女性法律论文集锦9篇

时间：2023-02-27 11:08:31

女性法律论文

女性法律论文范文1

【关键词】女性主义；女性主义法学；性别正义

一、女性主义法学概述

女性主义法学受到许多观点的影响，这些观点主要来自于女性主义第二次高潮，其中主要是激进女权主义者、批判法学者、法国主义者以及其他哲学家的著述，女性主义法学的灵感主要来自以下几个方面：第一，得益于各派女性主义理论。女性主义法学是女性学在法学研究领域的表现，女性主义理论主要包括传统的自由主义女性主义、激进的女性主义、文化女性主义、差异女性主义等诸多理论派别；第二，实用主义哲学思潮构成了女性主义法学的哲学基础。其中詹姆士的经验主义真理观对女性主义法学产生了深远的影响。他认为“一个观念的真实性不是它所固有的静止的性质，真理是对观念而产生的。它之所以变为真，是被许多事件造成的。它的真实性实际上是个事件或过程，就是它证实它本身的过程，就是它的证实过程，它的有效性就是使之生效的过程。”；第三，女性主义法学认识论和方法论的形成得益于后现代主义思潮强调的断裂性、无规律性的事物发展理念。

学界一般认为女性主义法学经历了三个阶段即“争取与男性形式上的平等”、发现“妇女有别于男性”和“后现代主义”。第一阶段正值第二次妇女运动浪潮，主要目的在于从理论上论证妇女以运动手段争取两性平等的法律制度的合理性，致力于消除两性不平等的法律制度；第二阶段女性主义法学不满足仅仅关注社会性别的实质不平等，而是扩展到渗透两性不平等因素的法律结构和社会结构，认为如果社会结构对妇女不利的话那么女性主义法学应该承担起改变社会结构的任务；第三阶段进入到后现代主义发展阶段，呈现出多元化走向，对传统的观点发起挑战，在若干领域对知识的客观化和普遍化也发起了冲击。

二、女性主义法学的认识论和方法论

学界普遍认为“个人的即政治的”理念是女性主义法学认识论的基点。这里所谓的“政治的”采取了米利特的定义，即遍布社会各领域的、无所不包的权利支配关系，除了意味着国家权力的支配关系外，它还包含着这样一种含义：妇女有着自己独特的受支配、受压迫的经历，在受支配的历史中妇女是主体，其个人感受值得重视。“个人的即政治的”信条在法学研究中具体体现为这样的观点：知识不应从抽象观念而应从经验中来，要认识个体间的相互存在关系，进而把这种存在关系作为我们分析的出发点，相互作用才是社会控制的模式，包括制定和实施法律以产生通向新信息的观察和认识的新途径。

女性主义法学的方法论是其认识论在法学研究和法律实践领域的具体表现，女性主义法学对方法论非常重视，因为它有助于界定某一问题是法律问题还是政治或道德问题，女性主义者不能忽视方法的原因还在于，如果她们运用已经被现存的结构确定的方法向传统的权力结构发起挑战，那么她们极有可能重新制造她们所力图的不合理的权力结构，这就决定了女性主义法学必须创制自己的方法，它们就是：意识觉醒、询问妇女问题的方法和女性主义实际推理的方法。意识觉醒的方法在于强调女性个体对男性压迫的独特感受，通过其独特感受的诉说，以此达到提升妇女主体性的目的，同时每个妇女独特感受的集合又构成了女性整体对社会中两性关系的正当认知；询问妇女问题的方法所针对的对象是女性问题总是被忽视的现实，它意在强调“女性问题”是个“问题”；女性主义实际推理的方法认为法律问题的解决依赖于对具体问题的实际考察和反应，而不是以相互对立和矛盾的二分法为工具解决法律问题。这种方法用以揭示法院如何运用司法技术的方式去探究法律的运作，指出个人式的事实发现优越于单纯的规则运用并且从上下联系中进行推理的方法更尊重差异和社会地位卑微者。

三、对女性主义法学的思考

和很多人对于女性主义法学很感兴趣一样，一开始接触会有很新奇的感受，但是本人却不是一名女性主义者，有两点疑惑在此提出，以供探讨。

第一，笔者不认为女性主义法学可以轻松地实现其理论目标。一方面，女性主义法学反对客观性、反对二元对立的思维方式、反对本质主义，强调断裂性和多元化。这决定了女性主义法学主要是批判性的，其方法主要是解构性，但单纯的批判不可能完成建构的目标，尽管批判可以成为建构的起点，但如波斯纳所说“仅仅是批评的进路缺乏持久的力量，如果批评者没有什么可以取代他希望摧毁的废墟，哪怕是摧毁性的批评也不具摧毁力”；另一方面，女性主义法学在批判法律意识形态的同时却倚重具体的法律制度。一些激进的女性主义法学者认为保障女性权益的法律制度实际上传达了女性从属于男性的法律意识形态，也就是说这些法律制度都是需要废弃的，而替代的进路却没有紧随其后，这种态度说明女性主义法学内部存在理论上的不足。

第二，法律真的像女性主义者所透漏的那样有性别吗？假如有的话，那么它在多大程度上会被学界乃至社会所认同呢？我们都不否认性别关系确实有一定的法律化比如婚姻关系等，那么法律化的性别关系是产生法律的性别化的原因吗？一些激进的女权主义者从“法律具有男性特质”的逻辑起点出发，从传统的二元对立观入手去论述这一命题，男性总是以理性、主动、睿智、坚强、客观、抽象、注重原则的形象出现，与此对应女性则表现为非理性、被动、情绪化、脆弱、主观、具象、个人化等。由此得出结论：“法律被认定为与二元结构中更高级的雄性一方同一。法律确实是雄性的而非雌性的。”如此断然的决定法律是否具有性别似乎不具备充分的说服力，所以尽管笔者不反对法律中存在性别关系，但是也不赞同法律具有性别化这一命题。

参考文献

[1] 威廉-詹姆士[美]：实用主义.陈羽纶，孙瑞禾译，商务印书馆，1979年版.

女性法律论文范文2

家庭暴力是一个有着很长历史的社会现象，古今中外概莫能外，它的表现就是恃强凌弱，与平等、尊重、以及关爱、包容背道而驰。根据全国妇联的一项调查表明，在我国3.2亿个家庭中，约30%存在不同程度的家庭暴力,每年约40万个解体的家庭中，25%是源于家庭暴力。可见，家庭暴力是一个亟待解决的社会问题，同时也受到了广泛的关注，相关的研究硕果累累，多集中在法律、社会等方面。本文拟从历史的角度对家庭暴力产生的根源、封建时代的相关法律对男权的维护，以及进行反家庭暴力立法的进步意义，进行一定的梳理和探索。

人类进入父权制社会以来，女性就一直处于从属的地位，不被作为平等的人来看待，家庭矛盾中充斥着男性对于女性的暴力行为。在中国漫长的封建社会中，针对女性的家庭暴力是“夫为妻纲”的具体体现，而这种行为在封建法律中往往受到宽大的对待。这样的法律，也是对男尊女卑价值观念的强化。时至今日，家庭暴力行为并没有随着时间的推移而消失，最近的调查显示，大部分的家庭暴力仍是丈夫对妻子的暴力，因此在新的历史时期，用现念进行立法，用以约束和惩治家庭暴力十分必要，这不仅仅是对受害者的保护，也是实现男女平等，建设现代、文明的和谐社会所必需的。

一

在封建社会，君臣、父子、夫妻是相并列的，“夫为妻纲”是不平等社会关系的重要方面，体现在社会的基本细胞——家庭当中。在没有平等和尊重的男女关系下，家庭的矛盾和冲突常常以暴力的形式加以处理，其结果往往不是问题的解决，而是造成家庭成员之间的巨大伤害。而将伤害诉诸法律，得到的却又是对男尊女卑的强化。纵观历史上有关家庭伦理的法律，虽然没有一部专门的家庭暴力法，但与之相关的几个重要方面，如夫妻相殴、由于暴力引起的离婚、暴力或过失致夫\妻死亡等等，在不同朝代的法律中，都有详尽的规定及范例，处处体现着夫权的强大和妻子地位的卑微。

夫妻之间的暴力古已有之，并且大多数情况下是丈夫对妻子的暴力，相关的法律按照男尊女卑的传统来进行加重和减轻的处理。在古代，丈夫殴打妻子的现象相当普遍，在“夫为妻纲”的伦理环境中，一般人认为殴打妻子和责罚晚辈一样，不过是治家的手段，合情合理。无论是伦理观念还是社会舆论对此都采取宽容的态度。唐、宋时期的法律明确规定殴伤妻子，照殴伤普通人减刑二等；明、清法律则更宽容，规定折伤以下勿论，折伤以上比普通伤人案件减刑二等，而且前提是妻子进行投诉。也就是说，丈夫打妻子，只要没有折伤，殴打罪名便不成立；如果妻子不告官的话，即使殴伤也不受法律制裁。我们看到，如果殴打妻子的事实存在，诉诸法律，法律对于丈夫实行的是减刑原则。反之，妻子殴打丈夫则是犯上作乱，相当于子孙殴打长辈，不仅受到舆论的谴责，更会受到法律的严厉制裁。与丈夫殴打妻子不同的是，妻子只要殴夫便可立罪，而且较寻常案例加重处罚。宋朝的法律规定打伤人者，判刑四年，而妻子打伤丈夫，则要判刑五年。明、清时期的法律规定，只要丈夫告妻子殴打，无论有伤无伤，妻子都要被打一百棍，折伤以上，则较普通的斗殴致伤罪加三等；导致丈夫得重病的，则要对妻子施以绞刑。显而易见，对妻子殴打丈夫实行的是加重处罚的原则。封建时代的法律维护的就是男女之间的不平等。

关于由暴力引起的离婚，封建法律也有偏袒丈夫一方的规定。明、清法律都规定，妻子打伤丈夫，不论有伤没伤，伤轻到什么程度，只要有殴打的行为，就可以作为丈夫决定离婚的条件；折伤以上便已经义绝了。而丈夫殴打妻子，则折伤以上才可以离婚，并且不是妻子单方面提出离婚就可以办理，而是要征求双方的同意——也就是打人的丈夫和被打的妻子都同意，才可以离婚。关于这一点，《清律例》“妻妾殴夫”条律的注是这样解释的：“盖夫为妻纲，妻当从夫。妻殴夫则妻应坐罪，离合听夫可也。夫殴妻至折伤，夫虽犯义绝而妻无自绝于夫之理，故必先审问夫妇俱愿乃听离异，如夫愿而妻不愿，妻愿而夫不愿，皆不许离异也”，毫不掩饰地表达了其维护男女不平等地位的立法目的。

丈夫殴打妻子致死，由于人命关天，是要偿命的，唐、宋、明、清的法律都有相关的规定；妻子打死丈夫，也要被处死，但在量刑上，还是有所区别。例如明、清法律都规定，夫殴妻致死者绞，比妻殴夫死的处斩要轻一等。而故意杀夫罪，明、清两朝都要处以凌迟的极刑。另外，妻子即使是过失杀夫，也是死罪，只在个别情况下，才能略为从宽处理。然而丈夫过失杀妻，法律是不过问的。清代《刑案汇览》中有许多相关案例，可以很清晰地说明这个问题。

例一，石潮科骂妻石李氏不应责打小孩，用烟袋殴伤李氏手指。李氏分辩，石潮科又取木扁担向殴，李氏用手接夺，随即走避。石潮科赶夺扁担，李氏恐被夺殴，将扁担向上扬起，石潮科两手捏住扁担中节，互相拔夺，李氏力乏松手，石潮科扳力过猛，扁担碰伤囟门，倒地殒命。

例二，蒋李氏因不识字，误将田契当作废纸垫晒药末。其夫蒋常青看见，加以打斥。李氏分辩，蒋常青气忿，揪住李氏发辫，拾取柴块在李氏脑后发际乱打。李氏负伤情急，用头嚇撞，蒋常青受伤倒地，越十三日身死。

例三，杨严氏在屋煮饭，幼子失跌啼哭，杨起斥妻不行照管。严氏分辨，杨起拾柴殴伤其胳膊等处。严氏进房哭泣，杨起赶进房内，将严氏推按床上，揢住咽喉。严氏被揢气闭情急，又因护胎，用脚吓蹬，踢伤杨起脐肚，杨起跌地搕伤腮颊，逾时毙命。严氏问拟斩决，奉旨该氏并无违犯不顺，情尚可悯，从宽改监候”。

象这样因被丈夫无理殴打，本能地进行抵拒，而误伤丈夫性命的案件还有很多。此类案件，在许多情况下，明知事出无心、情有可原，是过失或误伤，只因为死去的是丈夫，名分攸关，判案者仍然要“依法办事”。法律要求妻子的就是无论是否有理由，无论情况怎样危急，都不能行使自卫的权利，哪怕因过失伤及丈夫性命，也要被判死罪。在妻子对丈夫这一问题上，与子孙殴杀父母、祖父母的惩罚采用的是同样的原则，封建法律对于夫权和父权的维护是一致的。

更有甚者，丈夫逼妻卖奸，妻子不从，屡遭丈夫殴打、辱骂，因反抗，导致丈夫死亡。虽然明知是丈夫的行为，妻子并非故意行凶，还是因为死的是丈夫，“名分攸关”，仍然按照妻子打死丈夫的法律将妻子判处“斩立决”。更为荒唐的是，有一个丈夫，因为追打妻子自行失足跌毙，法律对此并无明文规定，于是比照父母追打子孙自行失足跌毙的案件办理，判妻子“绞监候”。

“河东狮吼”的悍妇古已有之，若因口角、相殴，使丈夫自尽，则妻子要被施以绞刑。乾隆年间，江苏省山阳县民倪玉，因为续弦妻子倪顾氏对其前妻留下的四个孩子不好，与倪顾氏屡有争执，终因气忿不过，自缢身亡。依照“妻妾逼夫致死”的法律，其妻被判绞立决。对此，乾隆皇帝还特别发了上谕：“妇之于夫，犹臣之于君，子之如父，同列三纲，所关綦重。律载人子违犯教令致父母自尽者，皆处以立绞，岂妇人之于夫竟可从轻？今乃逼迫其夫致令自尽，此等泼悍之妇，尚可令其偷生人世乎？”反之，丈夫对妻子就没有威逼致死的罪名，明、清律都明文规定，殴打、辱骂妻妾导致自尽死亡的，法律不予过问；若把妻子殴打成重伤，妻子自尽死亡的，不过是“其夫杖八十”。

在明、清的法律中，女性地位之低还表现在妻子犯罪，丈夫有权在家中进行监管和处罚。根据清朝的法律，丈夫甚至能自己处罚不孝之妻。如同父母殴杀有罪的子孙，可以不负法律责任一样，丈夫对妻子也有同样的权利。若妻妾不孝，丈夫不告官，擅自将其杀死，处罪是很轻的；若事前其父母曾经告儿媳不孝，丈夫擅自杀死妻子，则处罚更轻，不过“杖一百”而已，可见丈夫对妻子居高临下的监管和处罚权是由法律来维护的。

法律除了对丈夫犯罪从轻发落之外，丈夫殴杀妻子被判罪后还有免刑的机会。在“留养承祀”的名义下，如果杀妻者是家中惟一可以奉养长亲、接续宗祀的人，也就是说父母年老，无人奉养，或父母已故并且没有兄弟，可以改判枷号示众两个月，打四十大板，然后释放！

从以上规定可以看出，封建时代关于夫妻之间家庭暴力的立法就是为了维护男女之间的

不平等而存在的。无论是夫妻相殴，还是离婚，抑或是致伤人命，法律都更保护丈夫的权利，在所有的方面，因为施暴的对象是妻子，受到的惩罚都可以较寻常案例减轻甚至免于惩罚。而妻子对丈夫的暴力，甚至不构成暴力，都要受到严惩。法律是社会的产物，是一种社会规范，封建时代关于家庭暴力的立法，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的思想，也是维护男女不平等关系重要工具，为千百年来男性对女性的压迫提供了法律依据，其影响极其深远。二

封建时代受到法律维护的家庭暴力在现代社会仍然很有市场。2014年“三八”妇女节前夕，李阳宣称自己是“家庭暴力代言人”的视频在网上曝光，拿打老婆的事作为直销活动演讲的噱头，竟引来台下阵阵笑声。视频一出，在互联网上引起轩然大波，有正义感的网友纷纷进行谴责。但是李阳的做法值得深思，为什么可以在公共场合发表这样的言论，对这样一个明显的、触犯法律的行为，不以为耻，反以为荣？这一具有典型意义的事件，表现出“男尊女卑”观念在一些人头脑中的顽固存在，以及几千年男权文化的深刻影响。

在男权文化的环境中，“男尊女卑”、“夫为妻纲”，女性并不是独立的个体，而是被视为从属于男性的附属物，受到夫权的压迫，因此针对女性的家庭暴力从来被认为是理所当然的。 “娶来的媳妇买来的马，任我骑来任我打”、 “小树要砍、媳妇要管”、“媳妇三天不打就上房揭瓦”，等等。封建时期家庭暴力的相关法律又对这种观念起到了推波助澜和强化的作用。现在，这些俗语何时产生已无从考据，但却在民间广为传播，并流毒至今。

家庭暴力是男权文化的产物。男女不平等关系下所缔结的婚姻关系不是平等与合作，而是权力关系，拥有政治、社会资源更多的一方可以压迫、支配相对弱势的一方，并且制定出有利于自己的法律来维护这种权利。男权社会中，当夫妻之间发生冲突时，为了维护既有的权力，暴力便成为男性迫使女性服从自己的工具。

进入父系氏族社会末期，随着社会生产力的发展，农业、畜牧业成为主要的生产部门，直接创造物质财富，男子成了这些生产部门中的主要劳动者，女性则渐渐在生产中居于辅助地位，而在繁重琐碎但不直接创造财富的家务劳动中承担主要责任。男子占据了原来女性在经济领域的重要位置，女性在社会生产中的地位一落千丈。在男权社会，男性占有绝对的统治与支配地位，政治选举权、被选举权和政治权力继承权都属于男性。男性是男权社会的主体，支配社会的一切道德、风俗、习惯、法律、政治、经济都以男性为中心，并以维护男性利益为目的。在漫长的封建社会中，“男主外、女主内”、“男尊女卑”、“三从四德”、“夫为妇纲”等夫权思想逐渐强化，传统观念和法律制度支持男性在家庭中将女子视为私有财产，并对其拥有控制权和支配权；而社会生产、政治制度又将女性排斥在公共生活之外，使女性失去经济独立的机会。在这样的社会里，男女在家庭及社会中的地位都是不平等的。无论是经济基础还是政治权力，都属于男性，因此无论是在家庭里还是社会上居主导地位的也是男性，而女性则陷入无权和从属的境地。所以“男尊女卑”是男权文化的集中体现，也是家庭中男性对女性暴力的根源。

社会对家庭暴力的宽容，同样是男权文化的体现。公众对待家庭暴力的态度，属于道德和社会舆论的范畴，是社会对家庭暴力如何进行价值评判的问题。一般情况下，人们普遍认为家庭暴力是发生在家庭成员之间的事情，外人无法做出判断，也无法直接干涉别人的私生活，这种观念所形成的舆论氛围，在一定程度上助长了家庭暴力事件的发生。因此，家庭暴力长期以来被视为家庭私事，不告不问，单位不管，执法机关为难，因为“清官难断家务事”。人们还认为“夫妻没有隔夜仇”、“两口子打架，床头打完床尾和”，事实上许多“夫妻打架”是不可能这样轻松解决的，而这些看法却直接影响了对家庭暴力问题的处理，即使被打得鼻青脸肿，如不构成犯罪，对施暴者也无法处罚，所以“多一事不如少一事”；即使构成了人身伤害，对施暴者的惩罚也常常不到位。惩治过轻使法律起不到对施暴者的震慑作用，在现实中，执法部门对家庭暴力处理偏轻、打击不力、甚至以情代法、以情抵罪的现象在许多情况下普遍存在。这既有法律不健全的因素，但更重要的是人们思想上对家庭暴力的认可和宽容。人们一般认为家庭暴力是别人家庭的内部事务，通常采取不过问、不干涉的态度。发生家庭暴力报警的，只要没构成严重伤害，警察也尽量采取调解的方式来解决。有些遭受家庭暴力的女性提起离婚诉讼，却由于提供不出相关证据等原因，无法离婚，不能摆脱痛苦的婚姻。家庭暴力不能通过公权力加以控制，会使得施暴者更加有恃无恐。媒体称李阳在实施家暴行为前曾想到这在美国就犯法了，却仍然敢于动手，说明法律还缺乏足够的威慑力。

男权文化的思想还体现在一些受害女性的观念中。自古以来，丈夫在家中保持着强权的姿态，有些人任意欺负、辱骂、殴打妻子，以此显示其在家庭中的地位，确立自己“男子汉大丈夫”的尊严。家庭暴力大多数发生在家庭内部，具有隐蔽性。有些女性碍于“家丑不可外扬”的心理，遭受家庭暴力时，因为怕招人耻笑，被人瞧不起，不敢也不愿意对外张扬。因此有时警察接到邻居报警前来干预家庭暴力时，却遭遇夫妻二人“一致对外”的尴尬。有的受害者在受到暴力伤害后，不及时向有关部门反映，而是顾及施暴者的形象和面子，采取忍耐、宽容的态度，寄希望于对方的良心发现；有的进行了举报，又不忍心施暴者受得制裁，最终放弃追究其法律责任。我国还有“多年的媳妇熬成婆”这样的说法，有的女性自己遭受过丈夫的家庭暴力，当她们成为婆婆，与媳妇有了矛盾，或儿子和媳妇产生摩擦时，会纵容儿子去殴打妻子，以显示自己地位的提升，平衡曾经屈辱的心理。所有这些都会使对妻子的家庭暴力行为更加肆无忌惮。

沿着历史与传统形成的“男尊女卑”价值观，再加上大多数家庭男强女弱的社会现实，使得家庭暴力这样一个社会现象不可能在短时间之内自行消失。因此，为反对家庭暴力而实行立法就显得尤为重要。

三

法律，是由国家机关依照一定程序制定，具有一定文字形式并由国家强制力保证执行的行为规则。

在古代，中国历史发展的每一阶段都有相应的法律为统治者服务。从封建时期与家庭暴力有关的法律来看，维护夫权是其最鲜明的特征，把男女不平等的原则贯彻到每一个家庭、每一对夫妻。我国进入阶级社会起，宗法制度便起了支配作用，宗法的精神和原则——尊尊、亲亲、男女有别是封建家庭得以建立的重要基础。因此，维护不平等关系的法律，也体现在婚姻的各个方面。中国古代传统法制以维护家族、宗族、国家等团体利益与集体和谐为宗旨，强调社会成员的服从义务，表现在家庭中，就是“夫为妻纲”。这种夫权统治是以男性为中心的封建宗法制度在夫妻关系上的反映，是与封建社会男女两性社会地位的不平等紧密相联的。女性在封建社会中一直处于卑贱、屈从、依附、遭奴役的地位，关于家庭暴力的法律，强制性地将女性置于不能有任何反抗的困境之中，是维护男尊女卑的封建伦理的有效武器。

新中国成立后，从国家立法的角度确定了男女平等的原则。宪法规定:“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭生活等各方面享有同男子平等的

权利。”“国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”所有公民在法律面前一律平等，这是我国公民不论男女都享有的基本权利。作为国家的根本大法，肯定男女平等，是社会的一大进步。在宪法的原则之下，我国的《民法》、《婚姻法》以及《妇女权益保障法》等等都为保障女性权益做出了相应的规定，扫除了一切压迫、歧视和束缚女性的旧法律。当人类历史发展到21世纪的今天，构建社会主义和谐社会是我们的首要任务，现代化建设也离不开男女两性的共同参与，因此需要法律来进一步推动和维护男女两性平等。社会主义和谐社会的基本特征是：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。这些基本特征相互联系、相互作用，同时需要借助于法律制度进行推动并给予保障。社会成员的和睦相处，社会关系的和谐顺畅，都有赖于法律制度的完善与合理。因此，法治是社会和谐发展的基石和保障。

家庭，是构成社会的基本细胞，家庭的幸福安康是社会和谐稳定的重要基础，频繁发生的家庭暴力，是构建和谐社会过程中一个刺耳的不和谐音。在一个“夫权”思想为主导、充斥着暴力的家庭中，和谐不会自发地生成，也不会自然地实现。和谐家庭的构建，同样需要借助于法律制度的推动与保障。保护妇女权益的现有法律代表了国家的原则立场，维护男女平等，是保护女性合法权利不可或缺的。然而，具体到家庭暴力方面，实际的情况复杂多样，还需要专门的、可操作性强的法律规定，这样才能切实有效地保证受害者的身心安全。

对家庭暴力进行专门立法，可以使人们在面对家庭暴力的许多复杂、特殊的情况时有法可依；而公正、高效的司法是惩治家庭暴力、构建和谐家庭的有力保障；明确的法律规定，可以促使家庭成员遵纪守法，不以家庭暴力来触犯法律；法律监督可以通过对立法、司法、和守法三个方面的作用来间接保证和促进和谐家庭的建设。作为法治社会最主要的规则，法律是所有社会规范中最具有明确性、确定性和国家强制性的规范，反家庭暴力的立法将会对在社会基本细胞——家庭当中实现男女平等起到强有力的推动作用。

综上所述，面对家庭暴力的社会现实，需要教化，更需要法律。几千年形成的思想观念不可能一下子彻底改变，而法律可以及时地制止暴力行为的发生和发展，进而促进人们观念的改变。也就是说，反家庭暴力法的功能就是要保护受害者、惩戒施暴者，通过伸张正义的法律，实现男女双方的真正平等。因此，反家庭暴力的立法对社会和历史的影响也将是深刻而久远的。

参考文献：

1、张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，2007年8月。

2、谭琳主编：《1995年——2005年：中国性别平等与妇女发展报告》，社会科学文献出版社，2006年3月。

3、吴宁，岳昌智：《女性权利的法律保护》，同济大学出版社，2010年8月。

4、谭荣光：《浅谈家庭暴力的现状与对策》，法律图书馆网，论文资料库，2008年10月22日。

5、《中国妇女发展纲要（2011——2020）》

6、《制定家庭暴力防治法促进社会和谐》相关文章，《妇女研究论丛》2012年第3期。

7、阴法鲁、许树安主编：《中国古代文化史》，北京大学出版社，1991年5月。

女性法律论文范文3

如前所述，按照“法律的对立概念表”，我们很自然将安提戈涅和窦娥划入女权主义法律观的代表者之列，只要我们对这一“概念表”作小小的修正就可以了。她们两位可称得上是反抗法律现实的女英雄，她们之所以选择了悲剧的结果，是因为她们的选择本身受到了限制。个人理性最大化选择总要受到环境技术因素的限制（如窦娥）和制度方面的限制（如安提戈涅）。在有限的选择空间中，人们的选择趋于多样化，但一般可以归结为两种选择方式，一种就是突破选择所受的限制，从而扩大选择的空间，这种选择往往以悲剧的失败而告终（当然也不乏有成功者），这种选择我们可以称之为“英雄型选择”，它更符合“价值合理性”（韦伯）。但是英雄型并不是惟一的选择，社会中的大多数人并不想以可能的悲剧的失败为代价，他们更乐于在条件给定的空间内进行理性计算，更明白“退一步海阔天空”的道理，这种选择我们可以称之为“常人型选择”，它更符合于“工具合理性”。[i]无疑，安提戈涅和窦娥的悲剧皆属于英雄型选择，但是她们为实现自己的目的就只能采用这种选择吗？如果我们假定安提戈涅和窦娥采取常人型选择，事情有没有回旋的余地呢？

在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。

如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。

莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。

如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。

如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。

五

到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。

在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。

上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]

上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或主权者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]

从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]

当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。

注释

[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为宗教信仰更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。

[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。

[iii]同上，第76页。

[iv]同上，第77页。

[v]同上，第76页。

[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.

[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。

[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。

[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。

[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。

[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform，（96） Harvard Law Review，1983.p.1497.

[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.

[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。

[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。

[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。

[xvi] Katharine T.Barlett， “Feminist Legal Methods，”（103） Harvard Law Review 1990，p.835.正如美国的女权主义者Alice Jardin所言，“妇女一词对我来说只能指称那无法再现，不可言说，称谓之外和意识形态之上的一切。”转引自前注③引文。

女性法律论文范文4

摘要：女权主义法学兴起于20世纪六七十年代，其理论流派众多，解析性别平等的视角和重点也各有不同。本文重点评析了自由女权主义法学、激进女权主义法学、结果平等女权主义法学和综合女权主义法学以及后现代女权主义法学的性别平等观，并试图从它们的视角探讨中国立法应如何保障妇女权益，促进男女平等。

中图分类号：C613.68　文献标识：A　文章编号：1004-2563(2009)03-0010-06

由于法律不仅反映而且也建构性别关系，所以一直倍受女权主义的关注。早在19世纪末到20世纪初的第一次女权主义浪潮中，女权主义者就已开始对法律的讨论，但是女权主义法学作为一个独立的知识领域应当是20世纪六七十年代兴起的第二次女权主义浪潮的产物。女权主义法学的兴起对于推动当代西方国家性别平等立法发挥了重要的作用，中国学术界对它的关注却非常有限，尤其缺乏借鉴其性别平等观分析中国立法实践的研究。所以本文将对女权主义法学的不同流派进行了梳理，力图呈现女权主义法学视野中的不同性别观，并探寻它们对于中国立法贯彻男女平等原则的启示。

一、西方女权主义法学对性别平等的不同解读

(一)自由女权主义法学的形式平等观：强调法律的性别中立

自由女权主义法学的理论渊源可以追溯到资产阶级启蒙运动的自由主义思想。自由主义认为，个体都是相似的，并没有证据证明女性和男性先天就不一样，男女两性不会因先天利益的对立而形成两个性别阶级，所以性别关系不是在天生不平等的权力关系上形成的。这种历史形成的女性与男性的不平等关系是自由女权主义法学的立论点。她们主张，既然女性天生在理性和智力上并不比男性逊色，那么，只要女性与男性一样有平等的机会去行使权利，她们就可以作出有理性的、对自己有利的选择。

自由女权主义法学平等观是一种形式平等观，它的突出特点是强调男女两性的共性，淡化两性的生理差异，将“平等”视同为“同等”，把平等待遇等同于同等待遇，主张法律性别中立，要求法律对男女两性权利作出完全相同的规定，拒绝法律中任何承认男女之间的固有差异的做法，认为法律中的性别区分对待是以保护妇女为名而“合法地”剥夺妇女的权利、限制女性的自由。基于这种形式平等观，自由主义女权主义法学家拒绝法律给予怀孕妇女任何区别性对待和特殊保护，认为基于妇女怀孕、生育或养育孩子而作出的保护性法律规定，实际上强化了男女雇员之间的不同，会对妇女就业有非常不利的影响。

可见在自由女权主义法学论者看来，两性平等的标志就是女性获得与男性一样的法律上的平等权利。对于她们来说，男性是女性的参照群体，男性的生活是女性应追求的生活的标准，法律是建立形式上的平等而使得女性获得和男性平等地位的主要工具。自由女权主义法学相信可以不对社会结构和制度进行革命性变革就可获得妇女的平等。与自由主义的社会不断进步的观点一致，她们认为，国家和法律最终会成为性别中立的仲裁者，平等地保护男女两性的利益。一旦歧视性的规则被改变，平等的机会真正出现，性别平等也会随之到来。

(二)激进女权主义法学的性别平等观：基于对父权制的彻底批判

自20世纪60年代第二次女权主义浪潮兴起以来，激进女权主义已经成为许多女权主义分析的中心理论。与自由女权主义者强调男女的相似性相反，激进女权主义认为，男女两性根本不同，是两个利益不可调和的性别阶级。两性间关系建立在男性统治和女性隶属的关系之上，正是这种关系导致了性别不平等。

性别不平等是激进女权主义法学的出发点，她们声称妇女在所有国家中都一直从属于男性，指出男性的“优越性”放大了就是父权制，是跨历史压迫的来源。她们特别强调，男性对女性的性控制、强迫性生育和暴力威胁是维持父权制的关键。正如激进女权主义的代表人物凯瑟琳・麦金农所说，“对性的造型、指示和表述将社会组织成两种性别――女性和男性，这种划分暗示着社会关系的总和……就像对工人阶级的界定是为了便于一部分人有组织地剥削另一部分人，对女性的界定也为了便于一部分人对另一部分人进行性剥削”，所以国家、法律和政策都是男性的保护伞，是男性直接用来维持其统治地位和女性从属地位的工具。女性的性别不平等不仅是一个由“坏”法折射出的历史性的偶然，而且是男性设计的产物。麦金农还谈到：“国家在女权主义看来是男性的。法律用男性的方式看待和对待女性。自由主义的国家按照男性这一个性别的利益而通过法定的规则、社会关系和实体政策来强制地、独断地构建了社会秩序。它通过在每一层面上体现和确保男性对女性的控制来达到这一点”。

激进女权主义法学认为，只有父权制，进行彻底的法律变革才能实现两性平等，并指出，在现有法律体制内单纯增加女性的权利，尤其与男性相同的权利并不能真正实现平等。她们认为，法是按照男人看待和对待女人的方式来看待和对待女人的。法律作为男性统治的社会的不可分割的一部分，使性别等级制度永久合法化。作为一种男性统治的工具，法律控制和调节着男性获取各种资源，如工作、土地、财产、机会等的特权。反过来，这些特权又巩固和加深了压迫性的社会结构和社会关系。那种认为法是公平合理而中立的观点，是站不住脚的。因此，激进女权主义者倡导法律的颠覆性变革，主张建立以女性为中心的法律体系以终结男性对女性的统治。

(三)结果女权主义法学和综合女权主义法学的实质平等观：关注平等的效果

自由主义和激进主义的女权主义法学理论分别阐述了世界被性别化的本质，并对因为没有考虑性别因素而导致的不平等提出了挑战，为分析妇女所受压迫以及妇女的解放途径作出了显著的贡献。当这两种理论在实践中遭遇了自身难以回答的问题时，它们的目光都转向了最后的平等效果。

对于自由女权主义法学，面临的挑战是如何在传统自由主义的理论范畴内说明女性和男性的实质不平等问题。由于实践证明，通过性别中立的法律来完全像对待男性那样对待女性其实是对女性不利的，她们不再像以前那样过分强调规则的平等。她们认识到：“平等地实施一个男性制定的法律体系并不能够显著地改变妇女的劣势处境”。无视男性和女性不同的处境而同样地对待他们只会重复甚至可能加剧既有的不平等。所以，为了使妇女能够获得相对于男性的平等结果，女权主义者不仅需要考虑法律规则，还需要思考法律的效果――这就是结果平等女权主义法学的立足点。

当自由主义女权主义者将关注点集中在法律的性别化效果上的时候，激进女权主义者则开始反思分离主义的局限性。在实践中，激进女权主义者与既有父权制的法律体系分离的主张往往导致她们自己被孤立和边缘化，使她们不能为那些父权制的受害妇女提供支持和帮助。女权主义者认识到，为了实现根本的改变，必须制定改造包括法律在内的所有现

有机制的策略。这些接受激进女权主义的父权制理论但拒绝极端的政治立场的女权主义者自称为“综合女权主义者”，她们提出，应将传统激进女权主义者关于建立一个以妇女为中心的社会来取代父权制社会的主张转变为强调在所有的社会机制(包括法律)内加入女性主题和妇女的声音与经历，认为重点应是有效挑战性别不平等现象，而不是颠覆整个男权世界。

(四)后现代女权主义法学的解构平等观：在差异的基础上寻求平等

进入20世纪90年代后，女权主义法学吸收了后现代主义的理论成果，开始用后现代模式研究性别问题。虽然她们仍然像激进女权主义法学家那样质疑法的客观性，但同时也批判了麦金农的单一女性视角的观念。后现代女权主义者主张女性的经历不是统一的、固定的，而是通过每个女性的种族、阶级、宗教、年龄、身体条件以及精神状态过滤后形成的东西。因为认识方式是由个人经历决定的，因此根本不存在什么单一的男性标准和女性视角。

后现代女权主义法学的平等理论直接把批判的矛头指向二元思维方式本身，敦促人们彻底摒弃男性和女性这样的分类，拒绝把这些词语当作跨越时空和文化的、不可改变的、唯一的、本质上的类别。后现代女权主义法学强调世界的多元性和差异性，关注女性之间的差异，把性别问题与阶级、种族、民族、性倾向等结合在一起，解构白人中产阶级妇女在女性中的“中心”地位，不仅关注女性的边缘地位，更注意到处于女性群体边缘的女性的经历和话语；不仅反对法学中的男性霸权，也反对传统女权主义法学中的特权女性的霸权，主张在差异的基础上谋求平等，甚至否定女性对主体性和“自我”的追求。这些转变都标志着女权主义法学理论已经从现代法学过渡到后现代法学阶段。

二、不同女权主义法学流派性别平等观的贡献与局限

(一)自由女权主义法学

自由主义女权主义法学所倡导的淡化性别差异和机会均等，有助于打破传统的性别领域隔离的模式。自由女权主义法学认为，传统法学认可并维持公／私领域的划分，给女性进入公领域设置障碍，使得即使已进入公共领域的女性也经常受到不平等对待。女性被束缚在私领域中，自我意识无法得到体现，成就感无法得到满足，严重影响了广大女性的身心健康。因此，自由主义女权主义法学一开始就致力于打破传统法学关于的“公领域”和“私领域”的界线。为了实现这一目标，自由主义女权主义平等观淡化男女差别，反对法律上基于性别的分类。在自由主义女权主义法学平等观的影响下，20世纪70年代，女性开始冲破阻力进入传统的男性领域，获得了更多的平等权利。

但是随着妇女运动的发展，自由主义女权主义法学的形式平等观的局限性也日益凸现，女权主义者开始认识到，法律的性别中立和形式平等并不会在男性和女性间产生真正的、实质的平等。例如，加拿大和许多西方自由主义国家在70年代和80年代有关家庭和法律的修改并没有使很多妇女受益，有的妇女获得的救济甚至还不如旧法实施时。自由女权主义法学理论的局限性在加拿大1982年实施《权利和自由》后更为明显，这部对形式上的平等权利进行了明确规定。但是，法院有关判决表明，司法中对于形式平等原则的过度强调会创造了一个公平的假象，掩盖了男女事实上的不平等，这对于女性其实是非常不利的。

(二)激进女权主义法学

激进女权主义法学对父权制的批判揭示了法律中隐含的男性标准，对法律的客观性和中立性提出了公开质疑。麦金农指出，法律体系从根本上讲就是有悖女性利益的，就是设计用来维持男性统治的。㈣与自由主义女权主义法学为了淡化男女差异，尽量避免分析性和性暴力等问题不同，激进女权主义法学非常关注女性在性方面所受统治的研究，把两性在性方面的不平等看成是男女不平等的一个重要方面，从而扩展了女权主义法学平等分析的范畴。在激进女权主义者的努力下，妇女在性方面受到的压迫和歧视，包括婚内、性骚扰在内的性暴力现象越来越受到重视，被视为是男女不平等的一种表现，对法律实践产生了非常重大的影响。

但是同样在20世纪80年代早期，激进女权主义法学理论和实践的局限性也变得非常明显。女权主义者发现，创造以妇女为中心的体系和机制来替代包括法律等在内的男性体系和机制实在是说起来容易做起来难，而且就算她们想这么做，她们也没法脱离既有的体系和机制。例如，许多激进女权主义者都积极参与为受到男虐待的妇女建立暴力干预中心和庇护所的活动，但是她们发现，仅凭她们自己的力量难以维持这些机构的运转，要想获得资金和其他资源，和“男性的”国家和法律机制的合作是必不可少的。

(三)结果平等女权主义和综合女权主义法学

结果平等女权主义法学和综合女权主义法学理论在实践中逐步融合，具体体现在它们各自的信徒在法律改革中力图兼顾结果平等和女性的特殊性原则。换而言之，她们既注意形式和实质平等，又强调不同性别间和同一性别内的区别。在加拿大，两种理论的融合被妇女法律教育和行动基金会(简称LEAF)的历史放大。LEAF创立于1985年，是加拿大非常有影响力的妇女法律组织，其宗旨是通过立法推进女性的平等。结果平等女权主义者和综合女权主义者的合作促成了LEAF成功干预了加拿大最高法院的一系列重大案件，成功地在判例法中纳入了她们关于妇女的从属性和实质平等的分析。

通过LEAF的杰出表现，结果平等女权主义法学和综合女权主义法学共同开创了一条通往性别平等的新途径，证明女性的从属地位并不是天生的而是社会建构和法律强制的，可以通过法律的改革来促进社会的变革，获得女性的实质平等。但是它们究其实质只是在自由女权主义法学和激进女权主义法学基础上的一种调和，缺乏开拓性的理论创见，对妇女运动的启发不像其他女权主义法学理论那样富有革命性意义。

(四)后现代女权主义法学

自由主义和激进主义的女权主义法学理论分别阐述了世界被性别化的本质，为分析妇女所受压迫以及妇女的解放途径作出了显著的贡献。但是，两种理论的工具主义的、两分式的分析方法遭到了普遍质疑：它们将法律等抽象概念具体化为决定性和控制性的角色，或者是妇女的解放者或者是压迫者。同时两个理论都是本质主义的，都将法、国家、性别，社会性别等概念的含义先天化，使得这些概念被统一化，导致了简单的两分现象，如男性的和女性的划分。为了避免具体化和本质主义，女权主义者借鉴后现代主义的观点发展了后现代女权主义法学理论，颠覆了形而上学的二元对立论，认为权力机制和社会机构之间存在相互的促生关系，提出社会和法律关系由大量的权力关系组成，并通过活动和实践随时复制这些关系。个人的主观想法和客观实践是由性别、种族、阶级、年龄、性等复杂和矛盾的系统构成，这些系统自身也在不断复制，由此导致差异的广泛存在。

后现代女权主义法学反对普遍化的、统一的宏大叙事的观点有助于女权主义者关注不同妇女的不同权利需求，但由于它否认存在统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念，被批评从根本上动摇了女权主义存在的基础。如何使后现代主义对宏大历史叙事的怀疑和对本质主义的解构与女权主义的社会批判性完美结合，一直后现代女权主义法学面临的难题。后现代女权主义法学在理论上的重大启迪意义已毋庸置疑，但由于其概念模糊、表达晦涩、不易把握和应用，它对法律实践的直接指导作用较之其他女权主义法学理论要有限许多。

三、女权主义法学平等观对中国立法的启示

“男女平等”是女权主义针对女性长期以来在社会中受到性别歧视和性别压迫的现实提出来的。在性别歧视和压迫仍然存在的今天，通过法律保障和促进两性平等权利仍然是实现妇女解放的必要途径和重要手段。女权主义法学理论虽然起源于西方，理论和实践也有着各种局限，但是其关于妇女共同面临的性别不平等困境的法律解析和对性别平等途径的多方位探讨，对于中国在立法中贯彻男女平等原则仍不乏积极的借鉴意义。

(一)宏观启示：法律应保障两性的实质平等。而非形式平等

对法律保障的男女平等的内涵可以有两种界定：一种是形式上的平等，即提供法律上的无差别对待，同等地对待男女两性；另一种是实质的平等，允许法律根据两性生理性别和社会性别的差异给予一定限度的差别对待。回顾西方女权主义法学的发展历程，我们不难发现：

1　形式平等不能带来真正的男女平等

自由女权主义法学的实践证明，形式平等虽然对于女性争取与男性同等的法律地位有着重大的历史意义，但是性别中立的法律忽视男女生理上的差异和因历史和现实原因而造成的妇女在文化、经济、政治资源占有上的不利处境，最终不利于实现真正的两性平等。激进女权主义法学的分析进一步说明，对妇女的性别歧视是系统的，是父权制的产物，无视制度和社会结构上的男性特权和女性劣势而简单地追求形式的平等，企图通过无性别倾向的中立立法来保障和促进妇女权利，从而实现男女平等无疑缘木求鱼，不可能成功。

2　实质平等应当是建立在承认差异的基础上

结果平等女权主义和综合女权主义法学通过LEAF的成功运作说明，真正的性别平等应着眼于争取妇女事实上的平等权利，力求实现实质的社会公平；要求立法者以妇女的实际利益为依归，以结果平等为方向，来厘定保障妇女人权的法律与法规，力图弥补妇女因其不利地位而失去的平等。为了使发展条件不平等的妇女获得与男性平等的发展机会，通过法律给予妇女一定的特殊待遇和保护是合理且必须的，是实现男女平等的必由之路。后现代女权主义法学对统一的“女性”、“差别”、“平等”等概念的解构则提示立法者不存在普遍的权利，女性因为其阶级、种族、能力甚至年龄的不同权利都可能有所不同，所以应从不同妇女的具体经验出发，承认不同群体的不同需求，在差异的基础上设计法律，寻求性别的平等与和谐。

(二)具体启发：以中国女职工特殊劳动保护立法为例

中国已经基本上形成了以《宪法》为依据，以《妇女权益保障法》为主体，包括《劳动法》、《女职工劳动保护规定》、《女职工禁忌劳动范围的规定》、《关于女职工生育待遇若干问题的通知》等法律法规在内的有关女性劳动权利的法律保障体系，不仅规定了男女平等就业和同工同酬的权利，而且对女职工特殊权益作出了保护性规定，例如女职工禁忌劳动范围、产假、“四期”保护等。但是关于法律是否应该对女职工予以特殊劳动保护规定的争议一直没有停止。

1992年《妇女权益保障法》颁布时，时任全国人大常委会内务司法委委员的胡德华认为，由于妇女在生理上有别于男子，她们身挑两副重担，既要养育子女，又要参加工作。因此，必须在劳动工种和劳动量的负担、“四期”保护及生育等方面对妇女有特殊照顾，才能保障妇女有条件和男性一样健康安全地参加劳动。持反对论的学者却针锋相对地指出，保护性立法虽然一定程度地改善了女性的健康状况和工作条件，但是它们的负面影响也是显而易见的。例如，禁忌劳动范围的规定在一定程度上限制女性从事某些行业和工种，事实上是以强制性立法的形式部分剥夺了女性的就业权；而产假、“四期”保护、女职工禁忌劳动的规定必然会导致企业用人成本的提高，导致女性在劳动力市场中的总体竞争弱于男性。所以，为避免“保护性歧视”，法律不应对男女两性实行区别对待。

借鉴西方女权主义法学的平等观进行分析，我们不难发现，反对保护性立法的观点其实与自由主义女权法学的形式平等观是根本一致的，都试图通过性别中立的法律来实现性别平等。这种观点是不可取的，但是对反对论的批判并不表示笔者赞成肯定论者的解释。因为按照通行的解释，中国女职工特殊劳动保护立法的基础是女性生理的相对弱势，这种以生理的差异解释保护性立法的做法很容易造成误导，让人错以为男女不平等是两性的生理差异导致的，所以自然是不可避免的、可以接受的，从而导致对性别不平等现象的漠视和默认。事实上，根据激进女权主义对于父权制的分析，造成性别不平等的根本原因是歧视性的社会结构和社会关系，对处于社会弱势地位的妇女采取保护性措施，正是为纠正这种不平等现象以建构实质的平等。所以，对于女职工特殊劳动保护立法原因的正确解释应当引导社会认识男女不平等的社会和历史渊源，而不应停留在生理差别的表向上。

女性法律论文范文5

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作，同时办理、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1]（美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5]（瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6]（法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7]张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8]徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10]彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11]参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13]（德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15]（印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16]李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17]常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18]罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19]（日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20]孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21]参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26]详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

女性法律论文范文6

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内强奸定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理强奸、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

「注释

[1] （美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3] 参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4] 夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5] （瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6] （法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7] 张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8] 徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9] 《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10] 彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11] 参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13] （德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15] （印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16] 李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17] 常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18] 罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19] （日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20] 孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21] 参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23] 刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24] 参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25] 参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26] 详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

女性法律论文范文7

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-069-03

宪法虽然赋予了妇女参与劳动的权利，但是却没能全面保护参与过程中妇女的劳动权益，更没有在妇女权益受到侵害时可用来救济的方法。由此可见，妇女劳动权益的保护工作还处在开始阶段，但是这一工作关系到了女性生存发展的根本。因此，本文将从社会性别的视角来探究审视有关妇女劳动权益的相关法律法规存在的问题以及当下妇女在产于社会生产劳动过程中面临的问题，通过结合多方面原因分析，尝试提出可以解决的方法。

新中国成立以来，占我国人口一半的妇女逐渐加入到我国的国家建设当中为我国的建设做出了不可估量的贡献，是我国上半个实际发展的主要推动力，也将会成为以后国家建设的最有潜力的一个人群。所以，我们必须要高度重视目前妇女权益受到侵害，妇女在工作中受到不平等待遇的问题，否则这将大大影响我国前进的速度，而且妇女作为每个家庭重要组成部分，也将影响家庭的和谐状况，继而影响社会的稳定。对女性职工劳动权益的维护不仅是简单意义上的保护，而是涉及到人权保护的问题的。欧美等发达国家目前己在公共政策制定的主流中加入了妇女问题，这体现了他们强烈的反性别歧视的意识，更反映了他们已经将这一问题上升到人权层次的意识。由此希望妇女在劳动力市场中的工作环境和人文环境能够得到很大改善，在劳动权问题上真真正正地实现男女平等，使社会能向一个健康稳定健全的方向发展。

一、基本概念解释以及国内外现状分析

（一）社会性别

社会性别即是一般所说的性别。主要是指的是包括家人、朋友、周围人群、社会机构和法律机关等对自身所在的生存环境做出的性别的认定，是人基本的社会属性。从分析两性入手，通过社会性别理论我们可以发现社会关系和社会制度的根源和本质，然后就能将社会性别理论变成具有说服力的政治、经济以及社会文化的分析工具。作为一种历史和文化产物，社会性别理论将随着社会的不断的发展和变化而持续变化，如何运用它来引导鲜活的实践活动也将会是一个持续的探索过程。

社会性别是当代妇女理论的核心概念和女权主义学术的中心内容，它区别于以人的生物特征为标志的“生理性别”，指的是以社会性的方式构建出来的社会身份和期待。社会性别理论分析了为什么人类社会中存在两性不平等以及这样不平等背后的实质和根源。它认为男女两性各自承担的性别角色并不是由生理决定的，而是由后天决定的，并且是在社会文化的制约中形成的，按照男女两性在社会中的角色和地位、社会对性别角色的期待和评价、关于性别的成见和对性别差异的社会人士等等。更主要的是，它又反过来通过宗教、教育、法律、社会机制得到了进一步发挥和巩固的机会，在国家参与运作并被规范化、制度化、体制化、两极化以及社会期待模式化。

（二）国外现状

对妇女权益的追求，最开始是在西方热烈的女权主义中被提出来的。西方国家在长期女权主义和女性思潮的影响下，对女性权益的保护发展的相当完善。法律不仅维护了女性的就业权和生存权这些比较基础的权利，更是保障了女性更加深层的权利，比如社会地位和自我修养等。就拿欧盟国家来说，从上世纪末开始，欧盟经济和政治发生了翻天覆地的变化，从一个单一的经济联盟进化成了更深层次的政治和社会联盟。在这一过程中男女之间社会地位的平等被重新定义了，欧盟不断通过其更加强大的经济和先进的社会体系来帮助女性在得到基本全力保障的同时追求更高的社会权益。

近些年来，许多国际组织和非政府机构也加入了为女性争取更多平等的社会权益的行列。联合国、国际妇联组织为了使妇女获得实质上的权益，借鉴了各国的实践经验，制定了相关的法律和政策让更多女性可以参与到世界各国的经济、政治、社会决策中去，更好地代表社会中女性的权益，维护男女在社会生产劳动中的平等地位。同时，这也有助于保护女性在家庭领域中的地位，维护家庭和社会的稳定。

事实上一些国家为了增强女性在政治中的地位，特意引入了配额机制。在某些北欧国家，为了提高女性在企业中的地位，规定了不管是在国企还是私企，高层中都必须要有规定数额的女性参与决策。而在亚洲，只是在日本韩国等政治较为发达的国家颁布了类似的措施。在美国，《针对妇女暴力法》用来防止家庭暴力，从家庭着手，从日常生活中提高女性地位，维护女性权益，继而才能在社会中维护女性的劳动权益。

（三）国内现状

历来中国对女性工作者的保护是好的，中国的女性在社会生产劳动工作中的地位也是颇高的。随着新中国成立，不断出台更新法律来维护女性在社会中的权益。《宪法》明确规定了要保障女性劳动者的权益。

但是随着经济发展社会结构的变化，以政府保护为主的传统方式受到了现代社会运转模式的冲击，女性的权益受到了侵害。因此在社会快速发展和变革的今天，需要结合别国发展经验再联系国情制定更加健全完备的法律法规体系来保护妇女的劳动权益。除了法律之外，还应该转变传统的对女性的生理、心理以及工作能力、范围、领域的有歧视性的思想，这样才能在通过处法律以外其他的途径更好地保护女性的权益。

二、妇女劳动保护权益的问题及原因分析

（一）妇女劳动权益

劳动权产生于人们参与从事劳动这一过程。劳动是社会财富的来源，所有劳动者，不论年龄、性别、种族、宗教，都享有同等的受劳动权保护的权利。

劳动权是由劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取响应报酬的权利。劳动权是公民基本权利之一，是劳动者所享有的保护他们权益的法律法规。

妇女享有男性享有的一切劳动权益，所以妇女劳动权益至于劳动权益是特殊和一般的关系。这主要体现了法律对女性劳动者的人文关怀。妇女因很多复杂原因，在当今社会仍然处与求职和就业竞争中劣势的状态，为了使女性与男性能公平竞争，在现阶段，需要通过法律这一类强硬的手段来“偏袒”女性，使其能与男性站在同一起跑线上。女性劳动权益的主要理念就是在男女劳动权益平等的基础上，妇女另外享有因其独特生理和心理原因而享有的特殊的保障和权益。

（二）妇女劳动权益受到的侵害

1.性别歧视造成男女就业的不平等

很多企业单位在招聘的时候对女性有歧视，但碍于法律不可以明目张胆明文绝句女性求职者，于是想方设法规避法律，提高针对女性的录用门槛，例如规定“限制结婚，结婚或生育即终止劳动合同”等招工要求，总之就是想方设法在最开始就尽量选取男性录取。如果说这个规定出现在法律对女性保护而设立的禁止从事的工作种类名单里倒是合理，可是实际生活中这样的规定出现在很多用人单位，而且这样无理由的规定完全是因为性别歧视造成的。更有甚至直接公开不招收女大学生和女研究生，但被问到理由时，却给不出令人信服的根据，这样的现状使得刚刚结束学生生活求职的女学生很是不利。

社会上经常会出现这样的声音：呼吁女性退出社会劳动岗位，将就业机会让给男性，美其名曰是对女性的“解放”，使女性回归到以家庭和孩子为主的生活中去，减少女性拼事业的同时还要顾家庭的尴尬，可实际上这是对女性的歧视，认为女性生来在职业中工作能力就没有男人强，而这与古时候“不让女子读书，女子无才便是德”的想法并无二致。世界范围内两百多个国家几百年来的女权运动为的就是使女性能够从家庭中解放出来，与男性在社会中有同等的职业地位，然后，在全国政协2001年的会议上，就有人提出了“女人回归家庭退出职业”的言论。虽说这以提议最后没有被通过，但是这样的提案上到了全国会议的高度，这一经过本身就应该得到社会的关注和警惕。

2.用人制度不规范

虽然劳动法明文规定用人单位应该要与劳动者建立劳动关系并签署合同，但实际工作中有些单位根本不签订合同，这一现象在女性工作者中尤其常见，常常就只是口头约定或者没有法律效应的一纸之约。这不仅仅是用人单位为了逃避缴纳社会保险责任，也是劳动者缺乏法律意识的体现。合同是用来保障劳动者权益的，如果没有签订合同，一旦在工作中突发意外或者发生劳资纠纷、劳动侵权情况时，因为没有合同所以很难提供证据，最终导致败诉，给不良企业钻了法律的空子，逃避了制裁。还有的企业对然签下了合同，但是合同中的条件对劳动者十分的苛刻，同样的，这种情况也经常发生在女性身上。虽然其中也有劳动者自己的责任，但究其原因，还是因为在就业时，女性没有享受到和男性同等的机会，只好接受这样不平等且无保障的待遇。

3.工作环境差，安全得不到保障

按照《劳动法》要求，用人单位应该及时检查更新单位内设备的状况，保障员工的健康与安全。但是，不少工厂为了追求自身的利益，完全不考虑员工的健康安全，只要在不造成人员死亡的前提下，无限拖延检查更新时间，使用陈旧机器，最终稿造成中毒、坠楼、机器伤害人员的事件。这些事件接连发生，使女性工作者的身体健康和安全受到了严重的威胁。

4.妇女“四期”劳动权益得不到保障

妇女的经期、怀孕期、产期、哺乳期，俗称“四期”。《妇女保障权法》第二十五条规定：任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期和哺乳期受到特殊保护。第二十六条规定：任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳为理由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。虽然法律明确了妇女所享有的特殊权利，但是现实生活中，女工因为怀孕或生产而得到不平等待遇的情况时有发生。主要其中在：对“四期”期间的妇女单方面解除劳动关系；产假期间不给女职工发工资；公司内部私自规定限制女性工作者结婚、生育以及对怀孕的妇女采取调离职位和不开全额工资的苛刻条件等等。这些“不平等条约”使得女性工作者在求职和工作过程中都面临了比男性更大的压力和更少的选择。加上求职过程中的性别歧视，都使得女性工作者无法公平与男性竞争。

5.对人格尊严的伤害

有些不太正规的企业为了防止劳动力流动，采用违法手段扣取女职工工资充当保证金，或以劳动者的人身自由作为担保，这些行为都是压中违反法律的。还有企业在面对女职工的工作失误时，不仅在经济上处罚员工，甚至对女性员工做出辱骂、殴打、体罚甚至于搜身这种严重侮辱人格的行为。女性工作者相对于男性身体上的弱势，使得这种违法行为的受害者集中于女性，而工作中的不公平竞争也使得女性“有苦说不出”，为了生计，也只好一直忍受下去。

6.男女退休年龄不同

因为国家规定35年以上和不到35年的退休金分别为基本工资的88%和82%，而男女退休年龄不相同，造成了女性工作年龄明显少于男性，继而造成女性退休工资也明显少于男性的局面。这样的规定对于读书时间长、工作迟、学历高的女性尤其不利，这可以算作变相侵害妇女劳动权益。

三、关于解决妇女权益受侵害问题的思考

1.国外措施

劳动权益即是指法律赋予公民的参与劳动生活、享有相关权益并获取相应报酬的权利。其中包括了：劳动就业权、休息权、劳动安全和健康保护权、劳动报酬权、社会保险和福利权、职业培训及个人职业发展权、提请劳动争议处理权，以及组织权、参加公会权和参与民主管理权等等。而妇女的劳动权益是指女性在享有和男性相同的劳动权益的基础上还享有因其生理和社会特征而特别给予的特殊劳动权益。这些权益保障了妇女在就业过程中与男子能公平竞争并享受整个就业权益的机会。

2.联系国情提出的建议

（1）为女性就业创造良好的社会文化环境

消除传统思想中阻碍女性获得公平就业机会和劳动权益的思想，因为大众的价值体系和认知体系是法律和政策能实力维护女性劳动权益的基础和前提。在人类发展过程中，女性对社会的推动力不容小视，甚至可以说是发挥了巨大的作用。然而封建思想中，对女性的看法却是不完整、不正确的，传统思想中将女性当做物品而不是有思想的个体的看法需要严厉打击，而且要树立“女性和男性同是历史推动者，物质文明、精神文明创造者”的思想。在整个社会中宣传性别平等的理念，将就业和从业过程中的性别歧视成分全部消除干净，为妇女创造良好的社会就业环境。

要打破流传千年的“男尊女卑”、“男主外女主内”思想，重新尊重独立女性的思想。这种传统思想难以去除的原因很大一部分程度上是因为这些思想是从小就被灌输的。在小学甚至幼儿园阶段，就有“女生室内活动，男生室外活动”这种毫无科学根据的做法，这些做法将女性弱于男性的思想根植于而儿童心中。因此，从根本上消除社会上对女性的偏见，我们需要从基础教育着手，不在活动中以性别作为分组条件，让青少年从小对于性别就没有偏见，这样才能逐渐消除社会中存在的偏见甚至歧视。

（2）建立制度政策，发挥政府的作用

某一个组织或人就可以做的工作，它需要社会各部门个人的通力合作、理解和帮助，因为它不仅是个体的责任，也是企业的责任和社会的责任。

女性法律论文范文8

关键词：男男强奸；强奸罪；刑法解释；保守性；良法之治。

刑法解释的保守性逐渐成为刑法解释论的一个重要命题，其核心主张是通过对实质罪刑法定原则、实质犯罪论以及实质刑法解释论的适当限制，以有效防范司法人罪时过度的实质解释可能存在的侵蚀人权保障机能的风险。[1]其主要内容是强调坚守刚性化、形式化的人罪底线，即将“文本原意”（或“立法本义”、“立法本意”）作为人罪解释的刚性底线，[2]只要关涉入罪，原则上都必须对刑法“文本原意”予以保守的、形式的审查（仅准许极其个别的例外规则），不允许动辄人罪，更不允许司法上的犯罪化现象；坚持刑法立法漏洞由立法填补的原则立场，即通过修订刑法以完善刑法立法，追求刑法立法上的“良法之治”，原则上反对司法填补立法漏洞；同时，在出罪场域准许通过包容的、实质的刑事政策审查和刑法解释以实现司法上的非犯罪化处理o[3]因而刑法解释的保守性是与刑法解释的过度性相对立的一个新命题。应当说，这种刑法解释的保守性在我国首例“男男强奸案”司法裁判上得到了较好的体现。

【判例】我国首例男男强奸案。[。]2010年5月9日晚11点左右，北京某保安公司的张某在保安宿舍内，对其18岁男同事李某实施“强奸”，导致李某肛管后位肛裂。经法医鉴定，李某的伤情已经构成轻伤。北京市朝阳区法院以故意伤害罪对被告人张某判处有期徒刑1年。

有关媒体报道称，这是我国首例对强奸男性者定罪追究刑事责任的判决。就性权利保护而言，我国现行刑法主要规定有第236条的强奸罪，第237条第一款、第三款分别规定的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第358条第一款规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪等罪名。依据这些刑法规定，除组织卖淫罪和强迫卖淫罪对男性性权利有保护外，强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪的犯罪对象不包括男性，猥亵儿童罪的犯罪对象不能为14周岁以上的男性。亦即14周岁以上的男性因受强制而被迫与他人发生性交或者猥亵之行为是不受我国刑法保护的。例如，按照我国刑法第236条规定，男性在我国是被明确地排除在强奸罪被害人的范围之外的，既否认女性强奸男性成立强奸罪，也不承认男性对男性的性侵犯成立强奸罪。因此，按照罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，此类案件是不可能以强奸罪论罪的。由本案的审判结果可见，这则被称为全国首例“男男强奸案”的判决并没有惩罚被告人的“强奸行为”，男性的性权利还处于刑法漏洞的状态。由此进一步引发了人们对“男性性权利”如何保护的广泛关注和思考。

著名刑法学家赵秉志教授认为，目前法院以故意伤害罪来评价对男性实施性侵犯的行为实为无奈之下的牵强之举。我国现行刑法典中的强奸罪对象只包括女性，从逻辑的角度看，存在着明显的立法不周延问题，保护的范围欠缺。面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件，我国也应当借鉴国外的一些先进的立法经验，将男性纳入强奸罪的对象范围，这是平等保护男性性权利等人身权的需要，也是弥补我国刑法漏洞的需要。目前，德国、意大利、俄罗斯、瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利等国的刑法典在规定强奸罪及其他性暴力犯罪时都将受害人表述为“他人”。如《法国刑法典》第222—23条规定：“以暴力强制威胁或趁人不备，对他人施以任何性进入行为，不论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处十五年徒刑。”这里的“他人”，显然既包括女性也包括男性。可见，对于男性的性权利应当如同女性的性权利不可侵犯一样，受到刑法的同等保护。

笔者认为，媒体报道对我国首例“男男强奸案”司法判决理由的阐释以及赵秉志教授对此案判决的评论意见，均在一定程度上诠释了刑法解释的保守性命题，值得刑法解释论予以深入检讨。

一、“文本原意”成为入罪解释的刚性底线。

从法解释论立场观察，“文本原意”获得了刑法解释论的充分确认，并将其作为了入罪解释时不可逾越的刚性底线，以有效杜绝司法上犯罪化现象。从而，即使特定“刑法规范用语”在现实社会生活中获得了“新的涵义”并且实现了语言学扩容，但是，只要司法者能够有效确认该刑法规范用语之既有的“文本原意”，则在刑法解释论上仍然禁止人罪时的过度的客观解释与扩张解释（但出罪时的客观解释和扩张解释则另当别论）。就我国首例“男男强奸案”判决而言，尽管应当说我国现实社会经验能够使得司法者（刑法解释者）明白，男男强奸、女性强奸男性甚至女性强奸女性的行为已经客观存在并且具有严重社会危害性，其“应该”被予以犯罪化处置（立法论上良法之治的应然要求），而且世界上不少法治国家已经通过修订刑法立法的方式将男男强奸等行为明确规定为强奸犯罪，但是，在我国现行刑法明确规定强奸罪的“文本原意”仅限于男性强奸女性的情形之下，司法者仍然只能以我国现行刑法规定的强奸罪之“文本原意”来解释适用刑法，而不能采用客观解释立场将男男强奸行为解释为司法裁判上的强奸罪。

我国有学者否定“文本原意”之客观存在，强调“解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化”，“解释者应当正视法律文本的开放性，不断接受经由生活事实所发现的法律含义，从而实现刑法理念”，（5]并且在刑法方法论上和刑法解释论上反对探求文本原意、反对动辄研究修改刑法，这是值得反思的。而我国首例“男男强奸案”的判决和解释，恰恰表明了刑事司法审判和刑法解释论均肯定承认“文本原意”之客观存在，并以此作为刑法解释论上追求法律客观性和确定性、法律诠释的客观性和确定性之法治意旨。

从法理学的角度来看，我国首例“男男强奸案”判决和解释的法理根据正在于，“文本原意”获得新的法解释论确认，标识了一种反思后现代主义法哲学解释学而回归现代主义法哲学解释学、反思哲学诠释学而回归传统解释学（古典解释学）、反思本体论法解释学而回归方法论法解释学之法解释论范式的立场转变，宣示了现代刑法解释论返朴归真的重大转向，【6]法治意义特别重大。法解释论进而还强调，“法律诠释的客观性包含两个方面：一是法律本身应具有客观性；二是诠释者理解法律时应有追求客观性的方法”，并且由于“对法律诠释的客观性的追求，表达了人们希望法治愿望能够实现”，（7]因而，在法解释论上确认“文本原意”是核心和关键。

现代法解释论的发展，是承认并探求立法者本意（作者原意）、立法本意（文本原意）与法解释者领悟之意（领悟之原意与新意）三者（三要素）及其相互关系，其中“文本原意”（立法本意）无可置疑地成为了刑法解释论追求法律客观性的核心目标。因而，现代法解释论并不同于艺术解释论，其所秉持的是认识论与方法论诠释学，而非本体论诠释学。[8]可能还需要注意的问题是，尽管现代法解释论并不否认法解释者领悟之“新意”，但是并不主张将此种“新意”作为消解文本原意和法律客观性的合法手段。尤其是刑法解释论上，不应当简单承认法解释者领悟之“新意”的合法性，除非这种“新意”已经以新的立法规范予以确认之后，但是这时其在相对意义上而言又已经是法解释者领悟之“文本原意”了。

可见，在我国当下，“强奸”是一个明确的刑法规范用语，传统解释论均将其含义限定为“男性针对女性”的强迫性行为（违背妇女意志的），并不包括“男性针对男性”、“女性针对男性”或者“女性针对女性”（仅指单独行为意义上而不是共犯意义上的“女性针对女性”）。随着社会发展、其中包括人类性行为方式发展的状况而言，“强奸”的含义在现代语言学上已经扩容，囊括了“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为，并且这种语义扩容已经获得了全体社会成员的全面认同。唯独因为我国现行刑法没有在立法上予以确认，因而导致现实司法实践中男性被强奸案无法适用强奸罪之罪刑规范。亦即，在刑法解释论上，司法者以及其他解释者出于尊重我国现行刑法明确规定之“强奸妇女”与“奸淫幼女”之类的表述、罪刑法定原则立场，并不将“男性针对女性”之外的“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”情形下的强迫性行为“解释”为强奸。因此，就“强奸”而言，现实生活虽然确认“强奸”语义扩容（这成为下一步立法完善的观念基础），但是在当下仍然禁止“强奸”刑法解释论扩张。

“男男强奸案”司法判决之中这种刑法解释现象之理论发现，还具有以下重要的刑法解释论意义：

其一，刑法解释论上可否以实质解释论或者客观解释论为据，或者以语言辐射边界论、语义射程所及论、“心中充满正义”解释目标论等各种理论，针对特定刑法规范用语的明确文义（含义）予以刑法解释论扩张？比如，针对我国刑法第358条第一款之第四项“强奸后迫使卖淫的”

之规定，可否将其中“强奸”解释为包括“男性针对女性”、“男性针对男性”、“女性针对男性”以及“女性针对女性”的所有情形下的强迫性行为？刑法解释论上妥当的答案只能是否定答案。因为，尽管我们可以在相当程度上认可“犯罪定型属规范性类型，应当进行实质判断，属实质类型”，[9]但是，我们必须认真对待和充分尊重特定刑法规范用语的明确文义（含义），而不得通过刑法解释论扩张这种“解释技术”公然超越刑法条文的明确文义而得出对被告人不利的解释结论；更何况还应注意，在同一刑法典的不同法条之中，已有法条明确限制性地规定了“强奸”的含义为“强奸妇女、奸淫幼女”，那么，在其他法条之中并无针对“强奸”含义的其他解释与规定的情况下，刑法解释上应对其作出相同含义的阐释。

其二，刑法解释论上可否以“可能语义”（可能文义）解释特定刑法规范用语？我国部分实质解释论者指出，尽管“文义解释是一切解释的出发点，这是安定性优先的刑法解释目标对解释顺序的要求”，但是同时又将文义本身划分为“通常文义”与“可能文义”，并且认为刑法解释论上以“可能文义”（在不超出可能文义的范围内）对刑法规范用语予以扩张解释具有合法性o（10]应当说，部分实质解释论者的这种学术主张由于忽略了刑法解释的保守性特点，稍不注意即可能演变成为某种存在较大的人权风险的解释论立场。对此，有的形式解释论者更是较为极端地指出，从“实质解释结论来判断，无一不导致扩大人罪或加重处罚的后果”，？j而这也正是笔者所主张的刑法解释的保守性立场（保守的实质解释和保守的客观解释）所特别强调的必须时刻加以防范的问题。由此可见，刑法解释立场和方法的极端重要性，“厘定刑法解释的基本立场并使用科学的解释方法解释刑法，以符合刑法适用正义性的实质要求，实现刑事法治及法律正义”。[12]因此，我们认为，从刑法解释的保守性立场出发，刑法解释应针对法条规范用语的“可能文义”进行罪刑法定原则意义上的实质审查，当其“可能文义”倾向于出罪时才可以一般地承认扩张解释的合理性；而当其“可能文义”倾向于人罪时，则只能个别地承认扩张解释的不得已性与合理性。

其三，刑法解释论上可否更进一步地消解特定刑法规范用语的通常文义和可能文义，随机性地制造出一个“同质性的”或者“类似性的”可能文义？比如，可否因为“手淫”、“波推”与“卖淫”具有同属于“性和淫”之“同质性的”和“类似性的”行为特点而将“手淫”和“波推”解释为“卖淫”，可否因为“大炮”与“枪支”具有同属于武器之“同质性的”特点而将“大炮”解释为“枪支”，可否因为“教唆和帮助自杀”与“故意杀人”具有“同质性的”特点而将“教唆和帮助自杀”解释为“故意杀人”，可否因为“假冒和充当”与“冒充”具有“冒和充”之“同质性的”特点而将“冒充”解释（拆分）为“假冒和充当”？刑法解释论上妥当的答案仍然只能是否定答案。

这里以近期出现的部分手淫案的司法适用解释为例作如下展开说明：

手淫（俗称“打飞机”）是否可以解释为刑法意义上的“卖淫（卖淫嫖娼）”，在我国不同法院的判决中存在不同的结论，同案不同判现象凸显。福建、四川、上海等地的部分生效判决将手淫行为解释为卖淫，进而将手淫关联行为直接解释为卖淫关联行为并定罪（如引诱、容留、介绍卖淫罪和组织卖淫罪等）；而广东等地法院并不将相同情形的手淫行为解释为卖淫，从而在刑法解释适用中对手淫关联行为不予定罪。[13]那么，手淫在刑法适用解释中是否应当解释为“卖淫”呢？这需要我们展开刑法解释论分析。“卖淫”作为一个规范的刑法语词，在我国刑法的部分条款中有所体现，如刑法分则第六章第八节的节罪名“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”，刑法第358条规定“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的”、“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”，刑法第359条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的”、“引诱不满十四周岁的幼女卖淫的”，刑法第360条规定“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的”，等等。尽管从“容留他人卖淫”等规定可以明确异性之间、同性之间均可以存在卖淫行为，但是客观上应当承认刑法条文本身并没有对“卖淫”的具体含义予以特别规定，因而“卖淫”在刑法适用中需要予以依法解释、适当解释，同时应当反对违法解释、不当解释。公安部对“卖淫”进行了解释，认为卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生陛关系（不包括推油等按摩服务，包括口淫、手淫、鸡奸等）的行为。其解释特点是，将卖淫与嫖娼联系起来解释，强调以金钱、财物为媒介；同时以发生性关系为界限。公安部的这种解释方法本身应当说是比较恰当的，但是，其针对“发生性关系”的具体解释界定可能存在歧义。值得注意的现象是，公安部针对发生性关系的具体解释中强调口淫、手淫、鸡奸等属于发生性关系（不包括推油等按摩服务），而北京警方进而认为“胸推”也应当解释为卖淫，这些解释是否适当就值得进一步深入分析。性行为方式在当代有所发展，尤其是在同性恋和同性之间性行为逐渐成为一个司空见惯的现象以来，“发生性关系”确实需要作出适当扩大的解释，如口淫、鸡奸等行为通常可以解释为发生性关系（性行为）。不过，刑法适用中对性行为的这种适当扩大解释应当有一个限度，不宜过度扩张而进行某种过度解释。

我们认为，在刑法解释论上应重点强调，性行为必须具有性器官上的“性侵入”特征，并以此作为判断性行为的一个重要标准，从而将那些与性行为相关甚至相似的行为排除在性行为之外，以充分体现刑法解释的保守性立场，并适度限制刑法惩治卖淫关联行为的范围。以此为据，下列情形是否可以解释并认定为性行为就值得刑法解释论上予以特别审查：（1）同性之间乃至异性之间的口口亲吻（不宜解释为口交），尽管有一定的“性侵入”特征，但是在社会相当性上难以将其解释并认定为性行为，从而在刑法解释的保守性立场上不宜将其解释为“卖淫”。但是，女性对于男性生殖器的口交，因其具有性器官上的性侵入特征，就可以解释为性行为。（2）手淫（俗称“打飞机”），通常是指女性通过双手对男性生殖器的抚摸刺激行为，由于其难说有“性侵入”特征，因而在刑法解释的保守性立场上不宜将其解释为“卖淫”。（3）“波推”，因其客观上没有“性侵入”特征，故在刑法解释的保守性立场上也不宜将其解释为“卖淫”。

二、“法律漏洞”获得新的法解释论意义。

法律漏洞是法理学上一个十分重要的、异常纠结的理论问题，对其如何恰当界定、逻辑划分、可否填补以及如何填补等问题，均存在理论争议。而我国首例“男男强奸案”之司法裁判可能为此贡献了具有研究素材性质的新的刑法解释论意义。

“男男强奸案”确认了我国现行刑法规范没有对男男强奸行为予以规范的现实，在法理上这是一个无法以法律解释技术加以填补的“法律漏洞”，因而无法将男男强奸行为解释为“强奸罪”。为什么“这个”法律漏洞（刑法立法漏洞）无法以法律解释加以填补？这是一个值得进一步追问并从刑法解释论立场进行分析总结的问题。

从刑法解释论立场而言，“法律漏洞”应当进一步区分其规范功能属性，将其划分为“真正的法律漏洞”与“非真正的法律漏洞”。前者属于规范功能性法律漏洞，因其缺失堵截性法律规范为刑法解释提供指引，在法律上难以找到任何明确的扩张解释依据，因而原则上不允许以法律解释技术加以填补而只能予以立法完善，但刑法解释论上也适当承认个别例外的规则；后者属于非规范功能性法律漏洞，因其终究有某种明确的堵截性法律规范提供解释指引，故此允许以法律解释技术对其加以填补（司法填补）。从而，“法律漏洞”获得新的解释论意义。

“真正的法律漏洞”由于缺失规定（缺失堵截性法律规范），因而是一个无法依赖于法解释论予以填补（司法填补）的真正的法律漏洞。如前所述，“强奸”由于在我国现行刑法规定中被明确规定为“强奸妇女”和“奸淫幼女”，可以明确其缺失堵截性法律规范（缺失堵截“强奸”

语义学上所具有的“强奸男子”的法律规范），因而无法予以法解释论填补。类似情况还有非法制造“大炮”行为、“教唆和帮助自杀”行为等，均属于无法予以法解释论填补的情形。

而“非真正的法律漏洞”由于仅仅是表面上的法律漏洞而并非真正缺失规定，相反，其具有堵截性法律规范，因而是一个有赖于法解释论上予以法解释论填补的非真正的法律漏洞。其中最典型的现象，可能是一些侵财性犯罪（案件）中的侵犯“财产性利益”问题，在法解释论上可否将“财物”解释为包括“财产性利益”在内？比如，贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪等，其犯罪对象是“财物”，可否在法解释论上解释为包括“财产性利益”？笔者认为，答案应当是肯定的。理由是，除已有大量的确认财产性利益为侵财性犯罪对象的生效判决的案例之外，法律规范（刑法规定）上交叉使用了“财物”、“财产”、“合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”、“生产资料”、“股份、股票、债券和其他财产”等刑法规范用语，如刑法（总则）第91条、第92条等的规范用语。此外，刑法（分则）第265条更是直接规定了“盗窃财产性利益”（使用盗窃）行为依法定盗窃罪；司法解释文本《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（2007年7月8日）更是大量规定了“以交易形式收受贿赂”、“收受干股”、“以开办公司等合作投资名义收受贿赂”等“收受财产性利益”行为依法定受贿罪。因而实际上，法解释论上承认盗窃、诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为构成犯罪，已经逐渐成为世界范围内的一种基本共识，总体而言理论上争议不大。当然，在此前提下也应当承认，我国刑法理论界目前对盗窃“财产性利益”行为之人罪解释客观上还存在一定争议，部分学者并不赞同这种解释结论，因此可以说，中国学者对这种解释结论的完全认同还有一个循序渐进的过程。不过从刑事法治理性发展方向而论，对盗窃财产性利益的行为做人罪化处理是一个基本结论，其方法路径有两种主张：一是主张以刑法的立法修订方式予以明确，笔者曾经坚持这一立场并明确提出过在刑法上增加设置“使用盗窃罪”罪名的立法建议；【14]二是主张以刑法的解释方式予以明确，其法理依据等同于诈骗罪、贪污罪和受贿罪的解释原理，符合作为例外的、个别的实质解释入罪的基本条件，因而可以将盗窃财产性利益的行为予以实质解释入罪。近年来，笔者对此进行了较多反思和斟酌之后逐步倾向于认为，盗窃财产性利益的行为，诸如盗窃财物使用价值（尤其是重要财物的使用价值）、盗窃虚拟财产等行为不但在刑法解释论上可以作为特例予以入罪解释，逐渐地有学者明确主张赞同并论证这种解释结论，【“]而且在司法实践中已经越来越多地出现赞同这种解释结论的生效判决，因而应当将盗窃财产性利益行为同诈骗、贪污、受贿财产性利益的行为一样通过例外的实质解释入罪，这种仅限于例外的、个别的且可以限定数量的实质解释入罪的做法并不违反刑法解释的保守性的基本立场。

再如2011年媒体广泛关注的”河南偷逃天价过路费案“，被告人时军锋和时建锋兄弟使用购买的虚假武警部队军用车牌照偷逃高速公路过路费49万元，平顶山鲁山县人民法院于2011年12月15日再审宣判，时军锋犯诈骗罪，判处有期徒刑7年·，罚金5万元；时建锋犯诈骗罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金1万元。[16]而此前于2010年12月21日，河南省平顶山市中级人民法院一审刑事判决，认定被告人时建锋构成诈骗罪，判处无期徒刑。[”]笔者认为，作为诈骗罪犯罪对象的“财物”可以在法解释论上解释为包括“财产性利益”，其理由在于：（1）诈骗罪对象包括财产性利益，是刑法学界的基本观点，也是司法实践中的基本做法。刑法第266条并没有使用“骗取”财物这种表述，原话是“诈骗”公私财物。之所以将诈骗罪“理解”为“骗取财物及财产性利益”，是由于刑法解释论上将诈骗“解释”为这样。同理，“只是在解释论上学者们认为，财产性利益可以成为诈欺等财产罪的侵害对象。因此，在我国，作为财产罪侵害对象的财物是从广义而言的，自然包括了财产性利益。”[18]其实，受贿罪等特别类型的侵财罪（侵财性职务犯罪）的对象也是如此，例如实践中将土地使用权受贿、由行贿人支付嫖娼费用的受贿、购买房产时以明显低于市场优惠价的价格购房的受贿等，这些“财产性利益”受贿行为均被认定为受贿罪，那么，诈骗罪的道理也与此相同。（2）对取得财产性利益的行为应作实质理解。“财产性利益”包括积极利益和消极利益两种。积极利益，是指取得权利之类的含有积极增加财产意义的利益；消极利益，是指免除债务之类的不消极减少财产而产生的利益。[19]因而，法解释者（尤其是司法人员）对取得财产性利益的含义需要进行实质解释，并非要求受害者一定要向诈骗行为人在形式上“支出”或者“交付”财物，也并非要求诈骗行为人自己一定要在形式上“取得”财物，而是要看实质上受害者财产性利益损失与诈骗行为人财产性利益收益之间是否具有关联并形成对应。（3）取得财产性利益的方法。此种方法可在理论上归纳为三种类型：一是使对方负担债务；二是使自己免除债务（或者延期履行债务）；三是接受别人提供的劳务。（20]不过，第三种类型“接受别人提供的劳务”有一定特殊性，其在难于精确计算财产性利益量的场合存疑。

另一方面，法律漏洞在刑法解释论上还应进一步区分其政策功能属性，将其划分为犯罪化功能性的法律漏洞与非犯罪化功能性的法律漏洞。这是基于刑法的刑事政策化命题所进行的法律漏洞的类型划分，更具有刑法解释论上的特殊意义。犯罪化与非犯罪化是刑事政策学上犯罪政策的两种基本样态，具有十分重要的刑法解释论意义。现代刑事政策在价值权衡上必须以人权保障为核心、为出发点和归宿点，统筹兼顾和综合权衡自由、秩序、效率和公正诸项价值并恰当确定其价值目标，恪守现代刑事政策上的谦抑宽容价值理念和“三大一小理念”，即体现最大限度地保障人权、效率和公正（“三大”），最小限度地维持必要秩序（“一小”），尤其是在自由和秩序的价值权衡中必须特别强调“人权保障至上”从而反对“犯罪防控至上”的理念，在公正和效率的价值权衡中必须特别强调“公正至上”从而反对“效率至上”的理念。【21]刑事政策功能有整合功能、导向功能和调节功能三项，这些刑事政策功能尤其充分地体现在刑事政策随时随地对刑事法律的立法和司法进行校正的过程之中。比如在刑事司法过程中，“只要不是在空泛地维护罪刑法定原则，依凭于法律解释学，我们就必须从罪刑法定的基本精神出发，将原则、政策、规则纳入罪刑法定之法的视野中”；（22]同时也要注意，“在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性。这种特殊性可能表现为一种‘单向校正’，即只能表现为一种情形（亦即单一的出罪方向——引者注）：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。？？如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，因为这种做法本身就不符合罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神。”（23 3因此，在现代刑事政策理念下考量真正的法律漏洞时应注意区分其政策功能属性，犯罪化功能性的法律漏洞是不准许通过刑法解释加以司法填补的，但是非犯罪化功能性的法律漏洞则可以进行刑事政策考量并准许通过刑法解释加以司法填补。如男男强奸行为，由于我国刑法规定存在真正的法律漏洞并且其属于犯罪化功能性的法律漏洞，因而在刑法解释论上不准许通过刑法解释加以司法填补，亦即不得将“男男强奸”行为解释为我国现行刑法规范上的强奸罪之强奸行为。

至于“非真正的法律漏洞”，虽然准许进行刑法解释论上的司法填补，但是仍然需要适当注意其政策功能属性，适当限缩其中犯罪化功能性的法律漏洞的司法填补适用范围。如刑法第114条、第1 15条所规定的“以其他危险方法危害公共安全”行为，在刑法解释论上应注意适当审查对象行为必须与放火、决水、爆炸和投放危险物质的行为具有等质性和相当性，适当限缩对象行为被解释认定为“以其他危险方法危害公共安全”行为的适用范围。如上海肖永灵投放虚假炭疽病菌的行为，依法不应解释认定为“以其他危险方法危害公共安全”行为，其道理正在于此。

三、“良法之治”成为诠释刑法解释保守性的基本法理。

刑法解释的保守性，在基本立场上就是承认刑法立法漏洞并主张通过刑法立法修订的方式来填补刑法立法漏洞和完善刑法立法，反对通过过度地使用刑法解释技术来填补刑法立法漏洞，真正实现良法之治。

如前所述，在我国现行刑法之下规范解释适用强奸罪的司法实践表明，“男男强奸”行为犯罪化问题不能采取刑法解释技术或者司法上犯罪化的方式，因为这是一个无法通过刑法解释技术或者司法上犯罪化的方式来填补的刑法立法漏洞，而只能通过立法上犯罪化的方式来填补刑法立法漏洞并解决问题。基于刑法立法论立场，针对“男男强奸”行为进行刑法立法完善论考察，应当具体分析考察“男男强奸”行为的性伤害考量方法与入罪方案选择问题。

“男男强奸”行为对被害男性的权利伤害（社会危害性）主要有两个方面：身体伤害和性伤害。我们通常可以撇开被害男性的身体伤害不谈，因为在被害男性有身体伤害时可以对该伤害行为以故意伤害罪定罪处罚（如北京男性保安被强奸案）。单就强制奸淫男性行为对于被害男性的“性伤害”而言，我们通常认为，被害男性的性伤害与强奸罪中的被害女性的性伤害应当是大致相当的，因而主张应当将强制奸淫男性行为在立法上纳入强奸罪（修改现行刑法规定的强奸罪的罪状）。但是，有人指出其社会危害性判断具有一些特殊性：被害男性所受的性伤害，在特性上不能与被害女性所受的性伤害等质，但可能与“女性被强制猥亵”行为等质，进而可以考虑将强制奸淫男性行为纳入强制猥亵妇女、侮辱妇女罪并对该罪进行修订完善（即将罪名修改为“强制猥亵、侮辱他人罪”）。理由是：其一，现在还是某种男性中心社会，男性在绝大多数情况下都是处于主动进攻和乐于同女性进行性行为的，仅在极少数情况下存在男性不情愿同女性进行性行为而有某种被猥亵、被侮辱的感觉，其羞耻感和委屈心态远远不及女性被强奸。其二，男性生理结构特点也表明，男性被强奸一般表现为男性生殖器被强迫插入女性生殖器，而不是反过来（因为无法反过来），这种实际状况客观上不会对男性造成太大的性伤害，而只能造成某种程度上被猥亵、被侮辱的感觉。[24]由此，强制奸淫男性行为可以有两种人罪方式：一是将强制奸淫男性行为纳入强奸罪，修订完善强奸罪的罪状，将妇女、幼女等规范用语修改为“他人、未满十四周岁的未成年人”；二是将强制奸淫男性行为纳入强制猥亵、侮辱妇女罪之中，修订完善罪名和罪状，将罪名修改为“强制猥亵、侮辱罪”，将罪状中“强制猥亵妇女或者侮辱妇女”修改为“强制猥亵他人或者侮辱他人”，从而使得强制奸淫男性行为人罪后的法定刑设置适当轻于传统强奸罪（强制奸淫女性）的法定刑。

笔者倾向于认为，应当将强制奸淫男性行为纳入强奸罪，通过修订完善强奸罪立法的方式来解决该问题。理由主要在于：其一，这是世界上相当部分国家的成功经验，有利于逐步形成全球性共识，有利于实现对男性人权的有效保障。其二，这是性行为观念与实然状态的发展所致。现代社会很难说还保留着某种男性中心社会的特点，不但变性活动频发增添了性别识别的困难，“双性人”乃至“性别待定人”的客观存在也是一个新的问题，[25]而且强制奸淫男性行为也可采取诸如插入肛门、口交等等同于强制奸淫女性行为的情形，难说强制奸淫男性行为不能等质于强制奸淫女性行为，从而主张被害男性的性伤害小于被害女性的性伤害之立场并不具有说服力。

其三，有利于协调其他刑法制度的一体化贯彻执行，如遭受性伤害的被害男性可以依法实行正当防卫以及特别防卫权。如山东滕州78岁老汉被年轻男子强奸致死案，即表明在遭受“男男强奸”行为时被害男性应当具有特别防卫权。[26]

可见，承认、发现刑法漏洞（亦即刑法立法漏洞）、尤其是真正的刑法立法漏洞，然后通过修订完善刑法立法以填补刑法立法漏洞，秉持“解开实然与应然冲突的途径只能从立法技术入手”的严谨态度，[27]而不是通过刑法解释技术来对刑法立法漏洞进行司法填补，是实现刑法良法之治的基本要求，也是刑法解释的保守性所内含的基本立场。但同时必须特别申明的是，将贪污罪、受贿罪、诈骗罪、盗窃罪等四罪的犯罪对象“财物”实质地解释为包括“财产性利益”，由于其具有实质的刑法规范依据、生效的司法判例且在刑法学界业已形成了基本的学术共识，因而其仅限于例外的、个别的且可以限定数量的实质解释人罪的做法并不违反刑法解释的保守性的基本立场。

+四川大学法学院教授，博士生导师，四川大学刑事政策研究中心主任。本文系2012年度国家社科基金项目重点课题“刑法解释原理与实证问题研究”（12AFX009）的阶段性成果之一。

（1]魏东：《论社会危害性理论与实质刑法观的关联关系与风险防范》，《现代法学》2010年第6期，第106—113页。

[2]“文本原意”，其在基本意义上等同于“立法本义”与“立法本意”，尽管在更为精细化的学术研究中仍然有人主张其间存在一定差异。大体上可以说，文本原意就是立法者原意在立法文本中的真实反映，只不过文本原意突出了立法“文本”的重要性和客观性，亦即，若所谓立法者本意在“文本”中没有反映，则应当承认该所谓立法者本意因在法律文本上无以为据而不能获得法解释上的有效确认。有关“文本”与“文本原意”，可参考法国学者保罗·科利尔的精彩论述，参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当展》，人民出版社2001年版，第294—300页。

[3]魏东：《实质主义刑法观简论》，《人民检察》2010年第21期，第74—76页。

[4]此处案例来源、媒体报道及赵秉志教授评论等内容，均参见陈志娟：《“男男强奸”存法律空白，学者建议将其纳入强奸范围》，http：／／news.jerb.com／jxsw／201 102／t201 10214—497125.html，201 1年2月14日访问。

[5]张明楷：《刑法学者如何为削减死刑作贡献》，《当代法学》2005年第1期，第l—13页。

[6]姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第128—129页。

[7]谢晖、陈金钊：《法律：诠释与应用——法律诠释学》，上海译文出版社2002年版，第108—109页。

[8]前引[6]，姜福东书，第107—108页。

[9]参见龚振军：《刑法解释限度新论——以日本刑法学说为主要切人点》，《当代法学》2010年第2期，第81—90页。

[10]参见苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与开展》，《法学研究》2007年第2期，第38-52页；苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与适用》，《中国法学》2008年第5期，第97—108页。

[11]高仕银：《形式与实质：刑法解释论的进路考察及选择》，《当代法学》2011年第6期，第41-47页。

[12]王军明、夏威：《刑法解释立场论》，《当代法学》2011年第1期，第57—64页。

[13]参见奚婉婷：《粤高院：手淫服务是否犯罪应由立法和司法部门明确》，http：／／news.xinhuanet.corn／legal／2013—06／27／e一124918852.htm，2013年6月27日访问；周鑫：《北京警方：“打飞机”“胸推”均认定为卖淫》，http：／／news.xinhuanet.corn／legal／2013—06／27／c一124917333.htm，2013年6月27日访问。

[14]参见魏东：《论“使用盗窃”犯罪的立法设置方案》，《中国刑事法杂志》2006年第4期，第59—62页。

[15]参见黎宏：《论盗窃财产性利益》，《清华法学》2013年第6期，第122—137页；代玉彬：《使用权纳入盗窃罪客体之探析》（四川大学硕士学位论文），四川大学法学院2012年9月印制，第34—37页。

[16]光明网评论员：《“天价过路费”案的尘埃仍在》，http：／／news.xinhuanet.eom／legal／2011—12／16／c一111249884.htm，2011年12月16日访问。

[171（我院成功举办“京师刑事法专题论坛”第30期》，http：／／eriminallawbnu.cn／eriminal／Info／showpage.asp?pkID=29730，2011年2月1日访问。

[181刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第38页。

[193前引[18]，刘明祥书，第38页。

（203前引【18]，刘明祥书，第38—39页。

[21]参见魏东主编：《刑事政策学》，四川大学出版社2011年版，第51—53页。

[22]吴丙新：《刑事司法的实体法渊源——罪刑法定原则的刑法解释学分析》，《当代法学》2004年第1期，第100页。

[233前引[21]，魏东书，第32—33页。

[24]将强制奸淫男性行为纳入强制猥亵妇女、侮辱妇女罪并对该罪进行修订完善（即将罪名修改为“强制猥亵、侮辱他人罪”）之学术观点及其具体理由，是四川大学法学院2012级法律硕士研究生在笔者主持的刑法解释论讨论会上所提出来的，颇有启发意义。、[25 3参见吴情树：《奸淫“双性人”构成强奸罪吗？》，http：／／qingyuanshan.fyfz.en／b／780094，2013年11月16日访问。

女性法律论文范文9

摘要：当今社会，随着社会经济的发展，社会结构的转型，传统家庭模式受到冲击，婚外恋行为不断出现，尤其是农村女性，婚外恋发生率不断升高。本文以苏北某镇为例，通过描述农村女性婚外恋的现状与原因，以期采取积极有效的措施减少女性婚外恋的发生。

关键词：城镇化；农村女性；婚外恋

中图分类号：C913.13文献标识码：A文章编号：1003-2738（2012）04-0348-01

一般提到婚外恋，人们的反应就是男，事实上女性婚外恋也并非少数。1986年，新女性杂志对2.5万美国女性进行了一项调查，发现有四分之一的已婚女性有过婚外恋行为。《香港商报》2001年11月1日标题，沪离婚率居全国第二，婚外恋女多过男。而且这种女性婚外恋行为，已从城市逐步蔓延到城镇化发展较迅速的农村。恋女多过男。而且这种女性婚外恋行为，已从城市逐步蔓延到城镇化发展较迅速的农村。

一、农村女性婚外恋的现状

1.女性经济地位上升，家庭传统模式受到冲击。

随着农村工业化的发展，许多农村女性也开始获得了独立的经济收入。在苏北的农村，以纺纱业为主的小型工厂不断出现，行业类别决定了女性工作机会的获得。据调查，当地的女性工资在2010年时，平均每月1300左右。女性收入增加，在家庭的地位不断上升。传统农村女性心中男性顶梁柱的形象开始被摧毁，夫妻关系改变传统家庭模式开始出现新的不平衡。

2.农村被拐卖妇女开始反抗强迫婚姻。

上世纪七八十年代，农村刚改革开放，大多数农民勉强能吃饱肚子，农村中出现了大量光棍，这种条件促使了社会上拐卖诱骗妇女的发生，在苏北农村，大多数被拐妇女都来自云南、四川，买他们的人基本分为三类：年龄偏大，家里贫穷，身体有残疾。她们绝大多数感到婚姻不幸，认为是他们的老公毁了她们的一生幸福。所以即使她们的老公对她们再好，她们心里会有愤怒和怨言，长期对自己丈夫的厌恶和怨恨，促使她们和身边的已婚男性发生婚外恋。

3.留守妇女性长期性压抑。

当前，留守妇女的丈夫在外务工或者经商,孩子在外读书或者工作,她们的精神生活十分空虚。据中国农业大学的一项调查显示,目前我国约有8700万农村留守人口,其中留守妇女就有4700万之多。调查中,留守妇女隐讳地表达了她们的性压抑,其中69.8%的留守妇女感到烦躁,50.6%的留守妇女感到焦虑。有关专家表示，农村留守家庭中，特别是留守妇女的婚外情已成为影响农村家庭关系稳定的最主要原因之一。

二、农村女性发生婚外恋的原因

1.从社会层面上看。

（1）社会性别理论认为，自从进入农业社会以来，社会分工以“男主外，女主内”作为理想分工模式，这种分工模式对于男人和女人设了一整套文化模式、行为规范和评价体系，形成性别定轨，并由此派生出“男尊女卑”“男强女弱”的基本理论。女性的价值很大程度上无法得到社会的认可，容易形成社会被抛弃和孤立感，需要寻找途径来突显自己的价值。，社会分工以“男主外，女主内”作为理想分工模式，这种分工模式对于男人和女人设了一整套文化模式、行为规范和评价体系，形成性别定轨，并由此派生出“男尊女卑”“男强女弱”的基本理论。女性的价值很大程度上无法得到社会的认可，容易形成社会被抛弃和孤立感，需要寻找途径来突显自己的价值。

（2）社会风气对农村女性认知性解放产生很大偏差。农村工业化的过程，正是现代文明与传统封建思想的一个博弈期。这种博弈促使农村女性的思想处于一种传统与现在、保守与开放的冲击期，农村女性受到社会上所倡导的“男女平等”，“女性性解放”的影响。极力想冲破原来男权政治下对女性的束缚，但由于接受能力和所处环境的限制，迫使她们过度的将女性的性解放、理解为可以随意发生。

2.从家庭层面来看。

（1）受家庭结构影响，代际权力淡化，家庭权力转向夫妻格局，并趋向平权化。在非农化程度日益加快的过程中，诸多学者对此过程中农村妇女家庭地位的状况和变化进行了研究，认为妇女非农就业对其家庭地位的提高具有重要作用，但同时进一步指出非农就业对妇女家庭地位的影响从根本上由非农就业的主体来决定。农村女性积极参与社会生产并成为农业生产的重要力量。

（2）在农村婚外恋的家庭中，婚姻大都具有非自愿性和冲动性特点，婚前夫妻双方缺乏沟通和理解，婚后摩擦冲突不断，造成夫妻双方对家庭和夫妻生活的不满。虽然离婚在农村已经在逐渐被人们所接受，但是受传统从一而终思想的影响，如果女人离婚，将会承担很多社会舆论的压力，所以许多女性开始在婚姻外寻找自己生活的寄托。

3.从个人层面来看。

传统农村妇女原有的重土轻迁，封闭保守、被动从属、自卑自弱等人格特征，在市场经济发展的今天都得到了改造。在这个日渐开放的新形势下，现代农村女性的自我意识增强，她们追求新的生活方式，向着一种新型的农村女性转变。感情出轨的农村留守妇女一般都是30—40岁之间，是人的生理和心理需求最旺盛的阶段，也就是人们常说的最容易“出问题”的时候。当长期被压抑的女性寻求精神寄托时，难免会无法抑制自己的性冲动，而出轨。

4.从法律方面看。

婚外情只要双方不以夫妻名义共同生活，就不构成重婚罪，就不触犯法律。因此，国家法律并没有有关婚外情处理的明确法律条文，婚外情只能纳入道德范畴，受到良心和道德的惩罚。

三、减少农村女性婚外恋的意见与对策

1.社会方面。

鼓励农村女性学习性知识, 包括男女性生理、性心理, 适用的及现代性观念。普及正确的性知识，剔除错误的陈腐观念。重视高质量的性生活、性的快乐和享受作用成为加深夫妻感情不可或缺的因素。加大对留守妇女的关心和支持，完善和规范性生活用品市场，鼓励农村留守妇女选择正确的性生活用品，缓解性压抑。

2.家庭方面。

家庭道德中夫妻道德至关重要，夫妻应真诚相待，相互尊重。由于现在信息发达, 通讯手段多样化, 与他人交往和接触的频率和方式也在不断发生变化。夫妻之间要给对方交往的自由度, 不要过于提防和猜疑, 遇到问题及时进行沟通, 消除误解和隔阂。现在社会中每个人都有独立的工作和生活空间，夫妻双方夜不能因对方给予过多自由空间，而感到寂寞，寻求新的婚外约束刺激。

3.法律方面。

打击买卖妇女成立家庭的违法犯罪行为，正确引导农村家庭和青少年的婚姻观，加强《婚姻法》对早婚的打击力度，建立婚姻必须遵循合情合理合法，夫妻双方自愿原则。大多数婚外恋现象对于婚姻家庭的破坏作用只是处于模糊状态，所以要用《婚姻法》加以正常的引导与规范，婚外恋是畸形现象，虽然处在道德与法律的边缘，但由此引发的一系列现象却必须用法律加以调整。婚外恋及其后果是法律不能回避的，我国的《婚姻法》必须不断完善，引导人们树立高尚文明的婚姻家庭道德观。

参考文献：

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