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【关键词】法律的内在道德 富勒—哈特论战 法律的道德性
法律与道德的关系问题，向来是法学理论所无法回避的重要问题，也是法哲学之永恒主题与难解之谜。德国学者耶林指出：“法律与道德的关系问题是法理学的‘好望角’，法学的探险者要征服它就必须冒着致命的遭受船难的危险。”①然而，勇于探索真理的学者们，一直致力于这方面的研究和探索，面对困难毫不退缩。其中，美国哈佛大学的法理学教授富勒先生，在与新实证主义法学的重要代表人物—英国牛津大学法理学教授哈特先生所进行的多次论战中，逐渐形成了富有特色的新自然法理论，由此产生了《法律的道德性》一书。在这本论著中，富勒重新确认了法律的道德性，创造性地将道德标准内化为法律自身的性质、目的和规格，使人们以一种全新的视角来看待法律与道德的关系。
笔者认为，以富勒思想发展的巅峰之作《法律的道德性》为基础，来阐述富勒的法律内在道德的理论，进而在富勒—哈特论战中比较新自然法学与新实证主义法学在法律—道德关系上的主要分歧与共通，评价它在西方法哲学史上的地位及其重要价值，对于进一步深刻理解西方新自然法理论，科学对待法律中的道德现象，无疑会有诸多启迪。
法律内在道德之理论提出
富勒之所以提出法律的内在道德，是有其历史原因、社会条件和时代契机的。它既是西方文化道德传统的产物，也受当时资本主义社会发展现实情况的影响，更是在与同时代著名法学家哈特的论战中建立并发展起来的思想成果。
历史原因。从历史原因上看，富勒的法律道德论产生于一个古老的争端，即法律与道德这两者之间是否具有必然的联系。古典自然法学派的学者向来对此持肯定态度，其理论具有很强的批判精神，常被人们用以表达对某种法学思想或法律制度的赞许、不满、反抗的态度，使人们能够通过简单的方法来区分良法与恶法。这一理论特色尽管在社会制度建立之初堪称一种有力的思想武器，但在一段时日之后，却成为该社会制度或体制存在与发展的潜在威胁。
因此，在自由资本主义时代，自然法理论在自由资本主义时期渐受冷落，其地位被不断充实发展的分析法学派所取代。甚至在20世纪以前，古典自然法学竟然一度销声匿迹。在如此严峻的形势下，自然法学派急需推出新的学说，重新论证其理论根基，以应付纷涌而至的各种攻击。包括富勒在内的新自然法学家，就是在这一历史背景下开展了这一艰苦探索的历程，并且取得了理论建构的成功，为自然法学新的复兴作出了卓越贡献。
现实条件。富勒提出法律内在道德有其社会现实条件。有学者总结出以下现实因素：其一，资本主义的发展使社会内部各种矛盾不断激化，也更显示出理论与实践之间的差距，这使法学家不得不从传统法学思潮中寻求法律公正和良善的基础。其二，现代化大生产导致了一些社会不良后果，这使学者们更为关注法的价值问题，尤其是二战中法西斯主义者罄竹难书的恶行使人们意识到法律是否良善对社会发展与人类进步的极大意义。因此，学者们纷纷探讨法律与道德的关系，并以社会的普遍道德准则作为判断法律本身是否优劣的标准。②
时代契机。富勒思想的全面展现，其时代因素是他与哈特教授的学术论战。两人论战的焦点是对二战纳粹战犯的审判问题。由于二战期间纳粹德国制定了大量践踏人权的法律，使人们对法律的正义性产生了极大的怀疑，这给已统治法学多年的实证主义带来了挑战，同时也为自然法学的复兴创造了契机。在与哈特的学术交锋中，富勒成功完成了对法律内在道德的理论建构。
法律内在道德之理论逻辑
理论起点。富勒在《法律的道德性》卷首就点明要义：“本书主要内容是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开”③，这里鲜明地指出了全书理论逻辑伸展的起点，即作者将通过对研究现状的批判，构建一种新的法律与道德关系格局。富勒的不满在于，他认为现有的法律文献在法律与道德关系问题上存在着严重的、不可回避的错失与不足，一是对法律定义过于偏重，却忽视了道德的基本内涵，即“在界定道德含义本身上的失败”；二是未能深刻分析法律的正义即一种法律如何成为可能的道德，即“如何界定对于维持任何法律系统（甚至包括其最终目标被认为是错误或罪恶的法律系统）都至关重要的人类努力方向”，后果就是使人们面对恶法无所适从，一筹莫展。④在他看来，要真正理解法律与道德的关系，必须对道德本身的概念加以重点剖析。
理论前提。为了打破有着如此两种缺陷的现状，富勒借用了伦理学中对道德的两种区分—愿望的道德与义务的道德，希冀以这种伦理前提来推导出法律的内在道德，从而为“法律内在道德的八项原则”打下理论基石。在《法律的道德性》书中，富勒提出，愿望的道德是人类所能达到的最高境界，而义务的道德指向的却是人类作为的最低要求，是一种强制性的、必然的、命令性的道德，可表达为“你应当这样做”或“你不得那样做”。富勒主张，在两种道德中，义务的道德与法律的联系最为密切，而愿望的道德则与法律没有必然的、直接的关系，因为法律不能强迫一个人上升到他能够达到的最好境界。
为了更好地说明这两种道德之间的关系与区分，富勒举了几个实例。首先，愿望的道德在古希腊哲学中得到了最充分的例示，被展现为一种善的、生活的道德，一种卓越的以及充分实现人之力量的道德，当然，人有时无法实现自己的最全面的能力，这时，愿望的道德会因人们没有抓住充分展现自己潜能的机会而责备他们，但义务的道德只会因为人们未能遵从社会生活的基本要求而责备他们。其次，富勒借用了亚当·斯密在《道德情操论》中所用的比喻，将义务的道德比喻为语法规则，将愿望的道德比喻为批评家为卓越而优雅的写作所确立的标准。最后，他以为例，说明两种道德如何对人类行为进行裁断。义务的道德会让人们觉得不应当从事高赌注的活动，因为这使赌徒们忽视了自己的家庭，忽视了自己对社会的义务，是一种义务的违反。而愿望的道德对做出的最终裁断并不是一项谴责，而是一种轻蔑表示，是一种不适合一位具备人类才智之士去从事的活动。
理论内核。基于这一伦理前提，富勒提出了法律的内在道德。在《法律的道德性》第二章，富勒以其卓越的才华和巧妙的心思，匠心独运地设想了一个立法者雷克斯的故事，通过阐述这位充满想象的君王造法失败的八个主要因素，得出构建一套合法性规则体系所必须遵循的八项基本原则，即法律的普遍性、公布、非溯及既往、明确性、不矛盾、稳定性、官方行动与法律的一致性，这八项原则就是富勒所主张的法律的“内在道德”，在富勒看来，法律内在道德的这八个要件，是“程序版的自然法”⑤，属于法治的形式要求，并且使法治成为可能，这其实也是富勒“法律的道德性”理论的中心和重心。同时，富勒指出，法律的内在道德注定基本上只能是一种愿望的道德，而且法律的内在道德与外在道德不可分，二者都是法律道德性不可缺少的两个方面。
为了更好地解释法律的内在道德，富勒强调，虽然这种道德由八项单独的要求或要件组成，但这八项要求并不是独立的，它们都是达成一个单一目的的手段，只是在不同情况下，它们的配置方式可能会有不同。因此，在不同的场合，这八种要素的组合方法必须符合某种使它们适应于具体情况的、类似于经济计算的东西。如当法律变化过于频繁时，公开性要求就变得越发严格。
理论归宿。以上述理论为基石，富勒提出了他在《法律的道德性》一书中的主要命题：法律是使人的行为服从规则治理的有目的的事业。⑥这既是作者对法律一词的界定，也是作者法律道德论的理论依归。富勒指出，所谓“有目的事业”，就是指“法律的成就依赖于那此按法律行动的人的精力、洞见、智慧、良知，也正因为如此，所以法律注定无法充分实现它的各种目标”⑦。至此，富勒得出了著名的法律“事业说”。
综上所述，富勒通过愿望的道德与义务的道德这一伦理前提，得出了他所主张的“法律的内在道德”，进而又推导出他的“法律的目的性事业”，这种论证思路是非常严密和精准的。笔者认为，作为自然法复兴的重要掌舵人，富勒的贡献无疑是开拓性的。
法律内在道德之理论争辩
《法律的道德性》是富勒在与哈特长期论战后形成的代表作，因此，对富勒观点的认识不能孤立地进行，必须将其放置在富勒—哈特论战的大背景下展开扩展性思考。
理论分歧。富勒与哈特一系列论战围绕着自然主义法学与实证主义法学的基本争议，即法律与道德的关系而展开。争辩所针对的具体问题是远在德国的“告密案”审判案件，即反思纳粹时期暴行的原因，以及战后审判的法律依据问题。
哈特所作出的卓越的理论贡献，不仅表现为他提出的全新的规则观，还体现在他所提出的“最低限度的自然法”。哈特与富勒的分歧主要在于，哈特认为富勒的“内在道德”作为法治的形式原则，既可以包容善的道德，也可以包容不好的，甚至是恶的道德，因此这种内在道德未必真正具备道德性。
富勒所主张的法律与道德具有内在关联的论断，受到了哈特这种看法的颠覆性的挑战与威胁。为了回应这种挑战，富勒必须论证，只有坚持法律的“内在道德”，才能实现法律的外在道德。因此，哈特与富勒的理论争辩准确来说应当是坚持什么样的规则之争，而不能说是法律的道德性之争。事实上，我们可以看到，富勒与哈特在他们各自的经典论著中，都把“规则”作为一个核心的关键词：富勒认为法律是规则治理的事业；而哈特认为法律是原初规则与衍生规则的结合。可见，他们的争议焦点其实是规则。
理论共识。如果深入发掘富勒与哈特的理论构架，我们可以发现，两人在法律与道德的关系问题上，存在着以下的理论共通之处。⑧第一，两人为了一个共同的目标—忠诚于法律并且树立法律的权威—而提出了截然不同的两种主张。哈特认为，只有严格区分法律与道德，才能明确法律的边界，消减非法律因素对法律的影响，从而维护法律的权威，并且在司法实践中实现“忠诚于法律”的理想。而富勒则主张，将法律与道德相结合，才能为法律注入“法律应当是什么”的道德内涵，由此真正地达致“忠诚于法律”的理想境界。
第二，两人都认为，道德能够影响法律的产生与发展方向。新自然法学派的富勒当然支持这一点，而分析法学派的哈特对此也有所肯定：“我们无法否认，任何社会或时代的法律发展，事实上都会受到特定社会群体里约定俗成的道德和理想深远的影响。”⑨更何况，哈特所主张的著名的“最低限度自然法”理论，其内涵就是寻找道德与法律的共通。
第三，两人都主张法律与道德是两种不同的规范体系，也都强调两者的区别。虽然哈特教授提出了“最低限度的自然法”，承认法律与道德间的关联，然而，哈特更强调法律与道德的调整范围各不相同，反对为了推行道德标准而滥用法律手段，他认为如果将法律代替道德，“腐蚀所有的道德自制或者滥用暴力或者欺诈，不仅会导致对个体的损伤，也会危及社会的存在。因为它可能清除那些主要的条件，是这些条件使得人们和睦相处成为可能并且值得追求。”⑩
富勒将道德区分为愿望的道德和义务的道德，并指出不同层次的道德与法律的关系并不相同。义务的道德从最低点出发，因此与法律的关系最为密切，法律是义务的道德“最近的表亲”，而愿望的道德处于较高位置，与法律的关系相对较远，不过富勒同时又指出，“虽然愿望的道德与法律不具有直接的相关性，但它的间接影响却无所不在。”
哈特、富勒两人在法律与道德关系方面的理论能产生上述共识，主要是因为他们在理论领域上的相互让步和彼此靠近。在哈特与富勒的论战中，哈特的批判态度明显地比他的前人温和许多，并且试图在一些哲学极端之间走一条中间道路。两派的学术交流为他们的理论进步带来了生机，评判他们二者孰优孰劣并不重要，关键的是他们彼此间的论战大大促进了各自理论的发展，为法理学的知识积累与增进做出了影响深远的贡献。更富有意义的，则是他们在争辩“法律与道德关系”这个法哲学永恒难题的过程中，对于“法律是什么”、“法律应当是什么”进行了深入思考，并反思了人们应当以一种怎样的思维方式与文化模式来面对和处理纷繁复杂的社会问题。
结语
通过对富勒法律内在道德理论的多方面分析，笔者发现，富勒在法律与道德的关系问题上取得了丰硕的理论成就：他突破了以往的学说派别将道德简单界定为一种外加于法律的本性或准则的习惯表达，而是将道德标准内化为法律自身的一种特性或要求；他从法律本身来探讨法律与道德之间必然、内在的关联，使法律的道德性问题不再局限于纯粹且抽象的应然范畴，而是扩展到了具体且丰富的实践领域；他提出并系统阐述了法律内在道德的八项基本原则，从而使他的自然法理论不仅具有认识论意义，更具备了方法论的实用价值。这些理论特色使富勒的法律道德论在西方乃至全世界的法理学界中倍受瞩目，他本人也被推崇为西方新自然法学派的重要代表人物之一。
（作者为南京师范大学法学院博士研究生、南京师范大学继续教育学院讲师；本文系江苏省2012年度普通高校研究生科研创新计划项目“传统中国的司法与社会”的阶段性成果，项目编号：CXZZ12_0329）
【注释】
①[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第2卷），封丽霞译，北京：法律出版社，2007年，第175页。
②林喆：“评富勒的法律道德论”，《云南社会科学》，1991年第1期。
③④⑤⑥⑦[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第5页，第5～6页，第114页，第124页，第169页。
⑧孙笑侠，麻鸣：“法律与道德：分离后的结合—重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示”，《浙江大学学报》（人文社会科学版），2007年第1期。
⑨[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年，第165页。
【关键词】行政伦理制度化；法理学；制度化界限
行政伦理制度化指将抽象的、不确定的道德理想、道德情感具体化为一系列可操作的道德规范，使其对政府行为产生强制性、普遍性的约束力的过程。简单来说，是以制度形式存在的行政伦理要求和价值目标。行政伦理制度化是目前理论界研究的一个重点课题，本文主要解释两个问题：第一，行政伦理能否制度化，即行政伦理制度化的法理学基础；第二，哪些行政伦理可以制度化，即行政伦理制度化的界限设定。
一、行政伦理制度化的法理学基础
行政伦理制度化的法理学根源是道德法律化，即以法律形式对道德规范加以规定，通过执行法律、配以适当的监督和教育达到应有道德目标。不同学者的文献中关于道德法律化、道德立法、伦理立法等的研究也表达类似的含义，值得借鉴。
（一）行政伦理制度化可行性的法理学基础
学术界关于行政伦理能否制度化的问题曾展开争论。有学者认为：伦理和制度是互不相容的，任何一种行为只要进入立法程序，就是法律问题了，个人只是被法律强迫执行某种行动，不能再将自己的价值观运用于处理问题，因此伦理制度化本身是个悖论。另一派学者则认为虽然伦理与法律存在明显的区分，但本质上是同质的，都体现权利与义务的关系。伦理是立法的依据，法律则是一定的伦理精神的体现。在实践中，两者都是以维护社会公平、正义，实现人民的自由和权利为目的，两者目标和功能是一致的。
虽然仍有争论，但越来越多的学者认识到行政伦理制度化的可行性，主要从道德与法律的相互渗透、相辅相成的关系入手，分析道德与法律的共性。包括四个方面：第一，道德和法律均具有义务规定性，义务是两者相互转化的桥梁和中介。第二，道德和法律均具有较强的普适性。通常情况下，一个国家的道德是对传统文化的传承和吸收，在一个国家或民族是普遍适用的。法律更是由于国家强制力的保障得到最大程度的执行。同时，道德普遍性的一个表现就是将人人都能做到的道德法律化，以法律的形式来引导、推动、保障道德的遵守，道德普遍性是道德法律化的契机和基础。第三，道德和法律都某种程度象征国家责任。国家有责任维护社会共同的“善”，抑制共同的“恶”。第四，道德和法律具有共同的逻辑。“无论是法律还是道德，都既需要产生规则效力的‘必须’逻辑，又需要体现价值合理性的‘应当’逻辑。” i
博登海默曾指出：“那些被视为社会交往的基本必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、、抢劫以及人体伤害；调整两性关系；制止在合意契约的缔结与履行过程中欺诈与失信等等，都是将道德观念转化为法律规定的例子。” ii
（二）行政伦理制度化界限的法理学基础
道德法律化的法理学基础，论证了行政伦理制度化的理论可行性，但并不意味着所有伦理、道德都是可以制度化、法律化的。过分夸大道德法律化的功能，可能会导致道德泛化，道德和法律的功能都不能有效发挥。因此，道德法律化过程中，必须研究其“界限”，即一个“度”的问题。
富勒在《法律的道德性》一书中提到道德的两个层次，即：义务性的道德和愿望性的道德，义务性的道德是行为主体不得不遵守的道德，而愿望性的道德是倡导行为主体去追求的高层次的道德。按照富勒的观点，并非所有的道德都是可以法律化的，作为义务的道德是必须得到遵守是可以法律化的，而作为愿望的道德由于其要求较高而不太适合法律化，只是作为理想目标为人们所追求。
而博登海默在其《法理学―法哲学及其方法》中同样也论述道：“法律和道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德秩序的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。” iii博登海默的观点说明两个问题：一是说明道德是可以法律化的；二是道德法律化是有限的。
二、行政伦理制度化的界限设定
根据法理学原理，伦理道德是有层次性的。低层次的道德是保障社会秩序有序发展的基本道德要求，发挥的是禁恶功能，需要法律对这一层次的伦理道德进行规范和保障；高层次的道德是人们对生命质量更高层次的探索和追求，来自主体的内心体验，无法用法律进行规范。道德可以上升为法律，必须符合以下原则：一是底线原则。按照价值需求层次，法律只管辖道德的最低层次需求，即所有社会成员都能做到的行为标准，实现制度化的伦理不能超越普通公务员所能承受的能力范围。二是普遍性原则。法律普遍性的可描述的、可预测的人的行为加以规定，不触及个人的思想、情感、观念等个性化的精神领域。三是客观性原则。可以上升为法律的道德是一种道德共识，即一定共同的社会实践或文化传统下，基于特定的生产方式自发形成的，与个体的多远价值观念并存。四是权责一致原则。公共权力既是一种权力，也是一种责任。行政伦理制度化要求将公务员掌握的公共权力与履行的公共责任相统一。
道德具有层次性，作为行政领域道德的行政伦理同样具有层次性。具体来说，可以实现行政伦理制度化的内容包括两大部分：第一，行政人员的工作职责。由于行政人员代表着国家的公共形象，与公众利益息息相关，保障行政人员充分地完成职责尤为重要。因此，有必要根据公务员不同的岗位设置和部门要求，制定具体化、明确化、规范化的公务员工作职责及相关奖惩措施，防止工作中出现相互推诿、、贪污受贿等不良行为。第二，行政人员的基本行政伦理规范。行政人员不仅具有公民身份，要履行好公民基本道德要求；还具有国家公务员身份，是公共权力的执行者，必须遵守行政伦理规范和原则。基于行政工作的特殊性和重要性，行政人员必须严守国际机密，当遇到个人利益与集体利益冲突的时候，以利益为先，维护国家利益。
注释：
i俞可平.西方政治分析新方法论[M].北京：人民出版社，1989.
ii（美）E.博登海默.法理学―法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987.
iii（美）E.博登海默.法理学―法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987.
【参考文献】
[1]俞可平.西方政治分析新方法论[M].北京：人民出版社，1989.
[2]（美）E.博登海默.法理学―法哲学及其方法[M].邓正来，姬敬武，译.北京：华夏出版社，1987.
[3]刘辉.行政伦理法制化比较研究[D].上海交通大学，2009.
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汉语言文学（基础科段）（专科）（电大方向） 00024 普通逻辑 00530 中国现代文学作品选 05274 写作（一）（电大） 00532 中国古代文学作品选（一） 汉语言文学（基础科段）（专科）（电大方向） 00535 现代汉语 03706 思想道德修养与法律基础
汉语言文学（基础科段）（专科）（电大方向） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论
公安管理（基础科段）（专科） 03707 毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想概论 00245 刑法学 00260 刑事诉讼法学 00360 *预审学 公安管理（基础科段）（专科） 05679 宪法学 00355 *公安秘书学 00357 *治安管理学
公安管理（基础科段）（专科）
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专业代号
专业名称
4月18日（星期六）
4月19日（星期日）
课程 代号
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课程 代号
下午（14:30-17:00）
课程 代号
上午（9:00-11:30）
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关键词:分离命题;哈特理论;法律概念
中图分类号:C93文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)04-0180-02
一、引言
在人们的印象中,实证主义法学坚持一种“法律与道德相分离”或者“实然法与应然法”相分离的主张。但是,二战后由于对纳粹德国战犯的审判遭遇的法学难题,以往实证主义所持的这种主张遭到了挑战。① 在战前坚持实证主义立场的德国法学家拉德布鲁赫,战后在学术上也转向了否定分离命题,提出了著名的“拉德布鲁赫公式”,认为违背此公式的“法”将失去“法性”,因而不再是法 [1]。就对纳粹战犯审判的特殊情形给实证主义提出的难题来看,否定这种分离命题似乎具有很强的解释力度。但是,这种认为法实证主义所坚守的“分离命题”为纳粹战犯张目的观点,似乎误解了实证主义理论上的立场。如果问题都变得如此简单,那么实证主义似乎真的没有招架的余地了。
但是,事实上并非如此。实证主义关于分离命题的论述,和一种人们基于常识所认定的法律和道德简单分开是不同的。实证主义坚持的分离命题,是建立在一种逻辑分析基础上的分离命题,并且在屡遭批判的“恶法亦法”的论题上,实证主义也给出了自己的回应,以此来捍卫分离命题的地位。本文试图从实证主义的代表人物――H.L.A.哈特关于分离命题的经典论文《实证主义与法律和道德的分离》 [2]入手,分析其证成分离命题的理路。
二、分离命题于法实证主义的理论地位
实证主义法学作为法学理论的一个流派的核心主张是什么?分别从边沁、奥斯丁、哈特、凯尔森的相关理论出发,不难发现其间的差异似乎远甚于共通,然而,他们却不约而同地在各自的理论框架内坚持了分离命题的立场,因此,分离命题被认为是法实证主义的核心论点,是否坚持分离命题被视为实证主义的终极判准 [3]。
法实证主义的先驱奥斯丁,在《法理学的范围》一书中将分离命题经典地表述为:“法律的存在是一回事,它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。” [3] 而边沁则认为,是和应当是不可分割的整体会导致两个危险,其一,人们关于法律应当是什么的观念可能会消解法律的权威,甚至对法律的存在本身提出挑战;其二,法律可能会取代道德作为人类行为的最终评价标准,从而逃避了对其批评。因此,只有坚持是与应当是的区分才能帮助我们渡过此危险 [3]。正如哈特总结的那样:他们一贯地主张“要坚决地、尽可能地清晰地区分实然法(law as it is)和应然法(law as it ought to be)。这一主张贯穿他们所有的工作。”[2]
但是,对于边沁、奥斯丁所持的这种分离命题,各路理论家提出了猛烈的批评。一些人认为,这种区分妨碍了人们对法律的真正本质及其社会生活的根源的认识。另一些人认为,这种区分不仅在理论上具有误导性,而且在实践中亦非常有害,最糟糕的是,它削弱对专制和独裁的抵抗,至少,它可以使得人们不尊重法律 [2]。
三、否定命令理论不等于否定分离命题
哈特指出,功利主义传统下的法理学是由三种学说构成的。一是坚持法律与道德的分离的学说;二是法律概念的纯粹分析研究学说;三是法律强制理论,即认为法律是一种命令的理论。因此,在对功利主义法理学批评的时候出现了混乱,这种混乱在于反对者认为说明其中一个学说的错误就意味着其他的两个学说也是错误的,并且无差别地使用“实证主义”这个标签含糊地指代三个独立的学说,而没有看到这三个学说它们是相互独立的 [2]。哈特本身也不能同意功利主义法理学之下的命令理论,但是他坚决指出:针对命令理论的批评,并不足以证明法律与道德区分学说的错误,分离命题可以独立于命令理论成立。
功利主义法理学学者认为,用单纯的“命令”解释法律的本质有其不足之处,但如果用“习惯性服从”去补充命令说,我们便能够掌握法律制度的实质。这种经过修正后的“命令”理论可以表述为:社会群体的大多数成员习惯性地服从由者所,以威胁为后盾的命令,而者本身并不习惯性地服从于任何人 [4]。
哈特认为,这个重述过的命令理论存在重大缺陷。第一,它忽略了法律和道德之间的一些实质上的联系。例如,法律不是和命令理论十分类似的一个“强盗情境”,法律并不是这种强盗命令,法律秩序也不可能简单地认为是强迫。第二,这种命令理论似乎只适合那种君主制国家,对于现代民主议会制国家没有解释力。因为民选议会是一个成员流动的机关。即使将立法机关看成选民的“人”,而将选民看成命令的者,最终导致的是“自己服从自己的后果”。第三,在法律制度中存在着大量的授予个人或机关权利的诸如合同、遗嘱、信托的法律,这些法律显然不是一种“命令”。这种授予权利的规则虽然区别于命令,但也不一定就是道德规则或符合道德的规则。
四、形式主义的错误不能否定分离命题
美国的法律现实主义者,对于一种司法上的形式主义或者称其为“机械法学”的理论提出了猛烈的批评。这种批评意在通过运用形式主义的错误来否定分离命题。这种形式主义强调,司法裁判的过程乃是一种运用三段论机械适用法律得出司法判决的过程。哈特认为,把法实证主义等同于这种法形式主义,是现实主义者的一种误解。哈特批评了这种形式主义,但坚持即使否定形式主义也不能否定分离命题。
哈特指出,法律语词都有一个特性,即存在一个毫不怀疑地适用该情形的标准情形(standard instance),同时又存在一个可争议的阴影地带(penumbra)。因此,在适用法律规则时,我们必须为自己做出的“某词语是否适用于手边的案件”的决定以及决定可能产生的实际后果负责 [2]。在这种“阴影案件”中,规则的适用不是单纯的演绎推理,因此形式主义的主张因为忽略了法律语词的这种特性而犯了错误。
但是,坚持分离命题的论者们并没有犯这种错误 [2]。奥斯丁在其理论中已经意识到法律语言的模糊性和开放性。他认为在阴影情形下,法官造法是不可避免的。我们可以得出结论,解决阴影难题,必须参照社会目标得出其结论。问题的核心在于,即使得出机械地做出判决的错误与参照社会目标判决的正确,这在多大程度上表明了分离命题的错误呢?
五、道德上恶的法律不能否定分离命题
一个来自纳粹德国时期的告密者案件似乎让法实证主义的理论陷入困境。因为被指控者可以认为,在行为实行时并不违反当时制度下生效的法律。如果要对其理由提出反驳,自然法论者会主张,他们所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。法实证主义的理论被其反对者认为为“告密者”提供了法理依据,因而值得批判的。法实证主义如果不能在此问题上很好地回应,分离命题将面临很大的挑战。
但是,法实证主义认为,在这种情况下,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守 [2]。相反,如果我们将反对理由表述为,这些邪恶的东西不是法律,这种主张是许多人无法相信的 [2]。因为哈特认为,分离命题的批评者过分夸大了这样一个事实的重要性,即一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,但好像该命题一旦宣布,“这个法律规则应该被服从吗?”哈特意在表明,一个恶的法律是否是法律和一个恶的法律是否应当别服从是两回事情,混淆这两者造成了对分离命题批判的失败 [2]。
从实践的角度来看,主张“恶法非法”的观点确实给战后德国法院审判纳粹统治下当地战犯、间谍和告密者提供了法理依据。但哈特认为这种依据是不正确的,但也不表明哈特赞成对这些战犯、间谍和告密者不予处罚。哈特的解决方案在于,在不予处罚和放弃不溯及既往的珍贵道德原则间两个邪恶中衡量,选择后者的代价要小得多。
这个问题在理论上被称为法律之道德的可谬性。哈特虽然在文中提出了自己反驳的观点,但对于这个问题的整体回应体现在实证主义后来的继承者的理论上。David Lyons 观点和哈特相同,只是其表述更加清晰。他认为,因为实证主义者并非各个都是道德相对主义者或者伦理不可知论的支持者,并借以排除或者否认道德评价之于法律的意义。他们只是不想让道德评价随意进入法律的领域,从而破坏法律本身的整体性与内在和谐性。所以,法实证主义的立场并非是“非道德主义者” [1]。我们可以认为,坚持分离命题并非支持道德可谬性法律的立场。分离命题仅仅只是否认对于法律进行道德评价的必要性,并非认为法律或者某一法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对 [1]。
六、进一步的讨论
哈特通过论证,认为通过否定命令理论、批评形式主义的错误和认为道德上不能成立的法均不能有效地否定分离命题。哈特在这篇文献中,不但首次明确地提出了他的理论框架下的分离命题,而且对分离命题的明确表述作出了自己的贡献。但是,由于这篇文章时间较早,相较于哈特后期理论还有不成熟之处。例如:哈特主要的理论任务在于批驳那些反对分离命题的批评者,而在分离命题本身的理论上,论述得还不是十分的充分。在哈特的名著《法律的概念》当中,哈特进行了进一步的论述。
哈特在这本书的第九章《法律和道德》中对分离命题进行了进一步的阐释 [4]。哈特首先承认了法律与道德的某些关联是很难否定的,但是这个事实并不能证明如下命题:法律体系必须和道德或正义有特别的一致性关系,或是必须奠基在人们普遍接受的想法上,认为守法是道德上的义务。再者,即或这个命题在某个意义下为真,但是我们并不能因此推论说,法律体系定的法律有效性判准,无论是外显或内隐的,都必须和道德或正义有关。①
在此,哈特完整地提出了分离命题,或者可以称之为可分离命题的表述:法律与道德不存在必然的联系。可分离命题的证成,坚守了法实证主义的立场,在学理上对法律学科真正地独立有着十分重要的意义。
参考文献:
[1][德]古斯塔夫・拉德布鲁赫.法律智慧警句集[G]//舒国滢,译.中国法制出版社,2001.拉氏论文《法律的不法于超法律的法》:161-177.
[2]H.L.A.Hart: “Positivism and the Separation of Law and Morals”, in his Essays in Jurisprudence and Political Theory(Oxford: ClarendonPress,1979).
【关键词】道德法律化；性骚扰；法律标准
一、实践表明道德法律化不可行
道德与法律在内容表现、约束主体和举证等方面存在着很多的不同点，这些不同说明了道德法律化在理论逻辑方面是不可行的。下面我将从现实的角度，透过中国社会道德法律化的实践，来论证道德法律化在现实中的不可行性。
（一）我国的历史决定了不能实行“道德法律化”
中国道德的发展经历了几千年的进程，形成了深厚的传统。它是中华民族集体智慧的结晶，是传统文化中我们应当继承和发扬的部分。但是，另一方面，当时的封建统治者为了维护其统治地位，将“三纲五常”等伦理规范强制规定在封建社会中最具代表性、最富影响力、最系统、最严密的法典《唐律》及其《疏议》中，成为禁锢国人思想长达几千年的法律工具。这样，法律和道德之间的界限不复存在，不仅没有推动社会的进步，反而成为社会发展的桎梏。
（二）对“性骚扰”立法的质疑
《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》首次以立法形式，对构成性骚扰的5种具体形式作出界定。它们分别是语言、文字、图像、电子信息、肢体行为。笔者对上海市将“性骚扰”纳入法律规范的做法在以下几方面存有疑虑：
1.如何界定“性骚扰”的构成和程度？
上海市立法将“性骚扰”的形式分为以下几种：语言骚扰，即打电话或两人当面独处时故意谈论有关性的话题，询问个人的私、性生活；文字骚扰，即将骚扰性语言化为文字，投递裸的文字；图像骚扰，两人独处时故意给对方观看黄色图像或限制级录影带等；电子信息，即用手机短信或电子邮件的形式，故意发送黄色文字、黄色图像或黄色笑；肢体行为，即主要为公共场合身体上的骚扰，如在公共汽车上，故意紧贴对方的身体，在街道上故意接近他人，产生身体上的接触或碰撞等。笔者认为这种对于“性骚扰”范围的界定是存在问题的。作为法律概念的“性骚扰”，它的范围和内容必须是明确、肯定的，才会具有普遍的约束力。“性骚扰”的范围、规定是否明确、肯定呢？显然不是。比如说关于“肢体行为”的规定，怎么区分“故意”还是“非故意”呢？公交车本来就是人口密集的场所，人与人之间身体的相互接触是在所难免的，这种关于“故意”的规定没有任何现实的意义。所以我认为从“性骚扰”程度和范围的界定方面来看，“性骚扰”更应该交由道德规范来约束。
道德的法律化一旦不设防地渗透到社会生活，将会使人们的生活机械化，造成公权过多干预私权，那社会势必停滞不前。我们国家对道德的要求相对比较严格，男女授受不亲的古训早已有之，如果把其作为法律来调整人们的行为，其社会效果截然不同。
2.如何举证？
性骚扰的案件目前在全国已经审理不少，判决结果也是输赢参半。在这些案件司法审理的过程中，出现的最大问题就是举证方面的困难，这也在很大程度上损害了受害者的利益。如果按照上海市的做法，规定以语言、文字、图象、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰将受到法律制裁，那么对这些行为如何举证？从侵害方式的特点来说，发生偶发性的性骚扰行为，受害人不可能随时携带摄影机或录音器材，这就为今后的司法诉讼设置了难题。
综上所述，我认为“性骚扰”是属于道德规范的范畴，应该由“道德”来调整和规范，上海市将“性骚扰”写入《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》无疑是道德法律化的表现。我国现行法律对“性骚扰”的规定一般仅仅在于严重的性犯罪，因此过多地对还没涉及严重性犯罪的道德问题进行规范意义是不大的。当出现诸如发黄段子、发黄色图片、肢体接触等有关性干扰的行为时，根据《刑法》关于罪、猥亵妇女儿童罪中有具体规定；危害较轻微的，进行治安处罚就可以了，至于情节更轻微危害不大的行为，从法律的制定上就没必要再重新界定这个问题。所以我认为，现在还不是将“性骚扰”立法的时机，现在它只能由道德来调整才符合社会公平原则。
从理论上讲，道德法律化是不存在，也是不可能存在的。以上可以看出法律标准已经过多的干涉了道德领域，法律标准甚至已经替代了道德逻辑，这与其说是法治的人性化，不如说是法治的一种潜在危害。所以道德法律化不应成为当代的有效立法模式。
二、我们应该怎么来避免道德法律化呢？
道德的本意是自律的，过分的法律化只会危害法律和道德自身，所以我们应该采取一些措施避免道德法律化。
首先，在立法活动之外，必须限制或排除道德对司法、执法活动的干扰。司法、执法活动中的裁判标准只能是法律而不能是道德。在执法、司法环节，必须严格依法办事，不给道德留下作用空间。这是因为，在立法阶段，伦理道德的基本要求已经由价值形态进入了法律，法律本身已经包含了道德要求。有理论认为，在执法、司法环节，道德的灵活性可以补充法律的迟滞性。毫无疑问，法律在立法程序结束后，有可能与社会生活脱节。但是，直接将道德引入执法、司法，将会导致道德规范取代法律规范，任意取代规则，法律的权威受到挑战，最终的结果不是法律的迟滞性得到弥补，而是法律的名存实亡。这种严守法律的“僵死教条”对个案可能是不公正的，但它是以个别的不公正换取普遍的公正。
其次，我们应该是遵循法律而不是听命于道德，把握法律的要求而不是道德的内涵。“以德入法”也许会换得一时的赞叹，却会动摇法治的根基，最终使法治消于无形。因为法律就是最基本的道德，只有首先维护好法律才能最终维护好道德。如果连已经有条文的法律都不遵守，还去奢谈什么道德，这样的道德又有什么意义呢？又要置法律于何方呢？
再次，立法过程中法律应该淡化价值取向的判断。在现代社会中，公民的个人价值呈现多元化趋势，这些价值之间存在着相互的摩擦和冲突。个人解放与权利本位已经成为现代法治国家的基本原则，公民比以往更加有权利要求自我选择的权利与自由，而不是强制性的规定价值取向。所以笔者觉得合法的法律应该是淡化价值取向的判断，更注重保卫程序和基本秩序，而不是确定目标。所谓“淡化价值取向”是指法律不应该是将那些包含更多个人价值观的行为纳入其中，比如说见义勇为。在如今复杂的社会中，对见义勇为行为存在着诸多争议。如果将这些饱含不同价值观、世界观的行为纳入法律，那就说明这样的法律也是饱含争议的，所以法律在实施过程中，将会遭遇很大的阻力。
在我国建设法治国家的现阶段，法律的独立地位和价值还有待于提高，在司法上应当严格依法办事，绝不容许以道德的名义曲解法律，甚至枉法；即便在法律无明确规定时，可以借助法律原则、法理等进行裁判，不能以道德代替法律。我们正在为建设法治国家而努力，我们社会缺少的不是形式意义上的法制，而是实质意义上的法治。司法实践的标准只能是法律。
【参考文献】
[1]邹立军. 良好秩序观的构建：郎·富勒法律理论的研究[M].法律出版社，2007.
关键词：律师；媒体；职业伦理；建设
一、中国律师职业伦理现状的分析
自律师职业发展以来，普遍情况是，律师对自己的案件如果有法律意见，都应该通过相应的法律文书或在法庭上表达，对其他案件特别是在审理中的案件不会轻易发表自己的看法。但是近几年，围绕某些热点案件，一些律师往往通过自己的博客或者透漏给媒体及时发表意见或评论，还有很多律师为了胜诉或对抗对手，会借助舆论媒体的力量来造势，企图影响案件的判决。
例如著名的李某某案件，在该案件还没进入法庭辩论阶段的时候，李某某律师王冉的辩护词就已经全文被挂在了网上，涉及到该案受害人杨某的工作单位等个人隐私。案发后，双方律师利用网络和媒体展开博弈，不时爆料所谓的“内幕”、“真相”，试图借助舆论的力量影响司法进程和法院判决。在此过程中，尽管有权威专家一再提醒各方理性、慎重案件相关信息，遗憾的是，涉嫌泄露当事人隐私、不当披露案件信息、不当发表贬损同行的言论等情形还是一再出现，某些言论更明显自相矛盾、难以自圆其说甚至有悖法理，引起公众的强烈反感和不满。
其实不仅仅是李某某案，从“李庄案”到“北海案”，媒体和律师都走得太近，其不当言论，不仅有可能损害当事人的利益，最重要的是，会使得陪审员和法官难以保持公正，难以将其判断建立在法庭所展示的证据之上。如此一来，影响了案件的公正审理，极大的损害了律师行业的公信力，还导致公众对司法产生一种抵制情绪，这样对司法公正也是一种打击。
二、中国律师职业道德问题存在的原因
在这样一个引起舆论广泛关注的李某某案中，律师没有把握好与媒体之间的言论界限，反映出了当前我国律师职业道德的缺失，具体分析其职业道德存在的问题的原因， 笔者认为有以下几点：
（一）是我国律师职业道德的相关法律规定已不能满足当前各种关系处理的需要。
自从1990年10月，司法部首次颁发了《律师十要十不准》，对律师的职业道德作了原则性规定之后，我国又对律师职业道德规范进行了多次修改。1993年、1996年、2002年、2004年都相继对律师职业道德进行了具体规定，有些具体规定却在后来被删掉。2007年10月28日第十届人大常委会第三十次会议再次修订了《律师法》，根据其规定，律师的基本职业道德包括：信仰法律、人格独立、程序公正、职业荣誉感和责任感。最后我国于2012年对《律师法》进行了修订，并已于2013年1月1日正式实施，当中提到了律师对当事人应有的保密义务。但从我国目前有的律师职业道德方面的规定来看，主要集中在《律师法》和《律师职业道德和执行纪律规范》等法规中，多为原则性规定，这些道德规范抽象和概括，
既没有关于媒体该如何报道案件的规定，也没有规范律师该怎样与媒体交往，又没有相关的配套措施，奖惩不明，形式上的不足和配套措施的缺乏导致了实际执行效果差的问题，从这几年的实际执行情况来看，该规范基本上就沦为一纸空文。为此，有必要进行理念的构建，进一步的具体设计，建立起适合于我国的律师与媒体规则。
（二）忽视了对律师职业道德修养的培养。
在现实生活中，人们越来越重视追求物质生活，却忽视了人自身的精神追求和道德修养，这也是律师职业道德存在问题的重要原因。一方面是法律职业伦理专门教育没有一席之地， 缺乏教学依据和课程支撑， 从而成为其他课程教学的附庸。 法律职业伦理教育的缺失除了表现在上述课程设置方面， 还体现在考试、实习以及毕业论文设计等各个环节。另一方面，律所是律师执业的基本单位，管理部门应当从点滴做起，加强管理律师学习教育， 律师自己也要自觉接受思想、职业道德和执业纪律、法律教育。但目前律师管理部门对律师的教育培训不够重视， 很多都流于形式，导致一些律师因为没有受到律师道德方面的教育而追求片面的经济利益，最终造成律师职业道德弱化。
（三）律师入职的门槛设置过低。
一方面，很长时间里， 律师入门的门槛虽然有所提高， 但是主要侧重的是对学历方面的要求， 法学教育中没有将法律职业道德作为教学要求。即使单位将职业道德和职业纪律列入律师资格考试范围， 也仅是一般性的要求， 无法真正考察一个人的道德水平。此外， 入职后的教育培训不够， 职业道德和执业纪律教育在律师的继续教育中仍然是薄弱环节。我国律师入职前的道德品格审查制度不完善不严格，虽然曾有过提交无犯罪证明的做法， 但是无犯罪证明只反映作为一般人罪与非罪的标准，没有体现法律职业的道德要求， 不能有效的阻断品行不良者进入律师行业。
三、对如何解决律师缺失职业道德的探讨
为了建设一支高素质的社会主义律师队伍，使律师与舆论媒体进行良性互动，维护好律师在社会上的声誉，提高律师的社会地位，树立律师的良好形象，如何构建我国律师行业的职业道德建设， 是我国律师业发展的关键所在。
（一） 对现行的《律师法》进行有的放矢的修改和补充， 从立法上确定律师与媒体之间的关系界限。立法是保障律师职业道德健康发展的动力，能从根本上阻断职业中的不良品行。要对《律师法》中有关律师保密义务和其与媒体之间言论界限的问题进行具体的规定，打破之前律师与媒体的关系这一方面无序、零散的状态。2004年中国全国律师协会颁布的《律师执业行为规范（试行）》的第四条规定是律师与媒体关系的最直接的规定，笔者认为此规定不应该删掉，应该再使这条规定更加具体化，实践化，不致使律师言论在律协范围内缺乏有效的条文规制。比如对于涉及国家机关的形象和声誉的案子，规定律师不得主动投稿或上网介绍案情或评论，未经有关部门批准，不应接受任何境外媒体的采访，不得向其泄漏和提供国家机密或任何有损祖国和政府形象的行为等强制规定。 其次有必要规定律师与媒体之间不当行为的惩戒制度，要使律师违反职业道德的行为与具体的惩戒方法形成严格的对应关系，并使其具有操作性。
（二）要完善律师行业自律机制。
律师行业是一个实施自律管理的特殊行业， 要自律管理好律师， 就必须要有一个良好的自律管理体系。所以， 应充分发挥全国律师协会的规则和职能， 加紧制定律师行业规则和审查的原则、目标、程序等统一要求， 审查已经通过的行业规则， 并将其纳入到预定的行业规则体系中去。可以扩充律协现有的职权范围， 强化律师自律管理机制， 通过律师法授权的形式， 将司法行政机关对律师、律师事务所违纪的处罚， 将年检注册、律师事务所登记管理、律师执照领取等微观具体事务纳入律协的职责范围， 使律协行业管理由柔性走向刚性， 真正明确律协参与律师职业道德建设的职能。 改善优化执业环境， 要赋予律师更多的权利。律师职业道德作为一种行业规范， 其约束律师的职业行为， 严肃职业纪律。只有规范了律师职业队伍中的道德素质问题， 才能有助于律师与媒体之间的良性互动，我国的法治才能取得突出的成绩。
（三）要加强律师职业道德教育和建设。
律师行业整体的道德水准的提高有赖于每一位成员自身修养和素质的提高。首先，加强学习教育是基础。要加强律师职业道德教育，就要先从法科学生开始，从其一开始接触学习法学的时候就对其进行思想教育、职业道德教育和法制教育。虽然我国一些法学院已经着手加强对法科学上的法律职业教育，如中南财经政法大学，中国人民大学，近些年将法律职业道德课程列为了法学本科生的必修课。但是这仅仅是第一步，如何保证法律职业道德教育的实际效果同样需要重点加以考虑。同时要注意教学的方法，避免以道论道，应开展大量的案例教学，通过教学真正提高法科学上的道德认知能力、道德评价水平以及解决到的冲突的能力。最后还应注意加强法律职业道德教育的考核。对于已经在职的律师们，就要经常开展理想信念宣传， 让广大律师形成正确的职业信仰，并且深入开展法制教育， 提高依法执业的水准。
三、结语
律师职业伦理是一种底线的道德规定， 它是作为一个合格律师所必须符合的道德要求， 而并不是一种理想化的、道德高尚的人的道德指标。律师在遵守职业伦理的基础上，与媒体进行良性的互动，能到达信息公开，满足公众知情权，完善司法监督机制，使得正义以看得见的形式实现。律师职业伦理是构建和谐社会不可缺少的一个环节，如果每一个律师在从业活动中，自觉遵守其职业道德，按照职业道德标准办事，那么，律师就会在构建社会主义和谐社会中产生一种健康向上的促进作用。
参考文献：
[1]古瑞华：《论我国高等法科学生司法职业伦理教育》，载《高教论坛》2011年1月第1期。
[2]吕晓伟：《律师办理敏感性及群体性刑事案件的思考》，载《法制与经济》2012年12月。
[3] 沈艳萍，对律师职业道德建设的思考――从一则律师贿赂案谈起，社科纵横，2007年3月。
[4]徐永康：《追求审判的公正――律师博客之观察》，载《法治研究》2012年第3期。
[5]郝凯广：《当代律师“公益性”职业伦理之缺失――基于李庄案的思考》载《重庆理工大学学报》，2010年第24卷第5期。
【关键词】：康德 法律 道德形而上学 法哲学
康德对法的定义
康德在一定程度上承认了社会契约论的观点，他认为法的产生是理性存在者“放弃他们野性的自由而到一部宪法里去寻求平静与安全。”[ 【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版，第12页。] 他曾经对法下了这样一个定义：“法律就是那些使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合。”[ 《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1982年版，第309页。]
从上面这个定义可以看出以下几点：
、康德认为法律追究的是人的外部行为。这与现代法律只规定人的行为之通说是一致的，而且人的行为仅仅限于有意识的行为。对于无意识的行为是不予追究责任的，对患有精神疾病或者无意识能力之人也相应的减免义务。法的效果与道德间关系通过外部行为作为桥梁连接予以表现出来。
、结合康德在《法的行为而上学原理》中对法理学与法哲学的区分，我们对该定义既可作法理学解读也可作法哲学解读。康德认为精通实在权利和实在法律体系的法学顾问或职业律师等人的知识属于法理学范围；而关于权利和法律原则理论知识则属于纯粹权利科学，是法哲学或法的形而上学。WWW.133229.COM用法理学解释这个定义可以从立法理论、法的社会交往性质、法的主体（人）、客体（有条件的行为）、内容（权利义务）等去分析，笔者在此不予详述。康德对法的定义与今天对法的概念的理解可作如上所述的实体性分析。参阅卓泽渊教授所著《法学导论》我们可以发现，现代意义上的法是以国家意志为表现、以权利义务为内容、具有普遍约束力和国家强制力的社会行为规范，此处对法的定义与康德之定义相比，少去了许多哲学理论意味和抽象概念。所以，康德的法哲学被划分在哲理法学派。
、要分析康德对法所下的定义，必须注意到“以普遍自由原则”为基础这层含义。他认为法是调整个人意志与他人意志所表现出来的各种综合条件，法的目的是使得每个人获得自由，而并非个人愿望、偏好的实现。康德对法律的定义是来自于他对人性的看法。他认为人是有理性的存在者，既有认知理性的能力，同时又具有实践的理性。认知能够为自己立法的！他的行为选择必须被道德律所指引，不然每个人只为争取个人自由而侵犯他人自由必将导致混乱，也失去了真正的自由。法律是在普遍自由原则即道德律指引下构建起来的，是对意志行为外在形式上的规制，以便人们朝着善去行动。所以，法律具有强制的功能，也具有教化的作用。
、另外，从康德对法的定义还可以看出，普遍自由原则是肯定的，推动人们行动；而法律作为协调、限制规则，是否定的、消极的。但法律自由相对于野蛮自然自由则处于积极肯定状态。康德将人类社会分为三个阶段：个人心理不受任何限制，实则处处受限的自然状态；心理上感觉不自由，行为受法律限制，法律代表公意的伦理自然状态；人人把别人当作目的，自觉按照道德律行为，组成一个道德共同体——目的国的伦理自由状态。[【德】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版，第104 -105页。] 从上述理解来看，康德认为法治并不是最终状态，法治相对于野蛮自然状态更具理性。法律是对个人自由的突破，开始建立并逐步完善人与人之间的协调关系，对自由的理解也不再停于个人的愿望。同时法律又是实现伦理自由状态的基础和必不可少的阶段。
康德道德形而上学的道德理论分析
康德关于道德的哲学思想是他整个哲学体系的灵魂。他在先天说的基础上提出了德行伦理学说，将道德的纯洁性和严肃性提到了首要的地位。他说道：“人们为了另外更高的理想而生存，理性所固有的使命就是实现这一理想，而不是幸福。这一理想作为最高条件，当然远在个人意图之上。”[ 《道德形而上学原理》，《康德全集》第4卷，第396页。] 他认为道德的地位甚至高于幸福，道德才是人类最高原则，才是真正的幸福。这就是他远胜于西方其他哲学家的地方。
康德提出了著名的有关道德的三个命题。[ 参见【徳】康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团，第17页。] 他认为有道德价值的行为必须是出于责任的，仅仅是结果符合责任，而以好爱为动机是无多大道德价值，甚至是全无道德价值的。作为有理性并且能够承担责任的存在者，人实际上是有这样一种能力，就是将尊重道德法制看成是以实现自己意志的动机，这种禀赋也就是存在于我们每一个人身上的道德感。人的意志应当在现实中把道德发展作为惟一动机，这时它才不是一种禀赋，而是“人格本身”。[ 严存生主编：《西方法律思想史》，湖南大学出版社2005年版，第227页。] “出于责任”是对道德的遵循，道德规律是意志的根据，是先天普遍必然有效的，康德又称之为自由规律。从他对法的定义中可以看出，道德规范同样是法律的根据。法律是道德规律在人的意识之下的行为准则，是主管行为的原则。只有当准则与规律相符合时，才是有道德的，法律才是善的、合法的。而道德三命题中的责任是现实规律与准则相符合的内容。有了责任的连接，才使得先天普遍必然的自由原则与人的主管原则之间真实可行，而不是空洞的幻想和虚构的概念。[ 同5，第20页。] 基于上面观点，康德提出了著名的意志原则：“除非愿意自己的准则变为普遍规律，否则不应行动。”这也是辨别行为是否善恶、责任是否被强制以及强制性强弱程度的准绳和标准。这个原则对后来的法哲学乃至立法学产生了深远的影响，被认为“人为自己立法”的理性、自由主义法学的强有力的支柱。这使得笔者联想到英美法系中法官自由裁量权制度。这个制度也经过几百年的逐步完善，到16世纪衡平法院的出现标志着这项制度初步成型。法官自由裁量制度还在世界范围内不断传播，它一直闪耀着人性与道德的光芒。该制度是指：在法官任用上，经过严格的考察程序，要求德高望重、责任心强、实务经验丰富。当这样的法官在审判案件的时候，遇到法无明文规定或法条之间冲突，又或法与道德明显冲突，显失公平正义等困境下，允许法官通过内心道德感知与法律原则，在足以达到确信程度之时做出与现行法不同的判断。这就是一项出于责任而发挥人性、道德感的值得称颂的实践。
康德认为人既是“自然人”，同时也是“道德人”，服从“自然律”和“道德律”。作为理性存在者的“道德人”，具有自发性的能力，这种理性可以完全与感性的东西无关，只服从理智世界因而是自由的。[ 李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》，社会科学文献出版社2000年版，第157页。] 而人的行为意志动机，意志既是受自然性支配，又因有理性而受自由影响，因此人的意志是混合的，是自律与他律不断交替的产物。
从康德的法哲学看法律与道德的关系
基于上面对康德法哲学以及有关道德的分析，我们可以发现康德为什么晚年重视法律的研究。也可以看到法哲学领域独树一帜的观念：他用先天说学为基础的道德哲学对法哲学中自然法学进行了批判，也对实证法学进行了修正。更为重要的是，他为法律与道德二者关系的研究开辟了新的逻辑进路。
法律与道德的联系：法是道德的延伸
按照康德对社会分类的观点，最高层次的社会仅用道德法则来规范人们的行为。法治社会仅次于这种理想的伦理社会。在有限理性存在者的意志不能排除受外因影响的情况下，法律对非善、不符合道德，甚至完全不道德的意志动机进行否定性评价，对表现出来的不道德行为进行区分，分有犯罪、违法、不道德但不违法等行为，再对这些行为进行不同程度的惩罚、教育。又由于人的自然性，自由意志不可避免的受到感性欲望等个人意志的干扰，正如康德所说的，人活着就是道德规律与个人意志不断作斗争的过程。道德规律就是自由规律，目的是实现每个人真正的自由，而法律是理性支配下成就每个人最大自由的规定性法则，当然道德规律是先天普遍必然的，不可能是经验的。二者同时实现自由为目的，但是所处位阶不同。在伦理还不足以全部支配个人意志的情况下，法律就是道德最佳补充形式，准确的说是道德的延伸。有的学者认为法律是道德的外壳，笔者认为这两种说法其实质是一样的。因此，仅仅靠道德并不足以维持社会的秩序和人与人之间的协调的自由。
康德认为，法律本质上是道德律，是以外在制约个人滥用自由的一种特殊形态的道德律。 道德法则在纯粹实践理性中产生出两个法则，一个是被运用与看成本体的人的道德法则，这是伦理的法则；另外一个是应用于既被看成本体的人的道德法则，又被看成现象的法律的法则。在对道德法则做区分后，康德进一步论述了单就伦理法则不足以维持社会生活成为自由、有序的原因，并提出，法律法则是外在强制的必不可少的部分。[ 同6，第234页。] 他说：“有别于自然法则的自由法则，是道德法则。就是这些自由法则仅仅关涉外在行为和这些行为的合法性而论，他们被规定我们行为的原则，那么，它又称为伦理法则。如果一种行为与法律的法则一致，就是它的合法性；如果一种法则和伦理的法则一致就是它的道德性。前一种法则所说的自由，仅仅是外在实践自由；后一种法则所说的自由，指的却是内在自由，它和意志活动的外部运用一样，都是理性法则所规定的。”[ 【徳】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2008年版，第18页。] 而纯粹实践理性即伦理学法则缺乏构成法律法规的质料，所以它只是规定法律法规的一种形式。因此说，法律作为以道德为形式的质料，本质上就是道德。
法律与道德的区别
在康德语境下，法律不可以简单认为是现代语境下理解的法律制度，需要对应康德的法哲学思想。他指的法律应该是满足“使任何人有意识的行为按照普遍自由原则确实能与别人有意识的行为相协调的全部条件的综合”，他认为满足了以上条件才是法律，较之现代对法律的理解，有悖于以上定义的法律并不是其所谓的“法律”。类似的，这里所指的道德也应做康德式解读，指符合他理论下的道德原则的最高的善，即道德律，是先天综合的责任命令。
基于康德哲学的理论，笔者认为法律和道德主要区别如下几点：
、法律管辖的范围是外部行为，法律确定的义务也只能是外在的义务。这类立法不要求但并不排斥内在的义务。内在义务深植于人的内心世界，无法直接以外观明晰洞察，所以立法无法直接规定。法律只规定人的外在行为，思想并不犯罪，康德的这一观念与现代法学理论是一致的。法律的义务和道德的义务成为法与道德显著的分水岭，以致于法学家们达成这样一个共识：法律是道德的最底线，道德是最高标准的法律。
、道德是自己为自己立法，法律则是他人为自己立法。法律是人在社会生活中与他人关系的协调，通过执行立法机关制定的规则，以实现对他人的义务。而伦理义务关涉个人为人之目的，仅仅只通过自觉的内心审查来阻止恶念，从而使人行为趋于向善。康德在对紧急避难的论述中再一次让我们清晰的认识到法律与道德的巨大区别：他认为当人遇到可能丧失自己生命情况时，有去剥夺实际上并不伤害自己的另一个生命的权利。现代许多国家通过立法明确了这在法律上将免于惩罚，因为，在这种紧急情况下不符合人的期待可能性。但康德认为这种情况虽不受法律制裁，并不意味着它是合法的，并不意味着是合符道德的。这种行为严重的破坏了道德以及对他人的义务。 康德认为法与正义是统一的，它的本质是按照普遍自由的原则行动，即按照道德律而行动。按照这个原则去划分权利与义务，目的是协调社会的关系达到人人自由，法律只是实现这一目标必不可少的手段。法律与道德间相互紧密联系：道德是最高的原则，法律是手段，是道德的补充。因此二者又存在天然的巨大区别。
四、结论
康德道德哲学精辟、独到的对法律作了解读，他以先天道德学说为基础，从人性、自由和权利论述了法律的实质、作用以及其他的属性，为自由主义法学开辟了一条全新的理论进路。我国对康德的道德哲学、法哲学思想缺乏深入、系统的研究。康德思想与我国传统儒家道德观念可以作比较汇通，这是西方其他哲人所不能及的。以康德道德哲学为基础深入研究法律，必有助于我国法哲学的进一步发展。
abstract：all over the world know kant was a landmark philosopher , but how many people know that he is also a brilliant philosopher of law !kant’s philosophy of law has always been based on three major critical, moral theory, in which played a major role. the relationship between law and moral law constitutes a proof for the law must pass through. this paper attempts a brief analysis of kant’s definition of law, moral theory based on the relationship between law and morality，in order to gain a deeper understanding of this ancient and profound proposition.
key words：kant law moral metaphysics philosophy of law
参考文献：
【徳】康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2008年版
【徳】康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1996年出版。
【徳】康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海世纪出版集团。
严存生主编：《西方法律思想史》，湖南大学出版社2005年版。
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