时间：2023-09-12 17:09:45
导语：在法律解释特征的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]
我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。
一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题
《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。
由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：
（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。
两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。
（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。
《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。
二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义
法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：
从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。
从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）
《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。
笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。
当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。
无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。
三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示
尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。
运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。
经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。
面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。
《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。
把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：
（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。
在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。
（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。
《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。
作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。
一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。
关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。
[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。
[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。
[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。
[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。
[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交
通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。
[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。
[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。
[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。
[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。
[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。
[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。
[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。
[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。
[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。
[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。
[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。
[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，
第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。
[18] 王泽鉴，上引书，第130页。
[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。
[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。
[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。
[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。
[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。
一、 课程基本信息
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二、 适用层次、专业
网络法学本科
三、教学目的、要求
合同法在本科教学中为2个学分，是法学专业设立的一门基本的必修课程。合同法是调整平等主体之间交易关系的法律规范的总称，是市场经济的核心交易规则，是市场经济社会的基本法律。因而学习并掌握合同法的有关理论及法律规定，对本科教育具有重要的意义。学习合同法需要有法理学、民法学等课程的基础，在学习过程中还要联系相关的单行法规如担保法、拍卖法、招标投标法、保险法等等，并能够密切联系现实生活，对相关问题进行深入、细致的思考。
四、 教材
崔建远：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教学内容
第一章 合同法绪论学习目的与要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原则。学习要点：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原则~
第二章 合同的分类学习目的与要求： 了解不同合同类型及其分类的法律意义。学习要点： 1、合同分类的意义
2、具体的合同类型~
第三章 合同的订立学习目的与要求：了解合同订立的概念，掌握合同成立的要件和要约、承诺规则。学习要点：
1、合同的订立与合同的成立的区别~
2、合同成立的要件~
3、要约的概念与构成要件~
4、要约邀请与要约~
5、要约的法律效力~
6、要约的撤回、撤销和消灭~
7、承诺的概念及构成要件~
8、承诺的方式
9、承诺的生效
10、承诺的撤回
第四章 合同的内容与形式学习目的与要求：了解合同的条款、内容，掌握合同权利与合同义务，了解合同的形式。学习要点：
1、提示性的合同条款
2、合同的主要条款
3、合同的普通条款
4、合同权利~
5、合同义务~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力学习目的与要求：了解合同效力的法律意义，掌握合同的有效要件、合同无效的原因、合同的可撤销原因及其行使，掌握合同效力的补正方式以及合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果。学习要点：
1、合同的有效要件~
2、合同的无效~
3、合同的撤销~
4、合同效力的补正~
5、合同不成立、无效、被撤销或不被追认的法律后果~
第六章 合同的履行学习目的与要求：了解合同履行的有关规则，掌握双务合同履行中各种抗辩权制度。学习要点：
1、合同履行的概念及原则~
2、合同履行的规则
3、双务合同履行中的抗辩权~
第七章 合同的保全学习目的与要求：了解合同保全制度的概念、特征与功能，掌握撤销权、代位权的构成要件、行使方式及效果。学习要点：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全与其他债权保障形式的关系~
3、债权人的代位权~
4、债权人的撤销权~
第八章 合同的担保学习目的与要求： 了解合同担保的种类、法律性质，掌握保证与定金制度中具体的法律问题，熟悉合同法及担保法的相关规定。学习要点：
1、合同担保的界定及种类
2、合同担保的法律性质~
3、保证~
4、定金~
第九章 合同的变更与转让学习目的与要求：了解合同变更的条件与效力，掌握债权让与、债务承担及合同权利义务的概括转移。学习要点：
1、合同变更的概念及条件
2、合同变更的效力~
3、债权让与~
4、债务承担~
5、合同权利义务的概括转移~
第十章 合同的解除学习目的与要求：了解合同解除的概念、与有关制度的区别，了解合同解除的条件和程序，掌握合同解除的效力。学习要点：
1、合同解除的概念
2、解除与有关制度的区别~
3、合同解除的类型~
4、合同解除的条件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同权利义务的终止学习目的与要求：了解合同权利义务终止的法律性质及终止的各类原因、方式及法律效力。学习要点：
1、 清偿~
2、抵销~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 违约与违约责任 学习目的与要求： 了解违约的几种形态，掌握违约责任的归责原则、违约责任与侵权责任的竞合的理论基础及法律规定，掌握几种重要的违约责任。学习要点：
1、违约行为~
2、违约形态~
3、违约责任的归责原则~
4、免责条件与免责条款~
5、违约责任与侵权责任的竞合~
6、强制履行~
7、赔偿损失~
8、违约金~
第十三章 合同的解释学习目的与要求：了解合同解释的概念、原则与规则，了解格式条款与免责条款的解释规则及其特点。学习要点：
1、合同解释的概念
2、 合同解释的原则~
3、 合同解释的规则
4、合同漏洞的补充
5、格式条款的解释
［关键词］凯尔森；法律解释；规范性路径；描述性路径；意义框架及等级结构
［中图分类号］D93/97 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1009 — 2234（2012）03 — 0068 — 02
在长期且著作等身的学术生涯中，法哲学家汉斯?凯尔森很少关注法律解释的问题，这引发了不少的学术关注。早在1929年，与凯尔森同一阵营的法哲学家Fritz Schreier曾如是总结到：维尔纳学派几乎忽略了解释的问题；半个世纪以后，Michael Thaler做出了同样的结论。他认为凯尔森过于沉浸在法律解释客体的阐述，亦即耗力于法律规范的本身而弃法律解释于不顾。大多数学者都对凯尔森有自己的法律解释理论持悲观的态度。
与上述评论相左，作为凯尔森学生的鲍尔森指出：尽管缺乏传统意义上的解释原则，凯尔森对实在法的具体解释还是反映出一种以纯粹法学之名的解释立场；只是依此立场，凯尔森的法律解释理论便呈现出一种与传统解释理论不同的学术风格〔1〕。
一、法律解释理论的传统径路
传统的法律解释理论可区分为描述性解释理论和规范性解释理论两种类型。描述性路径的理论前提，如同自然科学的说明和描述一样，即，观察者的立场是价值中立的，他仅仅试图为法律解释提供一般性的事实描述和说明，以指明法律解释如何发生以及如何运作的机理。描述性的解释路径并不直接处理法律解释的规范性问题，亦即如何在不同的解释可能性中进行选择的问题，而是仅仅为法律人的法律解释活动提供一种理论说明和描述。这一理论以描述性的笔触阐发各种不同的法规解释策略，并以具体案例来展示法律人和法官事实上是如何处理各种法律问题的，但是却没有回答法律人应当如何具体地选择法律解释方向的规范性问题。
如果说法律解释的描述性路径是通过观察者的外在视角来说明法律解释的可能性和事实性，那么法律解释的规范性路径则是试图通过实践参与者的内在视角来确立法律解释的客观性。规范性解释理论系依规范性路径所建构的解释理论，其背后的预设的基本立场是：法律解释存在正确见解。规范性的解释路径须秉持两个基本出发点：1）法律实践参与者的内在视角，其典型的理论化身是奉法裁判的法官角色，以及2）法律实践参与者在内在视角之下，藉由确立特定的解释性规准从而通过法律解释找寻到客观的法律意义，并为相应的法律问题提供正确解答。
二、凯尔森的法律解释理论
（一）凯尔森对传统法律解释理论的批判
在他的《纯粹法理论》一书中，凯尔森完成了对描述性进路之法律解释方法的批判：“若同一制定法中两规范彼此冲突，依实在法，在法律规范意义框架之内之法律解释均有获同等实现之机会。那么为证明适用此规范而排除彼规范之举‘合法’而付出之一切努力皆属徒劳无益。即使所谓的利益衡量原则也仅仅是对此问题的一种阐述而非一种解决。〔2〕”凯尔森之所以否认描述性法律解释方法的工具性，乃在于不同方法往往导向不同的结论，而在纯粹法学的层面上没有办法解决这些结论相互冲突的局面。
凯尔森认为传统的规范性的法律解释理论秉持以下立场：“传统理论将法律解释之过程描绘为仅以阐明或理解为目的的智识活动；似乎法律使用者仅凭理性而不靠意志，似乎藉此纯智识活动，便可在规范之诸多可能中做出符合实在法的唯一正确选择。”〔3〕以传统的以规范性路径为依托的法律解释理论追求“唯一正解”，这一理论追求与凯尔森的理论立场相背离。在凯尔森看来，“解释一条法律法规，并不必然达致“唯一正解”式的单个法律裁判，而是可能导向若干个法律裁判——若单独以适用的法律规范来衡量，它们的地位是平等的，即使其中某个法律裁判经由司法裁判行为成为一条实证法规定。”〔4〕实在法本身没有提供任何判准，可用来判明规范框架内的某种可能性优先于其他可能性，那么以实在法为对象的法律解释本身同样也无法支持一种可能性的优先位序。“已经发展出来的解释的每种方法总是仅仅达致一种可能的结果，从未达致一个唯一正确的结果。”〔5〕“诸多可能之中哪个‘正确’之问题，已超越对实在法之认知，其并非法律理论而系法律政策问题。自实在法立场观之，上述规范无所谓效力，更谈不上确定与否，所能确定无疑者仅仅在于，其并不出自实在法。”〔6〕从凯尔森的纯粹法理论的角度来看，法律应该与道德和政治观点区别开来，而且凯尔森相信道德和政治因素在有关法律解释的规范性进路中被遮蔽起来了。因此，为了保持法律的纯粹性，必须对规范性进路加以排斥。
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的[！]深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(A)对之无完全的规定或(B)对之所作的规定相互矛盾或(C)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(D)对之作了不妥当的规范,则
法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。” (一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通>，！
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具权威,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所着《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述如下:(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:M是P(大前提),S类似M(小前提),故S是P(结论)。在此推论中,必须经由“S类似M”这一命题穿针引线才能成功地完成S是P的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡M都是P”,因为M只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。
如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡M都是P(大前提),M1非M(小前提),故M1非P(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。 3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡M都是P(大前提),M1为M(小前提),故M1为P(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
关键词：民法解释；客观性；实现；有效形式
作者：许扬洋
一、民法解释客观性的主要原因
在对民法解释的客观性进行研究和分析时，可以考虑从以下两个主要的层面入手：一是客观性的分析民法解释的目标。民法解释目标是整体构成与实现民法解释客观性的重要标准和前提。在民法解释进行的过程中，即使只有一个陈述事实存在，其解释也能出现很多个。而民法解释要想满足客观的要求，首先必须明确一个民法解释的目标，且不能对该目标进行擅自的改动。只有确定了明确的客观性目标，那么围绕这一目标展开的民法解释才能真正意义上达到客观性的要求，同时解释的过程也能够真正的实现。一般情况下，民法解释指的是以文本的方式对有关民事的法律进行解释，其存在于有关民事法律的各种文本规范中。而与法律内容相关的文本并不是立法人员实现个人利益的主要工具，而是进行民法解释所依托的重要法律根本。二是在民法解释进行的过程中，官方判断必须以客观的、正确的价值取向为引导，这也是民法解释构成与实现的关键方法和途径。由于目前的法律内容大部分都是被认可以及相对稳定的，而民法解释的程序、目标以及内容等存在的客观性也非常合理。而民法解释客观性实现的主要问题在于针对诸多的民事内容文本，法官如何才能对其价值进行不同的理解和判断，并理解与判断的结果获得一定的正确性，从而使得民法解释能够实现客观性。从民法解释的层面上来说。法律文本所具备的含义具体上来说是稳定存在且客观不变的，无论是立法所遵循的宗旨，还是文本的内容，均为客观存在且与人的独立主观意识是相互分开的。在进行民法解释时，其主体不能根据自身的主观意愿来独立进行民法解释，而是要在法律相关文本的前提条件下，展开客观性的解释。因此在民法解释进行的过程中，怎样才能确保主体合理、公正、公平的进行民法解释，则是实现客观化价值的关键问题。
二、民法解释的客观性实现的有效途径
在民法解释进行的过程中，其客观性的实现会受到诸多因素的制约和影响。事实上，民法解释的过程是在不断发展和变化的，且这个过程不能脱离实际的民事案件，否则就没有进行法律解释的意义和必要。民法解释的客观性实现必须要整个民法解释进行的过程中才能被有效的解决。因此民法解释的客觀性实现具有很多种途径，且不同的标准决定了不同的民法解释客观性实现的途径。所以必须对司法制度进行积极改进，并促使司法制度实现良好的独立性。法官对于民事法律的认识和理解，对于民法解释的结果具有直接性的影响。如果司法制度缺乏一定的独立性，法官也不能实现真正的独立，因而执行法官就不能根据自己的理解，参照相关的民事法律，对民事案件进行合理的、真实的、科学的民事解释。如果在审判民事案件的过程中受到了某些行政机关的不利影响和干扰，这对于民法解释的客观性实现会产生不利的影响。从客观性的民法角度来说，民法解释的客观性是其始终追求的目标。但是在实现这一目标的过程中，也必须对民法的不合理性、不确定性以及不完善性予以高度重视，这也是实施民法过程中必须重点关注的问题。同时，还必须对民法解释加强修正和规范，法官不仅要捍卫正义，同时也需要守护法律，并且在民法解释客观性实现的过程中也发挥着非常重要的作用和意义。此外，民法解释的客观性实现不仅是促使民法发展和进步的重要源泉和动力，同时也是促使民法解释一直保持活力以及旺盛生命力的关键，更是法律发挥正义性、维护正义性，以及提升公信力的不可或缺的存在。
三、民法解释的客观性实现的有效形式
民法解释客观性的实现，能够有效的提升民法的合理性以及客观性。而为了促使民法解释的客观性实现，就必须坚持法律思维与语言的使用，因此需要对专业的民法知识加强储备，其中就包括运用民法的基本知识、基本规则、法律文本条款以及法学方面的原理等。法官是民法解释客观性实现的重要主体，因而其需要加强职业道德方面的培训和教育，并努力提升自己的法律忠诚度，这样才能有效的促进民法解释客观性的实现。法官对民法进行正确的解释，且做出的司法裁判必须获得双方当事人的赞同和认可，这样才能快速的形成良好的民法秩序。因此法官必须更进一步的加强培养自身的职业道德，坚决杜绝法官在执法的过程中出现徇私枉法的现象。同时还要定期的对法官展开民法相关知识的教育和培训，从而提升法官的整体政治理论水平和政治修养。近年来，法学领域研究的重点问题就是民法解释的客观性及实现。该问题既包含在法学理论研究的领域中，又包含了法学实践的相关问题，因而具有一定的双重特征和性质。为了民法解释能够顺利高效的实施，就必须对民法解释的客观性实现予以高度重视，确保司法制度的公正和独立。
四、总结
综上所述，民法解释的客观性实现过程中，必须对民法解释存在的客观规律予以充分的尊重，并且要对法官在民法解释客观性实现中的作用进行正确的看待，同时还应对民法解释发展和变化的过程进行科学的认识，这样才能确保民法解释的客观性能够有效的实现。
参考文献：
[1]胥谷峰.论民法解释的客观性及其实现[D].湖南大学，2010.
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[3]许中缘.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角[J].法学家，2015，01：58-71+177-178.
[关键词]法律解释；法理释义；利益衡量
一、法律解释的法理释义
1.大陆法系法律解释的涵义
大陆法系以成文法为法律解释的出发点，以注重法律的原意为基础。梅利曼对此也做了描述：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官，他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。”
法律是调整社会关系的基本工具，社会应该尽可能地置于法律的控制之下，因此，法律推理的出发点与基础是成文法，法律解释活动应以严格遵守法律规定为前提。法官为了表示对法律的尊重与立法机关的尊重，在一般情况下通常运用语法解释、逻辑解释等手段来确立并把握法律的意义，如果当法律规范中某些词语或条款出现歧义或疑问时，法官们通常借助于历史解释方式同以前的情况来说明并分析手头的情况。大陆法系禁止法官解释的一切努力都无济于事是因为立法机关事实上无力应对这些极其琐碎的解释活动，而法官对于复杂的案件又不得不进行法律解释。为了解决这一矛盾，立法机关被迫考虑承认法官的法律解释权，并对其进行了限制。
2.我国法律解释的涵义
我国的法律解释体制从苏联的模式而来，还有着自身的特点。从陈金钊先生的《法律解释的哲理》和张志铭先生的《法律解释操作分析》的归纳来看，就有十余种之多。我们对这十余种关于法律解释的定义进行分析，概括起来它们可涉及以下几个方面内容： （l）解释主体包括立法者、司法者、法学家、公民、社团等；（2）解释对象，包括法律文本、制定法、法律条文.法律规范、法律、法规、习惯法等；（3）解释的功能，包括说明法律，完善和补充法律，揭示法律的意义，说明法律适用等；（4）解释的场景，包括法律适用、法律实施、具体解释、抽象解释、事后解释、事前解释等。每种定义都有对于以上某个方面的侧重。对于各学说法律解释定义的不同认识，究其原因关键在于解释的主体不同，正是由于主体不同，从而导致了解释对象、功能、目的的差异。 比较分析上述法律解释的涵义，笔者认为我国的法律解释应该分为广义和狭义的法律解释，广义的法律解释包括任何主体对法律的理解，其形式也是不固定的，即有权机关所作的解释才是法律解释，司法实践中的当事人并不是法律解释的主体，不能进行随意解释。
二、法律解释存在的问题
1.解释方法排序的合理性质疑
司法是一门实现正义的艺术，司法方法就是有关实现司法正义的技术。司法理念需要我们重视司法方法。解释方法是解释者为了达到一定的解释目的而进行的划分。关于法律解释方法的排序问题，学界比较认可的观点是：文义解释优于其他解释方法最先适用；当文义解释的结果出现质疑，才考虑逻辑解释和体系解释；当这些解释结果尚存在怀疑时，再考虑历史解释和目的解释；用尽这些解释方法仍不能得出确定结论时，方考虑社会学解释和比较法解释。我们不得不承认学界的这种排序具有积极的意义，在某种程度上为法官提供了可行性的选择方案。但是解释方法的排序规则并不能从根本上为法官的决定提供方法论指导。
2.形式合理性与实质合理性冲突
实质合理性和形式合理性的冲突是法理学的轴心问题。两种对立的司法理念之所以能够长期对峙， 就是因为两种司法理念各有千秋，这与司法追求形式合理性和追求实质合理性各有利弊是分不开的。追求形式合理性是司法区别于其他行业的一个重要特征，如果司法过程被掺杂进太多法律之外的因素， 法官的判决乃至法律自身就会变得相当不确定。与此同时， 伴随着法律不确定而导致的法官自由裁量权的泛滥， 恣意擅断和也极有可能乘虚而入。无论追求形式合理性还是追求实质合理性， 对于司法而言都是有利有弊的。形式合理性与实质合理性之间存在着一种此消彼长的矛盾关系。因此， 司法必须在形式合理性和实质合理性之间谋求最大的交换值， 必须在稳定与变动、保守与创新、原则与具体、整体与部分这些彼此矛盾的因素之间寻找一个恰当的均衡点。这就是司法的终极智慧。
三、利益衡量本身作为解释方法之运用
利益衡量方法主要运用于疑难案件的处理当中，它是法律解释的一种重要方法。由于“法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。”为了使利益衡量方法更好地服务于疑难案件的法律适用，结合司法实践，可以将法官在法律解释中进行利益衡量的过程归纳为以下几个步骤：
1.利益的调查与分析
首先确定案件争议及所涉及的各种利益，包括当事人的利益和社会公共利益两个方面。通过对案件进行利益分析，明晰和厘定案件事实中所包含的利益关系，可以确定利益的权利基础和价值基础。
2.利益的权衡与取舍
对此争议问题看法律是否有明确规定，如果在没有法律明确规定或者适用该法律规定将明显导致个案不公的前提下，依据普遍认同的利益等级标准及特定情境下的独立判断，对争议各方当事人的利益进行权衡。一方面对各方利益进行实质合理性判断，从法的精神、法的目的价值、法的规范意旨、法的社会实效、执政党的政策、社会普遍的道德准则以及正义观念等出发进行价值判断。从根本上讲，对利益的权衡与取舍是为了保持实质合理性与形式合法性之间的平衡。
3.寻找结论的法律依据
利益衡量作为“方法”的最后一步，是对该确定性法律结论加上法律依据。“为了做出一个正义的判决，法官必须确定立法者通过某条特定的法律规则所旨在保护的利益。在相互冲突的利益中，法律所倾向保护的利益应当被认为是优先的利益。”当作出实质判断哪一方利益应当受保护之后，相当于通过利益衡量已经得出案件的实质判断，那么寻找法律依据就成为最后也是最为关键的一步。如果找到了法律依据，再通过法律推理的方法，很快便得出法律结论。但有一种情况例外，就是作出实质判断之后，无论如何也找不到法律依据，这种情况表明了该实质判断结果尚未达到合法化的形式要求，应当进一步检讨实质判断的正确与否，考察该结果是否导致对不利一方利益的根本侵害或不合理侵害，考察该结果是否侵犯了一定的社会公共利益，考察该结果是否违背法律的体系化解释，考虑该结果是否违背法律所追求的基本价值目标，最后重新进行实质判断。也就是说，实质判断与法律依据之间是一种相互校正的关系，有必要时应当对法律解释结论加以修正。
参考文献：
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[5][美]理查德.波斯纳. 法官如何思考. 苏 力译，北京大学出版社，2009年.
关键词：目的解释；适用；主观目的；客观目的
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号：1672-3198（2011）06-0231-02
1 目的解释概述
1.1 目的解释的概念
目的解释源于1584年英国Heydon’s case所确立的除弊规则。该案判词确立的是主观目的解释进路，它明确了解释时需要考虑的四个因素以及法官解释活动的界限，即“法官的一切活动都应当遵循立法者的真实意图并为公众之利益而适用法律”。与之相对的是客观目的解释进路：制定法本身所追求的目的即是法律规范的目的，要求解释者考察法律规定本身的合理目的或社会功能。如拉伦茨就认为要兼顾“历史上立法者的规定意向”及“其具体的规范想法”以便实现“探求法律在今日法秩序内的标准意义”的法律解释目标。
综合两种学说，笔者认为，目的解释是解释者在对法律文本进行文义解释后仍无法明了其含义时，通过融合法律文本主、客观目的，所构建的自身关于该文本法律意义的理解。首先，目的解释不能随意突破法律文本的字面含义，如若突破则要给出充分的论证，否则易导致司法擅断主义。其次，目的解释应当建立在对文本主、客观目的综合考虑的基础上，而不能偏废其一。最后，目的解释必然具有主观性特征，因为解释的结果是法官个人对法律文本的法律意义的理解。
1.2 目的解释的功能
首先，有利于缩小法律与现实之间的差距。法律规范与社会现实之间存在一定“缝隙”，虽然立法可以弥补此类“缝隙”，但“在立法过程中立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程――这个规则与事实的摩擦地带――暴露出来，法官于是必须面对那些由此产生的疑难案件，必须借助于某种技术重新弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕”。目的解释在适用时会紧密联系主、客观目的。前者反映了立法者的意图，是一个“已经固定下来的事实”；后者反映了一个理性作者及法律体系的基本价值的意图，是一个“反映了当下的社会需求的法律概念”。法官运用目的解释赋予既定法律规范以一定宽度和弹性，缩小规范与现实之间的差距，解决现实问题。
其次，有利于消除法律条文的不确定性。因为法律条文具有不确定性，一旦遇到此类案件，法官可以通过运用目的解释对主、客观目的进行考量，准确把握法律规范的目的，从而确定法律条文的准确含义，有效解决条文之间的冲突，做出正确裁判。
最后，在整个法律解释体系中，目的解释还具有以下功能。
第一，是对文义解释的补充与突破。通说认为，文义解释是最先使用的解释方法。当运用文义解释有复数解释结果时，运用目的解释，对规范目的的准确把握有助于确定采何种解释结果。同时，在特定情形下，目的解释可以突破文义解释的结果以实现个案正义。
第二，是对历史解释和体系解释的有益补充。当运用历史及体系解释方法还无法确定规范的含义时，就需要运用目的解释。法官通过对主、客观目的的衡量，确定法律规范的目的，从而矫正历史解释中的立法者本意，缩小法律规范与案件事实之间的“缝隙”，消除体系解释中条文的不确定性，做出正确裁判。
2 目的解释的适用
2.1 目的解释的适用条件与标准
关于目的解释的适用条件，张志铭先生认为：①关于法律最终目的的证据没有歧义；②这种目的从法律的表面(明确或蕴含的)看是清楚的；③没有令人信服的证据证明立法者有意选择克减法律目的充分实现的实施性语言；④法律语言与选定的解释比任何其他解释都更为一致。通常只有在文义解释仍无法确定其含义时才可适用目的解释，法官运用目的解释方法，不等于赋予法官无限制的自由裁量权，更不等于案件裁判的根据演变成是法官的个人判断。“在法律解释中对法律目的的思考、要是基于―定的顶设或前提，尽管它会受解释者本人偏好的目标的影响，但二者并不相同。……对于考虑各种可能作出的解释方案而言，法律目的构成了一种评价依据，即判断一项解释是有利于还是不利于实现法律的目的。”
目的解释的适用标准即法律决定应该符合可预测性及可接受性。主观目的意味着“做法律决定的人在做决定的过程中应该尽可能地避免武断和恣意，……必须将法律决定建立在既存的一般性的法律规范的基础上”，指涉法的可预测性；客观目的是指“按照实质价值或某些道德考量，法律决定是正当的或正确的”，指涉法的可接受性。伴随立法技术的进步，法律决定的可预测性与可接受性在审判实践中往往能达成一致，只有特殊个案中才可能无法兼顾。
2.2 目的解释适用的特点
2.2.1 主观目的与客观目的的融合
“目的解释的一个特点在于解释者要面对主观目的及客观目的的不同论据，而这些主观目的（作者意图）及客观目的（法律体系的意图）是以可辩驳的命题的形式表现的。”它的主要任务就是融合这两个命题，并在它们冲突时加以协调。因此，运用目的解释时要做到二者兼顾。
仅以“北京法院对因车祸死亡民工做出同命同价判决”的案件为例进行具体阐述。本案案情简介如下：2006年10月16日晚，受害人陶红泉驾驶三轮摩托车与一辆大车相撞，陶红泉在车祸中死亡。经交通部门认定，死者与大车驾驶员对事故负同等责任。死者家属，要求大车所属单位及车辆承包人赔偿各项损失共计46万余元。其中死亡赔偿金是按照北京市城镇居民的标准计算的。一审法院以“陶红泉系外地来京务工人员，在京并无固定工作、住所及收入”为由，按农村居民的标准计算死亡赔偿金。二审法院认为，死者依法办理了暂住登记。根据《暂住证》可以认定其经常居住地和主要收入来源在北京，应按城镇居民的相关标准计算死亡赔偿金。本案的核心争议：死者的死亡赔偿金是按照农村居民标准还是按照城镇居民标准计算？
民法通则第十五条规定“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所”。该条文的主观目的是：当公民的经常居住地与户籍所在地不一致时，以经常居住地为准。该主观目的亦可从民事领域的其他法规中得到印证，如民事诉讼法第二十二条第一款规定：“对于公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖”。据此，当公民的经常居住地与住所地不一致时，以经常居住地为准是民事领域的基本原则。本案中死者陶红泉经常居住地为北京，因此北京应当视为其户籍所在地。此时还不能轻率的认定死亡赔偿金应按照城镇居民的标准计算，还应考虑该法规的客观目的：为了维护法律实施的统一性和稳定性，保证社会公平、正义的实现。本案中，死者在朝阳区大黄庄内居住长达十年之久，在北京从事屠宰业，同时办理了暂住证：意味着本市户籍管理机构能够对其进行有效管理，他履行了一个北京市城镇临时居民的义务，因此，其赔偿标准若按照农村标准适用有违公平和正义――他没有享受到北京市城镇居民应有的权利，并且也不利于法律的统一性。
2.2.2 主观目的与客观目的冲突的解决
任何国家的法律体系都致力于实现立法上的自洽，因此，一部法律本身所追求的目的与立法者期望达到的目的大体上是一致的。二者不一致的情形较少，主要有两类情况：一是情势发生重大变化，导致解释时与法律文本创制时的情形截然不同，尤其是年代久远的法律规范；二是解释事项涉及社会基本变化及广泛社会关系。此时应优先适用客观目的，仅以广东许霆案和云南何鹏案的对比做进一步的说明。
二者在犯罪事实方面极为相似――利用ATM取款机的故障实施盗窃，不同的是：许霆以盗窃罪被判处五年有期徒刑，何鹏以盗窃罪被判处无期徒刑，。案件适用的法律条款是刑法第264条及最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条。案件的核心问题是：盗窃ATM取款机的存款是否构成盗窃金融机构罪？
从这两个条文来看，法律没有明确规定窃取ATM取款机的存款是否构成盗窃金融机构罪，不能直接适用。因此需要法律解释。根据法律解释的初始位阶顺位，优先适用文义解释。具体到本案，关键在于对“金融机构”的理解，ATM取款机实质上是不歇业的银行，为的是储户取款方便，从而减轻银行工作压力，里面的钱就是储户的存款，因此，ATM取款机可以理解为金融机构的另一种形式。这种扩大解释也得到了条文的主观目的支持：立法者提高盗窃金融机构的起刑点既是为了严厉打击威胁诸多储户存款安全及国家经济秩序的行为，也是因为盗窃金融机构这种犯罪行为的社会危害性极大，需要刑法发挥强有力的威慑作用。据此，在何鹏案中，法官直接适用刑法264条的规定判处其无期徒刑，。但在许霆案中，法官考虑更多的是刑法的客观目的：刑罚的设置讲求罚当其罪，犯罪人虽然对社会造成了危害，但应根据主观恶性的大小予以区别对待。许霆主观恶性较小，社会危害性不大，若适用刑法264条的规定，有失公正。据此，法官认定其行为不构成盗窃金融机构罪，予以轻判（云南省高院不久将何鹏的刑期减为八年零六个月）。可见，当主、客观目的发生矛盾时，优先适用客观目的解释能取得更好的社会效果。
3 结语
目的解释方法作为一种重要的法律解释方法，其适用的独特性在于将主、客观目的作为可以相互辩驳的命题来对待，以期实现二者的融合，当二者冲突时，客观目的具有相对优先性。就我国法治现状，相对于完善立法，实现有法可依，如何保障司法，实现有法必依，可能是一项更为艰巨的任务。因为法学的真正魅力仍需在实践中散发出来。
参考文献
［1］蒋惠岭.目的解释法的理论及适用（上）［J］法律适用，2002，（5）：71
［2］［德］卡尔•拉伦茨著，陈爱娥译.法学方法论［M］北京：商务印书馆，2004
论文关键词 孳息 自然增值 夫妻共同财产
一、婚姻法司法解释三第5条带来的立法冲突
婚姻法司法解释三第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”笔者认为此法条与其他法条产生了立法冲突。
其一，婚姻法第17条规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的“生产、经营的收益”，归夫妻共同所有。同时，婚姻法四分解释二的第21条也规定了，在婚姻关系的存续期间之内，“一方以个人财产投资取得的收益”属于婚姻法第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”，归夫妻共同所有。可见，上述两法条将“生产、经营的收益”和“一方以个人财产投资取得的收益”都认定为夫妻共同财产。而婚姻法司法解释三却突破了上述两法条的规定，将“孳息和自然增值”排除在夫妻共同财产范围之外，试问，此法条是否具有合理性？
其二，继承法意见第4条规定，承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。婚姻法第17条规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的“继承或赠与所得的财产”，除第18条第三项规定的“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”之外，皆归夫妻共同所有。
以上两法条可看出，继承法意见第4条肯定了继承人可以继承财产的孳息，婚姻法第17条明确，婚姻关系存续期间继承的财产除确定赠与个人的之外，应属夫妻共同财产。而婚姻法司法解释三第5条却把“孳息”排除在了夫妻共同财产之外，试问，立法是否前后矛盾呢？
二、婚姻法司法解释三第5条的不合理之处
（一）将孳息归个人所有，有违夫妻共有财产的法理基础
通说认为，夫妻共有财产的法理基础是“夫妻协力”，即夫妻一方获取财产的行为，与另一方的“协力”不可分。享息的取得与财产的自然增值不同，需要有劳力的付出。孳息有天然孳息与法定孳息之分，其取得方式亦有所不同。天然孳息的取得，往往与生产行为不可分，如收取果实、仔畜等；法定孳息的取得，多与所有人的经营行为有关，如将个人所有的店铺出租获取租金。因此，如果只将孳息作为个人所有的财产，则是对于财产所有人一方为了获取孳息所要付出的劳力、时间之事实的忽视，进而也违背了“夫妻协力”的规则。
（二）未能区分孳息、投资性收益和增值
笔者认为，在分析上述问题之前，首先应认定“收益”与“孳息”二者究何种关系？
王利明在《物权法论》一书中指出，孳息是“财产上产生的收益”。笔者认为，收益的范畴应大于孳息的范畴，孳息仅为收益的一种。在传统民法的视野内，将收益局限于孳息无可厚非，而随着社会经济的发展，在有体财产之外逐渐衍生出无体财产。典型的如租金和利息，甚至包括由知识产权产生的利益，应皆为孳息。故此，将收益与孳息相等同难以适应时展的需求。
婚姻法司法解释三第5条所言“收益”，应包括孳息、投资性收益和增值三种类型。这也是法学理论的通说。故孳息应仅为收益的一种，此看法当无可厚非。然而立法者为何将孳息和自然增值作为例外规定，排除在夫妻共同财产范围之外？这涉及到孳息、投资性收益和增值的区分问题。投资即为企业或个人以获得未来收益为目的，投放一定量的货币或事物，以经营某项事业的行为。夫妻一方个人财产在婚后产生的投资性收益应属夫妻共同财产，笔者持肯定态度。这符合我国婚姻法的婚后所得共同制的基本原则，这一原则规定符合我国传统的婚姻家庭伦理观念和传统文化。
增值，即物或权利在价格上的增长。增值应分为自然增值和主动增值。区分标准在于夫妻一方或双方是否为该财产投入精力而定。孳息，是之因为或权利而生的收益，上文已述，孳息仅为收益的一种。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息乃因其自然性质而产，法定孳息乃依照法律规定而产生。增值与孳息、投资收益不同之处在于原物（包括权利）与增加的利益没有分离，即增值的部分没有成为独立的物，而孳息和投资收益与原物是分离的、独立的。
（三）孳息未区分为天然孳息与法定孳息
1.自然增值与天然孳息的共同特征
增值与孳息的区别乃在于是否与原物相分离，与当事人付出劳动多少并无关系。婚姻法司法解释三第5条中，立法者将增值区分为自然增值和主动增值，把自然增值排除在夫妻共同财产制度之外；然而对于孳息，却未区分为天然孳息与法定孳息，笼统地将天然孳息与法定孳息皆排除在夫妻共同财产制度之外；笔者认为，如此规定不具说服力。
立法者之所以将自然增值排除在夫妻共同财产制度之外，原因在于自然增值的发生是银通货膨胀或市场行情的变化而至，与夫妻一方或双方是否为该财产投入精力无关，故排除之。而孳息无论天然孳息与法定孳息皆含有夫妻一方或双方为该财产投入的精力，故将孳息与自然增值并列排除于夫妻共同财产范围之外，缺乏逻辑性和合理性。抑或认为，自然孳息所含当事人之精力投入甚微，与自然增值的原因相似，但难以否定的是，法定孳息定含有当事人的精力投入，此要素与“主动增值”相似，因含较多的精力投入，故应认定为夫妻共同财产为宜。
2.笼统规定带来的法律冲突
上文已述，笔者结合继承法意见第4条与婚姻法第17条两法条的规定，得出结论，孳息应得继承并且其继承的财产应属夫妻共同财产范围。而司法解释三第5条却将孳息排除在夫妻共同财产范围之外。如此前后的不同法条，使得司法解释三第5条很明显与上述法条产生了冲突。而此冲突的产生，亦是因为立法者在起草婚姻法司法解释三第5条之时，并未合理地将孳息区分为天然孳息与法定孳息。
有人曾以房屋租金为例，解析婚姻法司法解释三第5条所言之“孳息”。房屋租金是由市场的供求规律决定的，不仅随着房地产经济的发展趋势变化而变化，也和相关政策的变动与更新、城市的发展规划、房屋本身的管理等等状况紧密相连，需要管理人投入更多的管理或劳务，所以它应该属于特殊的孳息，产生的租金收益应当属于夫妻双方共同所有。上述作者认为应将租金认定为“投资回报”，而属于“特殊的孳息”，故租金应属夫妻共同财产之列。然笔者不敢苟同，认为上述解释牵强附会。笔者认为，租金当属为法定孳息，此观点在大多权威教材中亦可查阅，不应颠覆传统法律理论。应对婚姻法司法解释三第5条所言之“孳息”做缩小解释为“天然孳息”，此种解释方法，亦使租金不包含在第5条所言之“孳息”之内，故为夫妻共同财产。
如依物权法原理，孳息可分为法定孳息与天然孳息，前者如存款利息、房租等，后者如收获的果实、母牛产下的小牛等，孳息的所有权依原物确定。但这与婚姻法伦理相违背，因此不能完全按物权法原理部分庆幸地认定新得财产为夫妻共同财产或一方个人财产。
三、采缩小解释使问题得以解决
（一）对婚姻法司法解释三第5条做缩小解释较为合理
笔者臆测，投资性收益和主动增值之所以未被立法者排除在夫妻共同财产范围之外，乃因该收益的获得在于夫妻一方或双方对该财产所付出了劳动。按照这一逻辑，只要是当事人付出了劳动，皆应认定为夫妻共同财产。
同时需要注意的是，即便是自然增值，虽表面上看当事人并未付出劳动，但至少在标的的维护和保存上，或多或少的含有当事人的劳动。孳息无论是天然孳息抑或法定孳息，皆或多或少地付出了劳动。但不可否认的是，天然孳息的获取相对于法定孳息所需的劳动含量甚微，故应把婚姻法司法解释三第5条所言“孳息”做缩小解释为“天然孳息”，这样“天然孳息”与“自然增值”皆因夫妻一方或双方未付出劳动或所付出劳动甚微而认定应采“所有权主义”的孳息归属原则，一并排除在夫妻共同财产范围之外。可见，如此解释，使婚姻法司法解释三第5条更为合理，也符合立法逻辑。
宜对继承法解释第4条采类似的法律解释方法。对该法条所言“孳息”应做缩小解释为“法定孳息”，如此一来，方能使继承法解释第4条、婚姻法第17条和婚姻法司法解释三第5条不相互矛盾。
（二）法律解释方法的合理适用解决法条间的冲突
有人可能会有疑问，同样的“孳息”，在此法条解释为“天然孳息”，在另一法条却解释为“法定孳息”，本身既不合理，亦有损于法律的稳定性。
首先，笔者认为，同一概念在不同情境下做不同解释，实属正常，并无可争议；其次，“孳息”一次在不同语境下分作两种不同解释皆有依据。婚姻法司法解释三第5条规定：“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”观其语境，此处孳息之所以做缩小解释为“天然孳息”，是因其与“自然增值”相并列。自然增值所需当事人劳动付出甚微，这一特征与天然孳息相似，而与法定孳息迥异。故缩小解释为天然孳息符合此法条意旨。
同理，继承法意见第4条规定：“承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息……。”观其语境，此处孳息之所以做缩小解释为“法定孳息”，是因其与“所付出的劳动及其增值”相并列。主动增值所需当事人劳动付出甚多，这一特征与法定孳息相似，而与自然孳息迥异。故缩小解释为法定孳息颇为合理。
概括抽象的法律只有经过解释才能成为具体行为的规范标准。在司法裁判中进行法律解释的必要性：第一，法官解释法律比立法者解释法律更具合理性。法律要素内涵的相对不确定性、法律漏洞、权力分立的要求使审判解释成为必要，同时审判解释是由法官的职责所决定。由于分权理论的存在，法官只有忠于法律文本，才能在制度环境中获得正当性，进而方可谋求解释结果的妥当性。法官总是希望被看成是适用而不是创造法律，由于法官绝对承认制定法的权威并在形式上忠于制定法，因此法官对法律解释有更高的积极性；法官以解决个案为己任，立法者将对某些问题进行价值判断的权力留给司法裁判，对滞后于社会发展的制定法来说，当能裨补阙漏，有所广益。第二，证明裁判正当性。法律解释内在地包含于司法裁判当中，并作为裁判结果正当性的证明表现在裁判文书上公布于众，法律解释可以提供对司法裁判正当性的证明，并据以保障诉讼体制的良性运行。第三，解决案件实体问题，救济个案当事人。司法裁判必须通过法律解释方能进行，从而实现解决纠纷的诉讼目的。在诸如显失公平之类的情况下，法官须依一定解释规则进行个别衡平，以实现法律的公平正义价值。
然而我国司法实践中存在以下对法律解释的不当制约：第一，观念上的制约：概念法学。概念法学强调法律的逻辑自足，崇拜法典，轻视司法，主张法官机械适用法律，否认司法的能动性。其影响主要有立法至上、司法不独立、审判功能残缺，法官非职业化，在实践层面上忽视法律解释；第二，技术上的制约：法律解释方法有限。在我国司法裁判当中，能够运用的法律解释方法相当有限，能得到普遍认可的仅有文义解释、体系解释及对不确定法律概念的价值补充，对于扩张解释、限缩解释、反对解释、法意解释、目的解释、对概括条款的价值补充及类推适用，实践中少有所运用。至于当然解释、比较解释、合宪解释及漏洞补充之诸方法，则更少运用。这样的情况极大地制约了法官在司法裁判中的法律解释，进而妨碍了司法目标的实现。第三，传统上的制约：简单归摄模式。简单归摄模式中最突出的莫过于对解释的详尽程度的制约，在简单归摄模式基础上形成的裁判文书样式及不完全公开理由的传统作风，则将法官对法律的解释限制在更狭窄的范围内。
二不当制约的解除
在法律解释的实际操作中只有将这些不当制约有针对性的一一加以解除，代之以合理的制约，才能在充分考虑个案正义的同时，又防止司法专横。
1消除概念法学在司法实务中的影响
概念法学在我国不仅是观念上的影响，而且很多不合理的制度都是以概念法学为理念基础形成的，因此须自制度入手。第一，适当承认判例的法律渊源地位。承认判例可作为制定法的补充，在不与制定法相抵触的前提下可作为法律渊源，法官在司法裁判中可援引判例作为裁判依据。对于以成文法为主的中国来说，如何结合中国具体实际，科学合理地引进判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是摆在中国司法工作者面前的重要任务。第二，提高法院地位，保障司法独立。概念法学对法典的崇拜，在我国进而衍变成对司法的轻视。要达到真正的审判独立，排除行政权力等的影响就必须切实提高法院地位，做到至少与同级政府平级，使法院在人事财务上能摆脱政府控制，独立地行使审判权，充分实现司法中立。第三，法官专业化。法律从人皆可知的习惯规则上升为实证规范后，就日益专业化，非经专业训练不可能胜任法官职业。要保障法律解释的客观性或保障法律正义，就必须通过强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法律正义感和法学方法），亦即所谓法官的人格是正义的最终保障；我国已经实行了国家统一司法考试制度，将法官任职条件与司法考试挂钩，设置了法官职业准入制度，在一定程度上适应了法官专业化的需要。但是还应完善统一司法考试制度，提高法律职业标准的认可程度，健全法官的逐级和公开遴选机制、依法聘任机制。第四，在实践中充分重视司法裁判中的法律解释。概念法学主张法典至上，法官只能机械适用法律，司法中遇有疑难，只能求诸立法。在新问题层出不穷的当代，这种做法只能导致法律修改频繁，损害制定法权威。应当重视法官在司法裁判中的法律解释，才能增强法律对社会发展的适应。
2允许法官使用多样化的解释方法
要保障审判独立就必须大力提高法官运用法律方法的能力，熟练掌握解释、适用法律的方法、规则和理论，方可真正将实质正义落到实处。对于已获普遍认可的解释方法，自当保持发扬；对于尚存争议的解释方法，实践中既有运用，应予坚持；对于漏洞补充、当然解释比较解释、合宪解释，除漏洞补充中的创造性补充已同于法律创制，不应认可外，其余各种解释方法，基于法官本来应有的职责，应允许法官在司法裁判中根据具体案情斟酌适用。
应当让法官秉承追求正义的理念，灵活运用各种解释方法，在具体案件的背景下谋求法律的确定性与妥当性之间相对合理的平衡。
3通过改革现行裁判文书样式来改变证明模式
古代中国虽有庞大的制定法体系，但法官的审判可以不受制定法的约束，裁判文书的制作也十分自由。当代对裁判文书格式有了严格的要求，但规范化的同时也牺牲了个性与文采，而且片面追求效率和操作性，对详尽程度未能予以充分注意。特别需要指出的是，在各种裁判文书样式中，法院的意见即“本院认为”部分，均作为一个段落来写，一般不太认可分段的写法，这从结构上限制了法律解释的详尽程度，因为一个段落不可能写得很长。详尽程度与我国采用简单归摄的证明模式有关。简单归摄模式在我国自有其合理性，但也应看到目前各国法院均倾向于制作较为复杂的裁判文书，一些采用简单归摄模式的国家，如瑞典。芬兰等逐渐转向了复杂归摄模式。理由很简单，不论何种证明模式，目的在于解释法律以证明司法裁判的正当性，而复杂归摄模式能提供比简单归摄模式更有说服力的正当性证明。根据我国目前的实际情况，比较合理的做法是在简单归摄模式的基础上，按照最高人民法院的要求，不断加强裁判文书的说理性和公开性，通过说理部分的复杂化逐渐过渡到复杂归摄模式。
三合理制约的构建
不当制约的解除并不意味着司法裁判中的法律解释可以成为“任意”解释。法律解释固然与法官本人的学识、品格、价值取向等主观因素有关，但它不应成为少数法官在司法裁判中恣意擅断的工具。法律解释以承认法律文本的权威为前提，其结果不应超出实证法的范围，因此对司法裁判中的法律解释应有合理的规制。
1制定法原则的扩展与概念的明晰
立法者虽不适于解释法律，但可以通过立法技术来完善法律文本的内容，对司法裁判中的法律解释进行有效的规制，同时也有利于法官得出较为确定的解释结果。按照英美法系的理论，任何语言都不是精密的表意工具，法律语言亦然。“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性，它们将具有人们称之为空缺结构的特征。”由于这种空缺结构，以自然语言表达出来的法律，其可确定性是十分有限的。一定的词语和命题在其核心范围内可能是无可置疑的，将其适用于具体案件就有较高的可预测性，但由于立法语言的空缺结构，在某些范围内法律会遭遇难以确定的情况，此时立法上应尽量克服语言空缺结构的负面影响，通过列举、概括等技术明晰法律规范的含义，扩大法律用语的核心范围，使法官在人多数情况下，可以通过文义解释来贯彻规范意旨。此外还应当适当扩展有关法律原则的适用范围，一般来说法律规范总会遗漏某种类型的法律关系，但法律原则却能贯穿法律规范而涵盖一切事实。当法律出现漏洞时，“法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成找出国会意图的建设性的任务。他不仅必须从制定法的语言方面去做这项工作，而且要从考虑产生它的社会条件和通过它要去除的危害方面去做这项工作。”适当扩展有关法律原则的适用范围，使法官能以价值补充的解释方法来进行裁判，对及时有效地解决诉讼纠纷，保护和实现有关权利人的合法权益，达到司法孜孜以求的正义目标等方面来说，不无裨益。
2解释规则
司法裁判中的法律解释至少应遵循以下两条规则：第一，依附于制定法。司法裁判中的法律解释不应超越制定法原本可能的含义，只能依附于制定法，具体来说，法律解释须援引制定法，在过程中不脱离制定法，其解释结果不得与制定法之语义相反；第二，不得创制抽象规则。司法裁判中的法律解释，应以具体解释为限，即结合案情，就事论事，以解决个案为目标；若为抽象解释，创制出一般规范，则超越法官职责，已嫌欠妥，应予禁止。此外，在运用各种解释方法时，还应注意各种方法本身的规则，避免错用。例如反对解释的运用有一定条件，即法律规范的构成要件与法律效果之间有内涵的包含关系或外延重合，才可为反对解释；在构成要件与法律效果之间为外延的包含关系时，不可为反对解释。诸如此类事项，法官在司法裁判中应予足够注意。
3当事人充分参与诉讼程序
程序参与原则是司法公正的标准之一。这种参与不仅应当是自愿的而且应当是有效的，当事人在诉讼中的法律解释虽为任意解释，但其对法官的法律解释应当具有程序法上的拘束力，亦即裁判的对象仅限于当事人的诉讼请求，法官不能以自己的内心信念代替当事人的主张。法官为法律解释的结果，除自由裁量权范围内的事项外，应达到当事人一方的诉讼请求，如果解释结果与当事人各方都不同，应作出不利于控诉一方的判决或裁定。因此，法官须保障当事人参与诉讼程序，充分行使诉讼权利，履行诉讼义务，积极进行法庭辩论，充分发表意见，才能听取各方面的意见，“兼听则明”，从而做到正确解释和适用法律。
4裁判理由的公开及不同意见的展示
能够成为裁判依据的因素很多，可以是制定法上的依据，也可以是人情事理上的依据。在我国法律从来不曾与政治、道德相分离，当对制定法存在复数的解释时，用以支持其中某一种解释的往往不是法律本身，而是政治、政策、道德、伦理。法外因素成为裁判理由，只要有制定法上的依据，并无可指摘之处；但应当将其在裁判文书上公开展示，以教育和说服当事人。对于合议庭及审判委员会中的不同意见，也应在裁判文书中载明，以便充分贯彻审判公开的原则，保障司法公正。审判公开包括审理和宣判的公开，其中宣判公开既应当包括公开宣布裁判结果，也应当包括公开宣布裁判理由，以防止少数法官司法专横、主观臆断，增强司法过程的民主与坦诚，避免当事人因对裁判过程心存误解而求诸不必要的上诉和申诉。
5法官自我约束