，而知识产权制度的确立也极大的推动了科技与经济的发展。著名制度经济学家道格拉斯·诺思对知识产权制度的确立给予了很高的评价，他认为：“付给科学家报酬和奖金是刺激出成果的人为办法，然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安排，可以提供更有效更直接刺激发明创造。没有这种知识的所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”[7]
总而言之，知识产权制度的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位，保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。《中华人民共和国专利法》第一条规定的专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条也规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。
在微观上，法律为保护知识产权权利人的权利，提供了一种制度基础，使权利人的智力劳动能得到经济利益的回报，从而调动了人们从事创新活动，生产更多的知识资产并将它们提供给社会的积极性，使社会也同时受益，形成了一种良性循环机制。在宏观上，也就是从社会公共利益的角度，经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也就促进了一个国家的经济增长。
二、为天才之火添加利益之油：专利制度
诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·科斯曾指出：“就结果而言，决定经济效绩的是制度。”[8] 所谓制度是指某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[9]制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系，经济基础对法律而言起着基本的根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。
在上个世纪的最后五十年，一些新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀，人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。因此，什么样的制度才能激励技术创新，这个问题日益引起人们的重视。发展经济学权威刘易斯(W. Arthur Lewis)认为：制度和经济增长之间存在着一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。……制度可能是沿着有利于增长的方向变化，但也可能是沿着限制增长的方向变化。”他认为，人们应当哪些制度有利于增长，哪些制度不利于创新或投资，然后，再进入观念的领域，提出什么原因使一个国家创立了有利于增长而不是制约增长的制度。[10]
从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有四百年历史的专利制度。纵观当今世界科技和经济的发展，人们可以发现，当今那些经济发达的国家，如美国、日本、德国、英国、法国等，无一不是老牌的专利大国，它们的专利拥有量和它们的科技与经济的发达程度同样在世界上处于领先地位，这不是历史的巧合，两者之间是有着内在的必然联系的。
英国是欧洲革命的发源地，也是世界上实行专利制度最早的国家。1624年英国颁布了《垄断法规》，它也是近代专利保护制度的起点。从法律上确定专利权这种无形资产的产权，极大地推动了技术创新活动，使英国成为当时世界上工商业最发达的国家。可以这样说，18世纪六十年代英国开始的产业革命，没有专利制度是难以发生的。欧根狄塞尔在评价这部《垄断法规》时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来起到促进产业革命作用的很多发明因此而诞生，并得到了保护，“在古代文明的基础上，极其迅速地建立起了一个技术世界。” “如果没有专利法，将不会产生象今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。”[11]
美国也是世界上专利制度建立较早的国家之一，它于1790年颁布了美国第一部《专利法》，这部专利法是世界上自有专利制度以来最系统、最全面的专利法。美国前总统林肯曾说过：“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一个发明家，他曾经获得过一些美国的专利权。林肯还在他的一个名为“发明和发现”的演讲中指出：语言、文字和印刷技术是人类发展迈出的三大步，而且他认为，人类发展的第四步是制定了保护知识产权的法律。他认为，“在那之前（即在保护知识产权法律产生之前），任何一个人都可以随便利用其他人发明的东西，发明者从他字发明的东西不能获得什么特别的好处，或是经济效益。”[12] 1790年专利法的实施，给发明创造之火添加了精神和物质的利益之油，是美国涌现了一批像爱迪生、爱因斯坦这样的天才发明家，也使美国成为世界上的专利大国，它每年专利申请量约占世界总量的五分之一左右。正是由于美国成功地实施了专利制度，使一个仅有200多年历史的年轻的国家发展成为当今世界拥有最先进的科学技术和经济实力最强的国家。
作为一个资源缺乏，面积小而人口多的国家，日本在不到50年的时间里就从二战的废墟之中崛起，建立起了高度发达的现代工业社会，这在很大程度上应归功于日本政府制定了正确的知识产权政策，政府部门和重视实施知识产权法律制度，注重加强对知识产权的科学管理。日本于1885年建立了专利制度，1959年制定了现行的工业产权法，包括专利法、实用新型法、外观设计法和商标法。在其专利制度的保护下，日本大量的从国外引进先进技术，并在此基础上积极开发国内技术。成功的专利发展战略，使日本成为当今世界上专利拥有量最多的国家，每年专利申请量超过50万件。[13]有数据显示，1998年日本的发明、实用新型申请量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本拥有的有效专利93.6万件，居世界第二位，仅次于美国；1994年至1998年日本的外观设计年申请量平均为4万件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地实行了专利制度，才使其后来居上，在世界市场上具有强大的竞争力，发展成为当今世界最具实力的经济大国和技术大国之一。
，已经有170多个国家和地区实行了专利制度，这说明实行专利制度已成为一种世界潮流，当今世界的专利申请量已突破100万件，它在各国的科技进步和经济发展中发挥着愈来愈重要的作用。我国的专利制度起步较晚，而发展很快，1985年颁布施行的《专利法》经过1992年和2000年两次修改，已基本符合TIRPS协议的要求。但是，应该说，我国对于专利权的保护仍然处于一种“弱保护”的状态，即制度安排在先而意识形态滞后，[15]这也是我国较为低下的经济发展水平所决定的。我们应该尽快打破这种“弱保护”状态，使先进的制度能应用于实践，促进我国的经济增长。
三、唤起文化的创造力：版权制度
在西方的思想启蒙时期，像知识和这样的概念被广泛的理解为文化，它包括文学及一些美好的。1871年英国人类学家爱德华·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、、风俗以及所有其他作为一员的人习得的能力和习惯。[16]随着法律人类学的进步，格尔茨更清晰地指出文化在法律生成、的过程中所扮演的脚色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律(进而社会)的成长，规定着法律发展的方向。[17]由此可见，知识产权制度，尤其是版权制度与文化有着密切的联系。正如郑成思教授所说：“如果说专利法促进着技术的发展，那么版权法则一直被技术的发展着。当然，从版权法促进文化传播的角度来看，它最终也反过来影响着技术的发展。”[18]而与版权制度联系最为密切的技术应该是传播或者说是传媒技术。
如果以1710年《安娜法》和1886年《伯尔尼公约》这两部具有里程碑意义的法律来划分版权法的，我们可以将它划分为三个阶段：前版权制度，传统版权制度和全球化的版权制度。[19]
在前版权制度时期的早期，文化多是口头相传，因此，在控制口头文化传播的开放结构中的法律制度无法与意义上的知识产权法相提并论。造纸术发明了之后，几大文明古国在公元第一个千年的中叶相继完成了从口头文化到读写文化的转变，古罗马和开始出现了版权贸易，同时，盗版者也开始出现。在第一个千年末，中国发明了印刷术。印刷术的出现引起了图书贸易的萌芽，反过来，图书贸易又推动了印刷术的发展和传播。十五世纪，印刷术传到了欧洲，促使欧洲建立了重商主义的印刷制度。在这一时期，版权制度更多的体现了国家公权力和出版商同业公会的垄断，而作者很少被授权对他们自己的作品的印刷、销售进行控制。在十七、十八世纪，重商主义制度逐步让位于对市场实行放任主义的观点。图书开始在大规模的市场上流通，王室和同业公会的垄断特权受到了挑战，各国的法律开始赋予作者对自己的作品享有特权。在文化素质较高的城邦国家，如威尼斯，意大利文艺复兴时期的有些作家就已获得出版自己作品的特权，而且其中的一小部分因此获得了巨大的利益。版权开始由公权转化为私权。十九世纪，革命使传媒技术获得了长足的发展，文化商品可以被更快更广泛的复制并传播，“搭便车”的行为变的更为便宜，而且其成本与创作作品的成本相比是微不足道的，作者的权利受到很大的威胁。因此，这个时期作者纷纷开始关注对其私人利益的侵害。国际间的盗版行为日益猖獗，各国均希望达成一个国际间的版权协议。1886年的《伯尔尼公约》即是这种情况的产物，它形成了一个全球性的论坛。在二十世纪，《伯尔尼公约》逐渐包含了一系列能够涵盖日益多样化的作品的最基本的权利。《TRIPS协议》订立以后，有关版权和相关权的最基本的权利的移植已经全球化了。
我国是四大文明古国之一，也是最先发明印刷术的国家，但是在印刷术发明后长达几百年的时间里，我国都没有形成现代意义上的版权法，不能不说是一个遗憾。究其原因，除了商品经济不发达之外，我国封建社会的意识形态和文化传统也限制了版权法的发展。
我国从汉朝开始就注意对未经授权复制经典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人们未经许可复制历法、历书及相关；在印刷技术大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他们要出版的著作呈交地方官署作出版前的审查并登记；直到明清，照样是对官方文献及含有异端邪说的著作的印刷、出版严加审查和控制。这些作法的目的是一样的——维护社会秩序的和谐，巩固统治地位。尽管宋朝出版前审查制度下曾带来反对私自翻印的声明，但法律并没有明确对盗印行为的具体处罚，所以，在此基础上没有发展出现代意义的版权制度，确切地说只是一种严密的思想控制。[20]
此外，我国古代一直以儒家为社会价值取向，儒家的人生价值理论及义利理论也抑制了把版权作为私权的可能性。当时道德的主流，“义”指道德理想，“利”指物质利益，孔子主张“义以为上”(论语·阳货)，即道德理想高于物质益，也就是社会利益高于个人利益，艺术的创作往往被视为道德的表达和升华，宋代的米芾曾说：“书之事，勿论价值，君子不为钱财所役。”[21]由此可见一斑。再加上商品经济一直未能在我国得到发展，大规模的传媒市场难以形成，种种原因，使得最先发明印刷术的中国一直没有形成现代意义的版权法，这也体现了文化对制度的限制。
注释：
[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版，第7页。
[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。
[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——史沉思录》，上海三联书店1999年版，第14页。
[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《与法律》1998年第4期。
[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济的知识产权法》，法律出版社2002年版，第23页。
[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第4-7页。
[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。
[8] 罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》1998年10月30日。
[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第118页。
[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。
[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。
[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权（第六卷）》，中国方正出版社1998年版，第50页。
[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。
[15] 刘茂林：《知识产权法的经济》，法律出版社1996年版，第82页。
[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版第6页。
[17] 同注[16]，第54页。
[18] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第1页。
[19] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版，第239页。
[20] 崔立红：《先秦儒家文化与知识产权法律》，载于《烟台大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。
[21] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店1994年版第349页。
文献：
[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版。
[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。
[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——自然史沉思录》，上海三联书店1999年版。
[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《科技与法律》1998年第4期。
[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。
[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。
[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。
[8]罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》。
[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版。
[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。
[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。
[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权研究（第六卷）》，中国方正出版社1998年版。
[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。
[15] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版
[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版
[17] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。
[18] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版。
摘 要：本文拟对精神所有权说、“非物质财产权说”以及现代制度（产权）学派理论观点加以分析来探讨知识产权的经济成因和法律性质。 论文关键词：“精神所有权说”：“非物质财产权说”；知识的私人产权安排；民事权利 关于知识产权性质的理论 （一）精神所有权说。近代知识产权法理论依据自然法思想提出“精神所有权说”，认为知识创造者为社会做出了贡献，社会就应赋予其特定权利，以体现社会的“公平”和“对价”。“精神所有权说”将知识视为物的一种，认为知识产权是对精神创造的成果的权利，精神创造的成果和物质成果一样是其创造者的财产，其“所有人”有权按照自己的意志处分自己的财产，未经权利人授权或许可，他人无权使用该成果或者妨碍权利人行使权利。国家政权只是起证明权利的真实性和保证权利不受来自第三者的故意侵犯。 （二）“非物质财产权说”。该理论由约瑟夫·科勒提出，认为传统的物权只能涉及物质财产，而创作者的权利具有另外的性质，涉及的是对被视为具有经济价值的非物质财产的作品享有的专有权利。由于作品这一非物质财产得到经济上的利用，作者享有的是一种具有经济性质的权利。法律的主要准则之目的是保护作者的著作权以保证作者获得经济利益。当然，作者还享有其他非经济性质的权利（科勒称之为个人权利）。个人权利不属于著作权的内容，而是作者总的人身权利的一部分组成，个人权利有助于对作品的保护。因此，科勒提出有必要创造一个新的法律类别：非物质财产权，第一个把创作者权利的客体作为应单独研究的一个问题加以论及。 （三）“产权的制度安排”。知识产权制度（产权）经济学派（现代产权学派、新制度学派、新经济增长理论）侧重知识产权法律制度对经济增长作用，提出知识产权是制度产品，是产权的一种类型。 1.新经济增长理论。二战后，西方经济的长期、稳定的持续增长促使经济学家思考决定经济发展的经济增长因素问题。1983年美国学者保罗·罗默在博士论文《外部因素、收益递增和无限增长条件下的动态竞争均衡》中将知识要素引入经济增长理论，建立相应的理论框架。他认为知识是一个生产要素， 在经济活动中必须像投入机器那样投入知识；知识能提高投资收益，知识要素和其他生产要素加在一起，生产函数表明的收益是递增的。他的博士论文标志着新经济增长理论的诞生。随着新经济增长理论出现，现代知识产权理论研究重心已逐渐由“公平”、“权利”观念出发转移到知识产权制度的效率及其社会作用上来。 2.科斯的“产权安排”。罗纳德·科斯是产权学派的创立者。科斯的研究集中对“产权安排”和“产权结构”的分析上。科斯用经济学的费用———收益理论分析方法进而阐明私有财产制度下的产权安排即制度形式对交易费用的影响，他把“产权安排”作为经济变量，将产权安排与资源配置效率直接联系起来，一起放到经济运行中考察，研究产权结构与经济效用的关系。产权安排不同，公共产品与私人产品的效率不同。据此，知识的私人产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率。 3.诺思、林毅夫的制度变迁分析。诺思是新制度学派的重要代表人物，他用经济理论探讨制度的基本功能，分析影响制度变迁的因素，提出了制度变迁理论等。根据诺思 的理论，即知识产权的产权界定、政府以法律保护知识产权以提供市场运行规则是市场体制的制度基础。林毅夫是产权学派最新代表人物，提出了“强制性制度变迁”的观点：知识产权法律制度不可能离开政府的努力而由诱致性制度创新过程自行产生。 知识产权性质的理论分析 （一）现代制度（产权）学派的理论分析揭示了知识产权形成的经济构成因素 1.生产力发展使知识成为核心生产要素。知识不是独立的物质财富主体而只是创造价值的生产要素，必须应用在生产实践活动中才能转化为生产力，实现其使用价值。哈贝马斯指出，科技属于一般社会生产力（潜在的生产力）而不是现实生产力，主要是由于科技没有与生产结成一体。现代资本主义已基本解决了科技转化为直接生产力的一系列问题，开拓了科技转化为直接生产力的途径，使科技与其在工业方面的应用结成一体。由于知识在生产中改变和优化创造价值的生产的形式、规模、效率和质量等内容及关系而创造出比原有生产力更大的生产力，知识成为核心生产要素，在经济活动中必须像投入机器那样投入知识。虽然土地（自然资源）、劳动力资本没有消失，但它们已成为次要了，而正规专业化的知识则被视作关键的个人资源和经济资源。 2.知识作为生产要素就要进入市场并接受市场选择。但由于知识自身的属性使知识不能作为商品在市场流转。（1）抽象性。知识是“自然界的思想物”（马克思语）。知识包含双重抽象：一是事物（自然物，社会现象或他人）的抽象。知识是客观物质结构形式在人的意识中的观念存在；一是形而上学化的抽象，即通过人脑的创造性思维以一定顺序形成之思想体系。可复制性。一个母本知识可以复制无数次、无数份，可能随着技术的发展和使用方式的改变而改变其使用范围和领域。（3）可共消费性。它建立在可复制性基础上，知识可为无数消费者同时共同消费。知识不同于其他物质，知识没有形体损耗，在时间上具有永存性，在空间上可以无限再现，可为人们共享，可能在不同的地方为不同的人同时利用。知识可以在同一时间内，分别由若干人使用，例如，一项专利技术，专利权人既可以自己使用，也可以同时许可给他人使用。现代知识借助于各种先进的电子设备传递的速度非常快，更易为大家分享。知识的上述属性决定知识的非排他性。对于物质资源而言，排他性是其自身的属性，所有者可以通过自身的占有、使用而排除他人占有、使用的可能。知识很难通过自然的使用实现排他，无法通过占有来控制对它的利用，先掌握的人并不能完全占有，也不能阻止他人进行同样的创造性活动，加上知识的迅速传播、易于掌握的特点，使得他人可轻易地获得别人创造的知识而进行利用和收益。因而知识一旦被创造出来并予以公开就提供了人们共享该知识的可能，他人可以不受限制无偿利用该知识。在市场经济条件下，知识必须具有与物质同样的商品属性，才能成为自由交换的标的。有用的资源成为商品取决于两个因素：一是使用性。二是专属性（稀缺性）。当资源处于共享状态时谁也不会花钱去买。如果资源无须付费，则每个人都可能成为资源利用主体。知识的非排他性等特征使其不能进入市场，知识不能作为商品流转。知识要形成使用上的排他性成为解决知识的市场流通问题的关键。 3.知识的产权制度安排使知识在市场流通从而使知识的产业利用更有效率，解决了生产力发展对经济基础的矛盾。科斯认为，产权对于资源成为商品在市场流通具有特殊的意 义。产权描述的是对资源的行为权力，通过产权的界定来实现资源的有效配置。一般来说，产权的形成是市场博弈的结果。产权赖以成立的条件是取决于他人的认可。只要他人和社会认同你的行为，不对你的行为发生异议，就表示产权的成立。知识使用上的排他性决定市场不能形成产权机制（“市场失灵”），知识使用上的排他性要通过私人产权制度安排解决，知识的私人产权制度安排使知识的属性发生变化，知识从共享品转入私有制下从而形成排他性。 （二）知识产权是民事权利 1.停留在产权层面来理解作为民事权利的知识产权的权利性质是不够的。现代制度（产权）学派的制度安排的基本分析研究揭示知识产权形成的经济动因，也可以说是在经济基础层面上对知识产权法律制度存在的一种合理解释。从经济学角度研究知识产权制度问题是一种学术视角，对于实现相关学科的对话与沟通是一种有益的尝试。用马克思的唯物史观原理从生产力、生产关系———经济基础、上层建筑的关系角度分析知识的私人产权安排，解决的是社会的政治经济结构的核心问题、知识作为生产资料的私有制问题。但是，应该认识到，现代制度（产权）学派研究分析方法是经济学角度的，是对在宏观范围内一个国家、一个社会形态下如何充分发挥知识产权制度效用机制的探索。知识产权应该说是知识作为生产资料私有制的法律反映，而知识产权作为民事权利其要旨在于对与权利人相对的其他人对其创新知识利用行为的禁止，是对人与人之间行为的规范，反映是社会关系。而现代制度（产权）学派的产权范畴反映的是经济关系（经济基础）不是财产关系，不能等同于法律上的权利（上层建筑）。经济学上的产权关系必须通过民事法律的确认演变财产关系才能取得法律的保护。正如美国学者Y.巴泽尔所说，一般来说，法律权利会增强经济权利，但是对于后者的存在来说，前者既非必要条件，也非充分条件。 2.知识产权是私权。它作为新型的民事权利类型扩充并丰富了民事财产权权利体系。知识在18世纪前是人类共享的财富不受到民事权利的保护，直到18世纪由于知识广泛地应用于生产领域，知识创造人才要求通过法律确认知识的私人专有使用权来获取物质利益。为了激励知识创造者的创造热情，许多国家的民法典对知识产权加以确认，辅之以侵害救济的规范，这才建立知识产权法律体系，产生了新型的民事权利———知识产权。①就知识产权主体而言，是对特定主体（知识创作者）设定的，但并不意味权利属性是一种特权，因为当人人在法律上均有可能成为权利主体（知识创作者）、任何人得在法律上享有主体地位和主体对权利的取得具有普遍性时，权利就有存在的合理性。知识产权法律制度产生以来，知识产权作为获得财产的新方式、作为影响和支配现实财产关系和人身关系的法律权利，已获得法律的承认并纳入财产范畴而受到认可和法律的保护、成为民事权利的重要组成部分。知识产权制度确立知识的私人所有制并将知识产权分配给不同的创造者，其根本目的在于对权利主体以外的他人对其创造的知识利用行为（与利益相关）的禁止、限制保证知识产权权利人以技术许可协议、版权许可合同等手段将专利、商标以及版权作品的使用权转让给受让方以获取使用费或版税收入，通过利益机制鼓励发明创造，激励人们从事知识创新活动。 3.知识产权与所有权是不能等同的，知识产权不是私人占有权。所有权概念以及所有权的客体在大陆法系是非常明确的，如《德国民法典》第903条规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”而且，《德国民法典》将“物”的概念限定在有体物。知识产权指权利人就营业资产、顾客、作品、发明专利、工业设计、商标、商业名称等享有的专有使用权利，其私有性质来自于法律制度。而且，知识产权也非私人占有权，知识本无占有之说，任何人、任何时间都可以自由使 用，事实上是必须通过制度安排才能使知识成为私人控制的生产资料，但这不意味着是对知识的独占。至于知识产权的客体问题，科勒的见解值得重视。作为一种独立的民事权利类型，知识产权基础理论应注重“确定这些权利所涉及的客体并明确它的特点”。 李 芬
购物车(0)