近年来，知识产权保护工作日益成为全社会关注的焦点，也成为海关监管工作中重要的一环。在打击知识产权侵权案件的过程中，不法企业也在不断改变着侵权的方式和手法，近期有几种趋势应当引起高度关注，通过青岛关区黄岛海关处理的案件，我们可窥豹之一斑。
侵权商标与货物分离出境
2007年1月，黄岛海关经风险分析布控，查获石家庄某印染公司申报出口的印花涤棉布涉嫌侵犯许昌安丽织物有限公司在海关总署备案的“优喜（YosHi）及图形”商标专用权。该票货物采用实货与商标分离的手法企图逃避海关监管，这种侵权手法在黄岛口岸首次发现。
由于海关在带标货物侵权查处方面积累了丰富的经验，若强行闯关，被查获的风险很大。为降低风险和成本，侵权企业针对侵权商标价值低且本身体积小、重量轻，容易混杂或藏匿在其他货物中“蒙混过关”的特点，采取了先将商标与货物分离分批出境，“暗渡陈仓”后再到境外将商标与货物粘贴、组装后销售的新手法。
侵权商品向“高、精、尖”领域发展
2006年，黄岛海关查获的两票出口汽车零配件侵权案件中，分别侵犯使用“BENDIX”、“NISSAN”和“TOYOTA”商标专用权出口汽车零配件（刹车盘）、制动摩擦片，案值40万余元。其中上海国际贸易有限公司于2006年6月20日以一般贸易方式申报出口汽车零配件（刹车盘）涉嫌侵权一案，符合公安部、海关总署《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》中海关向公安机关通报案件的要求，黄岛海关已将该案向公安机关通报，并于近日对涉案货物予以销毁处理。
为了获得更高的暴利，随着加工工艺的不断提高，侵权企业的视野已经不只停留在传统的出口商品上，汽车零配件、电气产品、高档照明装置等高新技术商品也成为他们涉猎的目标。
常见无标商品出口夹带侵权货物
2006年11月8日，黄岛海关查获了河南某贸易公司出口夹藏带有商标的床单，涉嫌侵犯东方国际集团上海市家用纺织品进出口有限公司在海关总署备案的“麻雀333及图形”商标专用权案。
该企业在申报时并未申报床单，而是以一般贸易方式向黄岛海关申报出口全涤毛巾、浴巾等货物。他们将单件重量大体相同，商品包装基本一致的全涤毛巾、浴巾和床单等纺织品混装在一起，申报时只申报常见没有标签的商品，以便审单关员在审单时不会将其作为重点审核的对象。如果海关查验，则以“门前伪装”的方式逃避海关监管，从而达到蒙混过关的目的。
专利权侵权案件逐年增加
2006年11月13日，黄岛海关收到某知识产权权利人扣留侵权货物申请书，称某公司将于2006年11月11日至11月15日出口一批真皮皮毛工艺摆件，该批货物涉嫌侵犯其带有模拟呼吸装置的玩具动物专利权，并提供了权利证明、委托协议、集装箱号等相关证明材料及货物等值担保金。黄岛海关法规部门、选择查验部门、查验现场迅速行动，于2006年11月15日截获了该批货物。
《知识产权海关保护条例》将专利权边境保护列入到中国海关的保护范围，近年来各地海关也查发了不少相关侵权案件，自2004年以来，黄岛海关在此方面也取得了进展，而且还有逐年增加的趋势，现已成功查获6件，商品涉及台钻、运动鞋、玻璃瓶、玻璃熔块和真皮皮毛工艺摆件等。
内容提要: 知识产权侵权属于民事侵权的范畴，但在知识产权侵权归责问题上具有一定的特殊性。 知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任是相互关联但又有明显区别的概念。 为理解知识产权侵权归责问题，可以引入知识产权请求权的概念。 在对待知识产权侵权归责问题上，应以过错责任原则为基本的归责原则，而不以无过错责任原则为归责原则。 从民事侵权的基本原理、国内外立法及国际公约的规定以及知识产权侵权的现实情况评判，均可以得出过错责任原则为知识产权侵权归责原则的结论。
知识产权侵权归责原则是当前我国知识产权法理论与实践中的热门话题。 笔者感到在这一问题上我国理论与实务界仍未取得共识而有进一步探讨的必要。 其中分歧的焦点是对知识产权侵权归责的内涵、 侵权归责与侵权责任的关系，以及知识产权侵权归责究竟应适用何种归责原则等方面有不同认识。 本文将以民事侵权法与知识产权法理论为指导， 结合知识产权侵权的特性，对该问题进行探讨。
一、知识产权侵权归责原则的内涵
知识产权侵权归责原则是针对知识产权侵权行为确定侵权行为人承担法律责任的标准和原则，因而有必要先明确知识产权侵权的概念。
（一）知识产权侵权的概念
侵权行为，可以认为是“因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。 ”[1]472违法性是任何侵权行为的必备要件。 如果一个行为符合法律规定，不具有违法性，就谈不上构成侵权行为。 除此之外，在传统的侵权行为构成理论中，还包括损害、行为人存在过错，以及损害行为与损害后果之间具有因果关系。
知识产权侵权无疑属于侵权行为的范畴。 但是，传统上关于侵权行为的构成理论对知识产权侵权的适用，不能简单套用。 一般认为，知识产权侵权与侵犯知识产权的行为具有同一含义。 根据学者的观点，它是“违反法律规定，擅自行使或利用知识产品所有人专有权利的行为”。[2]170笔者认为，知识产权侵权行为与负载知识产权的有形物侵权不同，侵权边界难以确定，在界定知识产权侵权概念时， 不应拘泥于主观过错与损害行为，而应重点关注行为的违法性。 知识产权侵权是一种违反法律规定的行为，凡是违反了法律的规定而损害知识产品所有人的专有权的行为，都是侵犯知识产权的行为。 至于该行为是否造成损害后果、行为人主观上是否存在过错等，是知识产权侵权责任的问题，不影响对知识产权侵权行为的认定。 我们知道，知识产权具有法定性，法定性使得任何一个特定的知识产权的成立和受到保护，都需要有特定的法律依据，否则将不能纳入知识产权的保护范围。 同样，知识产权侵权行为也具有法定性。 如果知识产权法律没有将某种使用知识产品的行为纳入侵权范畴，那么这种使用行为就不构成知识产权侵权。
（二）知识产权侵权归责原则的内涵
侵权归责原则也就是侵权民事责任的归责原则，是责令侵权人承担法律责任的依据。 正确适用侵权归责原则，对于公平、合理地处理侵权案件，维护社会关系的稳定，具有十分重要的意义。
侵权法的一般归责原则是关于侵权损害赔偿责任的归责规则、与损害赔偿紧密地联系在一起，没有必要涉及一切民事责任的归责原则。 德国法学家拉伦茨即认为，归责原则是就赔偿之归责原则而言的，归责是负担行为之结果，对受害人而言是填补其所受之损害。[3]258-259具体是指行为人在一定主观心理状态支配下实施了造成他人损害的行为时， 应就该损害后果负赔偿责任。
侵权归责原则应是仅就损害赔偿而言的。知识产权侵权属于民事侵权范畴，对知识产权侵权归责的探讨也应当在民事侵权责任的体系下进行。 从侵权法的发展历史看，侵权行为的归责原则应当只是就损害赔偿请求权而言的，而与其他民事责任的承担方式无关。[4]因此，知识产权侵权归责原则应当限于损害赔偿之归责原则。
二、知识产权侵权归责原则理论体例之构建
（一）知识产权侵权、知识产权侵权归责与侵权责任的关系
确立知识产权侵权归责的目的，是要以一定的标准和原则确定行为人实施侵害知识产权的行为是否需要承担某种法律责任。 这里首先需要明确的是，知识产权侵权行为的构成要件与侵权责任的构成要件不是同一概念。 知识产权侵权责任是行为人因侵害知识产权而被施加的强制性法律责任， 旨在保护知识产权人的利益不受侵犯。 知识产权侵权责任的构成要件是知识产权侵权人承担知识产权侵权责任应当具备的条件。 这就涉及到适用何种归责原则的问题。 当然，两者亦存在密切的联系，即知识产权侵权行为的认定是确定被控侵权行为人是否承担侵权民事责任以及承担什么样的侵权民事责任的前提，只有在确定了存在知识产权侵权的前提下，也才有进一步界定和追究知识产权侵权责任的必要。
就知识产权侵权而言，其构成一般并不需要考虑行为人的主观过错、损害事实，以及行为人的行为与损害结果之间的关系，这些都是知识产权侵权责任所需要考虑的要素。 知识产权侵权行为需要承担相应的侵权法律责任。 但是，某一特定的知识产权侵权法律责任的承担，需要某一侵权行为具备一定的条件，这就是所谓知识产权侵权责任之构成要件。 知识产权除具有专有性、地域性和时间性特征外，还具有法定性特征。 知识产权具有依法确立的特点。 没有法律的明确赋予， 知识产权人要获得某种知识产权将无从谈起。 与知识产权的法定性特征相对应，知识产权侵权的本质就是实施了为知识产权法所禁止的行为，即行为人从事了侵害他人知识产权权益的行为。 在确认知识产权侵权之构成方面，对行为的违法性应给予特别的强调。
在知识产权专门法律中，什么是受权利限制的合法行为、什么是违法的侵权行为，其界限是清楚的。 知识产权侵权涉及的就是被明确为知识产权侵权的、违反了知识产权法规定的行为。 如果某一行为在知识产权法中具有合法依据，即使该行为没有获得知识产权人的许可，仍然不能认为是知识产权侵权行为。 有观点认为，侵权行为作为违法的民事行为，须具备损害结果发生的要件，并进而认为在知识产权侵权构成上，也应考虑损害结果问题。 实际上，正如史尚宽指出：严格言之，损害之发生，为赔偿义务之要件，而非侵权行为之要件。 因此，在认定某一行为是否构成知识产权侵权时，不需要考虑损害结果因素。
（二）知识产权请求权与债权请求权
在大陆法系国家，民法理论认为民事权利的保护方法有物权和债权两种保护方法，其中物权保护方法包括停止侵害、消除妨害、返还原物、消除危险、恢复原状等，旨在使物权恢复到圆满状态。 债权保护方法则主要是指损害赔偿，旨在弥补因权利受到侵害而产生的损害。 与上述两种民事权利的保护方法相对应，大陆法系有物权请求权和债权请求权之说，相应地也有物权之诉和债权之诉。 侵权行为即是产生物权之诉和债权之诉，而且可负损害赔偿责任的违法行为。
我国现行民事法律体系没有设立物权请求权（物上请求权），也不存在区分物权请求权和债权请求权。 我国《民法通则》第六章关于“侵权的民事责任”中，采纳的是广义的侵权概念，将各种对法律所保护权利的侵害或妨害行为都视为侵权。[5]105《民法通则》第 134 条规定了十种承担民事责任形式，具体包括停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响与恢复名誉、赔礼道歉等。 其中停止侵权、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状等属于前面提到的排除类侵权责任，也就是上述大陆法系国家适用物权保护方法的途径；损害赔偿属于补偿类民事责任，属于大陆法系民法理论中的债权保护范畴。 停止侵权等排除类民事责任，不需要考虑行为人的主观过错，无论行为人是否存在过错，行为人都需要承担停止侵害的法律责任。 对于补偿类民事责任，则要求行为人存在主观过错，只有对于法律有明文规定的特殊性质的侵权行为，才实行无过错责任原则。 在特定的情况下，也可以引进公平责任原则。
笔者主张，有必要引入“知识产权请求权”的概念。 通过引入该概念，可以比较容易地理解知识产权侵权及其民事责任的承担：当发生侵害知识产权的行为后，随即可以产生知识产权请求权和债权请求权。 知识产权请求权和债权请求权可以相互配合， 共同保护知识产权人利益的实现。有学者还认为这两类请求权存在着优先关系的问题：当知识产权受到侵害时，不论是否造成了损害，权利人都可以行使知识产权请求权以寻求保护；在侵权还造成了损害，知识产权请求权不能完全保护知识产权时，可以同时行使债权请求权。[6]
事实上，目前我国学术界和实务界关于知识产权侵权归责过错责任和无过错责任之争的关键，就是由于没有引入类似于物权请求权的“知识产权请求权”制度，以及对知识产权侵权归责的概念内涵和外延做出了不同理解。 物权请求权是一般民事侵权责任体系中的重要内容。 物权请求权的理论基础是物权的绝对性和对世性、排他性特点。 在知识产权侵权领域，有必要引入类似于物权请求权的知识产权请求权制度。 这一请求权是基于知识产权作为一种具有独占性的排他权而产生的。 该请求权的存在源于知识产权固有的属性，其行使不需要过错和损害后果作为前提条件。 通过引进类似于物权请求权的知识产权请求权制度，可以将因知识产权侵权行为而产生的请求权划分为知识产权请求权与债权请求权，将侵害知识产权的民事责任， 划分为停止侵权、排除妨害一类的排除性民事责任以及损害赔偿一类的补偿性民事责任，将停止侵权一类排除性责任通过实施类似于物权请求权、提起物权之诉加以解决。 对于损害赔偿一类的民事责任，则通过行使债权请求权和提起债权之诉加以解决。 换言之，侵害知识产权的损害赔偿属于债权请求权范畴，这种债权请求权的行使则需要实行错责任原则。 正如有学者指出，对于侵权损害赔偿请求权，各国采取的是过错责任的立法原则，仅在法律有特殊规定情况下适用无过错责任原则。 这样做的目的是为了填补权利人无法通过行使物权请求权的方式的损失，以金钱的方式填补被损害的权利。[7]288-289
上述知识产权请求权之所以能够成立，是因为在权利的排他性、绝对性和对世性方面，知识产权与物权具有相似的权利特征。 知识产权的本质是一种排除性的垄断权和专有权利，专有性是其根本和灵魂。 任何人获得了一项知识产权后，即享有不受其他任何人侵害的权利。 当知识产权侵害行为发生后，乃至有发生之虞时，知识产权人即有权加以制止，无需考虑行为人主观上是否存在过错。
有了知识产权请求权这一概念和制度，就会比较容易地认识到停止侵权一类排除性责任不需要考虑行为人的主观过错，也不会理解为是建立了知识产权侵权的无过错责任原则。 因为对知识产权人而言，停止侵害、恢复原状、排除妨碍等是基于知识产权请求权而产生的。 这类民事责任的存在是基于侵权事实和法律的明文规定，不需要考虑其他构成要件。 事实上，包括著名知识产权学者郑成思教授在内的一些学者主张的知识产权侵权的无过错责任的观点，其关键就是将对于停止侵害等排除类法律责任的认定不需要考虑行为人的主观过错，而得出知识产权侵权实行无过错归责原则的结论。
（三）知识产权侵权归责原则模式选择———过错责任原则
1.过错责任原则的合理性
根据笔者上面阐述的观点，知识产权侵权归责原则限于损害赔偿归责原则，即在追究侵权行为人损害赔偿责任时适用何种归责原则。 一般认为， 知识产权侵权行为属于一般民事侵权行为，知识产权侵权归责原则、知识产权侵权民事责任也应适用一般民事侵权的规定，而一般民事侵权实行过错责任原则。 因此，知识产权侵权损害赔偿归责原则应实行过错责任原则。 这不仅在知识产权理论上几乎达成了共识，在我国知识产权司法实践中也被广泛适用。 根据过错责任原则模式， 人民法院追究知识产权侵权人损害赔偿责任，应以侵权人存在主观过错为前提。 如果侵权人不存在主观错，人民法院就不应当判决侵权人承担损害赔偿的法律责任。 有学者即指出：一般的侵权损害赔偿案件包括大多数知识产权案件，应由主观上有过错的一方承担赔偿责任。 缺乏主观过错这一损害赔偿的基本要件，即使在侵权人造成了损害事实并且损害事实与损害结果之间具有因果关系的情况下，也不需要承担民事赔偿责任。[8]在知识产权侵权损害赔偿中，适用过错责任原则，可以避免行为人对其无过错造成知识产权人损害的行为承担赔偿责任，而仅针对其过错行为造成的损害承担赔偿责任，这样既可以使侵权人承担的赔偿责任受到一定限制，不至于因为承担过重的法律责任而影响到知识产品的利用和传播，又在相当大的程度上保障了知识产权的利益不至因为侵权而无法获得补偿。 因此，以损害赔偿为实质内容的知识产权侵权归责原则实行过错责任原则具有普遍的应用价值。 知识产权侵权损害赔偿责任是一种比较严厉的法律责任，它不仅涉及到对知识产权人权利的保护，也与侵权人存在相当大的利害关系。 如果不考虑行为人是否存在主观过错，那么就可能使无辜的侵权人承担过重的法律责任，牺牲了法律的公平正义精神。
在知识产权侵权纠纷案件中，就知识产权人而言，需要提出证据证明侵权人存在过错。 行为人只对具有过错的行为承担损害赔偿的法律责任，而对于没有过错的侵害知识产权的行为不承担损害赔偿的法律责任，这是公平合理地平衡和协调知识产权人与侵权人之间的利益关系，以及更好地实现知识产权法的立法宗旨所必须的。 知识产权法本质上是平衡和协调知识产权人、社会公众利益的法律。 这不仅在各国知识产权立法中得到了体现，而且在国际公约中被明确规定。 例如，《与贸易有关的知识产权协议》（Trips 协议）第7 条规定：知识产权的保护和执法，应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益，并有助于社会和经济福利的增长，并促进权利和义务的平衡。 如何既充分保护知识产权人的利益，以激发其从事知识创造的积极性，又促进知识产品的传播和利用，进而促进社会经济和科技、文化的发展与进步，是知识产权制度的本质要求。
知识产权法中利益平衡的这种要求，同样体现在对知识产权侵权行为的追诉上。 知识产权侵权归责本质上涉及的是利益关系的分配问题，是对因知识产权侵权产生的后果如何在知识产权人和侵权人之间加以解决的模式、 标准和归责。知识产权法一方面要对侵害知识产权的行为予以及时制止和控制，对即使不存在过错的行为也可以行使停止侵害请求权；另一方面，社会公众对知识产品也有合法的需要和需求，知识产权的保护和对侵权责任的追究就存在一个适当的“度”的界限。 这个界限是在知识产权人与侵权人之间进行利益衡量， 根据一定的价值取舍标准，在充分考虑制裁知识产权侵权的社会效果和知识产权保护需要实现的社会目标的基础之上，就知识产权人和侵权人两者的利益格局进行分配，以解决利益冲突、 促进社会效益最大化为指针，确立两者之间利益平衡的具体的标准和界位。 在知识产权侵权赔偿责任方面就体现为，只对具有主观过错的知识产权侵害行为承担赔偿责任，没有主观过错的行为， 一般不承担损害赔偿责任。其重要作用在于，避免了知识产品使用者（社会公众）使用知识产品时因担心“动辄得咎”而不敢使用知识产品，从而妨碍到知识产品的传播和应用，而这反而会影响到知识产权人的利益，因为知识产权人利益的实现，在很大程度上建立在其知识产品的充分传播和应用上。 在知识产权侵权损害赔偿归责领域引入过错责任原则，亦即知识产权侵权实行过错责任原则，在知识产权保护中体现了知识产权法追求的利益平衡理念和精神，也体现了法律所追求的公平、正义、效益精神。 原因是，过错责任原则的引入，一方面保障了法律预防侵权和制裁侵权的功能，保护了知识产权人的利益， 因为它强调行为人应尽到注意义务，否则将因其故意或过失行为造成对知识产权人利益的损害承担赔偿责任；另一方面，它对侵权人的损害赔偿法律责任有所限制，并不是针对其可能造成的一起损害后果承担责任，对没有过错的行为一般不负赔偿责任。 这样，过错责任原则的适用， 有利于在保护知识产权人利益的基础之上，有效促进知识产品的传播和利用，形成知识产权商品化的机制。
追究知识产权侵权损害赔偿的法律责任，在本质上属于债权之诉。 这一债权之诉需要满足侵权人存在主观过错的条件，即知识产权侵权损害赔偿实行过错责任原则，这在立法上也具有充分的体现。 例如，我国《著作权法》第 46 条、第 47 条和第 52 条，《专利法》第 57 条、第 63 条第 3 款，《商标法》第 52 条、第 56 条第 3 款等就是具体体现。 实际上，从我国《民法通则》第 106 条的规定看，过错责任原则仍然是民事侵权损害赔偿的基本原则，只是在特定情况下实行无过错责任原则。
2.过错责任原则中“过错”的具体界定
在知识产权侵权的过错责任原则中，过错是知识产权侵权民事责任的构成要件，也是界定知识产权侵权民事责任范围和类型的依据，故需要正确认识和理解其内涵和认定方法。 一般认为，过错是一种可归责的主观心理状态，包括故意和过失。 其中故意又分为一般故意和恶意，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。 就故意来说，它是行为人对其行为及其结果所持有的希望或者放任的主观心理状态。 在故意行为中，恶意处于主观心理状况更为恶劣的层次，它不仅具有故意的内涵，而且包含有行为人主观意识的道德评价， 即行为人主观恶性和道德上的可非难性。在知识产权侵权行为中，一般来说，故意的侵权行为相对好认定。 过失行为的认定则具有一定的难度。
从关于过错之界定的现有研究成果和观点看，不仅过错的主观性被关注，而且对过错的客观性引起了重视。 实际上，过错的认定可以从主观和客观结合的角度加以认识。 过错本身可以被看成是一个主观和客观相结合的概念。 因此，在认定知识产权侵权人的过错时，对故意特别是恶意程度高的侵权行为，可以侧重于从主观心理状况分析，而对于过失一类的过错的认定，则重视违法性本身，即查明行为人是否实施了知识产权法律所禁止的行为，违反了作为一个诚信、善意之人的普通的注意义务。 从知识产权侵权过错责任的认定看，过错责任原则要求，行为人在使用、传播他人知识产品时，负有对该知识产品合理的注意义务，并且在损失发生后应采取合理的措施避免损失的扩大。
3.过错推定原则问题
过错推定责任，是指受害人若能证明其所受损害是由行为人所造成的，而行为人不能证明自己对造成损害没有过错，则法律上就推定其有过错并就此损害承担侵权责任。[9]396过错推定原则本质上不是一种独立的归责形式和原则，而是过错责任原则的一种具体操作方式。 根据过错推定原则，在行为人存在损害事实时即推定其存在过错。 但是，如果行为人能够举证加以证明其不存在过错，那么就可以被免除侵权责任。
如上所述，知识产权侵权归责限于知识产权侵权损害赔偿归责原则，而过错责任是一个基本的归责原则。 但是，在实践中，在如何确定侵权行为人是否存在过错的问题上，“过错推定作为一种适用过错责任原则的技术性方法，值得在司法实践中推广运用。”[10]474过错推定原则不仅在知识产权司法实践中得到了运用，而且在我国知识产权立法中具有依据。 例如，《专利法》第 63 条第 2款规定， 为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 还如，《商标法》第56 条第 3 款、《著作权法》第 52 条也有类似规定。 笔者认为， 在知识产权侵权归责问题上，过错推定原则作为过错责任原则的一种具体适用形式，具有其特定的应用价值。 知识产权侵权由于侵权的隐蔽性、复杂性和一定的技术性，可能更适合于这一情况。 过错推定原则的适当适用，也是在知识产权法中平衡权利人与未经许可的侵权人之间的利益的重要机制。 这是因为，知识产权，特别是其中的专利权和商标专用权，其获得需要通过国家专门的法定程序，并需要予以公告。 对被公告的专利权和商标专用权，通过一定的途径可以查阅到有关信息。 公告的重要目的也在于向全社会宣誓该专利申请或商标注册申请已经获得了专有权。 基于此，他人在未经知识产权人许可的前提下使用了其知识产品，首先应推定其知道或者应当知道他人权利的存在，以及这种擅自实施的行为具有主观过错。 当然，由于知识产权侵权的技术性和复杂性，某种使用他人专利、商标等知识产品的行为是否构成侵权，行为人并非能够很容易地判断。 具体在适用过错推定原则时，亦应当受到一些限制。 因为毕竟作为绝对权意义上的知识产权也具有相对性，它受到法定限制。 在确立是否落入专有范围还是处于公有领域时，行为人并非能够轻而易举地确定。 知识产权侵权的“模糊性”与“模糊地带”的存在，更造成了认定的困难。 这一困难在一定意义上也是由于知识产权的保护客体知识产品具有私人产品和公共产品年的双重属性所决定的，[11]172-178其中公共产品属性意味着知识产权法承载了更多的保障公共利益的功能。 在外在表征上，知识产权是以知识产权人对体现、负载知识产权的有形物或客观形式加以控制而体现的。 基于此，尽管在知识产权侵权损害赔偿之诉中，过错推定原则的适用有其理论上的合理性和一定的法律依据，但不宜作为适用过错责任原则的普遍形式加以适用。 笔者认为，在适用过错推定原则时，应注意以下两点：一是强调损害的存在。 无损害则无救济。损害事实是知识产权侵权损害赔偿的前提。 在处理知识产权侵权赔偿案件时，人民法院不仅需要查明有无损害事实，而且应当确认被控侵权人的行为与损害结果之间是否存在因果关系，否则即无损害赔偿可言。 二是强调对过错推定原则适用的限制。 原则上，它适用于法律有明确规定的情形。 在特定情况下，如果在确认损害事实与因果关系后，如果知识产权无从就加害人的过错进行举证，仍然可以要求被控侵权人举证证明其不存在过错。
关于过错推定原则的适用，需要进一步探讨的是，它是否为有别于过错责任原则的一类独立的侵权归责原则，以及具体的适用范围究竟如何确定。 现有成果有的显然是将过错推定原则作为与过错责任原则相区别的一类独立的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿方面适用时具有广泛性。 笔者则认为，过错推定原则不宜作为一类独立于过错责任原则的归责原则，并且在知识产权侵权损害赔偿案件的适用上，也不能没有范围限制地运用。 这是因为，过错推定原则本质上仍然是过错责任原则，只不过是在举证责任方面有所不同。 在过错推定的情况下，举证责任由加害人承担，而不是由受害人承担。 而且，适用过错推定责任与适用过错责任在侵权损害赔偿责任构成要件上也没有区别。 同时，在知识产权侵权损害赔偿案件中，笔者认为过错推定原则的适用在实体和程序上不是没有任何限制的。 一般地说，过错推定原则优先适用于如前面探讨的有法律明确规定的场合。 而且，在受害人能够通过一定证据证明加害人存在过错的场合，不宜适用过错推定原则。 事实上，在适用过错责任原则时，选择过错推定原则，需要慎重地考虑受害人和加害人之间的利益平衡。 由于在知识产权侵权损害赔偿之诉中，只有具有过错的损害行为才承担损害赔偿的侵权民事责任，如果对过错的认定过于宽松，就会使很多本不应承担侵权赔偿的当事人承担了侵权损害赔偿责任，这对加害人来说是有失公平的，对实现知识产权法的宗旨也是不利的。
4.无过错责任原则的不适用性
无过错责任原则，就是无论行为人主观上有无过错，都须依照法律特别规定承担责任的一种归责原则。[12]398在民事侵权责任方面，我国《民法通则》实行的是二元归责体系，即对一般侵权行为实行过错责任原则，对于法律有特别规定的则实行无过错责任原则。 例如，《民法通则》 第 106条第 3 款规定是我国民事法律对无过错责任原则的概括性规定和主要依据。 根据该规定，只有在法律有明文规定的情况下，行为人才承担无过错的民事责任。 由于我国《民法通则》和知识产权专门法律并没有对知识产权侵权实行无过错责任有明确的规定，因此应采用过错责任归责原则。
“无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有恢复权利的性质”。[13]120无过错责任作为侵害知识产权的归责原则，与无过错责任归责原则的本意以及知识产权保护的宗旨不符，因此不能作为知识产权侵权归责原则。 无过错责任产生于 19 世纪社会化大生产。 在那时，随着社会化大生产的进行，技术事故也频繁出现。 进行危险作业的产业一线工人在发生事故后，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，法院则根据过错责任原则判决原告败诉。 这一新的情况出现导致无过错责任原则应运而生。 无过错责任的基本意旨是对不幸损害之合理分配，体现分配正义，具有恢复权利的性质，而不是对反社会行为的制裁。 知识产权保护在很大程度上表现为对知识产权侵权行为的法律制裁，体现了对违反社会行为的制裁性。 将无过错责任运用到知识产权侵权赔偿领域，实际上是不合理地强化了侵权人的法律责任，是不合理地为权利人考虑过多， 而为侵权人的合法利益考虑过少，不符合知识产权制度上的利益平衡原则。
三、关于知识产权侵权归责原则的国际立法考察———Trips 协议的规定
关于我国知识产权侵权归责是应实行过错责任原则还是无过错责任原则，考察对我国具有约束力的知识产权国际公约的规定无疑是具有重要价值的。在这方面，Trips 协议第 45 条的规定值得重视。 该协议第 45 条第 1 款规定，司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动；第 45 条第 2 款规定，司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。 在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，成员也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处。
对于上述条款的规定，我国知识产权界产生了不同的理解和认识。 笔者认为，Trips 协议的上述条款的内涵有所不同， 针对 Trips 协议是确立了过错责任原则还是无过错责任原则，需要分别进行讨论。 就 Trips 协议第 45 条第 1 款而言，规定的显然是过错责任原则，因为协议明白无误地要求侵权人承担损害赔偿责任的条件是“知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”。 也就是说，侵权人在实施侵权活动时存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、过于自信而造成侵权后果的过失。 如果侵权人在客观上造成了被侵权人的损害，但在主观上确不存在过错，那么根据该条款的规定就不应承担损害赔偿责任。
就 Trips 协议第 45 条第 2 款而言，它应当是该协议是否确立了无过错责任原则的分歧所在。如有学者指出，该款“对侵犯知识产权的无过错责任持相当明确的态度， 如果我国加入该协议，就必须履行有关的国际义务，我国的法律规定也必须与协议内容相衔接，仅靠司法机关在处理具体案件时对过错进行严格解释的变通是远远不够的。 ”[14]97，103反对确立了无过错责任观点的学者则认为，“知识产权协定只是说，成员可以授权其司法机关这样做。 换言之，成员不授权这样做也是可以的，不能认为违反协定。 ”[15]223还有学者认为，“如果以为该条款（第 45 条第 2 款）就是确认了知识产权损害赔偿的无过错原则，并且为知识产权侵权赔偿的基本归责原则，进而要求我国知识产权法律保护的水平要达到‘无过错的水平’，否则就不能‘入关’。 这种观点是对 TRIPS 协议第45 条规定的某种程度的误解。 ”[16]
笔者认为，Trips 协议第 45 条第 2 款的规定也不是对无过错责任原则的确立。 这是因为，该款的表达限定了一些条件，并非是针对一般意义上的损害赔偿而言，而且也不是成员必须履行的一个内容。 具体地说，有以下几点：
其一，该款规定的情况限于“适当的场合”，而不是一切场合， 这样就缺乏普遍适用的价值。根据学者的研究，这里的“适当场合”，主要是指诸如以下严重侵害知识产权人利益的情况：侵权人通过侵权活动牟取的利益很大，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。
其二，该款在法理上属于授权性规范，并非义务性规范，是一个具有弹性的条款，因为其用语是“可以”而不是“应当”或“必须”。 这也正是很多学者认为成员即使不“授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，也不认为是违法该协议的规定的原因所在。可见， 不能将该款的规定视为 Trips 协议确立了无过错责任原则的国际法依据。
其三，该款规定的“责令返还所得利润”，不能简单地理解为损害赔偿。 从侵权损害赔偿原理来说，这更应理解为不当得利请求权。 在知识产权侵权损害赔偿中，完全可能存在不当得利请求权的竞合，但不能将不当得利请求权等同于侵权损害赔偿请求权。 不当得利请求权不需要证明行为人存在主观过错，而只需要证明其获得的损害权利人利益的行为没有法律或者合同依据即可。从这里也可以看出，不当得利请求权由于不需要证明行为人主观过错，对知识产权人的保护是有利的。 如果行为人的行为不限于不当得利，还符合损害赔偿的要件， 特别是主观上具有过错，那么还可以通过损害赔偿之诉予以保障。
四、结语
知识产权侵权归责原则作为知识产权法理论与实践中的一个重要问题， 值得加以深入研究，特别是在目前我国知识产权理论与实务界尚存在分歧的情况下，更有必要加以澄明。 从侵权法原理出发，知识产权侵权归责原则应限于知识产权侵权损害赔偿归责之规则。 知识产权侵权归责应实行过错责任原则。 这不仅在侵权法理论上具有充分的合理性，而且具有知识产权国际公约与国内外知识产权立法的明确依据。 因此，在我国知识产权侵权损害赔偿司法实践中，应贯彻过错责任原则。
注释:
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一、知识产权侵权损害赔偿责任中的过错认定
对于知识产权法律明确规定（主要是采取列举方式）的知识产权侵权行为，如果行为主体和行为内容都是单一的，确定知识产权侵权损害赔偿责任和适用法律就比较简单，基本上是采取“对号入座”进行认定和处理。但现实生活的纷繁复杂，使知识产权审判工作遇到的情况和问题往往也是错综复杂的。例如由于知识产权本身的特点，侵犯知识产权的行为主体和行为内容往往都不是单一的，许多情况下都是存在多个侵权主体和多个侵权行为，但他们之间又不一定是共同侵权行为，而且有时行为还可能是不规范的，因此在侵权认定和实体处理上都有不同于一般民事侵权损害赔偿的特点，在具体问题上存在一些难点。这些情况引起了对知识产权侵权损害赔偿归责原则的争论，例如在知识产权浸权行为的认定上是否还要贯彻过错责任原则，有无无过错责任、是否可以采取过错推定的办法等等。
笔者认为，就知识产权侵权损害赔偿责任的性质而言，根据我国法律体系目前仍属于民事法律中的民事责任范畴。民法通则第106条明确规定：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，在知识产权侵权损害赔偿责任的构成上，如果法律没有特别规定，就应当依照民法通则关于民事责任构成的规定处理。目前在民法通则和知识产权专门法中没有规定侵犯知识产权适用无过错责任原则，那么就应当按照过错责任原则确定知识产权侵权损害赔偿责任的构成。但针对知识产权审判实践中的一些具体情况，可以对一些难以确定当事人主观状态的行为适用过错推定的原则。例如出版社因出版了有少量抄袭内容的作品发生侵权，如果从主观上不能明确认定出版社是明知的，就可以根据抄袭行为和出版行为的具体情况来推定其有无过错。另外，对于销售侵权复制品的行为，也存在对行为人的主观过错进行推定的问题。例如我院审理的美国二十世纪福克斯电影公司等八家影视公司分别诉北京市先科激光商场、北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯电影作品著作权纠纷共计十六案，是中美两国政府1992年签署《关于保护知识产权的谅解备忘录》生效后中国法院受理的首批美国公司状告中国公司侵犯电影作品著作权的重大涉外民事案件。法院经审理认为，美国影视公司对其电影作品享有的著作权受中国著作权法的保护。两被告销售的上述激光视盘系他人未经著作权人许可而复制的，故该激光视盘属于侵权复制品。两被告作为音像制品的专业销售商，销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为主观上有过错。同时，两被告的销售行为客观上也损害了上述原告的合法权益。依照著作权法第45条第5项的规定，判决两被告承担了相应的法律责任，包括停止侵权和赔偿损失。宣判后，双方当事人均未提出上诉。本案的认定和处理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院将本案作为全国法院审理的典型知识产权案例进行。
本案关于侵权行为的认定就涉及过错推定的问题。原告仅销售商，这涉及能否单独追究销售行为侵犯著作权的法律责任。此前在著作权司法审判中还没有先例。从本案看，原告指控的主要事实清楚，即被告销售了原告享有著作权的电影作品激光视盘，该激光视盘属未经著作权人许可的侵权复制品。对此双方当事人没有争议。双方争议的焦点是：被告作为音像制品的销售商，其销售行为是否构成对原告著作权的侵犯？这就要审查被告销售侵权视盘主观上是否具有过错。这涉及到被告对经销的激光视盘是否有审查其版权合法性的义务。这是被告坚持其不构成侵权的最主要理由。在本案中，侵犯著作权的主观过错的判断要分析其行为时的主观状态和法律赋予它的有关义务。被告作为音像制品的专业销售商，应注意著作权法律和国家有关部门对销售音像制品的规定。特别是在中国加入有关国际著作权公约、条约后，有关音像制品的销售商不仅要遵守行业管理规定，而且要注意销售的音像制品是否可能侵犯他人的知识产权。对于外国作品，销售商更应该加以注意。尽管被告销售的激光视盘属第三方提供的正式出版物，但其以此作为免责的理由不能成立，仍应认定被告销售侵犯外国作品著作权的激光视盘的行为没有尽到注意义务，有主观上的过错。
二、知识产权侵权损害赔偿责任的内容
一般情况下，侵权损害赔偿责任是一种具有财产性质的民事法律责任，具有财产给付的性质。知识产权侵权损害赔偿责任作为一种民事损害赔偿责任也具有这种性质。但随着人身权纳入民法的保护范畴，非财产责任也已经成为民事责任的重要内容。因此，知识产权作为具有人身权和财产权双重性质的民事权利，在发生侵权损害赔偿时，必然存在财产责任和非财产责任的适用问题。有人认为，知识产权中只有著作权才有人身权和财产权的双重性质，但笔者认为实践中知识产权侵权行为并不仅仅产生损害财产权益的后果，相反往往产生损害权利人人身权益的后果。如果侵权行为给权利人造成人身损害，行为人当然应承担侵犯人身权的法律责任，例如停止侵权、赔礼道歉、消除影响。因此，在审理知识产权侵权纠纷时，应将财产责任和非财产责任的适用都作为知识产权侵权损害赔偿责任的内容。这一原则虽然没有在知识产权各专门法中都作规定，但在民法通则第118条中对侵犯知识产权的财产责任和非财产责任已经有了明确规定。当然在具体适用财产责任和非财产责任时，还应当考虑案件的实际情况，要审查是否存在人身权和财产权都受到损害的客观事实。
三、知识产权侵权损害赔偿责任的适用
（一）非财产责任和财产责任的适用：
非财产责任的适用应当根据法律规定、案件的实际情况和当事人的诉讼请求来确定是否适用和如何适用非财产责任。民法通则第118条规定侵犯知识产权的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响。著作权法规定的非财产责任形式有：停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉。专利法和商标法仅规定 专利权人（商标权人）在权利受到侵害时可以要求有关专利管理部门（工商行政管理部门）责令侵权人立即停止侵权行为。反不正当竞争法虽然没有规定不正当竞争行为的非财产责任，但如果不正当竞争行为对权利人的商业信誉造成了损害，也应当承担相应的赔礼道歉、消除影响的非财产责任。根据这些规定，笔者认为，如果各专门法对侵权行为的非财产责任没有规定的，就应适用民法通则关于民事责任的有关规定。
财产责任的适用在知识产权侵权案件中就是赔偿损失的确定问题。虽然知识产权的损害赔偿有其特点，在确定赔偿时要加以考虑，但在原则上它与一般民事侵权行为确定损害赔偿没有实质区别。对财产责任的适用，本文后面将专门论述。
需要说明的是，法院审理的各类知识产权侵权案件，在定性上主要适用知识产权各专门法的规定。实践中在确定民事责任和适用民事责任的法律条文时，专门法往往没有规定或者规定不够明确具体。例如，专利法没有侵权民事责任形式的规定，在处理专利侵权时就要适用民法通则关于民事责任形式的规定。关于侵权行为的连带责任，各专门法也没有规定，也要适用民法通则的相关规定。
（二）知识产权侵权损害赔偿责任在具体适用中的几个问题：
（1）停止侵权责任的适用：①如果侵权行为已经停止，是否还要判决停止侵权？如果侵权行为已经完全结束，没有再进行的可能，就可以在审理查明部分说明侵权行为已经结束，而不必在判决主文里判决被告承担停止侵权的责任。如果侵权行为还可能延续或者侵权损害还存在，就应当判决被告承担这一义务。实践中的问题是不分情况，一概适用，这应当纠正。②根据各类知识产权侵权案件的特点，判决停止侵权的内容应当是具体的，而不应是笼统判决停止侵权，应当判决被告停止某具体行为，例如停止出版发行、删除侵权内容、销毁侵权产品等。
（2）赔礼道歉与消除影响在民法通则中是两种独立的民事责任形式，主要在侵害人身权的民事责任中适用。在知识产权侵权责任适用中，在判决主文里很少区别二者，往往作为一项责任内容适用。这主要是由于在知识产权案件中，赔礼道歉与消除影响几乎都是要求侵权行为人在新闻媒体上履行义务，所以容易把二者合并在一起适用。应当注意的是，赔礼道歉与消除影响的责任并不是必须在新闻媒体上履行。实践中还要注意明确不履行此责任的法律后果和具体执行方式、手段。
（3）赔偿责任是明确“赔偿”、“赔偿损失”还是“支付”；侵权之日至判决之日期间的利息是否考虑，判决后不履行的责任是否明确，如果考虑，适用什么标准，同期贷款利率是否合适？虽然法律规定是赔偿损失，但实践中确定的赔偿额有时并不是原告的损失，所以笔者认为宜将赔偿责任明确为给付义务。为了体现司法保护力度，在必要时，根据案件实际情况，可以将侵权之日至判决之日期间应付赔偿额的利息作为原告损失判决被告承担。判决后不履行的责任可以通过执行程序解决，可以不在判决主文中涉及。
（4）诉讼费的确定和负担：应当贯彻谁败诉谁承担的原则。问题是知识产权案件中原告关于赔偿损失的举证有实际困难，其提出赔偿损失的数额往往与实际相差很大。如果法院判决只支持一部分，超出法院支持部分诉讼请求的诉讼费是否由原告承担？如果由其承担，其胜诉的价值显得没有意义。我们在审判实践中曾尝试，如果确认原告不属于滥用诉权的情况，只判决赔偿损失部分的诉讼费由被告承担，超出判决赔偿部分的预收诉讼费则退回原告。如果原告对赔偿损失的判决不服提起上诉，并坚持的诉讼请求，那么诉讼费就应按的请求确定，并根据其胜诉情况确定诉讼费的承担。
四、知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用问题
关于侵犯知识产权的赔偿损失问题，是目前审理知识产权侵权案件中遇到的一个最棘手的问题，又是一个直接决定知识产权保护水平的问题。从一定意义上说，它对知识产权法制建设都会产生影响。
（一）知识产权侵权损害赔偿责任中“赔偿损失”的适用现状
现在实践中确定侵权赔偿数额的原则、方法尚在摸索中，存在许多难点：是完全执行填平原则，还是考虑在确定赔偿数额时增加惩罚的因素；如何考虑损失原则和获利原则的一致性；在以许可费作为确定赔偿额的依据时，如何确定许可使用费的适用条件和标准，有无评估问题；在无法确定赔偿标准的情况下，是否应当允许法官根据案件实际情况确定赔偿数额，这在实践中主要是“酌情赔偿”。但在适用“酌情赔偿”时应对“酌情”的含义和准确性要加以考虑。专利、商标侵权案件中对赔偿损失的计算方法有司法解释，笔者认为著作权侵权赔偿数额的确定可以参照这些规定。
当事人在诉讼中请求的范围一般包括：直接损失、商誉损失，间接损失，律师费、调查取证费、差旅费，消除侵权影响的费用（广告）等。哪些请求合理，哪些应予以支持以及支持的标准都需要明确，以便保证审判工作中执法标准的统一。对于间接损失，如何在证据上确认，是否可以依一定事实和法律规定推定。因为侵权行为造成的间接损失是客观存在的。侵权行为往往导致权利人竞争优势的丧失或削弱，直接意味着权利人可得利益的丧失或减少。这种损失往往不是被告非法获利所能抵偿。
原告败诉的责任，被告是否可以反诉，能否判决原告赔偿被告的损失。我院在审理火星人公司诉尚洋电子公司侵犯软件著作权一案中，认定原告错误指控被告侵权，其行为属滥用诉权。根据被告的请求，法院在判决驳回原告诉讼请求的同时，判决原告承担被告因诉讼遭受的损失。双方当事人对法院的判决未提起上诉。这是我院在促使权利人正确行使权利和公正保护当事人双方权益方面所作的一次尝试，取得了良好的效果。但对于这种赔偿的依据和范围还需要明确。
（二）确定知识产权侵权赔偿责任的一些设想
从促进社会主义市场经济体制的建立和有利于社会主义精神文明建设出发，在审判实践中要加大对故意侵犯知识产权行为的打击力度，在确定侵权赔偿额上必须体现出来，以鼓励权利人积极保护知识产权，从而树立全社会尊重知识产权的意识，促进科技、文化和经济的发展。
关键词知识产权 侵权认定 无过错责任
一、我国知识产权的现状
中国入世之后，对知识产权保护相关的法律加以完善已经成为法律工作的重点。17世纪上半叶产生了近代专利制度；一百年后产生了“专利说明书”制度；又过了一百多年后，从法院在处理侵权纠纷时的需要开始，才产生了“权利要求书”制度。①《与贸易有关的知识产权协议》规定，对知识产权的侵权认定及制裁采用过错责任原则，而以无过错责任原则作为补充。但根据我国的归责原则主要采取无过错责任原则。这样的好处是，避免了对知识产权中凝结的无形的知识资产进行举证和质证，提高了知识产权法在侵权认定方面的运作效率。我国知识产权对在先权利进行保护，实质上它是对无过错侵权的排除。这样知识产权的权利人极易运用手中的权利进行垄断和控制市场。知识产权保护的范围包括：外观设计、实用新型设计、工业品外观设计、原产地标记、版权以及与其有联系的邻接权等。产品外观设计侵权和侵权后产生的法律及经济利害关系的处理，是知识产权法工作的核心。
二、知识产权侵权行为的构成要件
（一）损害事实
损害事实就是实际遭受的损害，如财产上的损失或精神上的痛苦。我国知识产权法对有关侵权行为与损害事实有如下规定:（1）《著作权法》第46、47条规定，未经表演者许可的录制行为未经著作权人许可的复制行为、汇编行为，都属侵权行为。WwW.133229.CoM如果侵权人只是对受著作权保护的作品进行了复制、汇编，即没有相应的使用和出售现象，这就不会发生损害事实，当然也不应承担损害赔偿责任。但是该法将这种行为认定为侵权。（2）《专利法》第11条对专利权人的制造权、许诺销售权进行了规定。如果侵权人只是制造或许诺销售专利产品，既没有使用，也没有销售或赠予，在此情况下，也不承担损害赔偿责任。但《专利法》第57条也将这种行为认定为专利侵权行为。（3）《著作权法》第49条、《专利法》第61条、《商标法》第57条分别规定了有证据证明他人正在实施或者即将实施的侵权行为，应承担民事责任。通过法条的规定我们不难看出，对知识产权侵权行为的认定不以损害事实的存在为要件。
（二）行为人过错
有一部分学者主张对此适用过错责任原则，因为这部分学者认为侵犯知识产权的行为属于一般侵权行为；有的学者认为该类侵权行为具有多种属性，包含了多种行为，主张同时适用过错责任原则与无过错责任原则，还有的学者主张引进无过错责任原则。笔者认为，事实上，我国知识产权法已经承认了无过错责任的地位。如《专利法》第63条第2款、《商标法》第50条第3款规定:如果善意使用、销售依然构成侵权，能证明其有合法来源的，可以免除其赔偿责任，“但应当承担停止侵权行为的法律责任”。“非故意行为……属于侵犯专利权行为”就要承担民事责任。显然此处规定的民事责任不以行为人过错为要件，同理，对侵权行为的认定也不以行为人过错为构成要件。
由此，我们可以得出侵权行为是多种不法行为的组合，其构成要件法律规定的各种不法行为共有的构成要件。即只要有行为的违法性就构成侵权。
三、知识产权侵权行为的认定
根据对知识产权侵权行为构成要件的分析，判断一种行为是否是知识产权侵权行为，只需要判断该行为是否具有违法性。
判断行为有无违法性，理论和实践中通常用认为，凡侵害他人权利，若没有违法阻却事由，即属违法。即一个行为只要侵入知识产权专有权的范围，不问其结果如何、主观状态如何，如果没有违法阻却事由，即可以认定该行为是侵权行为。
因为，只有认定了知识产权侵权行为成立后，才能进一步判断侵害人应承担的民事责任。至于要承担哪种民事责任，则应根据具体情况进行分析，看属于哪一种民事责任的构成要件。如果满足了“四要件”，则应承担损害赔偿的民事责任；如果违法行为正在进行或违法状态正在持续，虽然还没有出现损害后果，但也应承担停止侵害、排除妨碍的民事责任；如果，没有过错，但获得了不当得利，则应承担返还财产的民事责任。
判断发明或者实用新型，可以按照我国《专利法》的规定进行判断。日常生活用品的特征各异，它们的外观设计造型繁多，因此，对生活用品外观设计专利侵权行为的认定是一项非常复杂的工作。在对其是否侵权进行认定时，具体的处理办法是，把被诉产品与专利产品进行比较，对其造型、款式、图形、三维立体感、颜色搭配是否相同或近似进行判断，依照专利文件中的图形对被诉产品进行比较，是否侵权会显得一目了然，有利于侵权人依照法律承担相应的赔偿责任。
日常用品为了提高在同类产品中的竞争力，一般都具有审美功能，进行外观设计是为了更好的满足其使用功能。法律规定，为了实现使用功能的外观设计不能申请外观专利，这时就不会出现侵权问题。
产品申请专利之后，如果有与其受保护的外观相同或相类似的产品就构成了侵权。相同类型的产品，它们的外观造型大致相同，只是在材料、颜色和装饰手法上加以区别，但是在生产和销售中极易发生侵权现象，一个独特的外观设计能够轻易提升一件产品的价值，所以，生产商热衷于进行外观设计或者专利的申请和更新，其目的是为了保障自己的利益免受同类仿制产品的侵害。
注释：
①w．cornish．知识产权．专利、商标、版权与有关权．s&m出版社．2007年版．
关键词：知识产权；损害赔偿；无过错责任原则；公共利益
中图分类号：D922.291
文献标志码：A
文章编号：1673-291X(2007)10-0129-04
关于知识产权侵权损害赔偿适用何种归责原则的争论，实质上是关于在新技术条件下，可否及是否有必要适用无过错责任原则的争论。通过分析，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则确实存在不足和缺陷，适用无过错责任原则不仅给社会公众获取知识和信息的权利带来挚肘，而且也不利于促进我国科学技术和文化事业的进步和发展。
一、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任不具备传统民法适用该原则的正当性基础
无过错责任原则肇始于19世纪，伴随不成熟工业雏成规模的发展，大量技术事故频繁出现，处于产业一线(通常为高危产业)的工人的财产、人身安全和生命得不到保障。当事故发生后，他们往往向法院，要求法院判产业主赔偿他们因技术事故导致的人身和财产损失，但法院审判实践援用传统的过错责任原则来处理此种事故，即法院只有在产业主对技术事故的发生具备主观过错的前提下才判他承当赔偿责任，否则判决不予以赔偿。处于弱势群体的产业工人因无法证明事故发生时产业主存有过错，因而不能获得相应的损害赔偿。在要求损害赔偿的主张得不到满足的情况下，处于产业一线的广大工人消极怠工，以发泄不满和愤慨。由于工人的消极怠工，耽误了产业的继续生产，极大地制约了产业主和资本家利益的获取，社会矛盾的突发更是此起彼伏，这引起了当时立法者的极大关注。为了平息民愤和保障工商业的顺利开展，发展的法律理论和法律实践采用了无过错责任原则来处理类似缺陷性技术事故的损害赔偿，使得产业主在没有过错的情况下，只要工人的损害赔偿和缺陷性技术事故存在因果关系，即判定其承担相应的赔偿责任，以确保处于产业一线工人的合法权益，从而维持了社会的稳定和经济的发展。显然，此时采用的无过错责任原则的基本思想“不在对具有之制裁”，“乃是在于对不幸损害之合理分配”，以实现“分配正义”[1]。
但是，在知识产权侵权损害赔偿领域，主张对侵害知识产权者适用无过错责任的思维逻辑正好相反――因为我的权利易受侵害，所以一般社会公众要承担无过错责任，即对于我的权利，一般人均应以高度的注意义务避免侵害，如果你侵害了我的权利，即使你已经尽了高度的注意义务，无可指责，你仍然应当承担包括赔偿损失在内的民事责任。这显然是霸道逻辑，知识产权的权利人凭什么可以要求社会公众对他的权利承担高度注意的义务呢?难道就因为他的权利特别易受侵害吗?如果这一理由能够成立，那么，婴幼儿的生命健康权、妇女的人身权、社会上弱势群体的权利的保护，都应当适用无过错责任。这样的无过错责任是否符合分配正义的理念?对社会有何积极意义?从另一方面看问题，任何民事权利都是平等的，没有高低贵贱之分，除法律基于社会政策等理由做出特别规定者(如关于先取特权的规定)外，应一律平等对待，不存在哪一种权利应特别优先保护的问题[2]。
因此，传统民法中适用无过错责任原则的历史缘由不能成为知识产权侵权损害赔偿适用该原则的正当性基础。
二、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则缺乏法律依据
1.民法是一般法，知识产权法是特别法，知识产权侵权的归责原则依照的是《民法通则》，只有当知识产权法有特别规定时才依照其特别规定。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任”，该条款规定的是无过错责任原则，也是在法律有特别规定时才采用的。从相关的法律解释来看，第106条第3款中的特别规定并不适用于知识产权侵权领域，而是适用高度危险作业等情况。高度危险作业本身没有违法性可言，采用无过错责任目的是为了弥补损失，此时无过错责任只具有恢复权利的性质，而并非对侵权人行为的非难，不具有对不法行为进行制裁和预防的作用[3]。作为侵犯知识产权的违法行为，其违法行为应受非难性是显而易见的，无过错责任原则仅具备的权利恢复性质并不具备对知识产权侵权行为予以非难的效果。
2.传统民法中，无过错责任只考虑侵害行为与损害结果之间的因果关系，不考虑当事人有无过错的举证，因而“缺乏弹性和适应性”[4]，也并不坚守民法的指引和教育功能。就侵犯知识产权行为而言，本质上应为“性”行为，侵犯知识产权损害赔偿责任制度的出发点应在于制裁和惩戒不法行为人。但知识产权法中多有“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”等条款，概为针对侵权诉讼的抗辩事由，法官势必应要考量当事人的过错，在知识产权侵权归责原则领域适用无过错责任原则，便不能达成此目的。因而在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任与传统民法中的无过错责任原则的法律制度本意是相违背的。
三、知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的弊端分析
社会的发展需要丰富多元的知识产品。知识产权法作为促进科技、文化进步和经济发展的重要法律制度，它赋予知识产品的创造者对知识产品的专有权，以激励知识产品创造者生产的热情。
无论是从知识产权的劳动理论还是经济理论等视角看，对知识产权私权的授予和保护都具有充分的正当性。但对知识产权权利人的保护应该有一个度，而不是无限制的保护，因为知识产权制度的运行是有代价的，这种代价在于对知识产权权利人专有权的授予同时，它从某种程度上也限制了知识和信息的自由流动。有学者称：“人类知识活动的积累的目的是为了知识总量的增加，客观目的是为了人类共享知识资源；以生产知识产品为目的的知识活动，是为了确定个人对智力成果的独享权利，这是相互矛盾的理念”[5]。为此不能以无条件牺牲公众获取信息的权利为代价，无限制地给予知识产权权利人法律保护，以此达到对知识产权权利人的激励；也不能只顾及对公众的获取信息和知识权利的保护忽视对知识产权权利人应有的法律激励。知识产权人的利益与公众利益的平衡，构成了知识产权制度利益平衡的核心，对信息的知识产权保护与公众对信息的获取权利犹如一车两轮，缺一不可[6]。
用下面的案例说明在知识产权侵权损害赔偿领域中采用无过错责任原则引致的弊端：
1998年6月18日，广东省高级人民法院(以下简称广东省高院)下达了一纸民事判决书，判定广州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD(以下简称PU)公司和北京京延电子有限公司支付软件侵权赔偿金1 200万美元。
案由：1995年广州雅芳公司请美国AT&T公司为公司设计和建立公司内部网络系统，在AT&T公司的建议下，从美国Jenkon Data System(简称Jenkon)公司以1.5万美元购买了一套数据库管理软件Unidata。雅芳公司利用这套软件对公司的库存和直销人员进行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向国家版权局投诉，指控雅芳公司侵犯了PU公司拥有的Unidata软件中国范围专属版权，要求对该侵权行为进行行政处罚。1997年5月26日，国家版权局作出了“关于对广州雅芳有限公司侵权行为给予行政处罚的决定”，责令雅芳“未经合法授权，不得再使用Unidata软件”并罚款49万元人民币。雅芳公司很快交纳了罚款，对此处罚决定未有异议。雅芳为了“息事宁人”，匆匆认可了该项行政处罚，没想到很快被PU公司正式，而这份行政处罚决定成了判定雅芳“侵权”的关键证据。1997年8月，PU公司和京延公司向广东省高院诉称，雅芳公司非法使用Unidata软件，侵害了PU公司的著作权和PU公司授权京延公司在中国地区的“独家、经营、开发、汉化和销售软件的权利” 。由于1996年1月，京延公司同国内某公司(以下简称某公司)签订了“某公司”在中国大陆地区独家使用Unidata软件及源程序的协议，使用总费用为5 000万美元。PU公司称，由于雅芳在国内使用Unidata软件，造成了“某公司”事实上不可能在中国大陆地区独家使用的事实，该公司以此为由终止了此项协议。此项损失成了索赔3 000万美元的重要依据，也可以说是这次轰动全国的巨额索赔案的由来。(注：案例来源:bghc. net/lixun/ dnb/9910)
广州雅芳公司作为最终用户，以1.5万美元合法购买了计算机软件，却因软件公司之间著作权纠纷而赔偿800倍的金额，是在无过错责任原则主导下的极端惩罚性判决，虽然有利于对权利人利益的保护，但却过分限制了一般人的行为自由。此时主导的无过错责任过分僵硬和严格，它使得公众动辄得咎，使得人们必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿从事那些对社会发展具有积极意义但是又有风险的活动，结果是抑制人们的积极性和创造性，影响社会的发展。所以在公众无过错的情况下侵害了知识产权权利人的利益，知识产权权利人不能凭无过错责任原则动辄要求公众承担损害赔偿的责任。实际上，知识产权权利人可以基于知识产权请求权要求他人停止侵害、消除危险等手段来救济，而他人所负担的停止侵害、消除危险当属他们的民事法律义务，不属于民事责任的承担，义务的承担与行为人是否有过错是没有关系的。
四、TRIPS协议并没有采用无过错责任原则作为承担侵权赔偿责任的一般原则
已故著名法学家郑成思教授曾认为，TRIPS协议采用的一般归责原则应是无过错责任，他说：“从逻辑上讲，如果TRIPS主张认定侵权的总原则是过错责任原则，那就完全没有必要再专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任的条款。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着无过错责任(郑教授所指的是TRIPS协议第45条)”[7]，但他同时认为：“知识产权侵权认定及停止侵权责任，无需以过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提”(注：郑成思:《民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述》,载《环球法律评论》2002 年秋季号,第323 页｡实际上, “只有在负赔偿责任时,才以过错为前提”的观点,间接地说明郑教授把“停止侵权”等看成是民事责任的承担方式｡但无论如何,损害赔偿是与过错直接相关的｡)。究竟TRIPS协议所规定的是过错责任原则还是无过错责任原则呢?这需要对TRIPS协议第45条第1款和第2款进行具体分析：
(1)TRIPS协议第45条第1款之分析
TRIPS协议第45条第1款规定：“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿，来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失，且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动”，该款揭示了构成知识产权侵权的条件之一是行为人主观上要存在希望、放任造成侵权后果的故意，或者疏忽、懈怠过失的过错。这就是说，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。由此看来，TRIPS协议此款肯定了知识产权侵权损害赔偿的一个基本原则是过错责任原则，应当是不容置疑的。所以关键是对45条第2款的理解和分析。
(2)TRIPS协议第45条第2款之分析
TRIPS协议第45条第2款规定：“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用，可包括合理的律师费。在适当的时候，即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动，缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”(注：See.《Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (1994)》Article45…2.The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney＇s fees .In appropriate cases,Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and /or payment of pre-established damages even where the infringer didn＇t knowingly ,or with reasonable grounds to know,engage in infringing activity.)。
笔者以为，该条第2款是一个限定性条款，即此款是在“适当的情况下”才能加以适用的。这主要是指侵权损害特别严重的某些情形：侵权人通过侵权活动获得巨大利润，或者侵权的情节相当恶劣，损害了权利人的名誉，或者法院诉讼费时过长，以致权利人开支很大。上述“适当的情况”仅限于重大侵权行为的个别情形，并不是涵盖直接侵权行为的一般情形。即使承认这款所规定的是无过错责任，这种无过错责任在这里也缺乏普遍适用的价值。其次，该条第2款是一个选择性条款，在“缔约方也可以授权(may authorize)司法当局责令其返还所得利润，或令其支付法定赔偿额，或二者并处”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一词，而不是“应当”(must)一词，可见无过错责任并不是TRIPS协议的最低要求，只是一般要求，缔约方不采取这一归责原则，也不能认为违反协议。该条第1款所规定的侵权赔偿责任以侵权人主观上有过错为条件，这一条款是强制性条款，缔约方“应以”国内法加以确认。该条第2款则不同，它是一个弹性条款。
笔者有理由认为，所谓TRIPS协议第45条关于无过错责任原则的规定，不应作为国内相关立法的当然选择，也不涉及影响中国加入世界贸易组织后的“形象”问题。更为重要的是，TRIPS协议这款所规定的并不是关于侵权损害赔偿的无过错原则，只是强调了知识产权损害赔偿请求权与不当得利请求权之间存在的竞合关系而己。
五、知识产权侵权损害赔偿不适用无过错责任原则的民法学分析
TRIPS协议中没有关于适用无过错责任的原则性规定，持无过错论的学者们也不过是将TRIPS协议第45条第2款肯定的不当得利请求权误看成是关于损害赔偿的规定了，以致有人主观地认为这是适用无过错责任的原则性规定。事实上，几乎所有的知识产权侵权损害赔偿都伴随着不当得利请求权的存在，这是由于知识产权领域损害特殊性所决定的(注：这种特殊性表现为:在知识产权侵权诉讼中,权利人的损害通常也就表现为行为人的所得利益｡)。正如吴汉东先生所言：“根据我国《民法通则》的规定，返还所得利润当属返还不当得利的范畴，可归类为与侵权损害赔偿相同的债权保护方法。不当得利之债与侵权之债都是一种请求债务人进行必要给付的请求权，但前者的构成不以得利人的主观过错为要件的，只要其所得利润没有法律或合同的根据，就要返还给受到损害的相对人。该条款将‘所得利润’规定为‘返还’，而不是规定为赔偿，即是界定了返还利润的性质不是侵权或者不一定是侵权。但是行为人的所得利润的无法律根据所得，应当返还给权利人”。
知识产权权利人要求侵害人给付其侵害所获利益，应当基于不当得利请求返还，而不能依据侵权行为请求损害赔偿。这样，权利人就不必证明侵害人有主观过错，从而更有利于保护权利人的利益[8]，当然也不能将法律所承认的不当得利请求权均看成是侵权损害赔偿请求权。一般认为，不当得利请求权中所应返还的利益(同时也就是权利人所受的损害)只是通常使用他人知识产权所应支出的对价，而非其获得的所有利益[9]。对多于应支付的对价的所得利益的这部分(也是权利人的损害)，在不当得利诉讼中通常是不被承认的。权利人对于这部分损失，就只有通过侵权赔偿诉讼才可能得到相应的保护，当然也就必须证明被告对此损害是存在过错的了。
此外，知识产权如同所有权一样，在效力上存在着“物上请求权”(知识产权请求权)，也可通过“知识产权请求权”的办法来对知识产权侵权损害进行救济。对知识产权保护不力，不是由于强调过错责任原则使那些无过错的侵权人免除了赔偿责任，而是因为对那些故意和重大过错的侵权行为没有给予有力的打击，因此，加强对知识产权保护的正确思路应当是完善立法，提高执法的质量和效率，降低诉讼成本，加大对过错侵权的打击力度，包括降低对故意侵权追究刑事责任的标准，增加资格刑(剥夺从事与知识产权有关的营业的资格)，以及对故意侵权者课以惩罚性赔偿等，而不应该选择确立无过错责任原则来无限制地保护知识产权权利人的利益。
六、小结
显然，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则会破坏知识产权的利益平衡机制。当今世界，知识产权法日益被演绎成全球知识产品垄断工具，不同地域不同领域不同程度上的知识产权侵权现象频繁发生，其深刻原因之一是法律对知识产权权利人利益保护太甚的同时却漠视了对公众获取知识、信息权利的关注。本质上讲，知识产权侵权损害赔偿适用无过错责任原则为这种不合理、不公平的漠视提供了更为沉重的砝码。从立法、司法实践及综合我国现有文化和经济实力来考察，此时强调并采用无过错责任原则并不是理性的选择，而实际上，在知识产权侵权损害赔偿领域适用无过错责任原则的正当性也并没有得到学者和公众的普遍认可。
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Analysis about the Intelligent Property Right Infringement Responsibility Principle
――Talking about the Inapplicability without Fault Responsibility Principle
XU Neng-jun 1，ZHU Shi-wei 2
(1.The people＇s Checking Yard of Zhuhai，Zhuhai 519000；
2.Intermediate People＇s Court of Pingxiang Jiangxi Province，Pingxiang 337055，China)
关键词：知识产权；确认不侵权诉讼；程序权益；诉的利益
引言
随着知识经济时代的到来，一个企业掌握的知识产权的数量以及质量可以说是主宰命运的法宝。随着法治时代的到来，人们的权利保护意识日益增强，特别是对于科技就是第一生产力的企业，各种专利、技术秘密、商标等，都是最宝贵的财富。知识产权作为一项绝对性的权利，从民事实体法、民事诉讼上都受到全方位的保护，因此忽略了对义务人合法利益的保护。此种情形不利于知识产权纠纷的解决以及市场经济秩序的稳定，更不利于知识经济的长足发展。
一、知识产权确认不侵权之诉在我
国的立法发展2002年7月12日最高人民法院颁布的《批复》①是我国第一个明确承认知识产权确认不侵权之诉的法律性文件，开启了该种诉讼在我国的发展进程。2004年6月24日最高人民法院颁布的《通知》②，明确了该类案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷的管辖原则确定地域管辖。2009年12月28日最高人民法院颁布的《解释》③第18条明确提出确认不侵犯专利权诉讼的立案条件。2008年4月1日正式颁行《民事案件案由规定》，将此类案件作为三级案由纳入知识产权纠纷，为以后法院对此类案件的立案确立了基本规范。
二、知识产权确认不侵权之诉的诉的利益
诉的利益应该从原告、被告、法院的立场出发综合考量，进行利益平衡。有无诉的利益，是法院判断是否承认国民的具体请求足以具有利用审判制度的价值或者必要性的过程，因而，这种判断当然不能任由法院主观专断。法院应该参照设立诉讼制度的宗旨与目的这一客观尺度，对原告的具体请求作出评价，以判断有无诉的利益。知识产权确认不侵权之诉是从义务人的从程序性利益出发，是其他纠纷解决方式的补充,是辅非常态的救济方式。
（一）义务人法律地位的不确定性
知识产权纠纷发生后，权利人通常会向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利，追究义务人的侵权责任。此时，义务人由于收到权利人的警告后，担心自己在将来承受巨额的侵权损害赔偿，将无法合理安排自己今后的生产经营活动，只能等待权利人通过诉讼或者其他方式对自己的行为是否构成对权利人知识产权的侵害进行确认。但是，如果权利人迟迟不行使自己的诉讼权利，只是通过警告威胁的威慑力来拖延纠纷的及时解决，义务人的法律地位将会长期处于不确定的状态。在英美法系国家，为了消除义务人此种法律地位不确定的状态设置了宣告判决、制止威胁的诉讼等相关制度，利用法院确认判决的公权性，直接、有效地解决当事人的纠纷，为迅速恢复市场秩序提供了良好的司法环境。义务人法律地位的不稳定性，应该包含以下三点内容：（1）义务人法律地位的不安是具体的，不是自己主观臆想的。比如，知识产权纠纷中，权利人向义务人发出律师函明确指明其侵权行为，并且表明即将通过诉讼维护自己的权利。如果，权利人只是向义务人发来表明其知识产权保护范围的公告性质的函件，此时义务人的法律地位并没有因为收到该函件而陷入危险状态，此时义务人若主观臆造将自己处于危险境地，提起确认不侵权之诉，将因不具有诉的利益而不被法院受理。（2）义务人的不安是法律地位的不安，例如，对义务人正常的生产经营造成不利影响，营业额显著下滑，或者无法合理安排今后的生产经营，影响到义务人在市场竞争中的正常发展。（3）原告法律地位的现实不安性，能够以确认判决除去。
（二）知识产权确认不侵权之诉是纠纷解决的唯一方式
知识产权权利人不仅在社会媒体上公开声明自己的知识产权权利范围，而且向义务人发出了意思表示非常明确的警告或者威胁，无正当理由怠于，也不向有关知识产权行政管理部门申请行政确认，义务人也不可以向行政机关申请确认自己不侵犯权利人指明的知识产权，使义务人的法律地位长期处于悬置状态，产生现实的不安性。法律如果不能够保障义务人权益救济途径的畅通，通过司法直接、有效地裁决纠纷，那么对义务人来说显然非常不公平，并且有可能影响到当地经济的健康、有序的发展。消极确认之诉，从原告的立场来看，具有接受确认判决的即时利益，通过该种诉可以消除原告法律上的危险状态。从民事诉讼主体诉权平等的原则出发，也是当事人诉讼权利平等的体现。因此，在没有其他权利救济方式时，义务人具有提起知识产权确认不侵权之诉的诉的利益，该种诉是处于不安状态的义务人唯一能够采用的诉讼手段。
（三）义务人履行了书面催告义务
消极确认之诉，作为权利救济的一种补充方式，为了防止原告滥用诉权造成国家司法资源的浪费，以及给被告造成不必要的困扰，要求原告在提讼之前已经为纠纷解决做出了自己的努力，必须进行前的交涉。因此，最高人民法院颁布的《解释》中规定了义务人必须经过书面催告权利人行使诉讼权利，权利人经过合理期限不通过司法途径维护自己的合法权益，义务人才可以提起确认不侵权之诉。该书面催告义务可以看作是进行诉前协商的过程，权利人与义务人可以通过书面催告行使诉讼权利进行沟通，明确权利人是否有通过诉讼解决纠纷的真正意图，或者企图通过其他方式确定双方权利义务的想法。并且，当义务人向法院提起确认不侵权之诉时，应向法院举证证明自己履行了该书面通知义务。法官可以结合原告的举证以及纠纷的现实状况，判断原告是否具有诉的利益，裁定是否受理案件。
（四）诉讼请求不包括给付内容
原告提起消极确认之诉的目的是为了消除自己的法律地位的危险状态或者与被告之间的法律关系的不安状态，以法院具有公权性的确认判决的确定效力来维护自己的合法权益。该种诉可以将义务人从危险的法律地位中解救出来，对纠纷当事人长时间悬而未决的法律关系进行确认，不对当事人之间的损害赔偿、赔礼道歉等具有给付性质的纠纷进行裁决，因此，原告在提起该种诉时，诉讼请求的内容不能包含有要求被告进行损害赔偿或者赔礼道歉等。最高人民法院颁布的《批复》中指出，原告的目的只是针对被告对自己发出的侵权警告向法院请求确认自己的行为不侵权，并不包含请求被告的行为侵犯自己权利并且追究其责任的主张，此《批复》表明了确认不侵权之诉与消极确认之诉在制度的设计目的上的一致性。
三、知识产权确认不侵权之诉存在的问题与完善
（一）存在的问题
1.案件定性错误。最高人民法院将此类案件定性为侵权纠纷，我国的法院在受理此类案件时也将其作为侵权类纠纷对待。例如，2015年7月21日辽宁省高级人民法院审理上诉人日本本田技研工业株式会社与被上诉人沈阳金杯车辆制造有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，裁判书（（2015）辽立一民终字第000127号）中明确说明在性质上该案件属于侵权类纠纷，应按照侵权纠纷案件确认管辖。但是，从民事诉讼法学法理上分析，该种诉不符合侵权之诉的特点，却与消极确认之诉的制度完全吻合。首先，该种诉中原告的主张以及法院审理的对象是侵权关系不存在，而侵权之诉中原告主张的是侵权关系存在，并且当事人证明以及法院审理的对象是侵权关系存在。其次，最高人民法院通过相关法律性文件对该种诉的诉的利益的严格限制，与侵权之诉中权利人只要证明自己的权利受到侵害或者有受到侵害的危险就可以向法院提讼的条件有着巨大差异。再次，侵权之诉中原告的主张以及法院作出的判决中包含侵权损害赔偿的内容，并且在诉讼中胜诉的当事人可以依法院的判决申请强制执行，而在该种诉中，原告的主张以及法院的判决都不包含给付内容，判决只是对当事人法律地位的确认。综上所述，最高人民法院将确认不侵权之诉定性为侵权类纠纷是错误的，给司法实践带来了困难。2.地域管辖的原则不便于诉讼。最高人民法院颁布的《批复》将知识产权确认不侵权之诉定性为侵权之诉，应按照侵权类诉讼的管辖确定地域管辖，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。但是，通过以上理论分析，我们得出结论该种诉不属于侵权类纠纷，所以最高人民法院对于该种诉讼的地域管辖的《批复》有欠妥之处的。最高人民法院在颁布此《批复》时也许对该种案件中的审理对象，即“侵权行为”的界定有误差。笔者认为，该种诉属于确认之诉中的消极确认之诉。在诉讼中进行确认是否构成侵权的行为是原告的生产经营行为是否构成对被告知识产权的侵害，而不是被告对原告发出警告信或律师函的行为是否构成对原告的侵权。另外，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，由侵权行为地或者被告住所地的法院管辖不利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。3.合理期限时间过长。被警告人或利害关系人的书面催告义务实质是将知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉对诉的利益的严格限制。最高人民法院颁布的《解释》中关于被警告人或者利害关系人必须向权利人发出书面催告的规定，实质是为了防止原告滥用诉权侵犯权利人的合法权益，是对该种诉的利益的严格限制。司法实务中也严格将这个条件作为审查原告是否具备诉权的标准，例如，厦门市中级人民法院（厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第390号）在审理厦门固德利锌钢护栏有限公司与厦门市首创君合专利事务所有限公司、刘学军确认不侵害专利权纠纷案件过程中，将固德利公司并未提交相关证据证明已书面催告刘学军行使诉权，作为不符合提起该案件的法定条件为由，驳回了原告的。原告向福建省高级人民法院提起上诉，二审法院（福建省高级人民法院二审（2014）闽民终字第1084号）也支持了原审法院的裁定，驳回了原告的上诉。此种限制符合消极确认之诉中，对于原告的诉的利益的限制，实质是为了防止原告滥用诉权，扰乱正常的市场竞争秩序，给权利人造成不必要的困扰，以及浪费法院宝贵的司法资源的一种要求。但是，笔者认为，合理期限的时间过长，不利于对义务人合法权益的维护，不利于纠纷的及时解决，更不利于市场秩序的恢复。
（二）完善
1.明确案件性质为消极确认之诉。英美法系国家为了使知识产权领域出现的纠纷迅速解决，在1883年英国以成文法的形式规定了制止威胁的诉讼（actiontorestrainthreats），1934年美国国会正式通过了《宣告判决法案》，设置了宣告判决（declaratoryjudgement），为解决纠纷当事人法律地位不确定性（legaluncertainty）的问题，使经济秩序在最短时间内恢复稳定。在美国宣告判决被普遍认为是法定的救济，而不是一个公平的补救措施。因此，我国也可以在民事诉讼法中以专章的形式设置消极确认之诉，并且明确知识产权确认不侵权之诉属于消极确认之诉。通过该种诉讼具有的保障义务人司法救济途径畅通的制度本质，来达到保护知识产权领域权利人与义务人合法权益天平的平衡。2.明确原告住所地法院管辖。知识产权确认不侵权之诉作为消极确认之诉的一种形态，其制度设计的目的就是为了保障义务人权利救济途径的畅通，因此，在诉讼程序的设计上应该便于义务人。通过上述论述，我们明确该种诉讼的审理对象是原告的生产经营行为没有落入被告知识产权的权利保护的界限之内。另外，原告提起该种诉时法律地位本身就处于不确定状态，由于被告侵权警告已经造成在市场竞争中的劣势处境，并且，由于知识产权权利人不及时行使诉讼权利，才产生了确认不侵权之诉的诉的利益。最后，原告住所地一般是原告进行生产经营的行为地，也就是涉嫌侵权的行为地。因此，地域管辖应适用原告住所地管辖，这样有利于保障诉讼公平，降低原告的诉讼成本；有利于牵制处于优势地位的被告，确保原告可以与被告进行公平的市场竞争；更有利于诉讼中调查、收集证据，促进诉讼进程。综上所述，关于该种诉讼的管辖法院，级别管辖应适用知识产权管辖原则，地域管辖应适用原告住所地法院管辖。3.缩短合理期限。最高人民法院颁布的《解释》为“需要一定的合理期限”提供了法律依据。但是，笔者认为，一个月或者两个月的时间期限不符合市场竞争瞬息变化的规律，该期限将使义务人的法律地位长时间处于不确定状态，有可能错失决定企业命运的良好发展机遇，造成不必要损失。笔者认为应将合理期限缩短到自权利人收到书面催告之日起十五日内或者自义务人发出书面催告之日起三十日内，这样既考虑到权利人因特殊原因等不能及时主动行使诉权，或者滥用权利损害义务人的合法权益，也能防止义务人动辄滥用诉讼权利，给权利人造成不必要的负担，浪费国家司法资源。
结语
知识产权确认不侵权之诉的判决不具备强制执行力，所以该种诉讼是通过观念上固定权利或法律关系的状态，以此达到解决纠纷的目的，维护市场竞争秩序的稳定。因此，考虑到国家司法资源的有限性以及当事人参与诉讼的成本等因素，在民事诉讼该种诉的合法地位的同时，必须对该种诉的条件严格限制，其中对确认利益的限制为重中之重。由于笔者理论水平有限，目前仅研究到以上论述的深度，笔者会在今后的学习中继续对该种诉讼进行深入研究，以期为我国法治社会的建设、市场经济的发展尽微薄之力。
注释：
①[2001]民三他字第4号②[2004]民三他字第4号③法释[2009]21号
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[4]曾华松等.确认诉讼实务问题之研究[J].复旦法学知识库.80页-81页
关键词：计算机软件；知识产权；侵权行为；区分认定
进入21世纪以来，计算机技术得到了迅猛的发展，智能化的计算机软件大量的出现，为人们的日常生活带来了极大的便利。但是与此同时，计算机软件知识产权的侵权问题也走入了人们的视野，著名的“3Q”大战就提供了一个明显的例子，在知识产权的纷争中，如何确定一方进行了侵权行为在很大程度上关系着计算机软件的发展。因此，对此课题进行分析具有极强的现实意义。就目前来看，计算机软件的侵权行为主要涉及著作权和专利权。
1计算机软件著作权的侵权行为认定
1.1计算机软件著作权侵权行为认定的法律依据
就目前来看，我国法律对于计算机软件著作权的保护条例主要体现在相关的《著作权法》和《计算机软件保护条例》之中。其中，前者具有最高层级的法律效力，并为计算机软件的著作权提供了基础性的保护。该法律明文规定计算机软件一经创作，其著作权就受到法律的保护。而后者则为计算机软件著作权划定了细节化的范围。该法律对计算机软件的性质作出了解释和说明[1]。依据以上两大法律，在一般情况下，可以有效地判定某种行为是否侵犯了计算机软件的著作权。但是值得注意的是，与一般性原则共存的是例外的规定，这两大法律同时也规定了可以使用豁免侵权的行为。例如笔者在前文中提到了在当时非常著名的奇虎360和腾讯QQ的大战，由于两个软件的表达方式并不相同，二者之间也不存在着复制、抄袭的现象，所以这一案件其实并不涉及著作权的侵犯行为。
1.2计算机软件著作权的侵权行为认定的司法实践和借鉴
通常情况下，人们可以通过法律来对一些简单的侵权行为进行判定，例如某两个软件基本上是一致的，能够直接对一方是否侵权作出正确的认定。但是在实际中，许多侵权行为非常复杂，往往不能直接对侵权行为作出有效的判断。例如。有一些盗版软件利用复杂的编码手段，所开发的软件与原版的软件存在部分重复，这样的侵权行为会给法律层面的判定造成一定的困难。就目前来看，基本上对这类复杂的侵权行为，在进行判定时的主要依据是司法上的实践以及发达国家的判定经验。首先，对原软件和带认定的软件进行全面的比较，比较的具体内容应该是目录、文件等方面，初步对软件是否构成侵权行为作出认定。然后，需要在计算机上安装这两款软件，在安装的过程中进行观察，安装完成后继续对比两款软件的内容、目录等。最后运行这两款软件，看在使用的过程中是否存在侵权行为。如果经过了上述3个步骤还是无法对软件是否侵权作出明确的判定，可以对比两款软件的计算机代码，这是计算机软件的核心，分析代码在绝大多数情况下都可以判定待认定软件是否对原软件进行了整体上或是部分的抄袭。其次是三步法原则，是由美国在20世纪90年代确立的，所谓三步法，指的就是抽象、过滤以及对比3个基本的原则。为了判定侵权行为，首先将两款软件的源程序进行划分，依照划分出来的层次进行深入，可以得出两款软件的思想表达方式。而后对思想表达方式进行分析，如果发现有明显一致的内容，则判定其是否在公共领域的范畴内。最后，如果发现其不在公共领域内，则对软件进行对比分析。三步法原则能够准确判定侵权行为，但是在实施的过程中由于要进行大量的技术性判断，导致其难度比较大，在使用时要注意这一点。最后是实质性相似加上接触性原则。这种判定原则目前被广泛采用，是主流的侵权行为认定方法。要使用这种原则，必须先对两款软件的实质性进行分析和判断，看其是否相似。所谓的实质性相似指的是对相似内容定量分析的文字性相似以及对其定性分析的非文字相似，在分析的时候可以采用的方法包括对照法、测试法等。这种方式所使用的基本原理还是基于笔者在前文中提到的文字对比以及三步法原则。之后要分析侵权方是否曾经接触了原版软件，这里的接触具有法律层面的意义，指的是侵权方是否能够研究或者是拷贝原版软件。这一原则经过了多年的发展，目前已经演进为实质性相似、接触性以及排除合理性的结合，排除合理性是新近引入的概念，其作用是推动举证责任分配合理性的提高，这样也在一定程度上使得原则适用的生命力大大增强。在我国的司法实践中，也适用这一原则来判断一款软件是否具有侵权的行为。但是笔者在此必须强调的是，虽然目前有关法律对于计算机软件的著作权侵权行为已经划分地比较详细了，但是我们目前认定的范围在形式层面上依旧不能进步到思想层面。有部分学者认为软件著作权涉及的是软件源代码以及目标代码，对于计算机软件的大部分核心内容，如算法以及指令技术，单单靠著作权是不能完全保护的，再加上许多著作权的侵权行为非常复杂，就是为了规避因侵犯著作权而遭到法律层面的处罚，因此必须引入专利权的概念。
2计算机软件专利权的侵权行为认定
2.1计算机软件专利权侵权行为认定的法律依据
就目前来看，我国侵害计算机软件专利权行为的判定依据集中在《专利法》以及《专利法实施条例》中，与前文中笔者所提到的著作权基本一致，《专利法》为计算机软件专利权提供的保护是基础性的，它同时也具有最高的法律效力。该法律明确地对受保护的客体范围作出了解释和说明。而后者则是对前者的解释，对《专利法》中比较不明确的条文进行了细化的说明。这两大法律基本上能够为计算机软件专利权侵害行为的判定提供理论依据[2]。
2.2计算机软件专利权的侵权行为认定
在一般情况下，我国的法律在计算机软件专利权的保护层面的重点放在了专利权的取得条件规定上，而在已经获得专利的计算机软件侵权行为的认定方面，却没有较为详细的规定。从司法实践层面来看，其重点放在了侵犯专利权的复杂行为的认定上。从整体上来看，法律对于计算机软件专利权的侵权行为认定还有着很大的进步空间。下面，笔者将具体论述目前对于计算机软件专利权侵权行为的基本判定方式。首先是“三步走”的原则。这一原则能够在很大程度上帮助人们确定专利权的保护范围。笔者在这里所提出的“三步走”指的是首先以专利权权利要求为基础，合理地对专利权的保护范围进行判定，或者说解释专利权利的要求。如果遇到了复杂程度比较高的权利要求，可以将其细化成多个独立的技术特征，这样做的目的是降低比较的难度。然后需要掌握被控侵权方，也就是常说的涉嫌侵权的软件的具体技术特征。最后，对于已经确定的专利权的保护范围，要将其和涉嫌侵权的软件进行比较，通过综合分析，判断其是否真正存在侵权行为。这一原则的制定是我国的法律体系经过多年的实践所得出的。对于大多数的计算机软件专利权侵权行为，都可以用这种“三步走”的方式进行判定。在明确专利权的保护范围的前提下，需要对原版软件和涉嫌侵权软件的专利权范围进行对比[3]。首先，在等同原则的基础上，如果这两款软件的字面范围相同，当涉嫌侵权软件的专利保护范围比原版软件大，就可以判定涉嫌侵权软件存在侵权行为。在未全面覆盖的前提下，在一般情况下是不会判定软件的侵权行为的。在实际的生活中，涉嫌侵权的软件的侵权行为基本上都会将自身技术特征与原版软件的技术特征相区别，作一定的差异化处理，增大侵权行为判定的难度。在这种情况下，原有的判定原则就失去了作用，为了解决这一问题，法院在实际的判定过程中，会把字面上存在一定差异，但是在分析的基础上与权利要求所保护的专利权相等的行为判定为对计算机软件专利权的侵害，这也就是常说的等同原则。在判定计算机软件专利权侵权行为的确定范围后，应该先使用相同原则进行进一步的判定，但是值得注意的是，这种判定的方式存在着一定的弊端，例如与实际的现实生活存在一定程度的脱节现象。因此在使用的时候还有结合其他的判定方法，这样才能最大限度地提高计算机软件专利权侵权行为的判定准确度。在对专利权和著作权两个方面进行分析后，发现对于前文中笔者提到的“3Q”大战，好像依旧不能完全解决。而实际上，对于计算机软件来说，权利的保护已经逾越了专利权和著作权。也正因为这样，如果要更好地保护计算机软件知识产权，就必须首先科学准确地划分知识产权的侵权行为，判定其是否已经属于实际上的侵权，然后再以相关的法律为基础，保护受侵犯软件的知识产权。如果发现涉嫌侵权的软件构成了某一种侵权行为，那么可以运用有针对性的法律作为寻求保护的依据，而如果构成了多种侵权行为，则可以引用多条法律。在选择法律的时候必须要谨慎，因为这涉及受侵权方的实际利益，建议在考量各个法律的特点后再进行选择。
3结语
合法的权利如果得不到法律的保护，侵权行为如果无法被认定清晰，势必会导致大量的侵权行为无法得到法律的惩罚，最终会导致企业开发计算机软件的热情衰退，影响到计算机技术的整体发展。在本文中，笔者经过系统的调查研究，从著作权和专利权权两个方面对计算机软件知识产权侵权行为的区分及认定这一课题进行了深入分析，希望能够为相关研究和工作的展开提供一定的参考，也希望我国的计算机软件水平能够继续提高，走向国际的前列，为人民谋得福利，为社会主义市场经济的发展贡献出一份自己的力量。
[参考文献]
[1]夏沁.计算机软件知识产权侵权行为的区分认定[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2016（1）：74-76.
[2]张爱香.浅谈计算机软件的知识产权保护[J].中国科技信息，2013（1）：106.
关键词：侵权损害赔偿责任、知识产权上的请求权、TRIPS协议
侵害知识产权应承担什么样的责任？主流观点认为，侵害知识产权的行为属于一般民事侵权行为，按过错责任原则承担侵权责任。[1]有的学者主张对侵害知识产权适用过错推定，实行举证责任倒置。但在什么情况下适用过错责任，什么情况下适用过错推定，却存在歧见。一种观点认为，过错原则是基本原则，过错推定只是补充，适用过错推定要慎重，严格限制适用条件；[2]另一观点主张由权利人来选择决定适用过错责任或推定过错责任。[3]有的学者力主将无过错责任引入知识产权法中，在知识产权法中同时适用过错责任与无过错责任。[4]还有学者主张把停止侵害、排除妨害等请求权同损害赔偿请求权区别开来，建立知识产权的“物上请求权”制度并与侵权赔偿请求权并存，权利人对这两种请求权有选择权。[5]
之所以有如此多的歧见，在笔者看来，是因为没有把侵权损害赔偿责任和知识产权上的请求权区别开来。侵权赔偿责任是侵权行为的必然责任后果，而知识产权上的请求权则是因知识产权的支配性和保护的绝对性而产生的效力，它们分别属于不同的民事法律制度。
一、损害赔偿责任是侵权行为的必然责任后果
侵权损害赔偿责任是侵权行为的责任后果，无损害赔偿即无侵权行为。
先看大陆法系。王泽鉴认为：“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[6]史尚宽认为，“广义的侵权行为，谓一切发生赔偿义务之客观的违法行为，即为对于非当事人间成立之特别契约上或契约的类似关系之他人权利范围之一般的侵害。”[7]“侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。”[8]可见，侵权行为必定是引起损害赔偿责任的行为，无损害赔偿即无侵权行为，这在各国立法均有体现。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”德国民法典第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务。”日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”我国台湾地区民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”这些立法均侧重于侵权行为的构成要件，并把损害赔偿作为侵权行为的责任后果，使之成为侵权行为必不可少的后果要件。
再看英美法系。萨尔曼德认为：“侵权行为，乃违约行为及背信行为除外的一切民事上违法而负有损害赔偿责任的行为。”[9]温菲尔德认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”[10]伯狄克认为：“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。”[11]弗莱明认为：侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予矫正的民事违法行为。”[12]以上几种定义虽然各有不同，但都把侵权行为看作引起损害赔偿责任的行为，都强调侵权行为的法律后果就是损害赔偿，美国侵权法学界一致认为补偿损失是侵权法的功能和目的之一。[13]
总之，从责任后果的角度来看，侵权行为必定是引起损害赔偿责任的行为。损害赔偿责任可因多种原因而产生，除侵权行为外，还有违约行为。但违约行为不仅产生损害赔偿责任，还可以产生违约金、定金、强制实际履行等其他责任，而侵权行为的法律后果只能是损害赔偿，而不能是其他责任形式。
但在我国，损害赔偿并非侵权行为唯一责任形式。民法通则第六章对各种民事责任形式作了统一规定，实行一元化的责任立法体制，[14]除了赔偿损失，还规定了停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状等多种侵权责任形式。因此我国学界不把侵权行为与损害赔偿必然相联系，而把那些仅仅引起停止侵害、排除危险等责任的侵害行为也纳入了侵权行为。[15]因此就有必要对停止侵害、排除危险等责任的性质作一检讨。
二、知识产权上的请求权是不作为请求权
在大陆法系，停止侵害、排除危险、返还财产等请求权属于不作为请求权。物上请求权实际上就是不作为请求权在物权法上的表现形式。
物上请求权，是指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利”。[16]关于物上请求权的根据，有谓来自物权之直接支配性，有谓来自物权保护之绝对性。[17]物权，“是指直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利。”[18]物权包括二者，一为对物的直接支配，并享受其利益；一为排他的保护绝对性。[19]因此笔者认为物权之直接支配性和物权保护之绝对性实际上是物权效力的两个方面，从正面看，物权乃物权人直接支配其物并享有利益的权利，从反面看，为保护物权人的这种支配权利的实现，就必须使其享有排除他人干涉的权利，即赋予物权保护的绝对性。因此物上请求权从表面上看是物权保护绝对性的体现，从根本上看是物权支配性的必然逻辑延伸。
物上请求权包括返还原物、除去妨害和妨害预防三种。[20]物上请求权和侵权损害赔偿请求权都是保护物权的方法，但这两种请求权是严格区分的，具有不同的行使要件。物上请求权以物权的存在为依据，在物权存在期间源源不断地发生，不因时效而消灭，其行使不以侵害人主观过错为必要。“任何人侵害物权时，物权人对之得行使物上请求权或主张追及之效力，以回复物权应有之圆满状态，侵害人有无故意、过失均非所问。于构成侵权行为之要件时，并得对之请求损害赔偿。”[21]因此物上请求权和损害赔偿请求权会发生竞合。物上请求权的性质，较一致的观点认为是依存于物权的独立的请求权。[22]
由于物上请求权是因物权的支配性和保护的绝对性而产生，因此“从理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相类之请求权”[23].我国台湾地区民法第18条就人格权所设之保全请求权，商标法第61条就商标权所设之排除侵害请求权，专利法第81条就专利权所设之停止侵害请求权，著作权法第33条就著作权所设之保全请求权均属与物上请求权相类的请求权。[24]根据德国民法，妨害除去、妨害预防的效力除及于物权外，姓名权（第12条）、占有权（第862条）、商号权（德国商法第37条）、商标权（商标法第24条）、特许权（特许法第47条）、著作权、渔业权、矿业所有权、专卖权等权利亦承认有此效力。[25]但是，这些与物上请求权相类的请求权与物上请求权是有区别的，不应混为一谈。由于知识产权的对象是创造性智力成果和工商业标记，人身权的对象是生命健康和名誉、荣誉、姓名等，它们与物权的支配对象有体物有本质差别，从而导致了这类请求权与物上请求权具有不同的形式，物上请求权不能完全准用于知识产权和人身权。例如所有物返还请求权就不适用于知识产权和人身权。物上请求权应为物权所独有。[26]因此，有的学者主张建立知识产权制度中的“物上请求权”的提法并不确切。笔者认为不论是物上请求权，还是知识产权和人身权制度中与物上请求权相类的请求权都应统称为不作为请求权或禁止请求权。[27]这种不作为请求权具体到物权就是“物上请求权”，具体到知识产权就是“知识产权上的请求权”，具体到人身权就是“人身权上的请求权”。这种请求权属法定请求权，其内容、行使条件分别依据法律的直接规定，一般只问侵害是否存在，别无其他构成要件。
各国知识产权法都将知识产权上的请求权和损害赔偿请求权予以区分，并规定不同的行使要件。德国著作权法第97条第（1）项规定：“违法侵犯著作权或其他本法所保护的权利者，可由受害者要求消除损害，如有再次发生侵害危险，可要求不作为，如果侵权者出于有意或过失，还可要求侵害赔偿。”其中要求消除损害和不作为的权利属于不作为请求权，而要求侵害赔偿的权利属于损害赔偿请求权，前者不以侵害人过错为必要，后者须以过错为要件。在我国台湾地区，对知识产权的保护也区分了知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权：“不作为请求权，即权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。此种请求权以加害行为具有违法性为要件，不以故意或过失为必要。”“侵权行为的成立，均以故意或过失为要件，采过失责任主义。……侵害行为如属故意，法院得依情节酌定一定范围的赔偿额。”[28]类似规定在日本著作权法、英国版权法中亦可找到。[29]
从以上各国知识产权法的规定来看，知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权是两种不同的制度，具有不同的构成要件。知识产权上的请求权是知识产权支配性和保护绝对性的表现，不以行为人过错为必要；而侵权损害赔偿请求权属于侵权行为法制度，各国知识产权法仍坚持过错原则。
我国民法中没有不作为请求权的规定，而是将返还原物、排除妨害等责任形式统一规定在民事责任制度中，没有区分这些不同责任形式的适用条件。其结果是把返还原物、排除妨害等不作为请求权也当成了侵权的民事责任形式。这就使我国部分学者形成了一种成见，那就是返还原物、排除妨害等民事责任也是侵权责任。由于民法通则以过错原则作为侵权一般归责原则，所以返还原物、排除妨害等不作为请求权的行使也要以行为人主观过错为必要。当他们再带着这种成见去考察国外知识产权上的请求权不以过错为要件的规定，必然得出国外知识产权法实行的是无过错责任原则的错误结论。
三、 TRIPS协议并未确立无过错责任
TRIPS协议实行的是过错责任原则还是无过错责任原则？有的学者根据TRIPS协议多处条款将过错责任作为例外，来反推其他未指明之处归于无过错责任，并以协议第45条第2款“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得的利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，断定TRIPS协议实行的是无过错责任原则。[30]有的学者则根据协议第45条第1款“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”，认为过错责任原则是TRIPS协议基本归责原则。[31]还有学者认为，TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权归责的总原则，而是以不同“场合”划分，并规定由各成员在不违背协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原则。[32]
笔者认为TRIPS协议中并未确立无过错责任原则，仍以过错责任原则为基本侵权归责原则。作为国际条约，TRIPS协议除了规定各成员国必须共同遵守的条款外，还规定了若干由成员国选择适用的条款。TRIPS协议的基本归责原则应体现在那些各成员国必须共同遵守的而非选择适用的条款中。协议第45条第1款就是各成员国必须共同遵守的条款，根据这一条款，TRIPS协议是以过错责任原则作为知识产权侵权的基本归责原则。第45条第2款则是各成员国选择适用的条款。按照这一条款，各成员国可以授权其司法机关这样做，也可以不授权其司法机关这样做，不论授权还是不授权，都是合乎协议规定的。[33]这种选择性条款不能作为确立TRIPS协议侵权归责原则的依据。
值得注意的是TRIPS协议第44条“禁令”的规定。该条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力。”该条规定的是知识产权上的请求权的内容，该项请求权的行使是否以当事人的过错为必要？笔者认为该条款后半部分“对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力”是个选择性条款，它意味着在当事人主观上无过错的情况下，各成员国不负有必须授予司法当局发出责令当事人停止侵权禁令之权力的强制性义务。换言之，各成员国可以授予司法当局禁令的权力，也可以不授予这种权力。因此，这一条款并不与各国立法中知识产权上的请求权的规定相冲突，同时也和我国民法通则的民事责任制度保持了协调一致，体现了作为国际条约的TRIPS协议充分考虑到各国立法不同情况的灵活性和通用性。
四、 我国知识产权法应建立知识产权上的请求权制度并采用过错侵权归责原则
知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权都是保护知识产权的请求权形式，两者可以并用，但它们是性质不同的两种请求权，分别属于两种不同的制度。我国知识产权法应分别建立知识产权上的请求权制度和侵权损害赔偿制度，侵权损害赔偿制度应坚持过错责任原则。
我国的知识产权立法应建立知识产权上的请求权制度。现在已经有学者提出要建立知识产权的“物上请求权”制度。[34]这种思路无疑是正确的，但是由于物上请求权是专属物权的请求权，其存在须以物权的存在为前提，而且其内容也是特定的，不能完全适合其他权利形式，因此“知识产权的‘物上请求权’”这一提法并不恰当，应当直接称之为知识产权上的请求权。作为法定请求权，其种类、内容和行使条件应由法律作出明确规定。
首先，知识产权上的请求权包括停止侵害请求权和消除危险请求权两种。停止侵害，是针对现实已经发生的侵害而言；消除危险，则是对侵害尚未发生，但有发生之危险时，权利人有权要求消除此种危险的请求权。
其次，该请求权是基于知识产权而产生，是知识产权效力的表现，其根据在于知识产权的支配性和保护的绝对性，是为保持知识产权的圆满状态而存在。只要知识产权有效存在，它就源源不断地发生，不因时效而消灭。
第三，该请求权在构成要件上不考虑行为人的主观过错，只看是否存在法律所规定的侵害行为或侵害之危险。权利人只需证明行为人实施了侵害行为或有发生侵害之危险，即可行使此项请求权，不需证明行为人的主观过错。
对知识产权的保护，除了知识产权上的请求权外，对于知识产权的侵权行为还要用损害赔偿请求权来保护。侵权损害赔偿的归责原则，笔者认为仍要坚持过错责任原则，在某些情况下有限度地实行举证责任倒置的过错推定。
应当明确的一点是，过错推定仍属于过错责任原则，只不过它实行的是举证责任倒置的方法。有的学者把过错推定作为一种独立的归责原则，[35]这是不正确的。
过错责任原则仍然是各国知识产权立法及TRIPS协议坚持的侵权基本归责原则，主张将无过错责任引入我国知识产权制度的观点并没有根据。我国的知识产权立法仍然要坚持过错责任原则。对于过错推定，应严格限定其适用的条件，以法律有明文规定为限，不应由权利人在诉讼中自由决定举证责任的分配，也不能一概实行举证责任倒置的过错推定。因为过错推定毕竟接近于无过错原则，一概适用过错推定必然加重侵权人的证明责任，导致实际上无过错的人承担赔偿责任情况的发生。总之，我国知识产权立法应以过错原则为基本原则，以严格限定的过错推定为补充，不适用无过错责任原则。
注释：
[1] 谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第441页；梅宪华：《知识产权概论》，上海人民出版社1995年版，第229页；江建名：《著作权法导论》，中国科学技术大学出版社1994年版，第292页－第296页；郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第304页；刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4期。
[2] 董天平、?中林：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》，载《知识产权》2000年第6期。
[3] 吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。
[4] 郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。
[5] 吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期。
[6] 王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。
[7] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第107页。
[8] 史尚宽：前揭书，第207页。
[9] 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第631页。
[10] Winfield， The Province of the Law of Tort， Cambridge 1931， p.32. 转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第208页。
[11] Burdick， Torts， 3rd ed.， 1913， p. 12. 转引自王卫国前揭书，第208页。
[12] Fleming， The Law of Torts， 4th ed.， Sydney 1971， p. 1. 转引自王卫国前揭书，第208页。
[13] 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第4页。
[14] 郭明瑞、房绍坤、於向平著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第20页。
[15] 张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第1页；王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第26页。
[16] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第36页。
[17] 参见谢在全：前揭书，第37页，注[1].
[18] 史尚宽：《物权法论》，自行出版，1971年五刷，第7页。
[19] 王泽鉴：《民法物权。第一册。通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第37页。
[20] 史尚宽：前揭书，第10页；谢在全：前揭书，第37—第38页。
[21] 谢在全：前揭书，第27页。
[22] 谢在全：前揭书，第39页；史尚宽：前揭书，第10页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第150页。
[23] 谢在全：前揭书，第40页。
[24] 谢在全：前揭书，第40页。
[25] 陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载《民商法论丛》第4卷，第320页。
[26] 王利明：前揭书，第152页。
[27] 在德国，随着判例上所谓一般不作为之诉的的形成，妨害除去、妨害预防的效力不仅及于物权、姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权、专卖权等权利，而且也开始扩及于未有权利的场合。此种效力广泛的妨害除去、妨害预防请求权已经被一些学者称为“一般不作为请求权”。参见：陈华彬：前揭书，第320页。
[28] 王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社，2001版，第172页。
[29] 日本著作权法第112条第1款规定：“著作权人、著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者，对侵犯其著作人格权、著作权、出版权或著作邻接权的人或有侵权之虞的人，可请求其停止侵权或采取预防措施。”（此为不作为请求权之规定）第114条第1款规定：“著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者，对因过失或故意侵犯其著作权、出版权或著作邻接权的人，请求赔偿因遭侵权所受到的损害时，若侵权者因侵权行为获利，则所获金额即推定为该著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者所遭损害的金额。”（此为侵权损害赔偿请求权的规定）英国版权法第97条第（1）项规定：“在版权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权之时不知道、也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，原告则不能要求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他救济方式。”根据该法第96条的规定，在侵犯版权的诉讼中，除了损害赔偿之外，还有禁令、清算等救济方式。而禁令则类似于不作为请求权或禁止请求权。
[30]郑成思：前揭文。
[31]吴汉东：前揭文。
[32] 沈木珠、孙岚：《WTO知识产权协议侵权归责原则》，载《现代法学》，2001年第3期。
[33] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第223页。
[关键词] 惩罚性赔偿；成本；博弈
[中图分类号] D923.4 [文献标识码] A [文章编号] 1671—6639（2012）03—0006—04
《国家知识产权战略纲要》提出要通过“降低维权成本、提高侵权代价”来遏制侵权行为，但侵权成本与维权成本之间不是孤立的，而是有着密切的关联性。本文将用经济分析法分析惩罚性赔偿对知识产权侵权行为的遏制作用，并通过建构侵权人与权利人的博弈模型，来分析侵权损害赔偿额是如何影响侵权人和权利人的决策的。
一、知识产权的侵权成本与维权成本
知识产权侵权的经济分析，首先假设知识产权侵权人与知识产权权利人都是经济理性人，每个人都力图以最小的代价获得最大的收益。知识产权侵权人选择侵权，是因为他们相信侵权会比守法给他们带来更大的收益；知识产权权利人选择诉讼寻求损害赔偿，是因为诉讼收益大于因此付出的成本。
（一）知识产权侵权成本
知识产权侵权人在实施侵权行为时付出的成本包括：实施成本、精神成本、机会成本、惩罚成本。实施成本是指知识产权侵权人在实施侵权行为时的必要投入，包括人力、物力、财力等的投入。如，制造盗版光盘需要购买裸碟以及光盘刻录机，制造盗版图书需要购买纸张、印刷设备，制造侵犯专利权的产品需要购买原材料，运输侵权产品的运输费用，等等。精神成本是指知识产权侵权人因担心侵权行为被发现而产生恐惧心理。如，盗版书商在生产、销售盗版图书的同时害怕被工商行政管理部门查处而惴惴不安。机会成本是指为了得到某些东西而要放弃另外一些东西的最大价值。知识产权侵权人将时间和精力花费在制造侵权产品上，必然不能再把这些时间和精力花费在正常的生产经营中。违法成本是指知识产权侵权人的侵权行为被发现后承担民事责任、行政责任、刑事责任所导致的损失。知识产权侵权人的成本分为必然成本和偶然成本，实施成本、机会成本、精神成本是必然成本，违法成本是偶然成本。
知识产权侵权行为难以预防，知识产权客体容易受到侵犯[1]，与知识产权侵权行为的必然成本极低有关。当前市场上，假冒、盗版行为屡禁不止甚至达到了猖獗的程度，假冒产品曾使“联想”一个月损失4000万元销售额[2]。如知识产权侵权人生产盗版软件，仅仅需要很小的生产空间、几张裸碟以及简陋的光盘刻录机器，而正版软件的生产却要耗费大量的研发经费，往往需要投入几百万甚至上亿元。盗版又有极为广阔的市场，如在大学生中间，盗版微软操作系统比比皆是。微软高层称，盗版软件的利润高达900%[3]。侵犯商标权利的行为就更为简单，在自己的商品上印上他人的商标即可。一个驰名商标往往是经过几代人的努力才获得人们的认可。而知识产权侵权人几天之内就可以坐享其成。这样，知识产权侵权人以低廉的成本大量生产侵权产品，以低廉的价格卖出就会获得高昂的利润。有学者指出，“知识产权的易复制性给侵权人带来了高额利润，这一点在法律界和侵权者中是尽人皆知的”[4]。因此，为了提高知识产权侵权人的成本，就必须从提高偶然成本来着手，即提高侵权损害赔偿的数额和几率。
（二）知识产权维权成本
知识产权权利人维护自身合法权益可以分为直接成本和时间成本。直接成本是指发现侵权行为后的调查取证费用、诉讼费用、律师费等。
第一，知识产权诉讼周期长，常常使知识产权权利人“赢了官司，输掉市场”。为了适应市场的发展变化，知识产权权利人需要快速地更新换代产品，但是新产品一经投入市场，往往在极短的时间内就有侵权产品出现。如宁波燎原灯具股份有限公司向国家知识产权局申请获得了海鸥型路灯的外观设计专利，于2003年3月投放市场，但当年6月，该公司就发现有一模一样的海鸥型路灯[5]。而较长的诉讼周期导致案件审理完毕，新产品已经成了淘汰产品。因此，即使知识产权权利人胜诉，判令知识产权侵权人承担相应责任，也于事无补，导致某些更新换代快的产品的知识产权权利人缺乏提讼维护自身合法权益的动力。同时，某些知识产权侵权人出于各种目的，恶意延长诉讼时间，使知识产权权利人不堪讼累。特别是在专利侵权、商标侵权诉讼中，被告往往提出专利无效抗辩、注册商标权无效抗辩，从而启动行政确权程序而中止诉讼程序，由此导致知识产权侵权诉讼周期比一般物权侵权诉讼长。
第二，知识产权侵权具有侵权容易而取证难的特点。由于知识产权具有无形性和易复制性的特点，这就导致知识产权侵权十分容易，而知识产权权利人调查取证困难。知识产权是一种无形财产权，它的存在没有一定的形状，不占有一定的空间，其不像物权那样能够直接为知识产权权利人所控制，不能通过自身的控制而排除他人的控制。网络时代的到来，又使知识产权取证变得更加艰难[6]。
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