医患关系狭义是指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员,“患方”是在诊疗过程中与医院发生医疗法律行为的就诊者。广义“患方”包括:患者本人,患者的亲属、监护人,以及患者方在医患关系中存有利害的自然人或法人。目前我国医患关系法律属性各大流派持有不同观点,认为医疗合同是无名合同,应属于《合同法》的调整范围。支持这一观点的学者认为,《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法的保护”。法律应当给弱者提供特殊的保护,而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处,因此将医患关系纳入《消法》的调整范围,能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。医患关系属于民法体系的法律关系,不适用《消法》和《合同法》调整,医患关系具有一定的“等价有偿”特征。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。除此之外笔者认为医疗侵权行为还具有一定的特殊性。认为判断是否存在过错,在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。
关键词：医疗侵权；法律属性；归责原则
近年来医患矛盾成为社会关注的焦点,如何正确解决医患纠纷,成为热门法律话题,社会反响也愈加强烈。2002年9月1日国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称条例),规定医疗事故赔偿标准大幅度提高,赔偿项目达到11项,这一规定将是医疗纠纷诉讼数量和医疗事故赔偿数额大幅攀升。这些新规定又进一步加大了医方的责任和负担。为维护司法公正，保护医患双方的合法权益，本文拟结合原办法和新条例之有关规定,就医患关系的法律属性、医疗侵权行为的认定以及医疗损害赔偿的法律适用等问题进行探讨。
一、医患关系的法律属性
医患关系的法律属性直接决定了医患纠纷适用何种法律调整。
（一）医患关系的概念
所谓医患关系,是指“医疗活动中,最基本,最重要,最活跃的一种人际关系”,是患者在诊疗过程中与医疗单位之间产生的医治关系。医患关系分为狭义与广义两种类型。狭义医患关系指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员,“患方”是在诊疗过程中与医院发生医疗法律行为的就诊者。而广义的医患关系则指以医生为中心的群体(医方)与以患者为中心的群体(患方)在医疗活动中建立起来的相互关系,可以是医疗单位作为法人与患者之间产生的关系,也可以是医护人员代表院方的职务行为与患者发生的关系。广义“医方”包括:医疗单位法人,医疗单位的医务工作人员,如医生、护士、技师、管理和后勤人员等。广义“患方”包括:患者本人,患者的亲属、监护人,以及患者方在医患关系中存有利害的自然人或法人。随着社会的发展,尤其是医学模式的转变,医患关系包含的内容不断扩大。本文探讨的医患关系即为广义的医患关系。
（二）目前我国医患关系法律属性各大流派观点
1、医患关系是民法体系的法律关系 医患关系具有普通民事法律关系的各种特征,即平等、自愿、等价有偿。
2、医患关系是合同法律关系 ①医疗合同的成立。患者在医疗机构挂号是要约行为,当医疗机构发给挂号单后就表示了承诺。②医疗合同的主体。在医疗合同中,另一方当事人不是对病人进行诊疗护理活动的医护人员,而是医疗单位。当患者到个体医疗机构就诊时,合同的另一方当事人是个体业主。③医疗合同的内容。包括医疗合同标的和医患双方的权利与义务。前者是指:医方为患方提供医疗服务。后者是医疗合同的核心,患者有权得到医疗合同规定的医疗服务,医方有义务完成合同规定的医疗服务。④医疗合同的性质。医疗合同是无名合同,应属于《合同法》的调整范围。
3、患者在医患关系中处于弱者地位,患者是消费者 浙江省首先将医患关系纳入《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的调整范围。支持这一观点的学者认为,《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法的保护”。类推到医患关系中,就医正是患者处于对自我生理、心理健康的需求,向医疗机构请求健康服务的消费行为。在医患关系中,由于患者医疗知识的匮乏,处于相对被动的地位,即便是医疗行为出现了侵权,也很难及时察觉,调查取证就更困难了,因此患者是弱者方。法律应当给弱者提供特殊的保护,而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处,因此将医患关系纳入《消法》的调整范围,能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。
4、医患关系是行政法体系的法律关系 持有这种观点的学者认为,医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外,其他所有特征,均几乎同行政法有着惊人的相似之处,医院实是由政府部门延伸、派出的基层专业行政职能部门,属于行政法律关系调整的范围。
5、医患关系是自成体系的法律关系 持有这种观点的学者认为,医患关系既不是民事法律关系,又不是行政法律关系,而是自成体系的法律关系。
（三）医患关系属于民法体系的法律关系,不适用《消法》和《合同法》调整
1、医患关系不属于行政法调整范围 医患关系具有行政法律关系一个不可逾越的障碍,即卫生事业单位不是行政机关,医务人员不具备公务员资格,医务人员的医疗行为不是行政授权的行政行为,因此认定医患关系属于行政法律关系缺乏法学理论的支持。
2、医患关系具有民事法律的特征 ①医患关系双方主体法律地位是平等的。有学者认为:医患关系中,医生为病人诊治时处于主导地位,医生有诊断权、处方权,有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的权利。而患者在诊疗过程中处于相对被动的地位,由于其对医疗知识的匮乏,无法对医疗方案进行选择,必须在医生的指导下进行治疗。因此医患双方法律地位不相等。对此笔者有不同的意见。不可否认,医患关系中,医生的确处于主导地位,然而这是由于医生这一特殊行业造成的,医生应当对医学精通,而患方求医,所求的也正是其精通的医学科学,因此在处理医患关系特殊性时,不能将其视为法律不对等的表现。再者,大多数情况下,医方是国家主体卫生事业单位,患方是普通公民,医患双方的社会地位相差悬殊。但“法律面前人人平等”,社会地位的悬殊并不代表法律地位的不平等,当医方以法人的身份参与到民事法律关系构成时,其法律地位与其他自然人一样是完全平等的。②医患关系具有一定的“等价有偿”特征。原先医疗单位是我国的行政事业单位,由国家统一划拨经费,实行的是公费医疗,具有福利性质。但是近些年来随着市场经济的发展,我国改革了原有的医疗制度,国家减少了医疗单位拨款,医疗单位已由行政事业单位逐渐转变为自负盈亏的经济实体。其完全的福利性质也相应淡化。
3、医患关系不适用《合同法》和《消法》的调整 (1)医疗合同不具备《合同法》的构成要件。合同成立的要件包含要约和承诺,如果将患者在医疗机构挂号的行为视为要约,而将医疗机构发给挂号单的行为视为承诺,将有悖于《合同法》的规定。因为合同的“要约”内容必须是明确的,要约人应了解其所要约内容的真实含义,但由于医疗行为特有的专业性,一般患者无法提出价格条款,更无法确定医疗合同的标的,即实施何种医疗行为,因此患者就诊挂号的行为不能认定为合同要约行为。(2)医患关系不适用《消法》调整。消费者包含了“平权法律关系型消费者”和“隶属法律关系型消费者”,前者具有“平等、自愿、等价有偿”的特性,而后者则表现为“单向性和行政性”。《消法》的第四条规定“经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”,这表明《消法》保护的是“平权法律关系型消费者”。而作为具体承担和实施“向全民提供医疗保障”的国家主体卫生事业的各级医疗单位,不以营利为目的,与患者之间产生的医患关系不具备普通商业行为中的财产关系,而具有一定的公益性和社会性,并受国家行政管理的干涉,因此笔者认为:一味地强调患方是弱者给予法律的特殊保护,而不顾及医疗行业的特殊性,有失偏颇,故医患关系不属于《消法》调整的范围。
二、医疗侵权行为的构成
侵权行为是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益,因而行为人须就所发生损害承担责任。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。笔者认为:医疗侵权行为的构成要件也应当包括上述四个方面,除此之外医疗侵权行为还具有一定的特殊性。
（一）主体资格
医疗损害的行为人应具有特殊的身份,必须是医疗机构或者是医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害,虽可能构成侵权行为,但并非医疗侵权行为。如非法行医导致他人人身损害的,虽然构成侵权行为,但不能认定其为医疗侵权行为。
（二）损害后果
这是侵权行为必备的条件之一,损害事实的有无,是认定侵权行为的逻辑起点。这种损害后果可以是人身损害,也可以是财产损害。医疗损害后果是否发生在治疗护理过程中,不影响医疗侵权行为的构成。因为医疗损害作为侵害人身权利的一种行为,导致的后果可以出现在诊疗护理过程中,也可以出现在诊疗护理过程之后,甚至持续较长时间,如果将诊疗护理过程后的损害后果排除在外,势必对患者不公。
（三）医疗侵权行为具有违法性
新条例第二条对违法医疗行为作了明确规定:医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规均应视为违法行为。新条例对于违法行为的定义较原办法有了很大的扩充,但在实际操作中却存在无标准可依的情况。如“诊疗护理规范和常规”以什么为标准,通常情况下以教科书为准,然而教科书以理论知识为主,缺乏实际判断标准,不便实际操作,因此应当尽快建立可行的诊疗护理规范,使得新条例的实施有标准可依。
（四）损害结果与违法医疗行为之间应具有因果关系
侵权行为与损害后果之间因果关系的认定,往往存在困难,容易混淆,而在医疗侵权行为上,由于医疗行为本身具有的专业性、技术性,其因果关系的认定则更加困难。因此,我国在立法上设立了医疗事故鉴定制度。原办法第十二条、十三条就医疗事故鉴定作了相应的规定,由卫生行政部门充当鉴定机构,这样颇引来争议。这种鉴定方式存在一定的弊端,如权力过于集中,缺乏必要的监督程序,曾一度被社会称为“卫生行政部门即当裁判员又当运动员”。针对这一情况,新条例作出了新的规定,在鉴定制度上发生了重大的变化,将鉴定机构由卫生行政部门组织改为由医学会组织,医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组,鉴定方式确定为专家合议制,专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取,并吸收了法医参加等。这些规定,使得医疗侵权行为在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。
需要指出的是:医疗机构及其医务人员在医疗过程中侵害患者权利的情形,并不都构成医疗侵权行为,应当审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系,如果没有必然的因果关系,则应认定为一般侵权行为而非医疗侵权行为。
（五）医疗侵权行为人主观上存在过失 过失是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险,却依然实施该种行为的心理现象。新条例明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害的。笔者认为:判断是否存在过错,在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。
过失行为构成的三要素是:行为必须具有危险性,该危险性能够被预见,并且应当被预见。在判断医疗侵权案件的构成上,主体资格的审查、行为违法性审查、是否存在损害后果,均可一一查明,惟有过失认定存在较大难度,因为它是对行为人行为时主观心理的认定。笔者认为,判定医疗行为存在主观过失须判定以下三点,缺一不可:①该作为或不作为的医疗行为具有损害患者的危险性。②该医疗行为所造成损害后果,客观上能被医疗行为的实施人所认识到。③以该医疗行为实施人的认识能力,在实施该医疗行为时,应当能预见其医疗行为具有造成损害后果的可能性。
对于过失行为的程度,仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用,而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响,这点在新条例中有明确的规定,即要求专家鉴定组鉴定医疗行为的过错参与度。
三、医疗侵权行为的归责原则
当前,医疗侵权诉讼案件数量不断上升。适用何种归责原则判决案件直接关系到医患双方的合法权益,根据《民法通则》的规定,医疗侵权诉讼属于一般损害赔偿案件,应当适用过错责任原则。作为行政法规的《医疗事故处理条例》明确了不属医疗事故不赔偿的原则,进而确立了过错责任原则在医疗侵权诉讼法律适用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解释、民事审判政策、地方法院规定均体现了医疗侵权诉讼适用过错责任原则的精神。因此,依据当前的法律规定,医疗侵权诉讼应当适用过错责任原则。
（一）、我国基本法律的相关规定
归责原则是确定不法行为人是否需要承担民事责任的一般准则,解决的是赔与不赔的问题,在实践中对损害赔偿案件的解决起着决定性作用。在侵权损害赔偿上存在3个归责原则,即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是我国的基本法律,其106条第1、2款规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。这就是过错责任原则的法律依据,这是我国和世界各国都坚持的一项基本责任原则。《民法通则》第106条第3款规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。这是无过错责任的法律依据。由于适用无过错责任原则会加重行为人的责任,因此需严格按照法律规定的情形来适用它。《民法通则》第121～124条和第127条规定了适用无过错责任原则的情形,即国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中造成损害的、因产品质量不合格致人损害的、从事高度危险作业造成他人损害的、污染环境造成他人损害的、饲养的动物致人损害的。《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则,其中公平原则是确认公平责任原则的法律基础。《民法通则》第132条规定当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。其中《民法通则》第133条规定体现了这一原则,即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。从上面的法律规定看,过错责任原则调整的是一般的损害赔偿责任归属问题;无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题;而对那些既不属于过错责任原则调整范围,又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害,如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件,则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权,故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定,医院不是病人的监护人,因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以,医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则
（二）、我国有关行政法规的规定
2002年2月20日国务院第55次常务会议通过并于同年9月1日施行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第2条规定医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。《条例》第49条规定不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。根据医疗事故的上面规定,构成医疗事故的前提之一必须医方存在过失,医方无过失就不是医疗事故,医疗机构就不承担赔偿责任。而法律上的过错分故意和过失,医疗事故属于过错。从该行政法规看医疗侵权诉讼应适用过错责任原则
（三）、最高人民法院的有关规定
1.关于执行《民法通则》若干问题的意见:最高人民法院在《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》中指出在精神病院治疗的精神病人受到伤害或者给他人造成损害,医院有过错的可以责令医院适当给予赔偿。这就适用了过错责任原则,医院无过错则不予赔偿。2.法发[2000]26号民事案件案由规定(试行):最高人民法院在法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》中的特殊侵权纠纷中无医疗事故损害赔偿纠纷,而将其纳入人身损害赔偿纠纷中,属一般侵权纠纷,故适用过错责任原则。3.关于民事诉讼证据的若干规定:最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也说明医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则,只不过是对过错责任4个构成要件中主观过错、违法行为、因果关系由医疗单位举证,损害后果由患方举证。如果是适用无过错或公平责任原则,则不需规定医疗过错的举证方,即无需对是否存在过错进行举证。4.全国民事审判工作会议精神[2]:2000年10月28日最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中提出了当前民事审判工作中应当注意的几个问题。其中人民法院对医疗纠纷损害赔偿案件应当根据《民法通则》的规定,按照侵权损害赔偿的构成要件,严格审查有无侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错,以此来判断侵权人是否应当承担民事损害赔偿责任,即适用过错责任原则。
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就目前情况来看；医疗广告的违法问题主要体现在四个方面：第一，宣传医疗机构的治愈率、有效率等治疗效果，或宣称保证治愈。第二，利用专家、患者形象作证明。第三，使用军队和武警部队的名义广告。第四，以新闻形式医疗广告。此外，还有利用电视短剧等带有故事情节的节目播发医疗广告。
一、违法医疗广告的成因
违法医疗广告屡禁不绝，究其原因，主要在以下几个方面：
1广告法律法规不够健全，违法成本太低
改革开放30年来，广告业也走上了法治轨道，形成了以宪法为基本大法、以广告法为核心、以各种行政法规和部门规章为框架的广告法律体系。但我们也清楚地认识到，还存在着不少漏洞和许多不足，以1994年的《广告法》为例，它已经远远落后于形势。首先，从《广告法》的性质和地位看，它应当是我国广告业的部门法。但从实际的功能和定位看，主要是国家对广告业和广告活动的监督管理，因而应该是行政管理法或行政行为法。如果后者成立的话，又缺少了国家对广告业发展的基本方针、政策的陈述以及对广告活动主体权利的规定等内容。其次，《广告法》调整的范围仅限于商业广告，对非商业广告不加调整。而后者对社会发展和广告业自身的发展显得越来越重要。再次，对广告活动的规范、广告标准的规范需要进一步具体。如对网络广告、媒介购买、比较广告、误导广告、广告协会、广告出证机构、市场调查机构等等规范。最后，对虚假广告的认定和法律责任需进一步明确。如强化司法程序，加大处罚力度。又如1993年的《医疗广告管理办法》为例，对医疗广告的程序、内容和形式的规定都不够严格。对违法者法律责任的规定也相对较轻。正因为这样，医疗广告市场的各个主体，在物质利益的驱动下，纷纷炮制出一些违法、违规的医疗广告。
2广告监管机制不够完善，监管力度不大
一方面，现在对广告的监管涉及部门太多，又没有相关的法律规范它们各自的权利和义务，造成一些监管部门、执法部门的随意性、任意性太大。另一方面，这些监管部门配合不够，不能形成监管合力。如对医疗广告的监管就包括工商、卫生行政部门，甚至公安、司法行政部门以及消费者委员会、社会公众和新闻舆论的共同监督。总而言之，缺乏医疗广告综合治理的长效监管机制，导致对违法医疗广告的监管难以到位，从而使违法者出现侥幸心理。
3广告行业自律不够严格，自我约束能力不强
广告行业自律是指广告主、广告经营者和广告者以行业内部普遍认可的制度、准则等成文、不成文的规范为标准，对自身广告活动进行约束和管理，使广告活动符合国家法律法规、职业道德和社会公德的要求。总体而言，我国广告行业的自律水平不高，尽管有各种自律规条，但执行并不理想，对广告市场主体的约束力不强。当今中国社会正处在变革的历史转型期，在社会机制运行过程中，某些层面可能会呈现短暂失序状态，原有的与自然经济或产品经济相适应的道德秩序受到严重的冲击，而新的与市场经济相适应的道德秩序尚未形成，此环境给人们的社会意识造成某些失衡与扭曲，如民众心理暂时形成了某种“失真”的价值尺度。医疗广告失范是社会失范的缩影，当某些社会层面滑入唯“利益”是重的轨道，那么所有难以即刻兑换成现金的美好事物就可能遭到冷遇，在“注意力经济”时代，为了获得受众的青睐，广告主、广告经营者和广告者不惜自降格调，仅仅满足于无害的道德“底线”，失范行为的出现也就在所难免了。
4广告受众知识面不够宽，识别能力不强
虚假违法医疗广告之所以存在，一个重要的原因就是有人上当受骗。医疗机构违法医疗广告的目的是想增加就诊人数，提高医疗收入，如果不能达其目的，它就不会刊播这类广告。事实上，病急乱投医的受众，总是对这些违法医疗广告抱一线希望，加上他们相关法律知识的缺乏，在上当后依然保持沉默，这就使违法医疗广告继续盛行。
二、治理违法医疗广告的对策
1完善广告立法，加大执法力度
一方面，要完善医疗广告监管的立法工作。自1993年《医疗广告管理办法》实施以来，国家相关部门一直在修改完善该办法。2007年1月1日，最新修改的《医疗广告管理办法》正式实施，相较老的办法，新的管理办法在四个方面加以了完善：一是严格规定了广告的程序。医疗机构医疗广告必须经过卫生行政主管部门对医疗广告进行成品审查。医疗广告经过审查以后，不许再改动，要按审查后的样本来。二是严格规范了医疗广告的内容。在新修订的《医疗广告管理办法》中，从医疗广告仅限于出现的内容和不得含有的情形两个方面对医疗广告内容进行了限制。仅能出现的内容包括医疗机构的名称、地址、类别、接诊时间、联系电话等等。不能出现的情形比如说诊疗方法、疾病名称等等。三是严格限制医疗广告的形式。对于报纸大量出现的报告文学、新闻故事等等，都属于以新闻形式医疗广告，在新办法中都是禁止的。新的《医疗广告管理办法》特别强调了不得以医疗咨询类栏目或者节目或者变相医疗广告。四是加大违法者的法律责任。对违法广告的者，工商行政管理部门可以依法取消它的广告经营资格。卫生行政管理部门对严重违法医疗广告的医疗机构也可以进行相应的处罚。当然，医疗广告的监管立法工作远远没有结束，还需要我们在实践中不断加以完善。
另一方面，要加大执法力度，坚持不懈地严厉查处各类违法医疗广告案件。首先要集中力量查办一批虚假违法医疗广告案件，对违法医疗广告始终保持高压姿态。其次要加大医疗广告监测和违法医疗广告公告力度，惩治违法广告行为。各地要加强广告监测工作，建立预警机制，对本地区重点媒体加强日常监测，及时发现和掌握违法医疗广告的苗头和重点区域，增强整治工作的主动性。要及时向社会违法医疗广告警示，集中曝光一批典型违法医疗广告，提高消费者防范和识别虚假违法医疗广告的能力。最后要经常性地开展医疗广告执法检查，保证违法医疗广告不反弹。
2理顺监管机制，实施动态监管
一方面，要加强综合治理，建立防范虚假违法医疗广告的长效机制。首先，要加强部门间的协调配合，充分发挥党委宣传、工商管理、监察、纠风办、广播影视、新闻出版、卫生、中医药管理等部门的职能作用。其次，要把惩治违法与树立诚信并举，在打击虚假违法医疗广告的同时，广泛宣传医疗广告管理法律、法规知识，在日常监管中积极运用行政指导手段，规范广告行为。再次，要继续落实完善各项监管制度，进一步落实违法医疗广告的新闻媒体单位领导责任追究制度，建立违法医疗广告联合公告制度，完善医疗广告市场信用监管制度，健全医疗广告活动主体退出广告市场机制，以及广告审查员制度、广告活动主体评选评优违法广告一票否决制等制度，逐步实现对医疗广告规范化、制度化的长效监管。
另一方面，要强化标本兼治的措施，实施医疗广告市场全过程、全方位的动态监管。首先，要强化对医疗机构广告行为的监管，从源头上治理虚假违法医疗广告，对屡次虚假违法广告的医疗机构要依法停止其广告，根据具体情节，采取警示、加大日常巡查、分类监管等措施，同时积极协助卫生、中医药行政管理等部门加强行业管理，从源头上治理虚假违法广告。其次，要强化对广告经营者的监管，规范医疗广告设计、制作和行为，要督促广告经营者健全和落实广告管理制度，依法经营，自觉遵守法律、法规规定，拒绝设计制作和虚假违法医疗广告。对设计、制作和虚假违法医疗广告的广告经营者。要严厉查处，直至清除出广告市场。再次，要强化对广告媒介单位的监管，构筑防范虚假违法医疗广告的最后一道防线，对违法医疗广告问题严重的广告媒介单位，要依法停止或限制其广告资格。或责令其停业整顿。要加强对利用广播、电视健康专题栏(节)目医疗广告内容的监管，凡含有广告内容的此类栏(节)目，要求明示“本栏(节)目中含有广告内容”的忠告语，否则依法予以惩处。
3提升道德水准，加强行业自律
一方面，要提高全民、特别是广告主体的道德水平，自觉遵守广告道德规范。广告职业道德内涵十分丰富，即包括广告人的职业理想、职业态度和职业责任，也包括广告人的职业技能、职业操行、职业良心和职业荣誉等，广告职业道德是沟通广告职业行为和社会公德的桥梁和纽带，是我们必须大力弘扬的职业精神。医疗广告的，既需要法律规范的约束，也需要道德规范的调整。广告道德是以广告行为活动“应当怎样”为尺度，通过衡量和评价广告活动的现状，力图使“现状”符合于“应当”。从调节方式上看，广告道德的调节作用是通过诉诸舆论褒贬、沟通疏导、教育感化等方式得以实现的，尤为重要的是唤起广告从业人员的知耻心、敬业精神、积极主动性和社会责任感，从而促使他们的职业行为从“现有”向“应有”转化，自觉做到医疗广告的真实、合法。
另一方面，要完善广告行业自律。在完善的市场经济条件下，广告主、广告经营者和广告者在各个市场中的经营行为，政府不宜进行过多、过细的干预，重要的是强化行业自律的作用。广告行业自律是规范广告经营行为的重要环节，有着政府行政监管所不可代替的作用。广告行业自律必须是多方面、全方位的，即必须由广告主、广告经营者、广告者等多方面共同配合，包括成立自律组织、订立自律条款、成立广告中介服务机构，如报刊发行量审计机构及广播电视的收听率和收视率等调查机构等。
内容提要: 目前，全国的医疗损害纠纷继续呈上升态势，而纠纷处理的法律依据要么欠缺，要么存在冲突，为此，《侵权责任法》设立了“医疗损害责任”专章予以统筹解决。对于救济的渠道，《侵权责任法》应当新设医疗损害纠纷仲裁制度。对于救济的法律依据，《侵权责任法》应当在过错的认定、因果关系的证明及司法鉴定与医学会鉴定之间的法律效力协调等方面作出权威性的规定。《侵权责任法》生效后，可以修订《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定方式、赔偿标准等规定相协调。也可以将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。对于举证责任，《侵权责任法》生效后，需要具体规范来细化“不必要的检查”的认定标准。对于赔偿资金的来源，可借鉴北京等地的医疗责任保险经验，建立赔偿责任的社会化机制，提高单个医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。
2009年年底颁布的《侵权责任法》设立了第七章“医疗损害责任”，对医疗纠纷的处理予以规制。针对条文设计的科学性，本文从以下方面予以研究。
一、《侵权责任法》调整的可行性
《侵权责任法》一颁布，便引起卫生法学界的广泛讨论。有的学者提出，医疗行为本身属于对人体的干预行为，其产生的损害和传统的侵权损害是不同的，主要的表现是：第一，医疗干预行为是为保障公共的福利和患者的健康而进行的，具有合理性与合法性；而传统的侵权行为一般是以非法的方式侵犯法律所保护的私法权益， 大多不具有合法性。第二，医疗行为本身是一种对人体有伤害或者副作用风险的干预方式，[1]其目的是保护、改善人体健康；传统的侵权行为，除了不当的紧急 避险和不当防卫等少数情况之外，目的就是损害。第三，医疗行为大多是因患方的请求而启示，即患方的请求导致医疗伤害风险的发生，这与传统侵权损害的“不请 自来”的特点不符合。[2]本文认为，用《侵权责任法》解决医疗伤害纠纷既可以满足现实的需要，也可以从法理上找到一些根据或者启示。
从现实需要看，全国医疗纠纷目前继续呈上升态势，平均每家医疗机构每年发生的医疗纠纷的数量在40起左右。仅2008年一年，全国的医疗纠纷数量达到 100万起以上。[3]以上海为例，每年发生的医疗纠纷多达6000-7000起，86.5％的医院经常发生各类医疗纠纷，70％以上的医院遭到过聚众围 攻，医务人员中有62％被骂过、17％被打过。2007年以前，上海每年发生的冲击卫生行政机关、滞留过夜、群访群闹的事件多达100余次。之所以发生上 述现象，主要的原因在于救济的渠道、法律条款的适用、举证责任的分配和救济资金的来源等方面出现了一些问题，使处理过程和处理结果都无法令双方当事人满意。医疗纠纷作为已演变为影响社会稳定的一个重要问题，需要新的法律规则予以协调解决。而《侵权责任法》专设第七章“医疗损害责任”，正好为这一立法需求 提供了契机。
从发展的角度看，需要制定专门的法律解决医疗伤害纠纷。还必须等到卫生法学发达到一定阶段，特殊的医疗纠纷处理法律机制得到传统法学界的普遍认可时才可实现。就医疗伤害纠纷处理法律规则发展的阶段性看，目前，需要《侵权责任法》设立基本的私法规则，对医疗伤害纠纷的解决予以规范和阐释。
从立法借鉴的角度看，中国环境侵权责任法律规则经过30年的发展，可以为医疗伤害纠纷处理法律规则的发展提供一些启示：第一，污染排放和生态开发行为一般是为了满足国家和社会的需要而进行的，具有社会正当性的特点，这与医疗行为开展的目的正当性类似。第二，在现代科技条件下，环境污染和生态破坏具有发生的 高风险性，与现代医疗伤害的高风险性具有一定的类似性。第三，环境侵权纠纷处理所依据的法律规则，如无过错责任原则、因果关系间接反证原则、举证责任倒置原则等，都是在传统部门法律的框架内创新民事法律规范实现的。为了体现这些创新性，各国现代民法都把环境侵权规则体系纳入特殊侵权法予以对待。基于此，医 疗伤害纠纷处理法律规则的发展也可以采取这种模式，把医疗伤害作为《侵权责任法》所认可的一种特殊损害对待，把医疗损害责任作为《侵权责任法》所认可的一种特殊侵权责任予以调整。这种模式，是有利于医疗伤害纠纷处理法律理论和法律体系的发展的。
实际上，《侵权责任法》已经考虑了上述要求或者期望。例如，在过错方面，《侵权责任法》尽管沿袭了传统侵权法的过错原则，却为医务人员设立了系列注意义务，采取了客观过错的归责方法。例如，《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错……”在推定过错的立法确认方 面，《侵权责任法》第6条规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”把推定过错和过错损害的间接反证原则结合起来了。这些创新，和环境污染侵权责任的规则创新一样，都是在现代民法框架内进行的。基于此，可以认为，《侵权责任法》把医疗伤害纠纷纳入调整范 围，是符合现代法治科学性、发展性和阶段性要求的。《侵权责任法》在有机会修订时，如果把第一章至第四章纳入第一编“总则”中，把“产品责任”、“机动车 交通事故责任”、“医疗损害责任”、“环境污染责任”、“高度危险责任”、“饲养动物损害责任”、“物件损害责任”七章纳入第二编“特殊侵权责任”中，则有利于对医疗损害侵权责任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救济渠道的拓展问题
目前，我国解决医疗纠纷主要有当事人直接和解、行政调解和司法诉讼三种方式。[4]其中，以当事人之间直接自行和解纠纷的案件数量最大。好处是当事人能够 直接地表达观点和意见，局限在于：第一，和解的双方在协商过程中直接接触，医患之间缺乏隔离带，患方在谈判中容易出现情绪不稳的现象，容易引发冲突，或者使冲突升级。第二，和解的目的是平息纷争，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事实不清、责任不明的情况下达成，无须也无法坚持法律规则。第三，部分和解是在患方面对巨大的经济压力及医院面对巨大的社会压力下进行的，存在很多当事方被迫接受和解协议的情况，容易为其他医疗纠纷的和解所仿效。
行政调解属于形式上的公力救济，医疗卫生行政主管部门在调解中担任主持人。但成功率一般比较低，主要的原因在于患方容易产生医疗卫生行政管理机构偏袒其管辖的医疗机构的印象，容易怀疑医疗卫生行政管理机构的中立性。相对而言，患方如果选择公力救济，他们倾向于到法院起诉。但是要提起司法诉讼，患方要支付相 应的案件受理费，需要聘请律师，另外，面对通晓法律知识的法官，谈判要价的回旋余地较小。因此，一部分患方虽然倾向于信任司法救济，但出于利益博弈的考量，一般也不轻易地提起民事诉讼。医疗纠纷的司法诉讼目前存在两个方面的不足：一是法官一般不具备医疗方面的专业知识，缺乏审判公正性的专业基础；二是医 疗纠纷的司法鉴定和医学会的医疗鉴定关系目前还没有理顺，两者存在法律依据上的矛盾和鉴定结果的可能不一致性，使得重新鉴定经常进行，既浪费司法资源，又增加诉讼当事人的诉讼成本，延长诉讼时间。另外，对一审判决不服的上诉率也较高。基于这两项不足，一些学者建议，一是中级以上人民法院可以设立专门审理医 疗损害案件的医疗纠纷处理法庭，该法庭的法官或者人民陪审员应熟悉医学知识。[5]如果存在法官编制、案源不足等条件的限制，中级以上人民法院也可以成立 专门的合议庭。二是把医学会的鉴定纳入司法鉴定的序列之中，并排除卫生行政部门对医学会鉴定的干预，维护医疗事故鉴定的独立性。在双方协商一致的前提下，也可以选择异地鉴定。
相对司法诉讼而言，医疗纠纷仲裁不必委托另外的机构做医疗事故鉴定，即可迅速作出裁决，节约了医患双方的时间成本和经济成本。加上医患双方可以挑选自己信得过的仲裁员，一些担任仲裁员的医学专家比较重视自己的名声，社会信用比较高，因此仲裁结果比较容易为医患双方所接受。例如，按照1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）的规定，医疗损害纠纷仲裁委员会由有处理医疗过失损害赔偿案件的丰富经验的律师和退休法官组成。[6]但是，我国目 前的法律、法规对这一方式却缺乏规定。目前，许多国家把仲裁作为与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要纠纷解决渠道，例如，1960年日本东京医师会设立的 医疗纠纷处理委员会就是专门处理医疗事故的医事仲裁组织，1975年加利福尼亚州《医疗损害赔偿改革法》(MICRA）特别强调仲裁在医疗纠纷处理机制中 的重要性。[7]
我国的《侵权责任法》属于实体法，不可能对程序性的责任追究渠道作出专门规定。但从性质上看，既然《侵权责任法》把医疗纠纷作为民事性质的侵权责任来规定，说明该类案件是可以通过仲裁解决的。因此，建议修改《仲裁法》或者制定专门的《医疗纠纷仲裁条例》，明确医事仲裁的法律地位，在卫生行政部门内或者专 门的仲裁机构内设立医事仲裁庭。仲裁员可以由知名医学专家、法学专家等公信度高的专业人士组成。[8]
三、法律条款的适用问题
目前，通过行政调解的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》及《医疗事故分级标准》、《病历书写基本规范》、《医疗机构病历管理规定》、《医疗事故技术鉴定专家库学科专业组名录》等配套的文件。通过司法诉讼的途径处理医疗纠纷的常用法律依据，主要有 《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于参照（医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通 知》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等。由于《医疗事故处理条例》和《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》没有协调好，现实中出现了赔偿依据二元化的局面。按照《医疗事故处理条例》第2条的规定： “本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”也就是说，过失是构成医疗事故的前提条件，无过失则不构成医疗事故。构成医疗事故的，患方按照该条例第49条的规定向医疗机构索赔。但是，《最高 人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院 的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”也就是说，医疗机构非过失造成医疗损害事故，损害患者 的人身的，如果患方提出诉讼，法院不应当按照《医疗事故处理条例》来处理，而应按照《中华人民共和国民法通则》来处理。由于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的制定以《中华人民共和国民法通则》为依据，且其第1条规定的“因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿 义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理”并没有把有无过错作为人民法院是否受理的前提条件，加上《中华人民共和国民法通则》的法律效力高于 《医疗事故处理条例》，因此，在审理医疗纠纷案件时，只要当事人以“人身损害”为由提起诉讼，不管医疗机构有无过错，损害是否构成医疗事故，人民法院便可以按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定审理案件。由于《中华人民共和国民法通则》和 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿标准远高于《医疗事故处理条例》第49条规定的赔偿标准，因此，在医疗纠纷审 判活动中，一些法院在社会压力之下，往往倾向于适用《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，给经济上处于弱势的患方在法律适用上的倾斜。这就导致二元化赔偿的局面出现。[9]另外，“二元化”赔偿机制还存在一个问题，即按照《最高人民法院关 于参照＜医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定；而因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。也就 是说，同一起医疗纠纷案件，以医疗事故为由提起诉讼的，医疗事故司法鉴定交由条例所规定的医学会组织进行；以侵犯人身权为由提起诉讼的，则按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。该规定既导致了究竟是适用医学会鉴定还是适用司法鉴定的混乱，也导致了对鉴定报告采信的混乱。[10]现行两套鉴定体制和赔偿标准，是导致目前医疗赔偿案件难以处理的核心问题。
虽然《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但是该法对于医疗损害的处理，却明确设置了医务人员或者医疗机构有过错的前提条件。也就是说，医务人员或者医疗机构因过错造成患者损害的，医务人员或者其所属的医疗机构须承担赔偿 责任。耐人寻味的是，医务人员或者医疗机构无过错却造成患者损害的，《侵权责任法》既没有规定损害赔偿责任，也没有否定其他责任的发生。也就是说，如果《中华人民共和国民法通则》在《侵权责任法》生效时失效，那么，医务人员或者医疗机构无过错造成患者损害的，患方将难以获得损害赔偿。[11]
如果《侵权责任法》在有机会修订时，能够针对无过错医疗损害设立相应的法律后果，则可弥补现有的立法不足。当然，《侵权责任法》由于太原则，还需要发挥条例的实施协助作用。《侵权责任法》生效后，建议进一步修改和完善《医疗事故处理条例》，使《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》中的鉴定、赔偿标准等规定 相协调。如果可能，可将《医疗事故处理条例》修改为《医疗损害处理条例》。
四、举证责任的分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”一些学者称之为“举证责任倒置”。由于媒体对“举证责任倒置”采 取了片面宣传的方式，医疗机构不能正确理解医疗侵权的举证责任分配，给广大医务人员造成了极大的心理压力。90％的医疗机构和医务人员认为，在“举证责任 倒置”的压力下，为了免责，有必要加强医生的自我保护，把本来无须做的检查全部做完，把没有必要做的手术做了。[12]这种“辩护性医疗手段”会增加患者的负担。[13]前几年一些医院发生的天价医疗事件，有的甚至达到550万元，就是典型的例子。[14]
对于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关医疗侵权案件的举证责任分配规定，一般的理解是：患方在向人民法院提起诉讼时，应当承担表面举证责任，即应当对其与医疗机构或者行医人员之间存在事实上的医疗服务关系、其受到人身损害、损害的金额等承担举证责任。如果患方不能提出这些证明，其请求权是 不能得到人民法院支持的。如果患方对损害救济请求权达到了表见真实的程度，得到法院的初步认可，医疗机构或者行医人员就负有下一步的举证责任。也就是说，举证责任发生转移了。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，医疗机构或者行医人员应当提供证据，证明其医疗行为与患者所受损害之间不存 在因果关系，且其医疗行为没有过错。如果医疗机构拿不出具有合理说服力的证据，医疗机构就要承担败诉的结果。这一组规则具有合理性，因为举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方， 由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。[15]对于这一套逻辑规则，《侵权责任法》正式公布时，只继承了草案设立的主观过错、过错推定和过错损 害举证责任倒置相结合的过错认定模式，却摈弃草案设立的过错责任因果关系推定制度，即“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反 证据外，推定该诊疗行为与患者损害之间存在因果关系”，显然是一种立法倒退。为了防止医疗机构和医疗人员过分害怕承担责任，采取过分检查和医疗的行为， 《侵权责任法》第63条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范，实施不必要的检查。”什么是“不必要的检查”、什么是合理的检查，还需要卫生部颁布有关规范予以细化。
五、赔偿资金的来源问题
医疗损害区别于其他侵权行为主要在于以下三个方面：一是医疗人人都需要，是公益性的事业，具有活动的社会正当性特点。二是医疗具有高风险，这种风险既来自病人的特殊体质，也来源于自然环境条件和医疗方式的固有风险。而且这种风险演变为现实，一般不需要有大的过错。三是医疗服务不同于其他民事服务，它一般不 是等价服务，往往建立在政府的补贴之上。基于此，一些学者目前反对将医疗损害纳入《侵权责任法》之中。本文认为，《侵权责任法》关于医疗侵权的规定是以过失的存在为前提条件的，而过失的行为肯定是侵权行为。尽管这种侵权行为属于特殊的侵权行为，但它毕竟属于侵权行为，仍然可以作为侵权行为的一个特殊现象予 以规范。
无论古今中外，医疗机构和医务人员从事的都是一项高风险的工作。一方面，社会要求每位医务人员在业务上精益求精、优质高效。另一方面，也要关心和爱护这支队伍，减轻他们的心理压力和后顾之忧，鼓励他们进行医学创新，减轻国家和社会的医疗负担。但是，现在的立法，包括《侵权责任法》的制定，都给医疗机构施加 严格的注意义务，施加很大的举证负担和经济上的赔偿责任。而医疗机构的经营具有社会正当性的特点，我们不能因为医疗机构具有一两次重大过失而使其陷入运转困难的境地。医疗机构一旦陷入困境，最后受损的还是广大的就医人员。最好的分散赔偿责任风险的办法是实现责任的社会化，集万家之财，保一家之难，提高单个 医疗机构和单个医务人员的抗风险能力。社会化的手段包括建立赔偿基金和医疗事故责任险两种方式。如果建立赔偿基金，医疗机构必然根据一定的标准向基金管理机构缴纳费用。这需要额外成立一个管理机构，在市场经济社会里，难以得到国家、社会和市场的有效响应。另外，赔偿基金的保障力度和范围都太小，在针对重大 医疗事故赔付上相对捉襟见肘。[16]基于此，全面推广医疗事故责任险成为社会的必然要求。一旦建立医疗事故责任险，保险公司作为责任承担方，不仅参与医 疗机构平时的运转监管，也参与医疗纠纷的处理，这会有利于医疗机构运转的规范化。另外，由于有赔偿实力雄厚的保险公司的参与，使得患方获得的赔偿额度有了充分的保障。规范地解决了问题，患方也不会到医院闹事，也保证了医院的正常工作。
但是，一些条件好的大医院和医患关系较好的基层卫生院，因为很少发生医疗纠纷，普遍抱有“赔付成本有可能低于保险成本”的侥幸心理，不愿意参加医疗事故责 任保险。而这类医疗机构又是保险机构竭力争取的对象。另外，一些条件差的小医院和医患关系较差的基层卫生院，因为经常发生医疗纠纷，有的已经难以继续有效运转，普遍希望加入医疗事故责任保险来分担自己的医疗损害赔偿负担。可是，这类医疗机构又是保险机构竭力远离的对象。面对大医院和好医院对医疗责任险的冷 淡，因这项保险业务没有保险规模效应的保障，保险公司也就渐渐失去了兴趣。[17]但在政府的协调下，一些地方已经制定了相关的措施，例如，2004年 11月4日，北京市卫生局了《关于北京市实施医疗责任保险的意见》，规定从2005年1月1日起北京市所有国有非营利性医疗机构必须参加医疗责任险。[18]
只有科学地设计理赔制度，才能有效地克服上述矛盾。由于医疗事故责任保险涉及保险公司、医疗机构、医务人员和患方等各方利益，必须对保险方案的可操作性和各方的接受度进行充分的调研和评估。科学预测保险限额和费率，制定一项稳妥的、社会各方均能接受的方案。[19]在保险政策的基本框架初步确定后，选择一个或者几个管理规范的保险公司[20]制定初步的实施方案。方案运作之前，卫生行政管理部门和保险监督管理部门联合组织力量，对初选方案进行综合评估，从保费计算合理、保障程度高、具有前期运作经验等方面综合评估。例如，《关于北京市实施医疗责任保险的意见》要求医疗责任保险费率要按照医疗风险的大小、保 险经营的大数法则和微利原则进行设计和调整。
医疗事故处理是一项专业技术性很强的工作，为提高处理的效率、水平和公正性，承担医疗损害责任保险业务的保险公司应成立一个专门的医疗责任保险处理部门，聘请一些相关的专业人员，承担定损、定责等处理和索赔工作。此外，医疗事故责任险是一个特殊的险种，外国的长期实践表明，其运转需要政府的协调、监管、适 当干预和补贴，因此，为了确保我国医疗机构的参保率和保险的良性运行，有必要建立政府推动、政府补贴和市场运作的良性机制。这些措施需要《侵权责任法》在有机会修订时予以采纳。
注释:
[1]如为病人开刀、为病人开含重金属的中药、药对人体的副作用等。
[2]少数情况是依医生的职责而启始。
[3]《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，医疗纠纷的人民调解制度也具有可供推广的价值。参见《全国医疗纠纷年逾百万卫生部拟重点推行调解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后访问时间：2009年10月21日。
[5]《建立我国医事仲裁机制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后访问时间：2009年10月21日。
[6]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义—以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[7]杨立新、袁雪石：《美国医疗损害赔偿制度改革及其借鉴意义——以1975年加利福尼亚州医疗损害赔偿改革法为核心》，yanglx.com，最后访问时间：2009年11月1日。
[8]《医疗纠纷仲裁制度的建立与仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后访问时间：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，二元化赔偿机制的出现和人民法院的内部认识不统一有关。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[10]《论处理医疗纠纷适用法律“二元化”体制的弊端及解决途径》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后访问时间：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中国大陆侵权责任立法》一文中指出，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》第五章“医疗事故赔偿”将同时废止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后访问时间：2009年11月5日。
[12]《“过度手术”当止》，载《医师报》2009年10月29日。
[13]刘以宾：《分析：医生过度治疗已成全社会风气》，载《中国青年报》2005年12月9日。
[14] 《550万天价医药费》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后访问时间：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后访问时间：2009年11月4日。
[16]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[17]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
[18]黄蕾：《强制医责险对决“医院风险基金”》，载《国际金融报》2004年11月12日。
从目前的司法实践来看，人民法院审理医疗纠纷案件时适用的法律法规主要有《民法通则》、《医疗事故处理条例》、《侵权责任法》和法发〔2014〕5号《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》，极个别案件还适用了《消费者权益保护法》。因为可以适用的法律法规较多，就难免存在冲突。同样的医疗纠纷问题，不仅医患双方对法律适用的主张不同，而且各地法院、法官对法律适用的观点也往往不尽相同，其审判结果也就往往存在很大差异。
根据最高人民法院的通知，人民法院在审理医疗事故引起的医疗损害赔偿纠纷时，要按照《医疗事故处理条例》进行办理；审理医疗事故以外的医疗纠纷时，则要以《民法通则》及相关司法解释的规定为根据。而《民法通则》及相关司法解释对医疗纠纷损害赔偿的赔偿标准要高于《医疗事故处理条例》，如《医疗事故处理条例》第49条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”而最高人民法院2003年1月6日《关于参照（医疗事故处理条例）审理医疗纠纷民事案件的通知》则认为，《医疗事故处理条例》的规定，仅限于构成医疗事故的赔偿责任；因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定，也应当予以赔偿。相对于非医疗事故纠纷来说，医疗事故纠纷中的医疗过错行为的情节较为严重，对患者实际造成的损害也较大。但是，由于法院在处理因医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时适用的是《医疗事故处理条例》，在处理非医疗事故纠纷时则按照《民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件时同法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等规范处理，其结果是，在相对严重的医疗事故纠纷中患者能够获得的赔偿范围和数额，反而低于非医疗事故纠纷患者所能得到的赔偿，构成医疗事故的赔偿额反而没有不构成医疗事故（所谓医疗责任）的赔偿额高，成为事实上的不公平。如果按照上述的法律适用原则，可能出现的情况是：为了获得更多的赔偿，患者即使发生了医疗事故，也不会以该理由提讼。法律适用的不统一，不仅造成了案由的混乱，还增加了结果的不公平性，使诉讼没有起到应有的定纷止争的作用。还有根据《医疗事故处理条例》（2002年9月1日正式实施）第二条的规定，医疗机构对造成的医疗事故侵权应当承担医疗过错的举证责任。据此，自《医疗事故处理条例》实施之日起，至《侵权责任法》（2010年7月1日起施行）实施之前，因果关系和医疗过错的举证责任均由医疗机构承担。而《侵权责任法》实施之后，根据《侵权责任法》第五十四条的规定，医疗过错的举证责任又重新回复到患者一方，这就给举证责任的分配造成了冲突。
赣州市解决医疗纠纷主要是通过协商解决、行政调解、仲裁、法院诉讼等，于2009年9月设立医患纠纷专业调解仲裁办公室，在我国首次开创了医疗纠纷调解仲裁新机制。成立以来，成功快速的调解了部分医疗纠纷，取得了较好的效果[1]，但赣州医患纠纷专业调解仲裁办公室仅对中心城区医院的医疗纠纷进行调解仲裁。而且因为我国的《医疗事故处理条例》没有将仲裁规定为医疗纠纷的解决方式之一” 相关部门对医疗纠纷的可仲裁性存有怀疑，进而不愿意以仲裁方式来解决医疗纠纷。尽管医疗纠纷的可仲裁性在《仲裁法》上完全没有障碍的，但非诉讼纠纷解决机制的加强，必须以完善医事法律制度为前提。目前有关部门之所以反对医疗纠纷仲裁方式的采用，主要是因为法律法规并没有明确把仲裁规定为医疗纠纷案件的一个解决途径，且我国真正的医疗纠纷仲裁制度也未建立起来。
我国目前尚无严格法律层面的规范性文件规定医疗纠纷的问题，赣州市处理医疗纠纷其基本的规范依据仍然是国务院颁布的《医疗事故处理条例》、法发〔2014〕5号《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》、《江西省医疗纠纷预防与处理条例》、《赣州市医患纠纷预防和处理暂行办法》（〔2010〕第64号令），部门立法、行政立法仍然是我国目前启动立法程序、产生立法文本、推动立法进程的基本形式。政府及其行政部门最初通过立法，是想谋求消除人治思想、加强管理和执法力度的效果，但某种程度上也易造成扩张管理权限并对地方或部门利益特殊保护的不良后果[2]。
立法所独有的普遍参与性、民主性、充分吸纳各种利益诉求的属性，以及通过立法上公开的活动，使得各种交叉或冲突的利益相互认识、彼此理解、互为妥协，并求得能够为社会成员普遍认同的公共利益的最大公约数，从根本上寻找消解这些矛盾冲突的最佳途径[3]。为此有必要制定一部解决医疗纠纷的相应的法律，使其与现行的民法、刑法有很好的衔接，以摆脱目前法律适用上的混乱。从而防止相同的事件由于适用法律不同产生不同的判决结果；把医疗纠纷仲裁机制规定为医疗纠纷的处理方式之一，并明确规定医疗纠纷仲裁机构的运作模式与程序，为医疗纠纷仲裁方式的实施提供强大的法律保障；在立法内容上，实体法部分应明确其民事法律关系性质、医患双方的权利和义务、医疗损害赔偿的范围、医疗侵权责任构成和民事责任，程序法部分由举证责任、鉴定制度、仲裁制度、赔偿标准和诉讼时效等内容。只有如此才有利于减少双方纠纷，即使纠纷出现后，当事人或法院也可以比较容易地通过立法对上述环节的规范，从中判断医患双方各自的责任，进而降低纠纷的处理难度。
【参考文献】
[1]廖泽方.卢盛宽.段飞凤.等.“第三方力量”开出解决医患纠纷良方-赣州市仲裁委成功调解久拖不决医疗纠纷案[J].中国律师，2009，12：81.
[关键词]医疗保障；立法；基本医疗保险；医疗救助
一、我国医疗保障立法的历史沿革和现状
新
（一）创立时期（1950-1965年）。1951年政务院颁布《中华人民共和国劳动保险条例》，确立了企业职工的劳保医疗制度，1952年《关于全国各级人民政府、党派、团体及所属事业单位的国家工作人员实行公费医疗预防的指示》，1953年又了《关于公费医疗的几项规定》，确立了公费医疗制度；1960年中共中央转发了卫生部关于《全国农村卫生工作会议的报告》及其附件，农村合作医疗制度建立。
（二）停滞时期（1966-1977年）。“文化大革命”使新
（二）缺乏统一立法，立法发展不平衡。由于中央集中立法严重缺乏，中央鼓励地方根据各地实际情况制定相应的政策，各级权力机关及地方政府部门都有一定的立法权，从而出现了地方医疗保障立法百花齐放的局面。但是受地方利益、部门利益的影响，医疗保障立法在通过的过程中容易出现地方化倾向与部门化倾向；而且不同法规之间也缺少必要衔接。与此同时，医疗保障立法不平衡。以基本医疗保险立法为例，城镇基本医疗保险得到高度重视，而农村医疗保险却仍受到忽视，《关于发展和完善农村合作医疗若干意见》中明确“在经济发达地区，筹资数额和报销比例可以高一些，使农村合作医疗具有较高的保障水平并可逐步向社会医疗保险过渡”。另外，城镇企业职工与公务员之间、城镇劳动者与农村劳动者之间乃至不同所有制单位的职工之间的医疗保险待遇不平衡，例如各级财政对城镇居民医保和新农合的补助标准不同，各地城镇职工医保、城镇居民医保和新农合对政策范围内的住院费用报销比例不同，最高支付限额不同。这些状况既表明了社会保障立法的严重不足，也反映了医疗保障制度的运行对健全的医疗保障法律制度的迫切需要。我们必须意识到，不能因为注重于局部而忽视了全局的协调和统一，否则，不利于全社会医疗保障法律制度的建立和完善。
（三）立法体系不健全，立法内容不完备。由于我国医疗保障立法相对滞后，医疗保障制度还不健全，相应的立法仍然相当欠缺。至今没有一部完善的医疗保障基本法律，并且医疗保障领域还有许多立法空白地带，没有专门针对补充医疗保险的法律。所以非常需要加强医疗保障制度体系和立法体系的研究。另外，实践中许多问题还处于无法可依的状态。例如各项行政法规、规章和地方性法规中关于法律责任的规定不完备，国务院的决定中没有责任追究的规定，地方立法的法律责任大多仅规定了行政责任，且涉及面很小，无法解决现实中大量的违法违规行为，从而对制度的运行形成了阻碍③。社会医疗保障的实施涉及到政府各部门、企事业单位和公民个人，但相关法律对各方的权利和义务规定比较模糊。对于特殊群体的医疗救助的资格、功能、范围、条件、措施等方面缺乏明确具体的规定；在校大学生是否纳入城镇居民医保范围，其缴费办法、个人账户、医疗保险待遇如何尚无明文规定，而这些都急需立法进行规范。
（四）法律规范强制力低，缺乏有效监督。目前只有城镇职工基本医疗保险是强制参保，城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗都是自愿参保；城乡医疗救助的非义务性探索式发展；以及医疗保障法律中缺乏责任规范和制裁办法的现状，决定了医疗保障法律规范强制力低的特点。由于政府本身也是医疗保障法律关系中的参与者，未能发挥强有力的监督作用。同时我国医疗保障立法层次较低，又缺乏必要的公布与宣传，导致社会大众的认知程度相当有限，老百姓虽然关心基本医疗，但对于地方具体法律规定并不十分清楚。许多违法违规行为就在这种缺乏社会大众监督和相关部门监督不力的情形下逃避了法律的制裁。而在诸如民法、劳动法、行政法和刑法等法律部门之中，对违反社会保障法的法律责任方面也无具体的规定，如我国在修改后的刑法中并没有对严重危害社会保险制度的各类违法行为予以明确规定，而只是混同于普通刑事犯罪行为之中。在少数的行政法规或行政规章中，制裁力度也较弱。所以对违法者很难追究法律责任，以至于非法挪用、挤占保险金的违法甚至犯罪行为都得不到及时惩处。
三、我国医疗保障立法完善建议
（一）重视医疗保障法律制度建设，完善医疗保障法律体系
我国医疗保障工作已经取得很大进展，在实践中已经初步构建了包括城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗的覆盖城乡全体居民的基本医疗保障制度，正在分别、逐步地推进城市和农村的医疗救助制度，积累了许多有益的经验。那些在实践中取得了良好效果的社会保障措施，有必要用一定的法律形式确立下来，才能使其具有一定的稳定性和连续性，才能对民众起到真正的保障作用。另外，纵观世界各国，虽然国情各不相同，但是都通过立法来推动改革，这证明医疗保障制度的改革必须以健全的法律作为坚强后盾。只有通过国家立法，才能使社会保障制度更趋于完善与合理。因此我们必须重视医疗保障法律制度建设，更好地推动各项医疗保障工作。
我国医疗保障法体系应当如何构造，学者们的看法不尽一致。笔者认为我国医疗保障法律体系应当由医疗保障基本法、医疗保障单行法（基本医疗保险法、补充医疗保险法和医疗救助法等）和医疗保障专项法（医疗保障基金法、公共卫生服务法、国家基本药物管理办法等）以及相关法律规定（如劳动法、刑法等有关法律条文）构成一个完整的保障法律体系。其中医疗保障基本法是制定各单行法和专项法的根据。由于我国人口众多，城乡、区域经济差距较大，医疗保障涉及面广，目前我国还不具备制定一部完善的医疗保障基本法的条件，但可以先制定某些单行法。根据我国医疗保障工作的实际需要，确定具备条件的法律先出台，不具备条件的尽快修订和补充有关内容，尽快完善我国医疗保障法律体系。同时还必须考虑到与养老、工伤、残疾、社会救助等有关法规的衔接,提高立法的完整性和有效性。
（二）加强统一立法，提高法律效力
由于目前医疗保障立法中缺少人大立法，而行政立法过多，导致医疗保障工作多靠行政手段推行，严重削弱了我国医疗保障法的地位。因此应注重提高医疗保障法的立法层次，适时进入全国人大立法的阶段，由国家立法机关进行立法，确保其应有的法律地位。而且由于现行的过于分散的立法局面，容易导致立法之间的矛盾和重叠，或者导致立法空白，不利于法律适用。因此现阶段迫切需要大力加强集中统一立法。例如基本医疗领域，已过《关于发展和完善农村合作医疗若干意见》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《关于全面开展城镇居民基本医疗保险工作的通知》、《关于城镇灵活就业人员参加基本医疗保险的指导意见》、《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》等行政法规规章和大量的地方性法规等，可以在此法律实践的基础上由全国人大研究制定覆盖城乡居民的统一的《基本医疗保险法》。在《关于实施农村医疗救助的意见》《关于建立城市医疗救助制度试点工作的意见》的基础上制定统一的《医疗救助法》，从而改变我国医疗保障没有权力机关立法的局面，切实提高我国医疗保障法律效力。同时还要加强地方性的统一立法。当然，统一立法需要解决城乡一体化、区域发展不平衡等诸多难题，但这正是医疗保障发展的目标，促进医疗公平。只有坚持中央集中立法和地方分散立法相结合，才能既注重了法律的适应性，又兼顾了全局的协调和统一，从而有利于社会保障法公平有效地实施。
（三）强化医疗保障法律关系中的政府责任
国务院和地方政府作为国家行政机构，既享有有关医疗保障的立法权，同时也是医疗保障法律关系中的管理者，权限很大，必然要承担相应的责任。但在国务院的决定和大部分地方政府规章中，并没有明确规定政府对公民的医疗保障责任，甚至有强化个人责任、弱化政府责任的倾向。政府对公民的医疗保障责任不能仅仅体现在政策文件上，必须用法律形式固定下来。因此在制定修改各项有关法律时必须明确各方权利和义务并强化政府责任。首先就是增加经费投入，建立政府主导的多元卫生投入机制，确立政府在提供公共卫生和基本医疗服务中的主导地位。完善政府对基本医疗保障的投入机制。④例如城镇居民基本医疗保险统筹层次太低，资金筹集困难，需要提高政府的出资比例。还应该加大投入力度，通过直接的服务补贴或其他方式履行对贫困人口的医疗救助责任，并完善医疗救助制度。其次加强政府在规划、服务、监管等方面的职责，例如加强协调地区间的财政能力差异问题，设置专项税收用于公民基本医疗保障；加强对医疗保险经办、基金管理和使用等环节的监管，建立医疗保险基金有效使用和风险防范机制。强化医疗保障对医疗服务的监控作用。⑤
（四）逐步提高医疗保障法的强制性
目前我国的城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗都是自愿参保，门诊报销比例低，政府补助比较少，部分有参保能力的城乡居民的参保积极性不高；同时我国有一定数量的城乡贫困人口由于经济负担能力不够无力缴纳相关费用而没有参保，甚至可能由于医疗救助制度的不够完善而被抛于体制之外，完全丧失了基本医疗保障。这种现状显然违背了我国基本医疗保障广泛覆盖的基本原则，症结在哪里呢？就是自愿参保。医疗保障立法是对国家、企事业单位和个人与家庭利益的规范和调整，必然带有法律的强制性。在完全自愿的原则下难以实现风险共担的作用和筹资的稳定增长。⑥例如有居民第一年参保，第二年不再续保，如何能保证覆盖率的稳步增长？所以基本医疗保险应实施强制性原则，不仅可以扩充保障制度的覆盖面 ,还能更好地体现疾病风险在健康和非健康人群之间、低收入和高收入人群之间的横向转移。当然这需要政府对弱势群体给予更多倾斜政策，根据个人收入确定费用分担的比例，减免低收入人群的自付费用。
[注释]
① “新医改”解读点评集锦——加快推进基本医疗保障制度建设
三大关键词（新华网2009-04-10）ss.cn/yjpt/shgz/yilbx/2
00904/t20090414_208119.html.
②李雅琴 刘瑞琴《医疗保障改革的法律制度反思》，《当代法学论坛》2006年第2期.
③李雅琴 刘瑞琴《医疗保障改革的法律制度反思》，《当代法学论坛》2006年第2期.
④中共中央 国务院《关于深化医药卫生体制改革的意见》新华社2009年4月7日.
⑤中共中央 国务院《关于深化医药卫生体制改革的意见》新华社2009年4月7日.
【关键词】医疗保险；法治；短板；建议
建立更加公平更可持续、更加成熟更加定型的全民医保制度，最可靠的路子当属运用良法之重器、构建法治医保。
1构建法治医保的背景
全面依法治国是党中央“四个全面”战略布局的重要组成部分之一，必然要求医疗保险全面进行依法治理，打造法治医保。这是大趋势、大道理，应该人人明白，人人践行，不再赘述。本文主要从医保制度可持续的内在要求略论构建法治医保的迫切性。以1994年江苏镇江、江西九江医保制度改革试点为标志，经过20多年的探索，我国已基本实现全民医保目标，且随着经济的发展，医疗保障水平不断提高。但也应该清醒地看到，全民覆盖目标的实现和保障水平的提高，主要是靠政府推动、增加投入实现的，走的是一条以扩面征缴为主要标志的外延扩张式发展之路，制度的公平性不强、成熟度不高、可持续性面临风险。支撑制度可持续的物质基础——医保基金收支失衡的风险越来越突出。人社部社会保障研究所的研究结果显示，2013年，城镇基本医保基金收入增长率为18.9%，而支出增长率达22.7%；新农合基金收入增长率19.6%，支出增长率20.8%。
同年，全国已有225个统筹地区的职工医保基金出现收不抵支，占全国职工医保统筹地区的32%，其中22个统筹地区将历年累计结余全部花完。居民医保基金全国出现收不抵支统筹地区已有108个。卫计委的《中国卫生事业发展报告2014》指出，近三年我国卫生总费用增幅达13.20%，为同期GDP增幅的1.62倍。2000—2013年，职工医保基金收入年均增幅33.20%，而年均支出增幅达34.39%。报告指出，以此趋势推测，到2017年职工医保基金将出现当期收不抵支，到2024年将累计出现赤字7353亿元。尽管上述数据来源不同，但结论相同：基金支出超过基金收入，赤字已经出现，如不采取有效控制措施，基金赤字风险将会越来越严重。
除了医保基金收支失衡之外，其他方面的体制机制问题同样不可忽视：支付制度改革不完整、不系统与基金绩效普遍过低并存；就医诊疗行为不规范、欺诈骗保猖獗与取消两定机构行政审批后的无说法、无所适从并存；城乡医保管理体制分割、资源分散与整合的复杂性、艰难性并存；厘不清社保与商保、基本保险与补充保险、基本保险与“大病保险”、重特大疾病保障的关系，过分夸大与削弱基本医保的现象并存，等等。这些问题说明，全民医保亟待转变发展理念、发展方式，从外延扩张式发展转变为以提升质量为核心的内涵式发展，从以行政推动、财政投入为主转变为依法治理、提升基金绩效为主的发展方式，全面构建法治医保，推进医疗保险治理体系和治理能力现代化。
2医保法治短板的主要表现
2.1医疗保险的专项立法尚属空白
新中国成立以来，有关医疗保险的法律法规主要体现在两部综合性法律法规中。一部是1951年2月政务院公布实施的《劳动保险条例》。该条例是一个集养老、医疗、工伤、生育四项保障待遇于一体的综合性行政法规。依据《劳动保险条例》建立了劳保医疗制度，保障对象是各类企业职工和职工的直系亲属（由企业报销1/2医疗费用）。条例所规定的工伤、医疗、养老、生育四项待遇，在概念上并未冠以“保险”字样，而是将工伤保险表述为“因工负伤、残废待遇”，将医疗保险表述为“疾病、非因工负伤、残废待遇”，将养老保险、生育保险分别称为“养老待遇”“生育待遇”。这种表述具有科学性，因为这四项待遇是由政府制定政策、企业出资的保障制度，不是保险制度。另一部是2010年10月28日颁布、2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》，是一部集五项社会保险于一体的综合性社会保险法律。
该法在总则第二条明确规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”这是我国法律第一次提出五项社会保险的概念，且分别均有专章规定，是社会保险法治建设的一个里程碑，填补了基本医疗保险概念及其立法的空白。当然，“基本医疗保险”的概念并非社会保险法出台才有。12年前的1998年出台的《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》（国发[1998]44号），就明确提出了“基本医疗保险”概念，并成为由企业劳保医疗制度转变为新型社会医疗保险制度的历史性标志。但是，本文是从法律视角研究医疗保险，44号文件是政府的行政规章，称不上法规，更不是法律。由上分析不难看出，我国医疗保险制度改革早于、快于医疗保险立法。在法律法规缺失的情况下，政府文件发挥了决定性作用，彰显政府的动员、组织和推动能力。但对医疗保险法律体系建设没能进行总体设计、超前建立或同步跟进，且社会保险法中的某些医疗保险条款也已过时，医疗保险立法的滞后状态迄今未能改变。
2.2现有法律条款过粗，不适应
医疗保险管理要求首先是缺乏配套法规和规范性文件。社会保险法是一部支架性的基本法律。同其他基本法律一样，贯彻实施须有配套法规、政府规章、规范性文件，包括地方法规和规范性文件，形成一个纵向的由基本法律制度到实施细则、操作规范、监督检查的体系。而目前存在的具体问题主要有三个方面：一是与医疗保险相关的配套法规和实施细则没有及时跟进，导致医保领域的改革实践执法无据。二是社会保险法中的部分条款执行成本高，且参保风险、基金风险、行政风险较大，又缺乏规避和化解这些风险的具体政策，导致地方不敢积极推行，如医疗保险、工伤保险基金先行支付后，其追偿总是以耗时费力无效果而告终。三是缺乏从上到下的执法监督检查体系，导致执行难到位，致使社会保险法的象征意义远大于实际意义。
其次是现有法律不适应医疗保险改革和管理的实际要求。医疗保险直接涉及医疗服务质量、医疗费用的合理性、参保人就医选择的有序性等方方面面。因此，医疗保险不仅要管理好法定人员的应保尽保、基金的应收尽收，更要管理好医疗服务提供方的医疗服务质量、医保基金使用的绩效、参保人员的就医流向等就医诊疗行为。为此，世界上不论哪种类型的医疗保障国家，无不高度关注就医诊疗行为的管控。第一个建立社会医疗保险制度的德国，为管控医疗费用颁布了一系列法律法规。如1977年出台了《第一次抑制医疗费用法》，4年后的1981年颁布《第二次抑制医疗费用法》和《医院医疗费用控制法》。1998年颁布《增进法定医疗保险公司之间的团结法令》，限制医疗服务提供方以创收性处方为盈利方式的医疗行为。反观我国，管控医疗保险医疗费用的法律法规还是空白。社会保险法对医疗服务的规定只有一句话，即第三章第三十一条规定的“医疗机构应当为参保人员提供合理、必要的医疗服务。”过于原则和单一，难以操作。
2.3有法不依、以政代法的现象严重
存在将法制改为法治，其核心要义就是实现立法与执法的统一，形成尊法信法执法用法的社会氛围。但在医疗保险问题上，置法律于不顾的现象严重存在。部门文件冲击社会保险法。由几个政府部门联合下发的大病保险的指导意见，竟对社会保险法关于“社会保险基金专款专用”的规定不屑一顾，硬从医保基金中切出一块，交给商业保险公司进行“保本微利”的经营。请问：这种做法有法律授权吗？党的十八届四中全会决定指出：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为，勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为。”再请问：下发大病保险文件的那几个部门是不是行政机关？如果是行政机关，又没有获得法律授权，是不是有法不依而“乱作为”？法律面前置若罔闻，逆势孤行。
在城乡居民医保制度整合中，关于管理体制的归属问题屡遭节外生枝的干扰。有的主张一手托两家，卫生部门既管医疗，又管医保；有的主张各为人社、卫生划出几个地区，分别管理一段时间后组织第三方评估，谁管得好就让谁管；有的部门把节外生枝作为医改深层次的问题，派出人马跑到各地调研、论证，甚至求助于所谓的国际经验。为什么说这些行为是节外生枝呢？因为早在2010年颁布的社会保险法已经作出了不容置疑的规定，总则第七条明确提出：“国务院社会保险行政部门负责全国的社会保险管理工作，国务院其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”
由此可见，人社部门负责全国的社会保险管理工作是法律定论和法定职责，还用得着劳神费财再论证吗？不仅有法律的规定，也有成功的实践。2015年底以前，重庆、天津、宁夏等8个省份和新疆生产建设兵团已经进行了城乡居民医保整合，这些地方均将管理体制划归人社部门，又为何视而不见呢？说穿了，就是想通过“搅和”和“折腾”将人社部门法定的社会保险管理职责变成卫生部门的权力。但是，“搅和”不会改变总方向、总趋势。绝大多数地区都会遵循社会保险法的规定和先行探索地区的路子理顺管理体制，这是大势所趋。个别人、个别地区被“搅和”得一时迷失方向，不顾法律规定，将城乡居民医保管理体制划归卫生部门；有的另起“炉灶”，成立由财政部门管理的医保局。这两种做法都是“瞎折腾”。但我们相信，这样的地区在饱尝一段时间的逆行苦果和孤独之后，也会像江苏省的常熟市那样回归按规律行事、按法律办事的轨道。
2.4守法意识缺失，欺诈骗保的违法违规
活动日益猖獗由于打击欺诈骗保缺乏法律依据、执法机构和执法队伍，骗取医保基金的行为大有愈演愈烈之势。据2015年8月17人民日报披露，在贵州部分地区，从县医院到乡镇卫生院、村卫生室，再到私立医院，均查出套骗医保基金问题，出现了塌方式集体沦陷。六盘水市抽查定点医疗机构135家，发现涉嫌套取新农合基金及基金管理使用不规范的有107家，占76%以上；安顺市抽查定点医疗机构41家，均不同程度存在套取新农合基金的行为，问题查出率达100%。审计署2012年8月的社会保险基金审计公报称，部分单位和个人违规牟取不正当利益。有4家药品经销企业通过虚开增值税发票6.76亿元，虚增药品成本牟取非法利益；6个省本级、75个市本级和226个县的医疗机构等单位通过虚假发票、虚假病例、挂床住院、滥开药物、虚报人数等手段套取医保资金2.87亿元；部分医疗机构采取违规加价等方式乱收费1.94亿元。上述情况无不说明包括少数参保人员、医疗服务人员在内的部分社会成员尊法守法的意识严重缺失。
3构建法治医保的对策建议
3.1加快立法进程，急用先立，补齐短板
鉴于医疗保险立法任重道远，应该分清轻重缓急，从现有法律基础出发，急用先立，补齐短板，逐步完备。现有法律基础，就是立足于已经颁布实施五年的社会保险法，尽快出台配套法规《基本医疗保险条例》，这是当务之急。医疗保险法律体系建设的总目标应该在基本医疗保险条例的基础上颁布基本医疗保险法，让医疗保险有专门的基本法律。有观点认为，在社会保险法中设立医疗保险专章就够了，不必建立医疗保险基本法律。笔者认为，我国的医疗保险是一个拥有13亿保民、12万个定点医疗机构、19万个定点药店的世界上最庞大的医保体系，调节医保与医疗、医保与医药、医保经办机构与参保人员、医疗机构与参保人员医疗保险关系的任务十分艰巨，应该有一个国家层面的基本法律担当此任。从国际看，只有几千万人口的德国，既有基本法律《疾病保险法》，也有规范参保范围、医疗行为、就医行为、经办机构行为等方面的配套法规，仅笔者的案头就达12件。而且还有包括12卷的《社会保障法典》，将医疗保险纳入其中第五卷。完备的法律体系使德国医保一直走在世界前列，值得我国借鉴。
3.2强化法律实施，排除行政干扰
强化法律实施，应摆正权与法的位置。在我国，法律实施的主要瓶颈在于行政权力大于法律、官治大于法治。因此，应将政府部门、政府官员的决策行为、领导行为、管理行为规范到法律规范之中，排除以言代法、以政代法、以权压法的恶习。为防止或减少以权压法恶习的屡屡重现，对于政府及部门出台的涉及医疗保险的指令性、指导性文件，建议增加社会公示环节，让社会各界和人民群众有说话的机会。有的规定还应该征得参保人员的同意，如动用基本医保基金建立大病保险资金，就应该通过适当的方式征求保民意见，这是合法性的要求，也是尊重参保民众权利的要求。医保基金是参保人员的救命钱，是社会保险基金，不是政府财政，政府无权直接动用，但可以通过法律授权来解决。在没有授权、没有征得保民意愿的情况下便将医保基金用于非基本保障，过于武断或蛮横，应该作为构建法治医保的重中之重的问题来破解。
3.3加强执法衔接，形成部门合力
这是一个老话题，又是难题，还是不可或缺的必要课题。实施医保法律法规，仅靠医保经办机构甚至人社部门单打独斗难以奏效。人社部门及经办机构没有判罪权，骗取医保基金的大案要案的犯罪嫌疑人对此少有顾忌。迫切需要公安、法院、卫生、审计等部门的及时介入，与医保经办机构形成合力，协同作战，增强执法的威慑力，提升执法效率。
3.4加强执法监督，打击欺诈骗
保为提升监督效率，须解决好几个问题：一是如何发挥社会保险监督委员会的作用，政府官员对社会保险监督委员会发现的问题、提出的整改建议置之不理怎么办；二是如何将行政监督、社会监督、专业监督、司法监督由分散行事变为有机结合，形成打击欺诈骗保的监督体系和合力；三是如何将多年存在的事后监管为主，真正转变为以事前、事中监督为主；四是如何利用新媒体拓宽监督渠道，提升社会举报的便捷性、及时性；五是如何将依法打击与舆论引导结合起来，形成欺诈骗保可耻、举报违法光荣、全民自觉守法的良好局面。
【参考文献】
[1]王东进.让认知聚焦常识让制度回归本位[J].中国医疗保险，2015,87（12）：5-8.
【关键词】非法行医行为；法律规制；刑法谦抑性；非法行医罪
一、基本案情
根据西安警方提供的数据，为了保证幼儿的出勤率以增加收入，从2008年11月至2013年10月，两家涉事幼儿园先后分10次购进处方药病毒灵并安排幼儿服用。正当事件愈演愈烈之时，吉林和湖北又有两所民办幼儿园被曝给幼儿喂食病毒灵。2014年3月11日，西安两家幼儿园被曝出冒用医疗机构名义，购进“病毒灵”给幼儿服用。卫生部新闻发言人毛群安表示，“喂药门”发生后，教育部、国家卫生计生委联合印发通报，明令禁止擅自给儿童进行群体性预防用药的行为，并要求各地要在4月10日之前排查清楚，对反映和暴露的问题进行认真的核实查处，要强化责任追究，严肃处理责任人，并向社会通报查处的结果。据笔者的课题小组进行的问卷调查结果显示，88%的受访者对“喂药门事件”的发生表示“很愤怒，应当严惩”，84.85%的受访者认为我国应“尽快增设独立的关于非法行医行为的兜底罪”。这些充分表明了大众对以幼儿喂药事件为代表的非法行医行为加强法律规制的强烈期望。我们认为，用刑法规制非法行医行为是在现实情况下应对幼儿喂药门等事件频频发生的最为直接有效的措施。如何借用刑法的威慑力，将非法行医行为恰当适宜地纳入刑法调整中，是亟须社会讨论和思考的问题。
二、对非法行医行为进行刑法规制的必要性分析
近些年各地频发的喂药事件引起了社会各界的广泛关注，民众纷纷谴责非法行医行为实施者的不人道行为以及现有法律制度的缺失。法律作为最低限度的道德，国家根据法律对此类非法行医行为进行惩罚是十分必要的。
（一）我国现行法律体系中关于非法行医问题主要有以下法律规制
1.《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”。
2.《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
3.《医疗机构管理条例》第十五条规定：“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”。第二十四条规定：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。第二十七条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”。第二十八条规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”。
（二）我国现有法律制度对非法行医行为的规制，存在以下一些问题
1.非法行医罪存在的局限性。有学者认所谓的行医是指实施医疗行为作为其职业或者业务的行为。所以很难在非法行医罪的客观方面对幼儿喂药等非法行医行为加以认定。关于非法行医中的医疗行为的界定，在台湾《医师法》将医疗行为区分为临床性与实验性的医疗行为、目的性与非目的性的医疗行为、类似医疗行为等，台湾“行政院卫生署”更是就医疗行为加以解释为：‘凡以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害、残缺或保健为目的，所为之诊察及治疗，或基于诊察、诊断结果而以治疗目的所为之处分，或用药等行为或一部之总称，为之医疗行为。足见台湾地区对医疗行为探讨之深入，而有所欠缺。
2.对此类案件归罪的模糊性。学界对于非法行医行为实施者对被施害者造成侵害时所持有的主观意识的意见不同，主要有两种不同意见，一种认为非法行医行为实施者在主观意识上表现为间接故意，另一种认为非法行医行为实施者在主观意识上表现为过失。基于以上两种意见产生了两种归罪的观点，一种观点是将非法行医行为归罪于故意伤害罪，另一种观点是将非法行医行为归罪于非法行医罪。
三、刑法规制的可行性分析及其途径探索
（一）关于非法行医行为刑法规制研究可行性
1.从社会道德的层面来讲，法律与道德密不可分，法律是最低限度的道德，所谓最低限度是指被社会主体广泛认同，刑法通过禁止性规范来实现其功能。对于非法行医现象民众激奋难平，纷纷表示应当给予这种道德败坏的人法律惩治，也就是说，此行为被社会绝大多数社会成员在道德价值评判上否定，而相应的对此行为在刑事上进行规制也基本拥有了公众的认同感这一基础条件，也便于对非法行医行为进行深入的社会调查。
2.从喂药行为的性质来看，幼儿喂药行为具有严重的社会危害性、主观恶性、人身危险性，具有对其进行法律规制探讨的价值，但如果只是简单地将其纳入刑法律调整的范围内，而不加以研究和辨析，又易受“舆论审判”的影响，带有极大的主观随意性，从而违背罪刑法定原则，扩大刑事打击面、超越现有法律规范、造成立法冗余，导致罪行擅断，司法不公，损害法律的权威。
3.从法理的角度来分析，刑罚是一种严厉制裁。在刑事立法上某一行为或与之相关的社会现象是否应上升到犯罪的高度，是否需要用刑罚来规制，关键在于刑事制裁范围的划定，必须具备刑法权的根据。如上所述，给幼儿喂药的行为违背了公正性，使刑罚权的行使具有坚实的社会基础。同时，此类法律规制能使刑事制裁的启动起到预防犯罪的作用，满足功利性的要求，具有充分的刑罚论依据。
4.从现实的社会环境来看，事实上给幼儿强制喂食处方药，只是非法行医中的冰山一角。药物的不合规、不合理使用，还广泛存在于各种无证诊所（即黑诊所）、游医、假医、药店的无证坐堂行医，还包括某些生活美容机构非法开展的医疗美容以及我国法律法规明令禁止的其他类型非法行医领域中。不少法学家都纷纷呼吁对非法行医行为进行法律规制，并且法学理论、社会现状、心理文化等多方面提出如何进行制度构建的建议，使本课题的研究有了一定的可参考性基础和一定的社会意义。
（二）关于非法行医行为刑法规制研究的目的及意义
对于非法行医问题的泛滥，这关乎每个人的生命健康问题。现今的法律没能有效的遏制此类行为的发生。因此，本课题所探究的对非法行医行为的法律规制是具有必要性和现实意义的，具体的意义可概括如下：
1.从幼儿人身权益保护的意义角度来说，对其以喂药行为的非法行医的法律规制是势在必行的。幼儿教育是不可缺少的关键环节，而对其强制喂药行为对孩子的伤害不仅是身体上的，更重要是这种监管体制的缺失。
2.从喂药行为的施行者而言，实施了此类喂药的行为的主体的认定为非法行医罪的主体以及此种行为定性为非法行医罪的非法行医有些牵强，非法行医罪规定的是未取得医生职业资格证的人实行非法行医的行为。
3.从社会影响的角度来说，幼儿喂药行为已引起了社会的广泛关注，部分案件实施者的手段引起民众的公愤，利用公民权利意识增强的契机，对这种非法行医行为进行法律上的规制，有利于建立积极理性的社会价值导向。
4.从法律本身的价值而言，法律应发挥其社会作用，保护和促进人权、秩序、自由和正义等社会价值。规制非法行医行为，维护正常的社会管理秩序，既是法律自身的完善，还是法律价值的内在要求和体现。
通过社会调查，对给幼儿喂药这个案件进行探究和分析，在现有法律的框架下，结合法理和公检法部门的实际操作的经验情况，探究对非法行医行为的有效的法律规制，为上述意义的实现建言献策，从而为防止医疗性的缺失和更好的规制非法行医提出建议是本课题研究的目的。
（三）非法行医行为刑法规制研究的探索方向
不少国家都设立有防范对非法行医的法律规定和完备的惩罚性措施。日本的《医师法》第三十一条第一项、第十七条规定，未取得医师资格，擅自执行医疗业务者，处2年以下惩役或2万元以下罚款。意大利刑法第三百八十四条规定：“非法行使需要获得国家的特别批准的职业的，处以6个月以下有期徒刑或者20万至100万里拉罚金”。
结合我国国情，借鉴各国关于非法行医行为的法律规定，我们一方面寻求在立法技术上的创新。对于此类的行为评价以“以非法方法危害公共卫生罪”的兜底罪名。另一方面对现有的法律的体系进行修改：（1）删除刑法典第三百三十六条对非法行医主体的限制性规定，将该罪主体设置为一般主体。对于刑法第三百三十六条将主体限制为未取得医师资格证的人给惩治非法行医行为带来的困难，因而提出了补救办法。（2）通过司法解释扩大非法行医罪的行为范围即客观方面，使非法行医罪所规定的客观要件不再限于从事与反复性的职业犯，而是由情节犯到行为犯的转变。由于侵犯客体的法益，在赔偿方式上，我们可以大胆地假设和探讨刑事附带民事的赔偿的可行性，要求非法行医者进行一定额度的精神赔偿。
四、结语
当前社会上不正规的医疗行为事件频频发生，而目前对于这一突出事件――幼儿园对幼儿喂药的非法的医疗行为尚无健全有效的法律规制措施，尽早结束这种不正常状态变得日趋必要与紧迫。本项目以解决法律与大众心理之间的尴尬处境作为努力研究方向，在刑法的视野下，把为建立健全我国处理非法的医疗事件的法律机制提出建议来作为我们课题研究的目的，选择研究的视角独特，研究目标创新。通过文献调查法、采访调查法、问卷调查法等方法，结合理论和现实、法律和社会现状，体现了本课题研究方法和研究意义的创新。展现了法科生的专业素养，强烈的社会责任感和使命感。
参考文献
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关键词 医疗法律关系 医疗事故 法律适用
基金项目：本文为自治区级大学生创新创业训练计划项目“关于医疗关系若干法律问题的调查研究”的阶段性成果。
作者简介：钟志豪、花基妹，广西财经学院法学本科专业学生。
近年来，医疗问题越来越突出，医生与患者的关系越来越紧张，矛盾也越来严重，已成为影响我国社会和谐稳定的重要因素。针对现在的医疗状况，我们来谈谈医疗关系法律适用状况。
一、医疗法律关系要义
医疗法律关系是指由医疗法律规范在调整医疗关系过程中所形成的权利义务关系。笔者主要从医疗法律关系的主体、客体、内容三方面的构成要素来阐述医疗法律关系的要义。
（一）主体方面
医疗法律关系的主体是指在医疗法律关系中享有权利和承担义务的人。那么，在医疗法律关系中，医方主要是指是医疗机构及其相关的医务人员。患方很显然地主要是指患者及其家属。
（二）客体方面
医疗法律关系的客体是指医疗法律关系主体的权利和义务所共同指向的对象。医疗法律关系是民事法律关系中的一种，是医患双方在意思表示真实的基础上为患者治疗疾病、作出相应诊断和恢复生理或心理健康而达成的具有法律效力的协议。由此，医患双方便形成了相应的权利义务关系。
（三）内容方面
医疗法律关系的内容是指医患双方基于医患双方的约定或法律的规定而确定的权利和应承担的义务，它是医疗法律关系中最核心的因素。正所谓，没有无权利的义务，亦没有无义务的权利。医患双方在享有权利的同时也要履行因此而产生的义务。
二、医疗关系法律适用现状
现行的《侵权责任法》已确立了基本的认定侵权责任规则，尤其体现在医疗损害责任等部分。最高人民法院的《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》中指出：医疗事故鉴定统一由法院委托或医患双方共同商定有相应资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定但未审理的案件，人民法院应予准许医患双方中的任何一方要求进行医疗损害鉴定的请求。但是，由于我国目前尚未颁布实施统一的《医疗卫生法》，立法层级较低的法律法规的法律效力有限、多个部门法立法执法不统一等状况仍会发生。因此，制定统一的《医疗卫生法》是当务之急，是贯彻落实依法治国战略的重要一步。
《侵权责任法》实施以后，医疗机构和医护人员所面临的确定的或潜在的医疗损害赔偿责任风险也在不断提高，而医疗责任保险恰恰是能够转移医疗机构或医务人员医疗事故赔偿风险的重要机制。我国医疗责任保险业务的发展具有较高的市场前景。然而实际上我国医疗责任保险制度还有许多需要改善的地方。
这主要表现在：一是投保模式过于单一，不利于发挥社会的整体效用；二是医疗责任保险的责任范围较狭窄，覆盖程度仍然比较低；三是医疗责任保险的费率金额欠合理；四是保险责任条款有待进一步细化等。
在医疗纠纷案件中，法律援助为那些经济能力有限，且急于寻求法律解决问题的群众提供了一条可行的途径。以南宁市西乡塘区为例，覃某和潘某因到某私立诊所做人工流产手术而导致潘某休克昏迷。在覃某向那家诊所索要医疗费未果后，这起医疗纠纷案件在南宁市法律援助中心和法援律师的帮助下得到了有效化解 。但是，广西医疗法律援助仍然存在一些问题：一是法律援助申请程序较为繁琐，投入高、成本高和耗时长等原因让人们不敢恭维；二是医疗法律援助机构工作人员的专业服务水平仍有待提高，再加上存在法律援助经费不足的状况，不能很好适应现实发展需要；三是城乡法律援助机构分配不均，再加上人们对法律援助的认知程度不足，使得广大农村较为欠缺专业的法律服务等。
三、医疗关系法律适用存在问题
（一）医疗纠纷案件案由和适用法律的确定问题
在医疗纠纷案件的诉讼中，涉及的案由比较多，而不同的案由所适用的法律又不尽相同，却又有类似之处，所以案由的选择和适用的法律匹配经常需要极其细致地掌握。医疗纠纷案件中的当事人在主张自己的合法权利时应根据自己的实际情况考量，明确不同的权利主张方式可能会产生大相径庭的结果。因此，医疗纠纷案件中的当事人应慎重确定案由及诉讼请求。
（二）医疗诉讼证据制度规范化建设问题
众所周知，病历等医疗文书中所反映的资料是处理医疗纠纷最为关键的证据。而在现实中部分医务人员对病历等医疗文书存在着诸如书写潦草、涂改、变造、伪造等情况。患者及其家属在医疗纠纷发生以后，对病历记载内容的真实性产生极大的争议，特别是对医务人员书写的内容、签名等的争议最多，这也成为了影响患者通过合法合理渠道解决医疗纠纷的重要原因之一。
（三）医疗事故鉴定问题
大部分患者并不具备丰富的法律知识和医学知识，更难以明确医疗事故责任归属的问题。当前，根据我国的法律规定，医疗事故鉴定机构是一个能够对医疗事故作出一个明确责任认定的场所。然而在实践中，医学会鉴定组成员主要由当地医疗机构的专家组成，故患者往往难以相信由各大医疗机构的专家组成的鉴定机构，甚至质疑其鉴定的结果偏向医疗机构。而第三方医疗事故鉴定机构又为数不多且鉴定费用过高，大多数患者付不起高昂的鉴定费用。因此，医患双方在选择鉴定机构上往往会出现意见不一致的情况，最终影响法务部门对事故事实的认定，从而影响到案件的处理结果。 （四）举证责任分配问题
举证责任分配的一般规则可归结于“谁主张，谁举证”这六个字。《侵权责任法》第54条已明确规定医疗侵权的规则原则是过错责任原则。在一般情况下应由患者对医疗过错和因果关系承担举证责任。但是由于医疗活动具有极强的专业技术性，医疗机构在发生医疗事故后的过错通常需要专门的鉴定机构鉴定才足以认定该事故责任。但是，医疗机构、患者及其家属往往不乐意申请医疗事故鉴定，这就使得患者不得不承担举证不能的法律后果。应当说，这对于患者来说是极其不公平的。
四、医疗关系法治构建展望
（一）完善我国涉医法律法规体系建设
我国现阶段尽管对规范医疗关系的法律有了一定的改善，但是还是存在不小的问题。接下来要继续完善我国的涉医法律法规体系，一方面要在适当时候制定统一的医疗卫生法，以此来保障医疗法律法规实施的权威性和统一性。另一方面，加强执法工作也是法治建设的重点和难点。我们应不断完善医疗纠纷预防体系建设，依法严厉打击 “医闹”甚至是“职业医闹”等涉医违法犯罪行为，保障医患双方的合法权益，维护医疗环境的和谐稳定。
（二）健全医疗纠纷法律援助制度建设，使困难群众共享法治的阳光
一是在医疗纠纷法律援助制度中推行首问负责制、援务公开制、限时办结制和预约法律援助服务等各种措施，从而提高医疗纠纷法律援助工作覆盖面，提升医疗纠纷法律援助工作的满意度，让人民更加深刻地体会到法治的力量；二是完善法律援助运行机制，落实法律援助公开制度，从而提高法律援助工作质量。譬如，落实人民群众对法律援助案件质量反馈制度，让受援对象对法律援助服务人员工作情况、调查取证情况、按时出庭情况等项目进行测评，测评结果与法律援助人事合同聘任等挂钩。
（三）加快建立健全公平合理独立的医疗事故鉴定机制
我国要加大对医疗事故鉴定机构的法治化治理，落实医疗事故鉴定原则，严格医疗事故鉴定程序。在医疗事故技术鉴定方面，一方面要在一定地区范围的医疗系统内选拔具备较高水平的医疗鉴定专家，让其脱离原医疗单位，使其充实到现有医疗事故鉴定机构中专门从事医疗事故鉴定；同时，要进一步完善医疗纠纷诉讼的举证责任规则，健全由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，而患者就损害结果承担举证责任的制度体系，从而更好地预防患者担心的情况出现。
（四）建立健全医疗责任保险制度
医疗责任保险是我国医疗风险分担机制的重要组成部分。医疗责任保险是保险公司对医疗机构或医务人员依法应承担的赔偿责任，而依保险合同约定进行赔付的保险。医疗责任保险基金的来源主要有政府投入、社会捐赠、医疗机构和医务人员缴纳等方面构成。医疗责任保险基金通过与医疗纠纷调解处理机制的有效衔接，将医疗纠纷处理转变为调解、处置和理赔多部门联动机制。通过建立健全医疗责任保险制度，可以更加有效地明确医患双方的权利、义务和责任，使患者及其家属能更及时得到经济补偿，保障医患双方的合法权益。
随着《侵权责任法》实施的临近,人们将关注重点转向举证责任分配、鉴定二元化的发展方向、当时诊疗水平、产品质量与医疗机构追偿等具体内容。那么,相比举证责任倒置的时代,新法律的实施将对医疗纠纷诉讼等产生怎样的影响?且听专家对此的解读。
■ 现状
7・1前后 或将爆发两个医疗诉讼高峰
杨律师是一名以替患者打医疗官司而声名远扬的律师,但他从来没有觉得像现在这么忙过。“我也想过,《侵权责任法》实施前后可能会爆发医疗纠纷诉讼的高峰,但实际的情况有点超乎我的想象。”
杨律师告诉记者,最近两三个月来,通过电话或专门到事务所找他,咨询7月1日前还是7月1日后处理医疗纠纷好,关心新旧法律哪个更利于自己。
于是乎,《侵权责任法》中对医疗损害责任的新规定,给患者决定何时提讼提供了依据:证据充分的,7月1日之后再,可以获得较高的赔偿;证据不充分的,7月1日前提讼仍适用举证责任倒置,更有胜诉把握。7月1日俨然成了医疗纠纷走向的“分水岭”。
■ 案例
《侵权责任法》实施前后典型案例部析
案情回放 赵某因“停经2个月余”到A医院妇产科就诊。医生诊断为:多囊卵巢综合征。给予倍美力、黄体酮胶丸进行人工周期治疗。患者服药后因停经33天再次到A院就诊,医院继续给予倍美力、黄体酮治疗。1个月后,赵某被确诊早孕。
9个多月后,赵某在A医院足月剖宫产产下一女婴。婴儿被诊断为:先天性闭锁、直肠会阴瘘、先天性心脏病、动脉导管未闭、房间隔缺损、胸1~5椎体畸形。
本案共进行了两次医疗事故鉴定和1次司法鉴定。
第1次医疗事故鉴定 医疗机构就本次妊娠风险进行了告知;患者所用药物和患儿畸形无明确因果关系。不构成医疗事故。
第2次医疗事故鉴定 因无法明确倍美力是否可致本案中患儿的上述畸形情况,且门诊病历缺失一页,无法判断医院是否进行了风险告知。无法做出是否构成医疗事故的结论。
法院判决 医院存在诊断依据、服药告知及禁忌证检查方面的医疗过失;患者使用的药物在理论上具有高度致畸风险。根据现有医学证据,既不能完全肯定也不能完全排除两者的因果关系。医院未进行妊娠试验排除早孕,存在医疗过失。因畸形儿的出生和患者用药之间不能完全排除因果关系,判决A医院赔偿患方79 900元。
■ 律师点评
■ 热点解读
怎样的“当时”算“合理”
相关法条 第五十七条 医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
“当时的医疗水平”和“合理诊疗义务”所引发的争论最多。按人们的理解,衡量医疗水平的标准应该一致,然而,无论是三甲医院和村卫生室、还是同一级别但分属边远地区与发达地区的医院,其水平都不可能一致。
反对者将没有把地域差异及医院资质作为参考因素看做是“缺憾”,支持者则主张医院无论级别都必须具备基本的诊疗水平,无疑是“对生命必须同等尊重”的捍卫。
医疗水平的规定明确了对医师合理注意义务的判断标准。但该以什么为衡量指标来判断“当时”与“合理”?学者认为,应以时间为必须考虑因素,原则上不考虑地域、医院资质等因素。全国人大常委会法工委副主任王胜明认为地区、资质等因素是否在考虑范围内,要视具体情况分析。卫生部政法司法规处处长王玲则建议“以全国标准来定性,以地域因素来定赔偿金额”。
新法条对病历要求更高
相关法条 第六十一条 医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当提供。
有人用“成也萧何败也萧何”来形容病历在医疗诉讼中所扮演的角色。北京大学法学院王成教授根据多年对北京医疗纠纷案件的研究发现,医疗侵权最终都转化为对病历的鉴定,病历几乎成为医患双方惟一认可的资料。
而病历成为医患争议的焦点,始于医疗纠纷的过错推定原则。在这个被理解为举证责任倒置的过错推定原则下,患方往往会想尽办法“找”病历问题,使医疗机构举证不能而败诉。
推定医疗机构有过错的三条规定中两条与病历有关,这意味着仍适用推定过错原则的病历仍将成为医患双方争论的焦点。北京华卫律师事务所邓利强建议将病历判定交给鉴定专家,毕竟临床专家清楚何为“正常修改”,何为“篡改”、“伪造”。
医患有了平等举证责任
相关法条 第五十四条 患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。
《侵权责任法》确立了医疗损害责任的过错及附条件的过错推定原则,意味着只有在特定条件下,才适用举证责任倒置,这无疑是对医疗机构的大大解放。
然而在很多情况下,即使医生尽到应尽职责,不良医疗后果仍会发生。“过错原则肯定了医生肩负的是过程义务而非结果义务。”邓利强说,医学的特点决定了在实践中要对医疗过错做出明确判断并非易事。
很多医生由此提出,必须明确指出其违反了哪条诊疗常规――这易导致尺度太窄;另一种观点认为,只要患者出现损害性后果,就可反证医疗机构违反了诊疗义务而出现过错――这个尺度又太宽。北京协和医学院医务处副处长刘宇认为应以医疗机构是否尽到了高度的注意义务为标准,“而确定这种注意义务时,应考虑地域和当时的医疗水平。”
质量问题凸显追偿之难
相关法条 第五十九条 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
药品和器械作为医生治病救人的武器,其质量问题倍受关注。《侵权责任法》出台前,对医疗用品损害,医疗机构是否承担赔偿责任有不同的看法,有的认为医疗机构没有过错就不应担责,但也有判决(如“齐二药”事件)要求医院和厂家承担连带赔偿责任。
医疗机构在医疗产品责任中承担的是无过错原则,也就是说,即使医疗机构在药物的使用中并未出现过错,如果患者选择向医疗机构索赔并胜诉,医疗机构需先行赔付,医疗机构的追偿之路变得“路漫漫其修远兮”。而正如中国人民大学法学院杨立新所说,“如果个别生产厂家在诉讼前或过程中破产倒闭,赔偿将全部由医疗机构承担”,这显然是不公平的。
专家们因此担心,《侵权责任法》实施后,因医疗产品引发的纠纷和诉讼会骤增,医疗机构在使用新药品及器械时则会变得谨小慎微,间接阻碍医学发展。
鉴定期待新模式
由于医疗纠纷案件涉及专业医学知识,法官大多需要借助鉴定结论来认定事实并最终判案。鉴定结论因此成为医疗纠纷诉讼胜成败的关键。
而由医疗事故鉴定和司法鉴定并存所引发的关于“医疗事故鉴定和司法鉴定两种鉴定模式哪个更能反映真实”的争论从未停止。《侵权责任法》实施后,两种鉴定方式将如何变化让人充满期待。对此,中国政法大学常林教授提出了一个前瞻性规划:由医学会成立司法鉴定中心,以临床专家为主体,统一鉴定标准并对鉴定人进行培训。改变目前法医只能在一家鉴定机构任职的规定,允许其在医学会兼职。
■ 立法背景
医疗损害责任专门立法为中国首创
囊括了“医疗损害责任”一章的《侵权责任法》的实施无疑具有划时代的意义。正如法律界人士所认为的,《侵权责任法》的最大意义在于明确了在医疗侵权中,适用过错责任原则。第一对医生是公平的,因为医生肩负的是过程,而不是结果;第二对医生的法律评价是正面的、积极的,不再是“出现不良后果就认定医生有过错”,对医生今后的行为模式会产生积极影响。医卫界人士则认为,广大医生应该确实落实《侵权责任法》规定,努力提高医疗水平,尽到应尽的诊疗义务。
《侵权责任法》从2002年开始起草,到2009年12月26日颁布,期间经历了7年时间,历经全国人大常委会四次讨论。然而,《侵权责任法》在最初的立法过程中,并没有涉及医疗损害问题。
两次审议《侵权责任法》的中国人民大学法学院杨立新教授指出,2008年12月22日,全国人大常委会二审《侵权责任法》草案。二审《侵权责任法》前,正是新医改方案公开征求意见之时。近年来频发的医疗侵权责任,愈演愈烈的医疗纠纷,使得医疗损害赔偿成为公众瞩目的焦点。为此,二审稿草案专门增加了“医疗损害责任”一章,这也是二审稿相对2002年一审稿最重要的变动。
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